Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 909/12.9TBLGS.E1 |  |
APENSAÇÃO DE PROCESSOS
BURLA
LEGITIMIDADE
2 – Tem legitimidade para apresentar queixa o ofendido, pessoa cujo património ficou empobrecido e não o burlado, quando não sejam a mesma pessoa.
Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
Nos autos de Processo Comum Colectivo, com o n.º 149/06.0VVVV, que correram termos pelo extinto 2.º Juízo, do Tribunal Judicial da Comarca de Ls, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos:
- RFSZ, casado, advogado, nascido em 25/02/1957, filho de (…);
- MJDNCZ, casada, doméstica, filha (…).
Imputando ao arguido RFSZ a prática, em co-autoria material de:
1. Dois crimes de Burla Qualificada, p. e p. pelos arts. 26.º, 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 1 e n.º 2, al.s b) e c), todos do Código Penal;
2. Dois crimes de Emissão de Cheque sem Provisão, p. e p. pelo art.º 11.º, n.º 1 al.ª b), do DL n.º 454/91, de 28 de Novembro, alterado pelo DL n.º 316/97, de 19 de Novembro, com referência ao art.º 26.º, do Código Penal;
3. Dois crimes de Denúncia Caluniosa, p. e p. pelo art.º 365.º, n.º 1, do Cód. Pen., com referência ao art 26.º, do antedito diploma legal.
Imputando à arguida MJDNCZ a prática, em co-autoria material de:
1. Dois crimes de Burla Qualificada, p. e p. pelos arts. 26.º, 217.º, n.º 1 e 218.º, n.ºs 1 e 2, al.s b) e c), todos do Cód. Pen;
2. Dois crimes de Emissão de Cheque sem Provisão, p. e p. pelo art.º 11.º, n.º 1 al.ª b), do DL n.º 454/91, de 28 de Novembro, alterado pelo DL n.º 316/97, de 19 de Novembro, com referência ao art.º 26.º, do Cód. Pen.
Foram apensados aos presentes autos os Processos com os n.ºs 000/00.1VVVVV e 638/06.2GALGS.
Os arguidos não apresentaram contestação nem arrolaram testemunhas.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, sem a presença do arguido RFSZ, com observância do formalismo legal, sendo o arguido julgado na sua ausência, nos termos do artigo 333.º do Cód. Proc. Pen.
Nesse seguimento veio a ser prolatado pertinente Acórdão, onde se veio Decidir:
A) Absolver os arguidos RFSZ e MJDNCZ da prática de um crime de cheque sem provisão - relativo ao cheque da B, no valor de € 3 600,00, p. e p. pelo art.º 11.º, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, atendendo às alterações posteriores do diploma (DL n.º 316/97, de 19.11, DL n.º 323/2001, de 17.12, e DL n.º 83/2003, de 24.04), e actualmente pelo art.º 11.º, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, com a redacção da Lei n.º 48/2005, de 29.08, de que vinham acusados.
B) Condenar os arguidos: RFSZ e MJDNCZ:
1º: MJDNCZ:
- Pela prática, em co-autoria material e em concurso real efectivo, de dois crimes de Burla Qualificada, p. e p. pelo art.º 217.º nº 1 e art.º 218.º, n.ºs 1 e 2 al.ª b), do Cód. Pen., e de um crime de Emissão de Cheque Sem Provisão, nas penas parcelares de:
- 3 Anos de prisão, pela prática da burla a C;
- 2 Anos e 6 meses
- 1 Ano e 6 meses;
- Operando o cúmulo jurídico dessas penas condenar a arguida MJDNCZ na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, nos termos do disposto nos arts. 50.º, n.º 1 e 77.º, do Cód. Pen;
- No dever de conduta de pagamento da quantia de 1.000,00 euros, por ano, durante o período de suspensão, até perfazer a quantia global de 3.750,00 euros, por meio de transferência bancária, que a ofendida deverá fornecer aos presentes autos, devendo a arguida ser posteriormente notificada do mesmo;
- Nas seguintes regras de conduta:
a) Frequentar programas de formação profissional, enquanto não celebrar um contrato de trabalho a tempo inteiro, pois neste caso a frequência será em período pós laboral, devendo um deles ser aprendizagem de linguagem gestual próprio para surdos-mudos;
b) Não acompanhar, alojar ou receber o arguido RFSZ;
Nos termos do disposto nos art 50º, n.º 2 e 3, 51º, n.º 1, al a) e 52º, n.º 1, al b) e n.º 2 al. d), todos do Código Penal
2º RFSZ
- Pela prática, em co- autoria material e em concurso real efectivo, de dois crimes de Burla Qualificada, previsto e punível pelo art.º 217.º, n.º 1 e art 218º, n.º 1 e 2 al b) do Código Penal, na pena parcelar de:
- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, para a Burla da C;
- 3 (três) anos de prisão, para a burla a Cl;
- Pela prática de Dois crimes de Denúncia Caluniosa, p. e p. pelo art.º 365.º, n.º 1, al.ª a), do Cód. Pen., com referência ao disposto no art.º 255.º, al.ª c), do mesmo Código, nas penas parcelares de 2 anos de prisão, por cada um desses crimes;
- Pela prática de um crime de cheque sem provisão - relativo ao cheque da CCAM, p. e p. pelo art.º 11.º, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro atendendo às alterações posteriores do diploma (DL n.º 316/97, de 19.11, DL n.º 323/2001, de 17.12, e DL n.º 83/2003, de 24.04), e actualmente pelo art.º 11.º, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, com a redacção da Lei n.º 48/2005, de 29.08, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Operando o cúmulo jurídico dessas penas condenar o arguido RFSZ na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
C) Declarar perdidas a favor do Estado as armas apreendidas.
Inconformado com o assim decidido traz o arguido RFSZ o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:
1ª – Como melhor deles se vê, o arguido não foi como tal constituído, nem prestou T.I.R., nos presentes autos. Foi constituído arguido e prestou T.I.R., é certo, no inquérito 000/00.1VVVVV, em que figura como denunciante C FD, cujo foi incorporado nos presentes autos em 16 de Fevereiro de 2007. Mas não nestes autos.
2ª – Nos presentes autos era obrigatória a constituição do arguido como tal nos termos do artigo 58º, nº 1, do C.P.Penal.
3ª – Aliás tal como o era no inquérito 638/06.0YYYY em que estava em causa o crime de denúncia caluniosa pelo qual o arguido foi condenado nos presentes autos. E não o foi.
4ª – A não constituição do arguido como tal na fase do inquérito dos presentes autos (aliás tal naqueles outros autos de inquérito) configura uma nulidade, que aqui expressamente se invoca, que acarreta a anulação de todos os termos que lhe foram posteriores
5ª – Nos presentes autos a acusação tinha de ser notificada ao arguido – artigo 283º, nº 5, do C.P.Penal. E não o foi.
