Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 980/11.0PCSTB.E1 |  |
ARREPENDIMENTO
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
MEDIDA DA PENA
1. A confissão e o arrependimento devem constar dos factos provados, de modo a poderem ser positivamente valorados na pena.
2. Mas a ausência de confissão, a ausência de arrependimento e o silêncio do arguido não devem ser incluídos nos factos, pois deles não pode retirar-se, positivamente, consequência negativa contra o arguido.
3. A não inclusão da confissão nos factos provados demonstra que o tribunal não considerou provado que o arguido tenha assumido os factos da acusação.
4. E assim, neste caso, embora se trate de um facto com relevo para a decisão de direito e que formalmente não aparece tratado como tal na sentença, esta omissão não consubstancia uma insuficiência da matéria de facto a sindicar por via do art. 410º, nº2 do CPP, devendo o arguido impugnar a decisão de facto nos termos do art. 412º, nº3 do CPP.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo nº 980/11.0PCSTB da Vara Mista do Tribunal Judicial de Setúbal foi proferido acórdão em que se decidiu:
i. Absolver o arguido D da prática de um crime de roubo agravado, na forma tentada, dos arts. 210.º, nºs 1 e 2, alínea a), 22.º, 23.º todos do Código Penal [caso JP] mas, operando a convolação jurídica, condená-lo pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, do artigo 143.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 22 (vinte e dois) meses de prisão;
ii. Absolver o arguido D da prática de um crime de roubo agravado, na forma tentada, dos arts. 210.º, nºs 1 e 2, alínea a), 22.º, 23.º todos do Código Penal [Caso JL] mas, operando a convolação jurídica, condená-lo pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, do artigo 143.º, nº 1 do Código Penal, na pena de 22 (vinte e dois) meses de prisão;
iii. Absolver o arguido D, da prática como co-autor, de um crime de roubo agravado, dos art. 210.º, nºs 1 e 2, alínea a), 22.º, 23.º todos do Código Penal [Caso AM] e declarar extinto o procedimento criminal pela prática de um crime de furto, do artigo 203.º, nº 1 do Código Penal;
iv. Condenar o arguido D, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal do artigo 3.º, n.ºs 1 e 2 do Dec Lei n.º 2/ 98 de 3 de Janeiro, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
v. Condenar o arguido D, pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário do artigo 347.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;
vi. Condenar o arguido D, pela prática de um crime de roubo, do art. 210.º, nºs do Código Penal [Caso FM] na pena de 26 (vinte seis) meses de prisão.
Procedendo ao cúmulo jurídico das penas aplicadas, condenar o arguido na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão
Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo da forma seguinte:
“1ª - O acórdão recorrido padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada pois é completamente omisso, nos factos provados e não provados, sobre a confissão ou não do arguido e o seu arrependimento – v. art. 410º nº 2 al. a) do CPP;
2ª - Tais factos são circunstâncias relevantes para a graduação da medida das penas e para fazer um juízo de prognose sobre a verificação ou não dos pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão, máxime, no que tange à personalidade do arguido e conduta posterior ao crime;
3ª - A existência do referido vício determina que os autos tenham que ser reenviados para novo julgamento, quanto àquelas questões concretas, a confissão e o arrependimento do arguido, nos termos do art. 426º do CPP.
4ª - O arguido discorda das considerações tecidas no acórdão recorrido sobre o que foi entendido como “mentira” e falta de “arrependimento sincero”;
5ª - O arguido assumiu e confessou os factos atinentes aos ofendidos JP e JL, bem como de condução ilegal e ainda os atinentes ao crime de resistência e coacção, mostrando-se arrependido;
6ª - Não têm fundamento as razões invocadas no acórdão recorrido para a escolha de pena detentiva no que tange ao crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no art. 3º nºs 1 e 2 do DL 2/98 de 03.01
7ª - Justifica-se, nos termos dos artºs 70º e 40 nº 1 do CP, dar preferência à aplicação de uma pena de multa quanto ao crime de condução sem habilitação legal, cuja fixação concreta se deixa ao elevado critério do Tribunal, pois ela realiza de forma adequada e suficientes as finalidades da punição, quer a protecção do bem jurídico imanente ao crime, quer a reintegração do arguido na sociedade.
8ª - O acórdão recorrido aplicou ao arguido penas parcelares - crimes de ofensa à integridade física (22 meses para cada um), resistência e coacção sobre funcionário (18 meses) e roubo (26 meses) -, manifestamente excessivas e desproporcionadas.
9ª – Ponderando as penas abstractas e todas as circunstâncias previstas nos nºs 1 e 2 do art. 71º do CP, nomeadamente o grau de ilicitude dos factos, as diminutas consequências dos mesmos, as condições pessoais do arguido, máxime a confissão parcial, arrependimento, idade e a circunstância de ser primário, crê-se que as penas parcelares, justas e adequadas, não deverão exceder 18 meses para o crime de roubo e 12 meses para cada um dos crimes de ofensa à integridade física simples e para o crime de resistência e coacção sobre funcionário.
