Évora
| 293/09.8PALGS.E3 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
PODERES DA RELAÇÃO
II - À instância de recurso caberá apenas indagar se a apreciação da prova (feita pelo tribunal recorrido) é contrariada pelas regras da experiência comum ou pela lógica do Homem médio suposto pela ordem jurídica.
I
1 – Nos autos de processo comum em referência, o arguido, NMGG, acusado pelo Ministério Público, foi condenado, por acórdão de fls. 596 e seguintes, (i) como autor material de 10 crimes de abuso sexual de criança, cada um previsto e punível nos termos do disposto no artigo 171.º n.º 1, do Código Penal, na pena, por cada um dos crimes, de 3 anos e 6 meses de prisão, (ii) como autor material de 5 crimes de maus tratos, cada um p. e p. nos termos do disposto no artigo 152.º-A n.º 1 alínea a), do CP, na pena, por cada um dos crimes, de 20 meses de prisão, e (iii) em cúmulo jurídico de tais penas parcelares, o arguido veio a ser condenado na pena única de 13 anos de prisão e na pena acessória de proibição de leccionar menores pelo período de 15 anos.
2 – O arguido interpôs recurso daquele acórdão.
3 – Em sequência, neste Tribunal da Relação de Évora, por acórdão de fls. 718 e seguintes, foi determinado o reenvio do processo à instância, para novo julgamento quanto à totalidade do respectivo objecto.
4 – Precedendo audiência de julgamento, o Tribunal a quo decidiu, por acórdão de fls. 876 e seguintes, condenar o arguido, (i) como autor material de 10 crimes de abuso sexual de criança, cada um p. e p. nos termos do disposto no artigo 171.º n.º 1, do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão por cada um de seis daqueles crime, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um de três daqueles crimes e na pena de 3 anos e 8 meses de prisão pelo crime sobrante, e (ii) em cúmulo jurídico de tais penas parcelares, o arguido veio a ser condenado na pena única de 10 anos de prisão e na pena acessória de proibição de leccionar menores pelo período de 15 anos.
5 – O arguido interpôs recurso deste acórdão.
6 – Em sequência, neste TRE, por acórdão de fls. 1067 e seguintes, decidiu-se – segundo se fez constar do relatório do acórdão revidendo – «ordenar, oficiosamente, o reenvio do processo para novo julgamento quanto à totalidade do seu objecto, por se entender verificado o vício de erro notório na apreciação da prova, aí se alertando, ainda, para a existência de outras nulidades no acórdão recorrido, decorrentes da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, sem comunicação prévia, do acrescento de factos não constantes das peças delimitadoras do thema decidendum, sem comunicação prévia, e da utilização de depoimentos prestados fora das condições previstas na lei e sem cumprimento do disposto no artigo 356º do Código de Processo Penal, bem como para a existência de lapso de escrita.
Em cumprimento do ordenado, foi novamente designada data para julgamento (vindo o arguido reiterar a contestação que apresentara após a decisão do primeiro recurso – negando a prática dos factos – e que fora, então, admitida).
Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento com observância dos formalismos legais, conforme se alcança da respectiva acta.
Por se ter considerado que o enquadramento jurídico dos factos deveria ser diverso do que consta da acusação (e também do acórdão de fls. 876-913), no que se refere ao número de crimes cometidos relativamente a cada menor – embora sem alteração do número total de crimes imputados, nem agravamento das penalidades abstractamente aplicáveis – e, além disso, que a terminologia empregue deveria ser explicitada, procedeu-se a comunicação nos termos previstos no art. 358º do Código de Processo Penal, nada tendo sido requerido.
Nota:
Tendo em consideração que, na decisão proferida a fls. 876-913, o arguido foi absolvido dos crimes de maus tratos de que vinha acusado e o crime de abuso sexual previsto no art. 171º, nº 2 do Código Penal foi reconduzido a um crime previsto no nº 1 desse mesmo preceito legal (punido com pena menos gravosa), não tendo sido interposto recurso por parte do MºP quanto a tal segmento decisório, entendemos que tal situação – favorável ao arguido – se consolidou, não podendo agora ser reapreciada por este colectivo de juízes, pelo que sobre tais questões não foi exercida qualquer actividade probatória, devendo manter-se, quanto às mesmas, o já decidido.»