6ª – A não notificação do arguido da acusação contra ele deduzida nestes autos configura uma nulidade, que aqui também expressamente se invoca, que acarreta a anulação de todos os termos que lhe foram posteriores.
7ª – E assim sendo, o douto Acórdão recorrido deverá ser revogado, ordenando-se, com todas as consequências legais, na procedência da conclusão 5ª, a constituição do arguido como tal, ou, na procedência da conclusão 7ª, a notificação da acusação.
8ª – No douto Acórdão recorrido deram-se como provados os seguintes factos:
16. No dia 21 de Junho de 2006, os arguidos endossaram e entregaram à ofendida o cheque (...) sacado sobre a conta com o nº (...), sobre o banco de CA, no valor de € 14 350,00;
19. Os arguidos sabiam que tal cheque não iria ser pago por não existirem nas contas bancárias sacadas valores suficientes ao pagamento do valor constante do cheque emitido;
28. Os arguidos endossaram um cheque a C que sabiam não ter provisão;
9ª – Certo é porém que, no que ora interessa, escreveu-se na respectiva fundamentação da matéria de facto (negrito nosso):
Já a convicção do tribunal relativamente aos factos considerados como não demonstrados resultou da ausência de elementos de prova suficientes para convencerem da sua verificação. Na verdade, ninguém em julgamento salientou que no momento do endosso os arguidos soubessem que o cheque da CCAM não tivesse cobertura, porquanto a conta não era deles.
10ª – E se é certo que ninguém em julgamento salientou, como se disse no douto Acórdão recorrido, que no momento do endosso os arguidos soubessem que o cheque da CCAM não tivesse cobertura, porquanto a conta não era deles, nenhuma, mas absolutamente nenhuma, prova se fez quanto a tal conhecimento.
11ª – Assim sendo, é manifesta a contradição que existe no douto Acórdão recorrido entre os sobreditos factos que nele se deram como provados sob os nºs 19 e 28 e a fundamentação da matéria de facto que atrás se transcreveu, contradição essa que acarreta a nulidade do douto Acórdão recorrido atento o disposto no artigo 615º, nº 1, al. c), do CPC, aplicável por força do artigo 4º do C.P.Penal,
12ª – Nulidade essa aqui expressamente se invoca e cujo suprimento se requer com a consequente revogação do douto Acórdão recorrido.
13ª – De igual sorte, depois de se ter dado como provado no douto Acórdão recorrido que:
9. Posteriormente, os arguidos fizeram por passar diversos períodos de tempo com a ofendida levando-a a passear pelo Algarve, sempre no carro da ofendida o qual era conduzido pelo próprio arguido RZ;
11. Com o passar do tempo, mas em data não concretamente apurada, os arguidos pediram dinheiro emprestado à denunciante para os passeios, para o combustível do carro e alimentação, alegando sempre que os mesmos estavam à espera de receber dinheiro e quando isso lhes acontecesse lhes pagariam;
12. A ofendida C na sua inocência e durante seis ou sete meses entregou por diversas vezes dinheiro aos arguidos, totalizando a quantia exacta de €14 350,00 euros;
14ª – Nele mais se deu como provado, no que ora interessa, que:
26. Pretenderam os arguidos, com a sua conduta apropriarem-se ilegitimamente das importâncias pertencentes à ofendida C FD e, bem assim, de causarem prejuízo patrimonial à mesma.
27. Em consequência da conduta engenhosa dos arguidos, a ofendida entregou-lhes o montante global de 16 850,00 euros, de que se apropriaram, obtendo dessa forma, um benefício ilegítimo a que não tinham direito o que lograram.
15ª – Ora, os fatos aqui referidos na conclusão 13ª estão em manifesta contradição com os que se referem na conclusão 14ª.
16ª – Com efeito, se os arguidos, levando a denunciante C a passear, no carro dela, lhe pediram dinheiro emprestado para os passeios, para o combustível e para a alimentação, assim beneficiando até a mesma desse dinheiro, não se pode dizer que os arguidos com a sua conduta pretenderam apropriar-se ou que se apropriaram das ditas quantias com o intuito de causarem um prejuízo patrimonial àquela, nem que se tivessem apropriado ilegitimamente das quantias que esta lhes entregou para esses fins ou obtido com a sua entrega um benefício ilegítimo a que não tinham direito.
17ª – E daí que, atento tudo o que atrás se deixou exposto, forçoso é dar-se como não provada a matéria de facto constante, quer a dos referidos pontos nºs 19, 26, 27 e 28 dos factos dados como provados no douto Acórdão, quer ainda a dos seus pontos nºs 23, 24, 25 e 29 por a sua prova depender directamente da prova daqueles, pois todos eles estão em manifesta rota de colisão, o daqueles pontos 19, 26, 27 e 28 com aquele fundamento do douto Acórdão recorrido e os daqueles pontos 23, 24, 25 e 29 com aquele fundamento e os factos dos seus pontos 9 a 12.
18ª – Tendo-se dado como provado nos autos que a denunciante C emprestou aos arguidos as quantias atrás referidas, bem como que estes lhe disseram que estavam à espera de receber dinheiro e que quando o recebessem lhe pagariam as quantias que esta lhes entregou, a verdade é que nos autos não se encontra provado, nem tal foi alegado na acusação ou onde quer que fosse, que a denunciante C tenha exigido dos arguidos o que lhes emprestou.
19ª – Tendo a denunciante C apresentado a denúncia em 24 de Agosto de 2006, e, como tal, em data muito posterior à denúncia apresentada pelo arguido em 15 de Maio de 2006, nessa denúncia a mesma não disse que havia exigido aos arguidos as quantias que disse ter-lhes emprestado, pelo que nem a obrigação dos arguidos lhe devolverem as quantias que esta disse ter-lhes emprestado estava então vencida, nem estas lhes eram então exigíveis.
20ª – E assim sendo, porque com respeito à denunciante C FD os arguidos não cometeram com a sua conduta o crime de burla nem, com o endosso do dito cheque, o crime de emissão de cheque sem provisão pelos quais foram acusados e condenados e porque o douto Acórdão recorrido enferma, como se expôs, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão de fato e de erro grosseiro e notório na apreciação da prova, o que é fundamento de recurso nos termos do disposto no artigo 410º, nº 2, al.s b) e c), do C.P.Penal, deverá o mesmo ser revogado, proferindo-se decisão que absolva o arguido dos ditos crimes atrás referidos e pelos quais foi acusado e condenado.
21ª – Como melhor se vê de fls. 3 a 5 dos autos, em 28 de Julho de 2006 foi apresentada uma denúncia por CSMV, denúncia esta que deu origem ao inquérito 149/06.0VVVV e, como tal, aos presentes autos.