10ª – A pena única de 4 anos e 6 meses de prisão imposta no acórdão recorrido considerou, erradamente, que “a forma sequencial, sem qualquer interrupção ou sinal de reflexão que o 1º grupo de factos revela” reflectia “uma personalidade especialmente desvaliosa do arguido”.
11ª – A pena única a impor ao arguido, numa adequada ponderação daquela forma sequencial, como estabelece o nº 1 do art. 77º do CP, assim como numa correcta consideração da globalidade dos factos e da personalidade do arguido, revelada pela confissão parcial dos factos e arrependimento, não deve ultrapassar 2 anos e 6 meses de prisão.
12ª - Atendendo a todas as circunstâncias previstas no art. 50º, nomeadamente o facto de o arguido ser primário, estar arrependido, ter confessado parcialmente e ser um jovem com 22 anos, à data dos factos, deve ser merecedor de uma oportunidade de se reinserir mediante a aplicação de uma pena suspensa na sua execução, ainda que condicionada a deveres que o Tribunal considere adequados para promover a sua reintegração na sociedade.
13ª - Foram violados os artºs 40º nºs 1 e 2, 50º nº 1, 70º e 71º nºs 1 e 2 al.e) e 77º nºs 1 e 2, todos do CP e 374º nº 2 do CPP”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo por seu turno:
“1. Verifica-se que, o Tribunal “a quo” ao questionar a sinceridade do arrependimento do arguido, baseou-se em factos concretos que constam da matéria de facto provada, os quais o mesmo se recusou a admitir, imputando-os a terceiros.
2. Pelo que, não padece o douto acórdão recorrido do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
3. Só uma pena de prisão efectiva assegura de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, uma vez que o arguido não demonstrou ter interiorizado a censurabilidade da sua conduta.
4. A sanção foi aplicada na medida certa pelo Tribunal que enunciou, com profundidade bastante, as razões que o levaram a tal decisão. Teve em linha de conta os factores a considerar para a determinação da medida concreta das penas de prisão, que decorrem dos art.ºs 40º, 70º, 71º e 77º, todos do C.Penal, doseando as penas no “quantum” adequado.
5. Pelo que, deverá considerar-se o recurso interposto pelo arguido improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido nos seus precisos termos.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer também no sentido da improcedência.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. Na decisão recorrida consideraram-se os seguintes factos provados:
“1. No dia 03 de Julho de 2011, pelas 04h00, na Avenida Luísa Tody, em Setúbal, o arguido abordou JP que se encontrava acompanhado de AB, tendo-lhe pedido tabaco.
2. Perante a recusa de JP, o arguido começou a bater-lhe repetidamente no braço e, em seguida, cuspiu-lhe; em seguida, o arguido munido de uma faca com cabo metálico, com uma lâmina de 7,5 e comprimento total de 17cm, avançou sobre o JP tendo-lhe desferido um golpe na região do pescoço e outro no antebraço esquerdo, enquanto aquele se tentava defender, acabando por, a determinada altura, se afastar.
3. Em consequência da conduta atrás descrita JP sofreu escoriação arciforme linear com 3 cm localizada na região carótida à esquerda e ferida linear com 2cm localizada na face anterior do terço distal do antebraço esquerdo, suturada por dois pontos, que determinaram 7 dias para a cura, sem afectação da capacidade de trabalho geral e sem afectação da capacidade de trabalho profissional.
4. Agiu o arguido, livre, voluntária e conscientemente, querendo e conseguindo atingir a integridade física do ofendido com a faca que empunhou.
5. No dia 3 de Julho de 2011, pelas 04h20, no Largo José Afonso, na Avenida Luísa Tody, em Setúbal, o arguido encontrava-se acompanhado de um individuo cuja identidade não foi possível apurar; ao avistar JL e AM que se encontravam sentados num banco de jardim, aproximou-se dos mesmos, tendo o arguido pedido tabaco, ao que o JL respondeu que não tinha.
6. Acto contínuo e, sem que nada o fizesse prever, o arguido encostou a faca referida em 2. ao pescoço de JL e dirigindo-se ao mesmo disse, em tom exaltado e com carácter de seriedade “ vou-te furar”, tendo de seguida retirado a faca do pescoço de JL e passado com a mesma pela perna esquerda do mesmo.
7. Enquanto JL tentava libertar-se do arguido que tentava espetar-lhe a faca, este atingiu-o na zona da barriga.
8. A determinada altura, o arguido puxou a mala de AM tendo-se colocado em fuga.
9. Em consequência do descrito em 6. e 7. JL sofreu “escoriação linear com 15mm localizada na região quadrante superior direito do abdómen.”, que determinou 3 dias para a cura, sem afectação da capacidade de trabalho geral ou profissional.