7 – A final, por acórdão de 20 de Janeiro de 2014, o Tribunal a quo decidiu nos seguintes termos:
«Tudo visto e ponderado, nos termos das disposições legais supra citadas, deliberam os juízes que constituem o tribunal colectivo do 1º juízo da comarca de Lagos, considerar a acusação parcialmente procedente, porque parcialmente provada e, em consequência, decidem:
a) Absolver o arguido NMGG dos crimes de maus tratos de que vinha acusado; mas
b) Condenar o arguido NMGG pela prática de dez crimes de abuso sexual de crianças previstos e punidos pelo artigo 171º, nº 1 do Código Penal (um deles por convolação do crime p. e p. pelo nº 2 do mesmo preceito legal) nas seguintes penas parcelares:
- Quanto aos crimes de que foram vítimas MC, AM e LH (6), três anos de prisão para cada um deles;
- Quanto aos crimes de que foram vítimas ACF e LM (4), dois anos de prisão para cada um deles;
Em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 9 (nove) anos de prisão.
c) Condenar, ainda, o arguido na pena acessória de proibição de leccionar a menores pelo período de 15 anos.»
8 – O arguido interpôs recurso deste acórdão.
Pretende:
«a) Ser considerada insuficiente a prova produzida para suportar a sentença condenatória;
b) Deve o acórdão ser considerado nulo em virtude da valoração de prova produzida contra o estipulado no artigo 341º do Código de Processo Penal,
c) Deve ser revogada a matéria de facto dada como provada, substituindo-se a mesma por matéria de facto não provada.
d) Ser o Acórdão considerado nulo face às violações repetidas dos princípios do Contraditório, Imediação e in dubio pro reo;
e) Devendo em qualquer caso ser o acórdão condenatório revogado e substituído por outro que declare a absolvição do arguido de todos os crimes de que vinha acusado.»
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«A) Quanto à matéria de facto
I - O acórdão recorrido faz uma errada interpretação da matéria de facto constante dos autos;
II - Ao fazê-lo dá como provados factos sem ter qualquer sustentação em termos de prova que o permita fazer;
III - Os factos G) a Y) estão, consequentemente, inquinados por não terem qualquer base de sustentação na prova produzida em audiência
IV - Os factos constantes de H), R) e parte de W) dos factos provados estão em gritante contradição com o referido em Y);
V – A existência do taipal, sustentáculo da acusação não permite a verificação dos factos constantes de H), R) e parte de W);
VI – Este factos seriam forçosamente apreendidos pelos restantes alunos na sala e não o foram;
VII - Tal contradição acarreta forçosamente a nulidade do acórdão em apreço;
VIII – Nas declarações para memória futura e no caso da aluna L, o tribunal já tinha dado como provado um único momento da ocorrência de factos;
IX – A presente decisão considera a existência de dois momentos a cada uma das alunas, incluindo a L;
X - A aluna MA foi peremptória no seu depoimento ao afirmar que nunca viu o professor N fazer qualquer coisa de anormal a qualquer uma das colegas;
XI - Se o arguido tivesse praticado os actos de que vem acusado era impossível não ser visto pelos restantes alunos;
XII - A secretária do professor não era capaz de impedir a visualização de qualquer toque do professor no peito de qualquer aluna;
XIII - Consequentemente os pontos H), R) e parte de W) não podem ser dados como provados;
XIV - Os depoimentos das senhoras auxiliares e funcionárias da escola são igualmente peremptórios;
XV - Nunca nenhuma das funcionárias viu ou se apercebeu de qualquer anomalia na relação entre os alunos - quaisquer que fossem – e o professor arguido;
XVI - Nunca ouviram qualquer menção das alunas alegadamente envolvidas relativamente ao sucedido, nem na sala nem no recreio;
XVII - Nunca notaram qualquer constrangimento de qualquer das alunas envolvidas ou não;
XVIII - Nunca descortinaram qualquer anomalia no comportamento das alunas;
XIX - E são pessoas que in loco lidavam com as mesmas diariamente;
XX – O Depoimento de IIS permite levantar sérias dúvidas quanto à ocorrência dos factos constantes da acusação;