22ª – Nessa denúncia disse aquela denunciante, entre o mais, que “por intermédio da sua empresa”, “HC.” ao que aí se diz, alugou aos arguidos nestes autos uma residência no valor de 1.200 euros por mês.
23ª – Para o procedimento criminal quanto a crimes de natureza semi-pública é necessário que o ofendido se queixe, manifestando o desejo de procedimento criminal – artigo 49º, nºs.1 e 3, do C.P.Penal.
24ª – No artigo 113º, n.º 1, do C. Penal dispõe-se que “quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação”.
25ª – O crime de burla é um crime patrimonial, pelo que em caso de burla relativa a renda devida em contrato de locação o titular dos interesses patrimoniais (cujo património foi atingido) é o proprietário do locado.
26ª – Nem este, nem a dita firma “HC” se queixaram (nem inicialmente, nem até ao termo do prazo para o exercício de tal direito - cfr. artigo 115º do C. Penal).
27ª – Com respeito aos factos denunciados pela denunciante Cl nenhuma queixa foi apresentada.
28ª – E assim sendo, carecendo a denunciante Cl de legitimidade para apresentar, fosse uma queixa, fosse, como fez, a denúncia em nome individual pelo crime de burla de que o arguido foi acusado e condenado com respeito aos factos por ela denunciados e sendo a queixa um pressuposto inicial e essencial para o procedimento criminal por crime de natureza semi-pública, pelo que a sua falta determina que não possa receber-se a acusação deduzida, por se verificar a existência de questão prévia que obsta à apreciação de mérito, com respeito aos factos constantes dessa denúncia carecia o Mº. Pº. de legitimidade para promover o processo penal (artigos 48º e 49º, n.ºs 1 e 3 do C.P.Penal), nomeadamente, para deduzir acusação quanto a eles.
29ª – Mal se andou, pois, no douto despacho que recebeu a acusação, que assim deverá ser revogado, determinando-se o oportuno arquivamento dos autos designadamente no tocante a esses factos.
30ª – Quer a matéria de fato dada como provada no ponto 32 dos fatos provados no douto Acórdão recorrido, quer a nele dada como provada naquele seu ponto 47 na parte em que nele se escreve “que eram pessoas com dinheiros” não constam da acusação.
31ª – Assim sendo e sendo certo que nos autos não foi feita aplicação do disposto nos artigos 358º e 359º do C.P.Penal, estipulando-se no seu artigo 379º, nº 1, al. b), que é nula a sentença que condene por fatos diversos dos descritos na acusação, tal é o caso, a esse propósito, do douto Acórdão recorrido,
32ª – Pelo que, invocando-se aqui expressamente essa nulidade, impõe-se revogar o douto Acórdão recorrido também por esse fundamento.
33ª – Nos termos do disposto no artigo 1039º do CCIV o pagamento da renda, se as partes e os usos não fixarem outro regime, deve ser efectuado no último dia da vigência do contrato ou do período a que respeita e que se a renda houver de ser paga no domicílio do locatário e o pagamento não tiver sido efectuado presume-se que o locador não veio nem mandou receber a prestação no dia do vencimento.
34ª – Nos termos do disposto no artigo 1076º, nº 1, do CCIV o pagamento da renda apenas pode ser antecipado, havendo acordo escrito, por período não superior a 3 meses.
35ª – Tendo o cheque de 3.600,00 euros referido nos autos sido entregue para o pagamento de 3 meses de renda, pelo que o pagamento da quantia nele titulada apenas podia ser exigido no termo do respectivo arrendamento, quando a denunciante Cl apresentou a denúncia em 28 de Julho de 2006 as rendas que aquele cheque visava pagar ainda não estavam vencidas e eram inexigíveis,
36ª - Pelo que, ao tempo dessa denúncia, o não pagamento do cheque não acarretou, nem podia ter acarretado, fosse para quem fosse, um prejuízo no montante do seu valor.
37ª – Nos autos não se encontra provado, nem que a denunciante tenha tido um prejuízo efectivo com o não pagamento do dito cheque, nem que a denunciante fosse titular de qualquer relação jurídica que lhe permitisse receber, ou fazer sua, a quantia titulada nesse cheque para o pagamento das referidas rendas.
38ª – Assim sendo e atento o exposto, porque com respeito à denunciante Cl os arguidos não cometeram com a sua conduta qualquer crime de burla, deverá revogar-se o douto Acórdão recorrido no tocante a esses factos e à condenação que foi imposta ao arguido com respeito aos mesmos, proferindo-se decisão que absolva o arguido do dito crime de burla pelo qual foi acusado e condenado.
39ª – O arguido efectuou, em 15 de Maio de 2006, a denúncia que deu origem ao inquérito nº 638/06.0YYYY.
40ª – Tal denúncia nada pode ter a ver, nem com as investigações relativas ao inquérito nº 149/06.0VVVV, ou seja, com a denúncia apresentada pela Cl em 28 de Julho de 2006, nem com as investigações relativas ao inquérito nº 370/06.0VVVV, ou seja, com a denúncia apresentada pela C em 24 de Agosto de 2006,
41ª – Contrariamente ao que se diz na fundamentação do Acórdão recorrido, da prova produzida e designadamente da que nele se refere não resulta que o arguido tenha efectuado aquela denúncia com o conhecimento ou a consciência da falsidade de qualquer fato que nela tenha narrado.
42ª – O douto Acórdão recorrido enferma pois a esse propósito de erro notório na apreciação da prova, pelo que, dando-se como não provada a matéria de facto constante dos pontos nºs 58 e 59 da matéria de facto dada como provada no douto Acórdão recorrido, deverá revogar-se a condenação imposta ao arguido com fundamento nesses factos e absolver-se o mesmo da prática desse crime.
43ª – O crime pelo qual o arguido foi condenado no douto Acórdão referido no ponto nº 71 da matéria de facto dada como provada no douto Acórdão recorrido nada tem a ver com burlas ou cheques.
44ª – A prova dos pontos nºs 60, 61, 62, 63, 64 e 65 da matéria de facto dada como provada no douto Acórdão recorrido alicerçou-se apenas nas denúncias, participações e acusação neles referidas.
45ª – Dessas denúncias, participação e acusação de forma alguma resulta a prova da veracidade dos factos nela narrados.
46ª – A prova do ponto nº 66 da matéria de facto dada como provada no douto Acórdão alicerçou-se no depoimento da testemunha MML e a prova do ponto nº 67 da matéria de facto dada como provada no douto Acórdão alicerçou-se no depoimento da testemunha Manuel Marçal Dias.