10. Agiu o arguido, livre voluntária e conscientemente, querendo levar consigo, como fez, a mala de AM, sabendo que a mesma não lhe pertencia e que actuava contra a vontade da sua legítima proprietária.
11. O arguido quis ainda, e conseguiu, atingir a integridade física de JL com a faca que empunhou.
12. No dia 03 de Julho de 2011, pelas 06h10 o arguido D foi avistado por elementos policiais a conduzir o veículo ligeiro de passageiros de marca Honda, Modelo CIVIC, veículo objecto de furto, no cruzamento entre a Rua Celestino Alves e a Avenida Bento de Jesus Caraça, em Setúbal.
13. O arguido efectuava a condução de tal veículo sem ser titular de carta de condução ou qualquer outro documento que legalmente lhe permitisse conduzir o mesmo na via pública.
14. Quando o arguido avistou a viatura policial, colocou-se em fuga, tendo sido encetada perseguição ao mesmo.
15. O arguido seguiu por diversas artérias desta cidade, sendo forçado a imobilizar o veículo na Av. Dr. Teixeira e Castro para evitar colidir com um autocarro da transportadora Luísa Tody.
16. O condutor da viatura policial que seguia imediatamente atrás do veículo conduzido pelo arguido parou o veículo lateralmente e ligeiramente à frente do veículo conduzido pelo arguido.
17. Acto contínuo, o agente da PSP MB, que seguia arvorado no carro patrulha, saiu do veículo e colocou-se de frente para o veículo do arguido dando-lhe ordem de paragem.
18. Desrespeitando tal ordem, o arguido reiniciou a marcha do veículo, acelerando de forma brusca e direccionou a viatura ao referido agente que apercebendo-se da intenção do arguido se tentou desviar, vindo ainda a ser atingido com o espelho lateral esquerdo do veículo no braço esquerdo e na zona da barriga, provocando o seu desequilíbrio e consequente queda no solo.
19. Em consequência da conduta do arguido, o agente da PSP, sofreu dores nas zonas atingidas.
20. Após, o arguido encetou novamente a fuga, sido perseguido pela viatura policial, tendo entrado em despiste na Avenida Bento de Jesus Caraça, nesta cidade, o que provocou a imobilização do veículo.
21. Acto contínuo, o arguido colocou-se em fuga apeada, tendo sido interceptado na Praceta José Romão Santos Ferro em Setúbal.
22. O arguido sabia que não podia conduzir o veículo descrito em 12. sem estar legalmente habilitado para o efeito, não obstante conduziu o referido veículo da forma supra descrita.
23. Ao agir da forma descrita em 16. atingindo o agente da PSP MB, no seu corpo, o arguido manifestou vontade livre e consciente de empregar violência sobre o mesmo, obstando a que este praticasse acto relativo às funções que pretendia exercer, designadamente, a sua detenção e identificação.
24. O arguido em todas as situações tinha o perfeito conhecimento do carácter proibido e criminalmente punido da sua conduta.
25. No dia 05.06.2011, cerca das 08:30 horas, o arguido juntamente com um indivíduo que o acompanhava, ao avistarem FM, com 91 anos de idade, que se encontrava junto ao nº --- da Rua Libânio Braga, em Setúbal, de comum acordo e em comunhão de esforços, formularam o propósito de se apoderarem de todos os bens e valores que aquele trouxesse consigo, pretendendo usar os meios necessários para o efeito.
26. Na concretização de tal propósito, aproximaram-se de FM, que se encontrava a abrir a porta do prédio com o nº ---, da referida rua, tendo o arguido perguntado: “o senhor mora aqui, abre-nos a porta?”, ao que FM acedeu.
27.Acto contínuo, o arguido entrou no prédio à frente de FM, tendo ficado o outro indivíduo a segurar a porta de entrada.
28. Quando FM se preparava para subir os degraus da escada, o arguido, que seguia à sua frente, virou-se para trás e, usando um pano, tapou a boca daquele, enquanto o outro indivíduo desferiu um pontapé nas costas de FM, fazendo-o cair em cima de uns vasos que se encontravam na entrada do prédio.
29. Então, o referido indivíduo colocou as mãos nos bolsos das calças de FM, que se encontravam vazios, após o que colocou a mão no bolso da camisa daquele, onde se encontrava o bilhete de identidade, o cartão de eleitor de FM, um crucifixo e duas fotografias, que retirou, rasgando, para o efeito, o referido bolso.
30. Na posse de tais objectos, o arguido e o indivíduo que com ele actuou puseram-se em fuga, vindo, depois, a deitar os documentos para o chão, já no exterior do prédio.