XXI - De igual modo não foi produzida qualquer prova que permita afirmar as consequências psicológicas eventualmente provocadas nas menores;
XXII - Não houve quanto a este particular qualquer demonstração científica da verificação de quaisquer sequelas;
XXIII - Consequentemente, e pelo exposto, impugna-se expressamente a matéria de facto dada como provada em virtude das contradições existentes e ainda da falta de provas que a sustente;
XXIV - Requer-se, assim e desde já, a renovação da prova pelo Tribunal da Relação de Évora; tal renovação deverá incidir sobre os factos dados como provados sob os pontos G a Y;
XXV - Sendo que, considera o arguido, a renovação da prova ora requerida permitiria evitar o reenvio do processo à 1.º instância;
b)
No Plano Jurídico
XXVI - No plano jurídico o acórdão sob recurso enferma tantos ou mais vícios do que no plano factual;
XXVII - O Tribunal a quo funda a sua convicção apenas e só nos depoimentos para memória futura prestados pelas menores;
XXVIII – Os depoimentos para memória futura para serem lidos/ouvido em audiência têm que respeitar as normas de produção de prova constantes do artigo 341º do Código de Processo Penal;
XXIX – A audição efectuada no final da audiência impediu a submissão de tais declarações ao contraditório pela defesa pois as suas testemunhas já haviam sido ouvidas;
XXX - O Tribunal a quo, actuando da forma descrita não permitiu a submissão das declarações prestadas para memória futura ao debate contraditório;
XXXI – Pelo que o tribunal a quo valorou prova em clara violação do Princípio do Contraditório;
XXXII – O que gera a nulidade da decisão;
XXXIII - O Tribunal Colectivo fez tábua rasa da posição do arguido assumida na contestação;
XXXIV - Os depoimentos prestados em audiência e transcritos nas presentes alegações levantam muitas dúvidas relativamente à veracidade dos depoimentos das menores;
XXXV - A menos que se considere que o arguido é culpado ab initio, os testemunhos transcritos são passíveis de gerar uma dúvida consistente relativamente à realidade dos factos;
XXXVI - O Tribunal requalifica os factos ao fazer uma interpretação terminológica extensiva dos órgãos sexuais femininos;
XXXVII - É uma violação clara do Princípio da Vinculação Temática;
XXXVIII - O acórdão recorrido valora provas não sujeitas a contraditório em audiência de julgamento;´
XXXIX - Estão neste caso, designadamente, os documentos relativos a diligência externa de fls. 18 a 26, o auto de fls. 23, autos de inquirição de fls. 34 a 61, esquema sobre a sala de fls. 63, fotografia de relatório médico legal de fls. 217 a 240, relatório social de fls. 836 a 839;
XL - Encontrando-se, assim, violado o artigo 355, n.º1 do Código Penal;
XLI - O acórdão sob recurso viola de forma clara e inequívoca vários Princípios basilares do Processo Penal;
XLII - Viola por diversas vezes o Princípio do Contraditório através da valoração de provas não apresentadas em audiência;
XLIII - Viola igualmente o princípio da Imediação ao não aceitar valorar a sua posição constante da contestação;
XLIV - O mesmo sucedendo ao não valorar os testemunhos directos da aluna MA e das senhoras funcionárias da escola;
XLV - Tais testemunhos teriam forçosamente carreado para os autos pelo menos uma dúvida consistente sobre os factos, que resultaria em benefício do arguido;
XLVI - Violando o Princípio in dubio pro reo;
XLVII - Em qualquer caso, verifica-se que a medida de pena aplicada está totalmente desfasada da realidade e, principalmente, da pessoa do arguido;
XLVIII - A infeliz tentativa de julgar o arguido na praça pública através da comunicação social, não obstante não produzir efeitos jurídicos, não pode condicionar a suprema e soberA capacidade de julgar;
XLIX - O que infelizmente sucedeu no caso sub judice, em que a presunção de inocência constitucionalmente garantida não existiu
L - Encontram-se assim violados o artigo 327º, 355º n.º1, 341º, todos do C.P.P e ainda os artigos 32º n.º2 e n.º5 da Constituição da República Portuguesa;
LI - Ao condenar da forma que o fez o acórdão é nulo nos termos da alínea b) e c) do n.º1 do artigo 379º do C.P.P.