47ª – Tais testemunhas, segundo o que de diz no douto Acórdão recorrido, “revelaram conhecer os arguidos por circunstâncias diversas dos factos em apreço nos presentes autos, pese embora também tenham sido ambos alvo de esquemas dos arguidos, pelo que a primeira foi prejudicada por os mesmos não pagarem a renda da casa que lhes havia arrendado e o segundo por ter vendido um automóvel da marca Porsche ao arguido, cujos cheques que foram entregues a ambos pelos arguidos não foram pagos por falta de provisão”.
48ª – Não obstante tal, da devolução desses 2 cheques não decorre, sem mais, a prática pelos arguidos de qualquer crime de cheque sem provisão ou de burla, nem, menos ainda, qualquer habitualidade dos mesmos na prática desses crimes.
49ª – Todos esses factos podem indiciar um modo de vida. Mas os indícios não se confundem com a certeza e a prova necessária para sustentar uma condenação mormente se for tão elevada como a que foi imposta ao arguido.
50ª – E assim sendo, não se podendo dar como provado com base nesses meros indícios que o arguido tinha “este tipo de actividade como modo de vida”, na improcedência das conclusões 1º a 40ª, sempre deverá revogar-se, atento o exposto de 78 a 88, a condenação imposta ao arguido pela prática dos crimes de burla qualificada.
51ª – Mas mais. Ainda que se entenda que desses indícios ou factos resulta a prova de que o arguido tinha “este tipo de actividade como modo de vida”, a verdade é que, conforme se escreveu em douto Acórdão acima referido, «a condenação pela agravante “modo de vida” do crime de burla impede, sob pena de violação do princípio ne bis in idem, a condenação cumulativa por cada um dos actos isolados integrados naquela agravante».
52ª – E assim sendo, mesmo a entender-se que o arguido tinha o dito modo de vida, na improcedência, repete-se, do que aqui se defendeu de 1 a 76, impõe-se revogar o douto Acórdão recorrido, condenando-se o arguido, não pela prática de dois mas de um só crime de burla qualificada.
53ª – Independentemente de tudo o mais, a pena aplicada ao arguido, mormente por não se ter ouvido o mesmo e não se ter tido em conta, por não apresentadas, por desconhecimento, quaisquer provas a seu favor, revela-se exagerada e até desajustada da prática dos tribunais.
54ª – A pesadíssima pena que imposta ao arguido no douto acórdão recorrido não teve em conta que as penas têm também em vista a recuperação dos agentes do crime e não a sua mera punição.
55ª – A manter-se a punição do arguido a pena que lhe foi imposta deverá sempre ser reduzida e ter em atenção o que aqui atrás se referiu.
56ª – Na decisão recorrida fez-se uma errada e grosseira apreciação das provas e violaram-se, entre outros, os sobreditos dispositivos legais.
57ª – Impõe-se, pois, revogar a condenação que foi imposta ao arguido bem como a sua absolvição dos crime de que vinha acusado e pelos quais foi condenado.
Em tais termos e nos mais doutamente supridos por Vexas, dando-se provimento ao recurso e julgando-se procedentes as invocadas nulidades, deverá revogar-se o douto Acórdão recorrido, absolvendo-se, a final, o arguido da prática dos crimes pelos quais foi acusado e condenado, ou, a não se decidir assim, reduzindo-se a pena que lhe foi aplicada atento o atrás exposto.
Respondeu ao recurso o Sr. Procurador da República, dizendo dever ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o Acórdão recorrido.
Nesta Instância o Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:
Factos Provados:
1. Em Novembro de 2005, os arguidos abordaram a ofendida C FD, com 77 anos de idade, junto do parque de estacionamento do supermercado L sito em Ls, tendo os arguidos sido muito simpáticos, tendo tudo feito para cativar a sua confiança; 2. Dois dias mais tarde voltaram a abordar a ofendida C junto da estação dos correios da Vila da Luz mantendo conversa com esta e cativando a sua amizade;
3. Dois dias mais tarde após o encontro supra referido e terem apurado onde esta residia, os arguidos surgir
am inopinadamente à porta de casa da C, em L, abraçando-a, fomentando a amizade da ofendida;
4. Nos dias que se seguiram, os arguidos apareciam na casa da ofendida diariamente;
5. Nestes encontros, RZ intitulou-se como advogado, tendo escritórios em Lisboa, além de ser igualmente advogado de uma companhia Suíça, bem como ter uma empresa sua também sediada na Suíça;
6. Os arguidos enviaram diversas mensagens escritas demonstrativas de elevado afecto e carinho à ofendida;
7. O arguido chegou a apelidar a ofendida de “querida mamã belga”;
8. A ofendida, à data dos factos, encontrava-se sozinha em Portugal e não tinha um grupo de amigos com quem pudesse socialmente relacionar-se, pelo que todo o comportamento supra descrito dos arguidos para com a ofendida a levaram a confiar neles, tomando-os como verdadeiros amigos;
9. Posteriormente, os arguidos fizeram por passar diversos períodos de tempo com a ofendida levando-a a passear pelo Algarve, sempre no carro da ofendida o qual era conduzido pelo próprio arguido RZ;
10. Consequentemente, a amizade ficou mais sólida;
11. Com o passar do tempo, mas em data não concretamente apurada, os arguidos pediram dinheiro emprestado à denunciante para os passeios, para o combustível do carro e alimentação, alegando sempre que os mesmos estavam à espera de receber dinheiro e quando isso lhes acontecesse lhes pagariam;
12. A ofendida C na sua inocência e durante seis ou sete meses entregou por diversas vezes dinheiro aos arguidos, totalizando a quantia exacta de €14 350,00 euros;
13. No dia 21 de Fevereiro de 2006, por expressa indicação do arguido RZ, face a uma promessa por parte deste último de realização negócios que envolveriam elevados montantes, tais como parcerias no ramo imobiliário, C abriu uma conta bancária em Espanha;
14. Nesse mesmo dia, a ofendida viajou com ambos os arguidos até Ayamonte, em Espanha, tendo-se dirigido ao Banco B, onde C abriu uma conta com o n.º 0000-11111111111, onde foi depositado a quantia de 100,00 euros;
15. Nesse mesmo dia a denunciante emprestou dois mil euros à denunciada MJ, para que esta abrisse uma conta no mesmo banco B, que podia ser movimentada pelo co-arguido;
16. No dia 21 de Junho de 2006, os arguidos endossaram e entregaram à ofendida o cheque (...) sacado sobre a conta com o nº (...), sobre o banco de CA, no valor de € 14 350,00
17. O cheque foi emitido na data nele aposta, dia 21 de Junho de 2006, e apresentado a pagamento a 27 de Junho de 2006;
18. Apresentado a pagamento junto do Banco de CA, o cheque foi devolvido por falta de provisão verificada no dia 30/6/2006;
19. Os arguidos sabiam que tal cheque não iria ser pago por não existirem nas contas bancárias sacadas valores suficientes ao pagamento do valor constante do cheque emitido;
20. Nesse mesmo dia, o arguido pediu emprestado à ofendida 500,00 euros, ao que a arguida acedeu;
21. A ofendida, à data dos factos, contava com 77 anos de idade;
22. Mais tarde, mas em data não concretamente apurada, os arguidos ausentaram-se para parte incerta sem alguma vez terem restituído quaisquer quantias à ofendida C;
23. Os arguidos conferiram à situação por eles criada junto da ofendida C FD, em conjunto e em comunhão de esforços, numa aparência de verdade;
24. Ao agirem de forma descrita, os arguidos induziram em erro C FD, fazendo-a acreditar, de forma planeada e astuciosa, que os montantes entregues por aquela lhe seriam restituídos;
25.Para o efeito, os arguidos aproveitaram-se desta ter 77 anos de idade, encontrar-se sozinha em Portugal e não ter amigos no país e da putativa relação de amizade criada.