31. Em resultado de tal conduta, FM sofreu dores e lesões cuja extensão e gravidade não se logrou apurar, mas que não determinaram tratamento médico.
32. O arguido agiu de comum acordo e em comunhão de esforços com o indivíduo que com ele actuou, na concretização do propósito comum de fazerem seus os objectos que FM trouxesse consigo, usando para o efeito de força física, logrando pô-lo da impossibilidade de resistir, atenta a sua inferioridade numérica e a fragilidade decorrente da sua idade avançada, retirando-lhe os objectos que trazia consigo, o que conseguiram.
33. O arguido sabia que os objectos que retirou a FM, de modo descrito, não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade deste.
34. O arguido sabia que FM se tratava de um pessoa de idade avançada, aproveitando-se da fragilidade daí decorrente, para actuar do modo descrito, factos que não o impediram de agir.
35. Ao actuar da forma e com o propósito referidos, o arguido fê-lo com vontade deliberada, livre e consciente.
36. Conhecia a proibição legal da sua conduta e que é punida por lei e, ainda assim, não se inibiu de a prosseguir.
Mais se apurou que:
37. D é o quarto elemento de uma fratria de seis irmãos, nascidos no contexto de diferentes relações conjugais dos seus pais.
38. A sua infância foi marcada por dificuldades acentuadas de organização pessoal/familiar por parte dos pais, consumidores de estupefacientes, situação que originou a transição da família de origem de Portimão, onde o arguido nasceu, para Setúbal tendo-se fixado em casa da avó materna, num bairro cuja população era maioritariamente de baixo estrato socioeconómico e onde se registavam algumas problemáticas sociais como a pobreza a delinquência e a toxicodependência.
39. Até aos 8 anos viveu com os pais inserido no agregado da avó materna, num quadro de grandes limitações habitacionais e financeiras e ambiente conturbado pela toxicodependência dos primeiros.
40. Na sequência do cumprimento das penas de prisão dos pais e das dificuldades financeiras da avó, D foi posteriormente integrado na instituição “Questão de Equilíbrio” onde permaneceu entre os 8 e os 12 anos de idade e onde viria a conseguir obter o 5.º ano de escolaridade.
41. Após o cumprimento das penas de prisão a progenitora terá ultrapassado a problemática aditiva e refeito a sua vida conjugal com o actual companheiro, integrando então o arguido o referido agregado.
42. A situação financeira da família manteve sempre um quadro frágil, sendo o padrasto o único elemento que tem contribuído para o sustento do agregado, embora de modo insuficiente, subsistindo deste modo a família de apoios sociais.
43. No período da adolescência D apresentou dificuldades de inserção nos contextos escolar, familiar e social.
44. Revelou, na escola, elevados níveis de reprovação e absentismo, assim como problemáticas comportamentais delituosas (furtos, roubos e ameaças verbais) que originaram sanções disciplinares, sendo de referir que estes comportamentos ilícitos eram extensíveis ao meio social vindo a ter vários processos tutelares educativos que culminaram em 2005 (16 anos) com o seu internamento em Centro Educativo da DGRS onde permaneceu até 2009 (19-20 anos).
45. No período anterior ao seu internamento, verificava-se impotência e dificuldades de controlo do seu comportamento por parte da família, acompanhando o arguido com um grupo de iguais conotados com a prática de ilícitos, sendo o seu quotidiano maioritariamente passado na rua.
46. No contexto da medida tutelar de internamento em Centro Educativo, o arguido revelou adequada capacidade de cumprimento das regras daquela instituição e conseguiu estabilizar o seu comportamento, tendo conseguido, em termos escolares, obter o 9.º ano de escolaridade e efectuar alguma formação profissional.
47. Após o cumprimento da referida medida, o arguido reintegrou o agregado de origem, tendo iniciado um relacionamento amoroso e conseguido trabalho na área da construção de estradas, trabalhando essencialmente em Lisboa.
48. Após seis meses de trabalho, actividade que se revelou estruturante do seu quotidiano, D terminou, por sua decisão, a referida actividade laboral, alegando não conseguir corresponder às exigências do horário de trabalho “tinha que me levantar muito cedo” (sic) e ao esforço físico exigido.
49. Desde então não voltou a ter qualquer actividade laboral sustentada, trabalhando apenas de modo pontual (biscates).
50. Aparenta ter tido algumas iniciativas para reorientar a sua vida laboral, designadamente concorrendo a um concurso para cantoneiro na Câmara Municipal de Setúbal, do qual ainda não obteve qualquer resposta.
51. À data da instauração do presente processo (Junho de 2011) o arguido vivia inserido no agregado de origem, na morada constante nos autos, tratando-se de um apartamento de quatro assoalhadas, situado num bairro social.