Requer-se:
Nos termos e para os efeitos do artigo 430º de Código de Processo Civil, se proceda à renovação da prova relativamente aos factos constantes dos pontos G) a Y) dos factos dados como provados.»
9 – O recurso foi admitido, por despacho de 25 de Fevereiro de 2014.
10 – O Dg.º Magistrado do Ministério Público em 1.ª instância respondeu ao recurso, sem extrair conclusões da respectiva minuta, propugnando pela confirmação do julgado.
11 – Nesta instância, o Dg.º Magistrado do Ministério Público, louvado na resposta ao recurso, é de parecer que o acórdão revidendo deve ser confirmado.
12 – Atento o teor das conclusões da motivação do recurso, que, afora matérias cujo conhecimento se imponha de ofício, define e demarca o objecto do recurso, cumpre fazer exame das questões suscitadas pelo recorrente (agora alinhadas segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas), (i) de saber se o acórdão recorrido padece de nulidade, (ii) de saber se o acórdão recorrido padece de qualquer dos vícios a que se refere o n.º 2 do artigo 410, do Código de Processo Penal, (iii) de saber se o Colectivo a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, e (iv) de saber se o Colectivo a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito, designadamente no que respeita à escolha e medida das penas.
II
13 – Importa, antes de mais, fazer presente a decisão levada, na instância, sobre a matéria de facto.
Tal seja:
«2.1. Factos provados
(….)».
14 – O arguido defende que o acórdão recorrido é nulo, invocando, em abono, (i) a valoração da prova contra o estipulado no artigo 341.º, do CPP, (ii) a violação repetida dos princípios do contraditório, da imediação e do in dubio pro reo, e (iii) o disposto no artigo 379.º n.º 1 alíneas b) e c), do CPP.
15 – E assim, alegando, por um lado, que as declarações para memória futura foram valoradas sem que se haja procedido à sua leitura integral em audiência de julgamento, por isso que em violação do disposto nos artigos 355.º n.º 2 e 356.º n.º 2 alínea a), do CPP e do princípio do contraditório, e, por outro lado, que tais declarações só foram ouvidas após a audição das testemunhas do arguido, em violação do disposto no artigo 341.º, do CPP e do princípio do contraditório, impedindo-se que a defesa tivesse oportunidade de as contraditar.
16 – Afigura-se, ressalvado o devido respeito, que o alegado, começando por traduzir um certo paradoxo (no ponto em que, por um lado, se aduz que as declarações para memória futura não foram reproduzidas na audiência de julgamento para depois se afirmar que foram ouvidas mas só depois da audição das testemunhas arroladas pelo arguido), desmerece provimento.
17 – E assim, na medida em que, tanto quanto consta da gravação dos actos da audiência levada na instância, logo depois da identificação do arguido e da respectiva declaração de que, naquele momento, entendia não prestar declarações, a Mm.ª Juiz, presidente do Colectivo referiu, expressamente: «Senhores doutores: Por respeito para com as pessoas que já cá vieram, esta será pelo menos a terceira vez, proponho que as oiçamos primeiro e depois, então, ouviremos as declarações para memória futura que estão gravadas. Porque, enfim, já me parece excessivo que as pessoas tenham de esperar este tempo todo. Se pudermos começar a ouvi-las já, se não tiverem nada a opor, iremos começar já pela inquirição das pessoas que estão presentes».
18 – Ora, não se verificou, a respeito de tal alvitre, naquele momento nem em outro qualquer momento do iter processual, qualquer oposição, designadamente por parte do arguido, por isso que o doutamente alegado traduz, quanto menos, um venire contra factum proprium.