26. Pretenderam os arguidos, com a sua conduta apropriarem-se ilegitimamente das importâncias pertencentes à ofendida C FD e, bem assim, de causarem prejuízo patrimonial à mesma;
27. Em consequência da conduta engenhosa dos arguidos, a ofendida entregou-lhes o montante global de 16 850,00 euros, de que se apropriaram, obtendo dessa forma, um benefício ilegítimo a que não tinham direito o que lograram.
28. Os arguidos endossaram um cheque a C que sabiam não ter provisão;
29. Os arguidos, com a sua conduta, agiram livre voluntaria e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
30. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 12 de Junho de 2006, os arguidos acordaram entre si arrendarem um imóvel sem terem que para o efeito custear o respectivo valor;
31. Os arguidos contactaram a ofendida CSMV e acordaram com a mesma em que ficariam com o gozo e utilização de um imóvel sito na Rua do Poço, lote 3 D, Praia da Luz, em Ls, por um período de 3 meses, mediante o pagamento de um valor mensal de € 1 200,00 euros;
32. No momento em que a ofendida Cl lhes mostrou o imóvel, o arguido revelou-lhe ser um industrial do norte, fazendo-lhe crer que os arguidos eram pessoas de posses financeiras;
33. Para pagamento do período correspondente a três meses de utilização do imóvel, a arguida MJ emitiu, preencheu e assinou o cheque n.º (…), no valor de 3 600,00 euros, cujo cheque entregaram à ofendida Cl;
34. O cheque foi emitido na data nele aposta, dia 13 de Junho de 2006 e apresentado a pagamento a 19 de Junho de 2006;
35. O cheque em questão destinava-se a pagar o valor correspondente a três meses de renda pela utilização do imóvel sito na Rua (…), em Ls, no qual os arguidos efectivamente permaneceram e utilizaram;
36. Apresentado a pagamento junto do banco Banif, o cheque foi devolvido por falta de provisão verificada no dia 29/06/2006.
37. No dia 13/06/2006, data em que o cheque foi emitido, a arguida não possuía na conta bancária sacada valor suficiente ao pagamento do valor do cheque emitido, facto que também era do conhecimento do arguido RZ;
38. Quando foram interpelados pela ofendida Cl para que procedessem ao pagamento do montante em falta, os arguidos acordaram entre si em emitirem novos cheques e entregarem-nos à ofendida Cl;
39. Na sequência da utilização do imóvel do referido imóvel e da falta de pagamento do cheque atrás assinalado, a arguida MJ emitiu, preencheu e entregou à ofendida os cheques n.º (…), sobre o Banco B, no valor de 70,00€, 250,00€ e 150,00€, respectivamente.
40. Os montantes de tais cheques não vieram igualmente a ser pagos por falta de provisão da conta sacada;
41. Em data não concretamente apurada, mas posterior a 13 de Setembro de 2006, os arguidos abandonaram aquela residência sem terem pago o valor em causa;
42. Uma vez que os serviços foram efectivamente prestados por Cl, a recusa do pagamento do cheque impediu a mesma de receber o montante dele constante de 3 600,00 euros e que lhe era devido;
43. Os arguidos sabiam, quando abriram mão dos cheques, que não tinham na conta sacada fundos suficientes para integral pagamento do mesmo e que impediam a ofendida de receber o montante nele aposto;
44. Os arguidos agiram em comunhão de esforços e na sequência de uma prévia combinação entre si;
45. Os arguidos apresentaram-se junto da ofendida Cl como sendo pessoas sérias e credíveis, convencendo esta a permitir-lhe a entrada, o acesso e o gozo do imóvel sem que previamente procedessem à entrega das quantias devidas;
46. Mesmo depois de interpelados pela falta de pagamento do cheque n.º (…) no valor de € 3 600,00 euros, os arguidos ainda emitiram os cheques n.ºs (…), fazendo crer na Cl que o não pagamento se teria tratado de um lapso e que efectivamente pretendiam pagar a dívida;
47. Ao agirem do modo descrito, os arguidos induziram em erro a CSMV, fazendo-a acreditar, de forma planeada e astuciosa, que eram pessoas com dinheiros e que o montante exarado no cheque que lhe foi entregue iria ser pago, com o objectivo de entrarem e usarem a residência em questão ilegitimamente e, bem assim, causarem prejuízo patrimonial à ofendida.
48. Em consequência da conduta engenhosa dos arguidos, Cl permitiu que os arguidos utilizassem um imóvel, sem antes confirmar que o cheque seria efectivamente pago no montante devido de €3 600,00 euros, benefício de que se apropriaram, obtendo dessa forma, um benefício patrimonial ilegítimo a que não tinham direito o que lograram.