52. O agregado era constituído pela mãe, padrasto, o próprio e o irmão uterino, de 10 anos de idade.
53. A subsistência da família encontrava-se assegurada pelo Rendimento Social de Inserção e alguma verba que o padrasto aufere da sua actividade como pescador, a qual é exercida de modo pontual.
54. Não tendo qualquer actividade laboral, D ocupava o seu tempo com outros jovens do bairro no café local e à noite frequentava bares da cidade.
55. De acordo com a irmã P, o arguido tem consigo uma relação de grande proximidade e confiança, ajudando-a de modo regular nos cuidados dos sobrinhos, sendo com a própria que partilhava muitos dos seus problemas pessoais e informação mais íntima.
56. O termo de uma relação de namoro com duração de dois anos e ocorrida em Abril de 2011 foi apontado pelas fontes como tendo tido um impacto negativo em termos da vida do arguido, contribuindo para a sua instabilidade pessoal com reflexos no seu relacionamento familiar, verificando-se alguns conflitos/desentendimentos e não adesão a algumas regras da família.
57. Decorrente deste contexto, D passou a consumir álcool de modo excessivo, referindo ter passado a embriagar-se de modo regular, sendo ainda usual o consumo de estupefacientes (haxixe).
58. O arguido não aparenta ter alguma problemática de natureza aditiva relativamente ao consumo de álcool ou de haxixe, embora no período acima referido tivesse consumido bebidas alcoólicas de modo regular e excessivo.
59. Após o período do Verão de 2011, o arguido iniciou novo relacionamento amoroso, situação que terá, alegadamente, contribuído para alguma estabilidade pessoal encontrando-se, à data da sua prisão preventiva, ocorrida em Janeiro de 2012, a namorada grávida.
60. D aparenta ser um sujeito com baixa auto-estima e necessidade de aceitação por parte de terceiros, registando ainda alguma tendência para agir de modo impulsivo e dificuldade em termos de descentração.
61.No entanto, na sua perspectiva e da irmã, é uma pessoa que não é conflituosa, e que mantém com a vizinhança relacionamento adequado.
62. O arguido aparenta ainda algum grau de imaturidade e dificuldade na assunção das responsabilidades adultas, patente na sua dificuldade em cumprir os deveres laborais.
63. Sendo este o seu primeiro contacto com o sistema de justiça penal e penitenciário, o arguido referiu o facto de ter muitos conhecidos presos, situação que facilitou a sua adaptação relativamente a este meio.
64. No contexto da reflexão acerca dos crimes de que se encontra acusado, o arguido revelou alguma dificuldade no que concerne a conseguir descentrar-se e percepcionar o impacto para terceiros, sobretudo no que se refere a aspectos de natureza emocional.
65. Revelou no essencial compreender o que torna ilícito o roubo ou furto, fundamentando a sua ilicitude no facto de ser ilegítima a apropriação de bens de terceiros que foram adquiridos com o seu esforço.
66. D revela dificuldade em se rever nos crimes de que se encontra acusado, sobretudo no que concerne ao uso de violência, não se considerando um sujeito agressivo, sugerindo deste modo a influência do forte consumo de álcool e drogas que à data estaria a fazer.
67. Face ao seu futuro, equaciona iniciar vida marital com a namorada que actualmente se encontra grávida, apesar de nenhum ter condições para se autonomizar, pois ambos dependem dos agregados de origem.
68. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são as seguintes:
- Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão
- Escolha, medida e efectividade da(s) pena(s) de prisão
Da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão
O recorrente situa este vício na circunstância do tribunal não ter considerado provado “a confissão” e “o arrependimento” do arguido, sendo certo que este confessou os factos e se mostrou arrependido. Trata a questão como vício do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal por tais factos se acharem totalmente omissos no acórdão, não constando, como deviam, nem dos provados, nem dos não provados.
Efectivamente, a confissão e o arrependimento não constam dos factos provados e eles seriam sempre relevantes para a decisão.
A forma de impugnação da omissão de factos relevantes para a decisão é a arguição do vício previsto no art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal, e não a impugnação da matéria de facto por via do art. 412º, nº3 do Código de Processo Penal. “Só os factos que na sentença sob recurso foram julgados provados ou não provados podem ser impugnados” (TRE 17-01-2012, António João Latas).
Os factos em causa integram-se num dos núcleos enunciados no art. 124º do Código de Processo Penal e, a provarem-se, interessam para a decisão sobre a pena.
Na verdade, a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente, as “qualidades da personalidade”, relevam para a medida da pena preventiva (assim, Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665 a 678).
Assim, importa sempre conhecer e tratar na sentença o modo como o agente pessoalmente se posiciona em relação aos crimes por si cometidos, quando os confessa e/ou quando demonstra reconhecimento e interiorização do mal do crime.
Contudo, já não será um facto, a tratar como tal na sentença, a ausência de confissão, a ausência de arrependimento ou, no limite, o próprio silêncio do arguido acerca dos factos que lhe são imputados.