19 – Por outro lado, o Colectivo concedeu ao Ex.mo defensor do arguido toda a liberdade para questionar as testemunhas sobre matéria de facto que resultava da gravação das ditas declarações para memória futura.
20 – Acresce lembrar que, nos termos prevenidos no n.º 2 do artigo 348.º, do CPP, «as testemunhas são inquiridas, uma após outra, pela ordem por que foram indicadas, salvo se o presidente, por fundado motivo, dispuser de outra maneira».
21 – Isto posto, no caso, tendo a ordem da produção da prova sido alterada, pela Mm.ª Juiz presidente do Colectivo, por razão atendível e fundamentada, sem qualquer oposição, designadamente, do Ex.mo defensor do arguido e, ademais, sem que, adrede, o direito de aquele, livremente, confrontar as testemunhas com as declarações para memória futura, haja sofrido qualquer constrição, há-de conceder-se que a alegação, por esta via recursiva, da arguida invalidade, para além da perplexidade manifestada na resposta ao recurso, não configurando nulidade, absoluta ou relativa, sequer mera irregularidade (artigos 118.º a 123.º, do CPP), não pode lograr provimento.
22 – Cabe enfim reter, a respeito, que o Tribunal Constitucional, por acórdão n.º 367/2014, de 6 de Maio de 2014 (Diário da República, 2.ª série, n.º 230, de 27 de Novembro de 2014, pp. 29797-29802), decidiu não julgar inconstitucional o artigo 271.º n.º 8, do CPP, no segmento segundo o qual não é obrigatória, em audiência de julgamento, a leitura das declarações para memória futura.
23 – Sob o ápodo de «incongruências», o recorrente – sem que daí expressamente retire qualquer consequência processual – refere, no que se reporta à ofendida L, que, enquanto em sequência do primeiro julgamento, o Tribunal concluiu que as correspondentes declarações (no ponto em disse não se lembrar se tinha ficado sentada ao colo do arguido apenas uma ou mais vezes) deviam ser valoradas, na dúvida, em benefício do arguido, julgando provado que os factos haviam ocorrido apenas uma vez, já o acórdão agora recorrido reporta como provado, no que respeita à mesma ofendida, que os factos se repetiram em número de vezes não inferior a duas.
24 – Ora, atento que o primitivo acórdão foi anulado e se procedeu a novo julgamento, não se vê que o acórdão levado, na instância, na sequência desta segunda audiência, possa ser objecto de confronto com aqueles, primevos, julgamento e decisão, os quais, por força da dita anulação, deixaram de ser consideráveis, não podendo o recurso do acórdão que precede sustentar-se no cotejo entre este e aquele outro que, por impulso processual do próprio alegante, foi anulado, vale dizer, inexiste na ordem jurídico-processual, podendo a questão ser posta, tão apenas, em sede de impugnação do julgamento levado, na instância, sobre a matéria de facto, traduzido no acórdão de 20 de Janeiro de 2014 [§ 7, supra].
25 – O recorrente pretende depois que se proceda à renovação da prova sobre os pontos G a Y dos factos arrolados, como provados, no acórdão revidendo, invocando a presença de um erro notório na apreciação da prova [artigo 410.º n.º 2 alínea e), do CPP], na medida em que se terão dado «como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica do homem médio não se poderiam ter verificado».
26 – Mais alega que «existem contradições perfeitamente incríveis no acórdão recorrido», referindo, a respeito: (i) que, dada a existência de um taipal entre o tampo e o chão da secretária do arguido, que permitia a este tocar nos órgãos genitais das menores [Y, dos factos julgados provados], para além das cinco alunas, «nunca ninguém descortinou qualquer coisa de estranho que se tivesse passado dentro da sala»: (ii) que, do facto arrolado como provado em E presume-se que o arguido apenas chamou para o seu colo as alunas referidas em C quando a aluna M também esteve ao colo do arguido «sem referir que alguma coisa lhe tenha acontecido»; (iii) os factos referidos, como provados, em H, R e W (que o arguido acariciou o peito das menores) não podiam ter acontecido, na medida em que seria visível pelos restantes alunos, dado que o taipal seria insuficiente para ocultar tais procedimentos.