49. Os arguidos, com a sua conduta, agiram livre voluntaria e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
50. No dia 15 de Maio de 2006, o arguido RFSZ dirigiu-se aos serviços do Ministério Público de Ls, aí dando entrada de uma denúncia escrita através da qual deu conta da existência de uma rede internacional de “escroques, traficantes de armas e explosivos e de droga relativamente bem organizada e discretamente guiada”;
51. Ouvido nesse mesmo dia, o arguido afirmou junto da Polícia Judiciária que havia conhecido no dia 26 de Outubro de 2005, junto do L da cidade de Ls, a ofendida C FD e que esta lhe teria dado a saber da existência de armas na casa onde vivia;
52. Mais referiu que um indivíduo de nacionalidade argelina de nome Radzam pertenceria à Jihad Islâmica e que o mesmo se dedicaria ao tráfico de estupefacientes;
53. Mais referiu que a ofendida C FD o teria tentado a convencer a efectuar uma operação financeira para um amigo daquela com interesses no Estado africano do Congo que consistiria na transferência de 10 milhões de dólares americanos do Congo para a Suíça;
54. Mais referiu que percebeu tratar-se de uma operação de branqueamento de capitais com origem no tráfico de armamento e de estupefacientes;
55. Desse modo, o arguido lançou sobre os visados C FD e MB, diante da autoridade judiciária e autoridade policial a suspeita de que os mesmos se dedicariam ao tráfico internacional de estupefacientes, de armas e faziam parte de organizações terroristas;
56. Nessa sequência, o Ministério Público determinou a abertura do Inquérito n.º 638/06.0YYYY, onde a Polícia Judiciária investigou a prática de crimes de Tráfico internacional de armas, organização terrorista e branqueamento de capitais;
57. Os factos imputados a C FD e MB não correspondem à verdade;
58. O arguido sabia que os factos que transmitiu ao Ministério Público e à Polícia Judiciária não correspondiam à verdade por si conhecida, lançando, desse modo, sobre C FD e MB a suspeita de que os mesmos tinham praticado factos passíveis de integrar a prática de crimes com intenção de que viesse a ser instaurado procedimento criminal, o que aconteceu;
59. O arguido, com a sua conduta, agiu livre voluntaria e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Provou-se ainda que:
60. No dia 28/09/2006, HPL, mediador de seguros, apresentou denúncia contra o arguido RZ, por este ter contratado um seguro para um veículo automóvel de marca volvo com matrícula 00-YY-00, cujo prémio no valor de 1684,00 foi pago pelo próprio denunciante, uma vez que o arguido o convenceu que os seus cartões multibanco não estavam a funcionar por serem emitidos por um banco de Espanha, tendo então passado um cheque naquele montante o qual não foi pago por falta de provisão;61. No dia 26/02/2007, RAMDSF, gestor hoteleiro, apresentou denúncia criminal contra o arguido RZ, afirmando que este último se deslocou ao Hotel (…), para comprar o referido Hotel, tendo-se instalado no mesmo. Que depois de instado para pagar a conta no montante de 3 903,50 euros, passou um cheque o qual foi devolvido por falta de provisão;
62. Que foi instaurado um processo de inquérito sob o n.º 25/07.5GDFAR, por denúncia feita por ER, cidadã inglesa, com cerca de 80 anos, por os arguidos não pagarem a renda do imóvel por aquela arrendado;
63. Em 30/03/2007, BL participou criminalmente contra os arguidos por os mesmos não lhe terem pago a quantia de 3 000,00 euros referente a 3 meses de renda;
64.Que os serviços do Ministério Público da Comarca de Portimão, sobre o processo n.º 000/00.0YYYYY, acusaram os arguidos pela prática:
a) De um crime de burla agravada, na forma consumada previsto e punido pelos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a) do Código Penal, com referência ao artigo 202, al. b) do mesmo diploma;
b) De um crime de danos, na forma consumada, previsto e punido pelo art 212º, nº 1 do Código Penal;
65. Porquanto no processo referido em 58) resultaram indiciados que, o arguido RZ, fez crer a BL que trabalhava numa instituição financeira Suíça, convencendo-a que poderia rentabilizar as suas poupanças com taxas de juros elevadas; na sequência desta informação a referida Brigitte emitiu um cheque de 60 000,00 euros, endossando-a à arguida MJ, mas entregando-o a RZ; aquela arguida procedeu ao levantamento do cheque e dias mais tarde os arguidos entregaram um documento que fez crer a B que tal quantia havia sido confiada ao banco Suíço; dias mais tarde a Brigitte contactou este último banco, o qual lhe informou que não havia sido depositada qualquer quantia em seu nome, nem feita qualquer aplicação financeira;
66. Que os arguidos arrendaram uma casa a MML, cuja renda relativos aos meses que lá estiveram nunca foi paga, tendo entregue àquela cheque da B, o qual foi devolvido por falta de provisão;
67. Em data não concretamente apurada, foi apresentada Denúncia criminal contra os arguidos junto da Directoria de Lisboa da Polícia Judiciária, cuja denunciante era EVD – Comércio de Automóveis, S.A., onde esta afirma ter vendido um Porsche, modelo 997 911 S cabrio, com matricula (…) pelo preço 139 318,66 euros, tendo a arguida MJ depositado um cheque de 139 500 euros na conta da denunciante; o carro foi entregue aos arguidos e o cheque foi devolvido por falta de provisão, tendo sido, mais tarde, o veículo apreendido pela Guarda Nacional Republicana de Chaves;
68. Que o arguido tem a sua inscrição suspensa junto da ordem de advogados desde 1994, por falta de pagamento das quotas desde 1/09/1994;
69. O arguido é licenciado em direito;
70. Não se apresentou em juízo, nem compareceu às entrevistas da DGRS;
71. Por acórdão datado de 18/7/2008, transitada em julgado no dia 8/9/2008, proferido no âmbito do processo nº (…), que correu termos nas Varas Criminais do Porto, pela prática, em 31/7/2001, de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º do Código Penal, o arguido foi condenado na pena de 150 dias de multa, à razão diária de €10,00;
72. Do certificado do registo criminal da arguida MJDNCZ nada consta;
73. A arguida MJ provém de família de condição sócio-económica média-alta, sendo a terceira de quatro irmãos, nascidos em (…). O pai era empresário no ramo de calçado e a mãe dedicava-se à vida doméstica.
74. A arguida vivia num ambiente estável e afectuoso;
75. Completou o ensino secundário e ingressou no curso de mecânica do Instituto Superior de Engenharia do Porto e que durante o 1º ano, em 1987, casou com RZ, nove anos mais velho, advogado e político autárquico em (…);
76. Com o casamento, interrompeu os estudos, não tendo concluindo qualquer curso superior;
77. O matrimónio não foi aceite pelo pai o que causou ruptura familiar, a qual nunca foi restabelecida enquanto esteve casada com o arguido;
78. A sua vida conjugal caracterizou-se por manipulação por parte do arguido, o qual a impediu de ter uma vida profissional, tirar a carta de condução, contribuindo para o seu isolamento e dependência, situação que perdurou durante 20 anos;
79. A arguida dependia também economicamente do arguido, não tendo parte activa nas decisões sobre os assuntos comuns;
80. Na constância do casamento, a arguida viveu em Portugal, Suíça, Itália e Espanha, o qual foi registado por condições materiais confortáveis;
81. Usufruiu de condições de vida compatíveis com um nível socioeconómico elevado, caracterizado por constantes mudanças de residência;
82. Aquando dos factos nos autos, a arguida vivia no Algarve com o marido, tendo posteriormente deslocando-se para Espanha durante ano e meio, tendo regressado a SCD, onde vivia numa casa confortável, mas isolada, onde passou carências materiais e fome;
83. Em Janeiro de 2008, tomou a decisão de se separar do marido e aqui arguido, foi acolhida por um dos seus irmãos e recebeu apoio psicológico, regressando pouco tempo depois à casa dos pais e com os quais se reconciliou;
84. Actualmente, vive com os progenitores de 80 e 76 anos, numa moradia antiga;
85. De 2008 até à presente data tem procurado inserir-se laboralmente, para se autonomizar financeiramente, tendo feito comida para vender para fora e trabalhado numa fábrica de carteiras, com um contrato de 3 meses, que não foi renovado;