Se é juridicamente errado incluir nos factos provados, por exemplo, que o arguido “manteve o silêncio” – o silêncio do arguido não é um facto, no sentido de facto-com-conteúdo-normativo porque, como exercício de um direito, dele não pode ser retirada qualquer consequência jurídica (contra o titular desse mesmo direito) – também o será consequentemente a não confissão.
O arguido não presta declaração no exercício de um direito reconhecido nos arts. 61º, nº1, al. d), 132º, nº 2, 141º, nº 4, a), e 343º, n. 1, do CPP e considerado como de tutela constitucional implícita.
O silêncio, mesmo que não beneficie, não pode prejudicar.
Logo, estamos perante um não-facto que, como tal, não poderá constar dos factos provados na sentença. E do nemo tenetur se ipsum accusare, do privilégio da não auto-incriminação, resulta ainda que o arguido não é obrigado a assumir os factos, ou seja, a confessar.
Não descortinamos, assim, razão que justifique que “o silêncio do arguido” e “a negação do crime” mereçam, formalmente e para este efeito, tratamento diferenciador na forma como devem ser (ou não ser) factualmente tratados na sentença.
Mas já a confissão, a verificar-se (por livre opção do arguido), deverá constar dos factos provados, de modo a poder ser positivamente valorada na pena. Pode redundar num juízo atenuante das exigências de prevenção, particularmente a especial.
Assim, o recorrente tem razão quando diz que a confissão – a provar-se, acrescentamos nós – deve constar dos factos provados. Já não a tem quando acrescenta que, a não se provar, deverá então constar dos factos não provados – o que, como dissemos, só se justificaria se da negação do arguido pudessem retirar-se, positivamente, consequências negativas contra ele.
E não devendo incluir-se nos factos a ausência de confissão, a omissão total na sentença (da expressão “o arguido confessou os factos”) não pode deixar de revelar um juízo negativo, por parte do tribunal, relativamente à prova da confissão.
Ou seja, a não inclusão da confissão nos factos provados demonstra inequivocamente que o tribunal não considerou provado que o arguido tenha assumido os factos.
E assim, neste caso, embora se trate de um facto com relevo para a decisão de direito, e que formalmente não aparece tratado como tal na sentença, esta omissão não consubstancia uma insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Tratando o art. 410º, nº 2 dos vícios da decisão, verificáveis pelo mero exame do próprio texto ou por esse exame conjugado com as regras da experiência comum, elementos estranhos à decisão não podem ser invocados ou chamados a fundamentar os vícios que, repete-se, têm de resultar do próprio texto, e apenas deste. A insuficiência da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito.
Só existe quando o tribunal deixa de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídica, concluindo-se pela existência de factos não apurados que seriam relevantes para a decisão da causa. É uma “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 69).
Ora, devendo a confissão e o arrependimento, quando provados, ficar a constar dos factos provados, mas não o devendo a ausência de confissão e de arrependimento, a pretensão do recorrente não pode ser sindicável por via dos vícios do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal.
Como resulta de todo o exposto e da forma como o próprio recorrente apresentou o recurso, o que ele pretende é que se julgue provado um facto, que entende ter-se provado contrariamente ao que resulta do acórdão (em que a confissão não foi considerada provada).
Só que, para tanto, deveria ter impugnado a prova nos termos do art. 412º, nº3 do CPP, especificando as concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida (no sentido de se dever ter considerado provados a confissão e o arrependimento), fazendo-o por referência ao consignado na acta, com indicação das passagens em que fundava a impugnação (art. art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP).
O que não fez.
E não revelando o acórdão qualquer vício do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal, como se viu, não poderá já haver lugar à eventual modificação da decisão quanto à matéria de facto no sentido pretendido pelo recorrente.
Improcede o recurso nesta parte.
Da medida e da efectividade da(s) pena(s) de prisão
Relativamente ao crime de condução de veículo sem habilitação legal, pretende o recorrente a substituição da pena de prisão por multa. Pugna ainda pela redução das restantes penas de prisão, e pela suspensão da execução da pena única.
Na doutrina de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005) e de Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), a que se adere, a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
Figueiredo Dias resume o seu pensamento da forma seguinte: “toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
A determinação concreta da pena terá de partir do dispositivo nuclear dos arts 40º e 71º, nº1 do C.P., relacionando adequadamente os princípios da culpa e da prevenção, no quadro constitucional da proibição do excesso.
As molduras penais previstas para os crimes da condenação são as seguintes: pena de prisão até dois anos ou pena de multa (um crime de condução de veículo sem habilitação legal do artigo 3.º, n.ºs 1 e 2 do Dec Lei n.º 2/ 98 de 3 de Janeiro), pena de prisão até três anos ou pena de multa (dois crimes de ofensa à integridade física do artigo 143.º, nº 1 do Código Penal), pena de prisão até 5 anos (um crime de resistência e coacção sobre funcionário do artigo 347.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal), pena de um a oito anos de prisão (um crime de roubo, do artigo 210.º n.ºs 1 do Código Penal).