27 – Sem desdouro para o esforço argumentativo do recorrente, afigura-se que, por si e mesmo com recurso às regras da experiência comum, o acórdão revidendo não padece de qualquer dos vícios prevenidos no n.º 2 do artigo 410.º, do CPP.
28 – Com efeito, o texto da decisão recorrida não revela qualquer desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência – se aquela foi síncrona e massiva, designadamente por parte das ofendidas, na descrição da conduta do arguido, já relativamente a estas se não pode ignorar que, seja pela colocação, sobre a secretária, de quaisquer objectos que servissem de biombo, seja pelo desvio da atenção da classe, o arguido lograsse, sem o visionamento de terceiros, acariciar o peito das menores.
29 – De resto, mesmo ex officio e muito em síntese (ressalvando-se a generalização), há-de conceder-se que, do texto e na economia da decisão revidenda, não se verifica qualquer dos vícios prevenidos no citado artigo 410.º n.º 2, do CPP.
30 – Com efeito, investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito atingida, não se vê que se tenha deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos julgados provados ou entre estes e os factos julgados não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e, de igual modo, não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário.
31 – Por outro lado, não se vê que que, para além de quanto consta não provado (e da correspondente justificação), o Colectivo a quo tivesse ou devesse ter alcançado qualquer estado de dúvida sobre os factos probandos e que tivesse resolvido tal dúvida contra reo – seja da fundamentação do julgamento levado sobre a matéria de facto, assegurando a necessária transparência da decisão, seja do cotejo, nesta instância, da prova produzida na audiência de julgamento realizada no Tribunal recorrido.
32 – Não pode, assim, haver lugar à pretendida renovação da prova – artigo 430.º n.º 1, do CPP.
33 – No que pertine ao alegado erro de julgamento em matéria de facto, importa ter presente que a impugnação do julgamento levado, na instância, sobre a matéria de facto, não conduz a um novo julgamento nem pode supri-lo.
34 – Na verdade, a prova gravada e, em parcelas, transcrita, nunca poderá suprir a abundância de pormenores (a cor e o cheiro) que a oralidade e a imediação proporcionam ao juiz quando aprecia a prova que, pela irrepetível primeira vez, se desenrola no Tribunal – o modo como o arguido, o declarante, como a testemunha depõem, as suas reacções, as suas reticências, a sua mímica, são factores decisivos na formação de uma convicção e não podem ser captados pela frieza asséptica de quaisquer meios mecânicos.
35 – Pode mesmo dizer-se que, na convicção, desempenham papel de relevo não apenas a actividade puramente cognitiva mas também elementos que, racionalmente, não são explicitáveis (em muitos casos, v.g., a credibilidade que se concede a um meio de prova) e mesmo elementos puramente emocionais - cfr. Figueiredo Dias, «Direito Processual Penal», I, Coimbra Editora, 1974, pp. 204/205 e in «Direito Processual Penal», Lições 1988-1989, pp. 135 e segs.
36 – Ensinava o Prof. José Alberto dos Reis que a livre apreciação da prova é indissociável do princípio da oralidade, «entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), e condição indispensável para actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal». Citando Chiovenda, concluía que «ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar» - Código de Processo Civil, Anotado, Vol. IV, pág. 566.
37 – Assim, o juiz que, em 1.ª instância, julga de facto, goza de ampla (conquanto vinculada) liberdade de movimentos ao erigir os meios de que se serve na fixação dos factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção e apreciação da prova.
38 – Nos termos expressamente prevenidos no art. 127.º do CPP, as provas são livremente valoradas pelo juiz sem obediência a regras pré-fixadas.
39 – Ora, há-de conceder-se, essa liberdade de apreciação com base no conjunto do material probatório recolhido pela percepção global, traduzido numa síntese decisória, é insindicável por este Tribunal.
40 – O tribunal de recurso só em casos excepcionais de manifesto erro de apreciação da prova poderá comutar a decisão levada na instância – será, por exemplo e caricatura, o caso de o depoimento de uma testemunha ter um sentido diametralmente oposto ao que foi considerado na sentença recorrida.