86. Presentemente, não recebe qualquer subsídio;
87. Já tirou a carta de condução de automóveis e tirou um curso de formação em informática e inglês;
88. Neste momento, encontra-se a decorrer o processo de divórcio com o arguido;
89. Inscreveu-se para emprego em diversos locais e agências de trabalho, até ao momento sem sucesso;
90. Presta apoio a familiares idosos e efectua tarefas do quadro doméstico.
Factos não Provados:
Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:
O tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos provados, de acordo com as regras da experiência e da lógica comum, nas declarações da arguida, no depoimento da ofendida e das demais testemunhas, bem como na seguinte prova documental:
(…)
Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.
Da análise das conclusões retiradas pelo aqui recorrente da sua motivação de recurso, vemos que várias são as questões por si trazidas a apreciação deste Tribunal de recurso.
Desde logo, entende que pelo facto de não ter sido constituído arguido, nem ter prestado TIR nem no âmbito dos presentes autos nem no âmbito dos autos de inquérito n.º 638/06.0YYYY, apensos, se ter cometido nulidade, a qual acarreta a anulação de todos os termos que lhe foram posteriores.
Sendo certo que foi constituído arguido e prestou TIR no âmbito dos autos de inquérito n.º 000/00.1VVVVV.
Como decidir?
Para dilucidar a questão em apreço importa fazer apelo ao que se dispõe no art.º 58.º, n.º 1, do Cód. Proc. Pen., que versa sobre a constituição de arguido. Inciso normativo onde se diz, no seu n.º 1, que sem prejuízo do disposto no artigo anterior, é obrigatória a constituição de arguido logo que:
a) Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal.
Dizendo no art.º 272.º, n.º 1, do mesmo diploma legal que correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime é obrigatório interrogá-la como arguido, salvo se não for possível notificá-la.
Cabe descortinar qual a consequência para a falta de constituição de arguido no âmbito dos preditos autos de inquérito, podendo tê-lo sido, como o foi no âmbito dos autos de inquérito n.º 000/00.1VVVVV.
O nosso mais alto Tribunal por Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2006, no DR, nº1, Série I A de 2-01-2006, veio firmar entendimento no sentido de a falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal.
Nulidade a ser arguida, atento o que se diz no art.º 120.º, n.º 3, al.ª c), do Cód. Proc. Pen., até ao encerramento do debate instrutório, tendo havido instrução ou, não tendo havido instrução até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito.
Como a predita nulidade se mostra arguida em sede de recurso, para lá do prazo devido, a mesma se deve ter por sanada.
Sem olvidar o expendido, de forma assertiva, pelo Sr. Procurador da República quando lembra ao arguido/recorrente que o presente Processo (n.º 149/06.0VVVV) é o resultado da incorporação dos autos de Inquérito n.ºs 000/00.1VVVVV e 638/06.0YYYY, por efeito do disposto nos arts. 24.º e 29.º do Cód. Proc. Pen.
E com o organizar de um único processo, onde lhe foi atribuída a qualidade de arguido, a mesma conserva-se, perdura, ao longo de todo o processo, mesmo em caso de apensação.
Sem curar de outros considerandos, falece razão ao recorrente no por si pretendido.
Entende, de pronto, ter-se cometido outra nulidade processual, com o fundamento de a acusação não lhe ter sido notificada, como decorre do n.º 5, do art.º 283.º, do Cód. Proc. Pen.
Nulidade que tem como virtualidade o acarretar a anulação de todos os termos que lhe forem posteriores.
Compulsados os autos vemos que a acusação pública se mostra deduzida de fls. 618 a 632, sendo que a fls. 656 dos autos consta a notificação de tal peça processual ao aqui recorrente. Notificação efectuada por via postal simples com prova de depósito, nos termos do disposto nos arts. 196.º, n.ºs 2 e 3, al.ª c) e 283.º, n.º 5, ambos do Cód. Proc. Pen.
Uma vez mais, a sem razão do invocado pelo impetrante é patente.
Uma outra questão prende-se com a questão atinente à falta de legitimidade de CSMV para apresentar a queixa relativamente ao crime de burla que deu origem aos autos de Inquérito n.º 149/06.0VVVV e, como tal, aos presentes autos. Porquanto em seu entendimento competia ao proprietário do local arrendado aos arguidos a legitimidade para apresentar a queixa.
Ora, como nem o proprietário do locado, nem a firma “HC”- com que negociou o arrendamento- se queixaram, e tratando-se de um crime de natureza semi-pública, carecia o M.P. de legitimidade para promover o processo penal (arts. 48.º e 49.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Proc. Pen.), nomeadamente, para deduzir acusação quanto a eles.
Cumpre apreciar e decidir.
Se se ativer ao teor do auto de denúncia constante de fls. 3 a 5 dos autos, vemos que CSMV, enquanto representante legal da empresa “HC” apresentou queixa, entre o mais, contra o aqui impetrante.
Porquanto, a denunciante por intermédio da sua empresa alugou ao casal - onde se inclui o aqui recorrente – uma residência no valor de € 1200,00/mês, tendo sido passado um cheque no valor de € 3600,00, para pagar os três meses.
Cheque de um Banco Espanhol (B), o qual foi remetido ao banco e foi devolvido por falta de provisão.
Dizendo-se, no final da denúncia, que os denunciantes pretendem procedimento criminal contra os denunciados.
E como decorre de fls. 20 dos autos, o predito cheque foi emitido a favor de Cl Vicente.
Como consabido, o crime de burla protege o património do lesado.
Daí que tenha legitimidade para apresentar queixa o ofendido, isto é a pessoa cujo património ficou empobrecido e não o burlado/enganado, quando não sejam a mesma pessoa.[1]
E como bem o reconhece o recorrente, a empresa “HC” é um dos lesados com a conduta do recorrente. Ora, se tivesse atentado no teor da denúncia de fls. 5 dos autos daria com o seguinte:
A denunciante [no caso Cl Vicente], possuidora da licença n.º 0000-AMI, pela Empresa HC- Mediação Imobiliária, Unipessoal, Lda
E mais adiante A denunciante por intermédio da sua empresa entrou em contacto com o individuo…, afirma ter sido contactada na sua empresa…
De tudo tem de resultar que Cl Vicente não pode deixar de ser tida como representante da empresa HC, tendo agido nessa qualidade. Pelo que tinha legitimidade para apresentar a queixa/denúncia. Porquanto, a queixa de pessoa colectiva tem de ser deduzida pelo seu legal representante, nos termos estatutários.