O tribunal justificou a pena da forma seguinte:
“(…) Tendo em conta o número de crimes praticados e a ilicitude sensível dos factos, considera-se que quer as exigências de prevenção especial de ressocialização, quer de prevenção geral de integração não seriam adequadamente salvaguardadas com a aplicação de pena não detentiva, o que justifica a inversão da preferência legal que o art. 70º do CP consagra e a aplicação de pena detentiva.
(…) No que se refere aos crimes de ofensa à integridade física, o grau de ilicitude é muitíssimo intenso, relevando a actuação com recurso a uma faca, as zonas atingidas e visadas [abdómen e pescoço] – vitais – a atitude de frontal oposição ao comando, bem como a “gratuitidade” da actuação, sem qualquer motivo e numa atitude de clara provocação; as consequências não foram demasiado gravosas quanto a ambos os crimes.
- Quanto ao crime de condução de veículo sem habilitação legal, releva essencialmente o facto de a condução ter sido feita em fuga à autoridade policial, ao longo de um percurso atribulado por diversas artérias da cidade.
- Relativamente ao crime de resistência e coacção sobre funcionário, os factos inscrevem-se na gravidade típica do ilícito, sem que as consequências apresentem especial relevo.
- Quanto ao crime de roubo, releva a actuação conjunta e concertada, que diminui a possibilidade de defesa, contra pessoa especialmente debilitada pela idade, em local relativamente resguardado, não tendo as consequências dos factos sido, em todo o caso, demasiado gravosas.
- a intensidade do dolo ou negligência [o dolo foi directo e intenso em todas as situações];
- os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram [nada de relevante se apurou nesta sede];
- as condições pessoais do agente e a sua situação económica [o arguido apresenta um percurso de vida atribulado, fortemente marcado pela problemática aditiva de ambos os progenitores; o arguido apresentou dificuldades de adaptação ao contexto escolar, tendo estado internado em Centro Educativo da DGRS entre 2005 e 2009; apresenta algum grau de imaturidade, dificuldade em termos da capacidade de descentração, não tem hábitos de trabalho regular e a família apresenta um quadro financeiro precário; não obstante, tem algum apoio familiar por parte da mãe e da irmã];
- a conduta anterior ao facto e posterior a este [não tem outras condenações];
- a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena [nada de relevante se apurou].
Tendo em conta os elementos referidos, considera-se ajustada a fixação das seguintes penas:
- Pela prática de cada um dos crimes de ofensa à integridade física, 22 (vinte e dois) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, 6 (seis) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, uma pena de 18 (dezoito) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de roubo, uma pena de 26 (vinte e seis) meses de prisão.
Do cúmulo jurídico:
(…) Na determinação desta pena única serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, sendo que o respectivo limite máximo corresponderá à soma das penas concretamente aplicadas (94 meses de prisão) e o limite mínimo à mais elevada das penas concretamente aplicadas (26 meses de prisão).
Assim, importa considerar a pluralidade de bens jurídicos violados, bem como a forma sequencial, sem qualquer interrupção ou sinal de reflexão que o 1.º grupo de factos revela, reflectindo uma personalidade especialmente desvaliosa do arguido. Do mesmo modo, verifica-se que entre factos e os que constituem o Apenso B, medeia apenas um mês, o que não é lapso de tempo suficiente que possa traduzir algum tipo de interrupção relevante entre a prática dos factos. Sem prejuízo do que antecede, importa considerar a juventude do arguido, bem como o facto de não ter antecedentes criminais conhecidos. Assim, considera-se adequada a aplicação ao arguido da pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Aqui chegados, importa agora considerar se a pena de prisão deverá ser aplicada tal e qual ou deverá a ser substituída por outra pena.
(…) O arguido apresenta um contexto pessoal e social desestruturado, que não sofreu alteração de relevo desde a data dos factos [é certo que a sua namorada está grávida, mas o arguido manteve até à sua detenção, apesar desse facto, actividade laboral pontual e pouco investimento neste aspecto estruturante da sua vida e na sua autonomização]; do mesmo modo, revela dificuldade no que concerne a conseguir descentrar-se e percepcionar o impacto para terceiros dos seus actos; em julgamento, apesar de ter mostrado ensejo de pedir desculpa às vítimas, mentiu quanto a factos relevantes e imputou-os a terceiros [negou ter sido ele a levar a mala de AM e ter sido ele a praticar o crime de roubo contra FM], o que leva a que fundadamente se questione a sinceridade do seu arrependimento.