41 – Vale dizer que, por força do referido princípio da livre apreciação da prova (não estando em causa, como, no caso, não está, prova tarifada ou legal), o processo de formação da livre convicção do julgador na apreciação da prova não é questionável pelo tribunal de recurso.
42 – A esta instância caberá apenas indagar se tal apreciação e julgamento são contrariados pelas regras da experiência comum ou pela lógica do homem médio (diga-se mesmo, do julgador médio) suposto pela ordem jurídica.
43 – Por outro lado, há que sublinhar, a lei é exigente quanto ao modo de impugnação do recurso em matéria de facto, de harmonia com o disposto no artigo 412.º n.os 3 e 4, do CPP, sendo que a modificabilidade da decisão da 1ª instância apenas ocorre nos termos apontados no artigo 431.º, do CPP, entre os quais a impugnação da matéria de factos nos termos do artigo 412.º n.º 3, do mesmo diploma.
44 – E, aqui devem ser indicados não (apenas) os pontos de facto ou provas dissonantes, mas os concretos pontos de factos e as concretas provas que impõem decisão diversa.
45 – Por isso, o tribunal de 2.ª instância, apesar de ter poderes de cognição em matéria de facto, não pode sem mais, apreciar quais os meios de prova de que se socorreu o tribunal da 1ª instância para ter dado como provados os factos que veio a dar como provado.
46 – Torna-se necessária a indicação expressa dos concretos pontos de facto e concretas provas que, para esses concretos pontos de facto, impõem solução diversa.
47 – No caso, admitindo que o recorrente especificou a factualidade que abonou a respectiva condenação e que, no seu entender, não deveria ter sido julgada provada, em face da inexistência ou insuficiência da prova, e que indicou, como lhe competia, meios de prova que sugeriam decisão diversa da recorrida, certo é que, tendo em conta o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º, do CPP), uma coisa é a valoração da prova efectuada pelo tribunal, e outra o modo da sua impugnação em recurso sobre a matéria de facto, de forma processualmente válida, que não se traduz em mera exposição pelo recorrente do respectivo entendimento sobre a valoração da prova, sob pena de se limitar o alegado à mera impugnação da convicção do tribunal recorrido.
48 – O que a lei pretende ao vincular o recorrente à indicação das provas que impõem decisão diversa, não é, certamente, que se formule uma outra versão da prova produzida.
49 – Por outro lado, não é suficiente especificar, de forma sectorial, algum ou outro, elemento da prova.
50 – Só a especificação de todos eles, os indicados pelo tribunal e os que se entende não foram tidos em conta, pode impor decisão diversa.
51 – E as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram Alisadas e apreciadas, ou, as que o tendo sido ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida.
52 – Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão.
54 – Revertendo ao caso, o Colectivo a quo, pelas razões que especificadamente detalhou, precedendo a análise crítica dos diversos elementos probatórios, adquiriu a convicção positiva sobre os factos atinentes à culpabilidade do arguido, com abono nas declarações das ofendidas, coerentes, precisos e objectivos, e nos depoimentos das testemunhas TC (mãe da menor MC), MDS (mãe da menor L), MS (ao tempo, aluna da turma … do 4º ano), IS e HM (auxiliares de acção educativa), bem como nos documentos expressamente arrolados.
55 – Ora, em vista da análise e valoração, neste Tribunal ad quem, das provas produzidas no Tribunal recorrido, a convicção ora formada sobre os factos sob julgamento (seja quanto aos que devem considerar-se como provados, seja no que respeita aos que devem ter-se como não provados) não diverge daquela que o Colectivo a quo alcançou e exprimiu na decisão recorrida.
56 – E assim, precedendo ponderação e convicção autónomas e autonomamente formuladas, nesta instância recursória, e tudo sem embargo dos inultrapassáveis limites de apreciação nesta instância, ditados pela natureza (de remédio), pelo momento de apreciação (de segunda linha e em suporte estático, não sendo caso de renovação de provas), e mesmo pelos termos, modelo e modo de impugnação, inerentes ao recurso sub indice.
57 – Com efeito, aquilo que as menores, síncrona e sintomaticamente, revelaram sobre a conduta do arguido aporta, incontornavelmente, a comprovação dos actos delitivos praticados sobre as menores de 9/10 anos de idade ofendidas.
58 – Tudo para significar que a prova produzida em audiência não apenas consentia, antes impunha, a decisão que o Colectivo recorrido levou, fundamentadamente, sobre a matéria de facto.
59 – Ex abundanti, não se vê violado o princípio do contraditório, sequer o disposto no artigo 355.º n.º 1, do CPP, seja por desconsideração de factos arrolados na contestação (que traduz uma genérica recusa da prática dos factos acusados), seja pela consideração probatória de matéria documental não exibida em audiência, pois que se trata de documentos há muito insertos nos autos e notificados ao arguido, não se vendo, por um lado que se trate de documentos cuja leitura fosse proibida, nem de podendo validamente afirmar que se haja interditado ao arguido a atempada discussão, contestação e valoração de tais elementos probatórios.
60 – Em sede de escolha e medida da pena, o arguido figura a decisão «desadequada quer quanto à factualidade constante do processo quer quanto à função e finalidade das penas», alegando, em abono da pretendida mitigação da penas aplicadas na instância, que se trata «de um arguido primário, inserido num ambiente familiar perfeitamente normal, e com uma integração social e profissional totalmente incólumes e inquestionáveis. Pessoa que mesmo durante o decorrer de todo este violento processo tentou continuou a tirar o seu curso de doutoramento, o que não conseguiu por falta de condições económicas. O Arguido leccionou na (…), em (…), (…), (…), (….) e finalmente em (…). O Arguido, em nenhum dos locais por onde passou, teve qualquer problema com qualquer aluno ou aluna, tendo sempre mantido a mesma postura. Sempre sentou ao seu colo alunos para que lessem para a turma, ou corrigissem consigo os trabalhos de casa. A verdade é que o Arguido perdeu o seu emprego, está numa situação económica muito difícil, sente-se profundamente injustiçado e perseguido, tendo inclusivamente dito que pretende pôr termo à sua vida, por revolta perante uma condenação injusta, por algo que considera não ter feito».
61 – Importa ter presente (faz doutrina e jurisprudência de há muito sedimentadas) que, em sede de escolha e medida da pena, o recurso não deixa de reter o paradigma de remédio jurídico (na expressão de Cunha Rodrigues), no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, (também) neste particular, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normação que definem e demarcam as operações de concretização da pena na moldura abstracta determinada na lei.
62 – Vale por dizer que o exame da concreta medida da pena estabelecida na instância, suscitado pela via recursiva, não deve aproximar-se desta senão quando haja de prevenir-se e emendar-se a fixação de um determinado quantum em derrogação dos princípios e regras pertinentes, cumprindo precaver (desde logo à míngua da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo) qualquer abusiva evicção relativamente a uma concreta pena que ainda se revele congruente e proporcionada.
69 – No caso, não se vê que o Colectivo a quo haja valorado as circunstâncias apuradas com inadequado peso prudencial, ou que haja desconsiderado o comprovado contexto atenuativo relativo á inserção do arguido, por isso que o acórdão revidendo não merece nem suscita, também neste particular, qualquer intervenção ou suprimento reparatório.
70 – Em conclusão, o recurso interposto pelo arguido não pode lograr provimento.
71 – O decaimento total no recurso impõe a condenação do recorrente em custas, com a taxa de justiça fixada nos termos e com os critérios prevenidos nos artigos 513.º n.º 1 e 514.º n.º 1, do CPP, e no artigo 8.º n.º 5 e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais – ressalvado apoio judiciário e nos estritos termos de tal benefício.
III
72 – Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se: (a) negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, NMGG; (b) condenar o arguido em custas, com a taxa de justiça em 5 (cinco) unidades de conta.
Évora, 6 de Janeiro de 2015
António Manuel Clemente Lima (relator)
Alberto João Borges (adjunto)