É certo que o arguido não tem antecedentes criminais, mas essa simples circunstância, desacompanhada de um verdadeiro arrependimento, não permite fundar, com o mínimo de segurança, a prognose positiva exigida para a escolha da pena de substituição.
Acresce que os factos praticados pelo arguido, pela sua gravidade e o alarme social que geram, suscitam uma reacção comunitária que impõem, para que se recupere a confiança comunitária na validade das regras jurídicas, o cumprimento efectivo da pena de prisão fixada.
Decide-se, pois, não suspender a pena de prisão aplicada ao arguido.”
Relativamente aos crimes que prevêem pena abstracta compósita alternativa, e reconhecendo-se a preferência legal por pena não detentiva, o tribunal justificou devidamente a opção pela prisão, no primeiro passo do processo aplicativo da pena.
O recorrente questiona o afastamento da multa apenas no caso da condução de veículo sem habilitação legal. Mas nem aqui se justifica a pretendida opção, pelas razões que no acórdão bem se explicitam e que não cumpre repetir.
A condução sem título não só não aparece isoladamente, antes concorrendo com os restantes crimes da condenação, como é executada de forma bem reveladora de um grau de ilicitude elevado – ainda que não “perigosa” (o que, a provar-se, poderia integrar um outro tipo de crime).
De igual modo, os restantes crimes – de ofensa à integridade física e de roubo – todos cometidos na sua forma simples, revelam um grau da ilicitude muito elevado, dentro do tipo de crime base.
Também correctamente se valora no acórdão, o modo de execução dos factos – quer de cada facto, como, posteriormente do grande facto – com utilização de violência “gratuita” contra as pessoas. A conduta do arguido é reveladora de uma personalidade (revelada nos factos) bastante desvaliosa e indiciadora de uma culpa elevada.
Assim acontece no caso do roubo, em o arguido coloca a própria vítima a facultar-lhe a entrada no prédio, onde é agredida com um alto grau de violência atenta a sua idade (91 anos/pontapé nas costas/queda no solo).
O recorrente desvaloriza a utilização da faca, no caso dos crimes de ofensa à integridade física, sendo certo que não só a utilizou, como causou lesão física na pessoa das duas vítimas (no pescoço-carótida, no braço, na barriga), o que é negativamente relevante atendendo a que a causação de lesão não é exigível para integração do tipo simples.
Também o modo de execução do crime de resistência e coacção sobre a autoridade revela um grau de violência elevado.
Olhando, em suma, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte dos tipos, depõem a favor e contra o arguido, e que no acórdão acertadamente se tratam, constata-se que as de peso agravante assumem muito maior relevo.
Todas as penas parcelares se apresentam correctamente determinadas, não merecendo censura.
Igual juízo merece a pena única, de 4 anos e 6 meses de prisão, fixada dentro de uma moldura abstracta de 2 anos e 2 meses de prisão a 7 anos e 10 meses de prisão, e ainda situada abaixo do ponto médio da pena.
Na determinação desta pena (única, concreta) foram considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art. 77º, nº1 do CP) conexionando-se acertadamente os arts 77º, nº1 e 71º, nº2 do Código Penal.
Devida ponderação mereceu ainda o art. 50º, nº1 do Código Penal, tendo o tribunal fundamentado a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão, porque aplicada em medida não superior a 5 anos.
Com efeito, dos factos apurados não é possível concluir que a simples ameaça da pena e a censura do facto sejam suficientes para garantir as finalidades da punição, assumindo neste momento do processo aplicativo a prevenção especial um papel dominante, mas não exclusivo. As acentuadas exigências de prevenção geral, que no caso se diagnosticam, concorrem com as exigências de prevenção especial.
A favor do arguido, verdadeiramente, registou-se apenas a ausência de antecedentes criminais. E esta, só por si, não impõe a opção por pena de substituição.
Socorrendo-nos da lição de Anabela Rodrigues, há que relembrar que “a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral” e que “os limites de pena assim definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não podem ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, outra finalidade em nome da qual a pena é medida”, sendo aqui o “desvalor do facto valorado à luz das necessidades individuais e concretas de socialização” do agente (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995). E que “a sociedade tolera uma certa perda do efeito preventivo geral – isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas, quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão” (em “Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia).
E são grandes as exigências de prevenção geral, já destacadas no acórdão e não colocadas em crise no recurso, a que se associam, note-se, as de prevenção especial. Para além da primariedade e da relativa juventude do arguido – mas já não jovem adulto para os efeitos previstos no D.L. 401/82 – nada mais resultou provado, e não é o bastante para aqui convencer da suficiência de uma ressocialização em liberdade.
Justifica-se, por tudo, o juízo de afastamento do instituto da suspensão da pena efectuado na decisão recorrida.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar improcedente o recurso confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente que se fixam em 4UC.
Évora, 18.09.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Latas)