Podendo o M.P. promover o andamento dos autos, nos termos patenteados nos autos, por ter legitimidade para tanto.
Falecendo, desta via, razão ao recorrente no por si pretendido.
Outra questão trazida ao conhecimento deste Tribunal prende-se em saber se foi, ou não, cometida no Acórdão sob censura a nulidade a que se reporta o art.º 379º, nº 1, al. b), do Cód. Proc. Pen., por violação do disposto nos art.ºs 358.º e 359.º do Cód. Proc. Pen.
Tudo, por no entender do aqui recorrente quer a matéria de fato dada como provada no ponto 32 dos fatos provados no douto acórdão recorrido, quer a nele dada como provada naquele seu ponto 47, na parte em que nele se escreve “que eram pessoas com dinheiros”, não constam [rem] da acusação.
Analisando-se o Acórdão recorrido verifica-se que sob os pontos 32 e 47 da matéria de facto provada consta, entre o mais, o seguinte: que eram pessoas com dinheiros. Tal menção, contudo, não consta da acusação.
No contexto em que surge tal segmento frásico, o mesmo assume relevo para a caracterização do crime de burla, e consequente preenchimento de um dos seus elementos objectivos- o erro ou engano.
Porém, atentando-se no demais vertido quer na acusação, quer no Acórdão recorrido, nos referidos pontos da matéria de facto, a constatação a fazer-se é que o antedito elemento objectivo do crime de burla estava já caracterizado e sem que se patenteie necessário o antedito segmento frásico.
Pelo que nada se acrescentou que alterasse o que quer que fosse em termos de alteração substancial dos factos, nos termos do art.º 359.º, do Cód. Proc. Pen., por não estar em causa a imputação de crime diverso ao arguido/recorrente, nem a agravação dos limites máximo da sanção aplicável, cfr. art.º 1.º, al.ª f), do Cód. Proc. Pen.
Como não se poder falar de uma alteração não substancial de factos, para efeitos do que se diz no art.º 358.º, do mesmo compêndio adjectivo, por tal facticidade não se mostrar com relevo para a decisão da causa, mormente, para efeitos de se alterar a qualificação jurídica dos preditos factos – n.º 3, do art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen.
A impor a conclusão da sem razão do arguido/recorrente na pretensão que deduziu.
Entende o recorrente que o Acórdão sob censura padece do vício do erro notório na apreciação da prova, por em seu entender a denúncia por si apresentada, em 15.05.2006, e que deu origem aos autos de Inquérito n.º 638/06.0YYYY, nada ter a ver, nem poder ter, com as investigações relativas ao inquérito nº 370/06.0VVVV, ou seja, com a denúncia apresentada pela C em 24 de Agosto de 2006.
E que contrariamente ao que se diz na fundamentação do acórdão recorrido, da prova produzida e designadamente da que nele se refere não resulta que o arguido tenha efectuado aquela denúncia com o conhecimento ou a consciência da falsidade de qualquer fato que nela tenha narrado.
Razão pela qual se deverá dar como não provada a facticidade acolhida sob os pontos n.º 58.e 59., dos factos provados, cfr. conclusões 39. a 42.
Como se vem entendendo, ocorre vício erro notório na apreciação da prova, cfr. art.º 410.º, n.º 2, al.ª c), do Cód. Proc. Pen., quando existe um erro de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão.
As provas revelam claramente num sentido e a decisão recorrida extrai ilações contrárias, logicamente impossível, incluindo na matéria de facto ou excluindo dela algum elemento.
Trata-se, assim, de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se passou, provou ou não provou.
Existe um tal erro quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.
Não se podendo incluir no erro notório na apreciação da prova sindicância que os recorrentes possam pretender fazer/ efectuar á forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.º 127.º- do Cód. Proc. Pen.
Ou dito de outro modo, o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao vício do erro notório sobre matéria de facto.[2]
De tudo tem de resultar que o aqui recorrente se rebela, e tão só, contra a forma como o tribunal formou a sua convicção e que o conduziu a dar como provados factos que, em sua opinião, o não deveriam ter sido.
Porquanto ao não aceitar o processo lógico que conduziu à formação dessa convicção, e analisando o processo fora do âmbito da decisão em crise, está a confundir algo que nada tem a ver com a existência do vício do erro notório na apreciação da prova.
É que não se diz que a decisão se fundou num meio de prova ilegal, tendo em conta o que se deixou supra referido, ou que se teve por base a deficiente percepção dos depoimentos ou outros meios de prova; antes e apenas que os valorou mal.
E tudo, sem que seja questionada a existência de dados objectivos invocados na motivação da decisão recorrida ou que tenham sido violados os princípios para a aquisição desses dados objectivos.
Não é, assim, a ilegalidade dos meios de prova que está em causa, mas apenas a sua valoração, contrapondo á convicção alcançada a sua própria análise da prova.
O que importa descortinar é se será, ou não, passível de crítica o modo como o tribunal recorrido veio a alcançar e a formar a sua convicção.
Como é sabido, vigora entre nós o princípio da livre apreciação da prova-cfr, art.127.º, do Cód. Proc. Pen; livre convicção a processar-se segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.
O que nos conduz á conclusão de que a convicção do julgador só tem de ser objectivável e motivável, aliás como decorre dos requisitos da sentença, atentar no teor do art.º 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen.
Sendo que a livre convicção não se confunde com a convicção íntima do julgador.
A liberdade do julgador circunscreve-se á livre apreciação dentro dos parâmetros legais, não podendo ela estender-se ao livre arbítrio, impondo-se-lhe, por isso, que proceda com bom senso e sentido da responsabilidade, extraindo das provas um convencimento lógico e motivado.
Ora, se é evidente que o tribunal de recurso pode sempre controlar a convicção do julgador na primeira instância, ou seja, o processo lógico que levou a considerar-se que era uma e não outra a prova que se produziu, já o mais não lhe é possível sindicar.Porquanto impedido está de controlar tal processo no segmento lógico em que a prova produzida naquela instância escapa, foge, ao seu controle, porquanto foi relevante o funcionamento do princípio da imediação.
Não sendo, por isso sindicável por este tribunal de recurso o segmento da prova conducente ao maior ou menor convencimento do julgador na análise dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Ora, analisando-se as provas produzidas, patente se torna concluir pela sem razão do alegado pelo recorrente, dada a justeza da convicção do tribunal e sua conclusão.
Porquanto as provas em análise nos autos conduzirem precisamente á conclusão que delas retirou o tribunal recorrido.
Ademais, mostra-se correctamente elaborada a fundamentação da decisão de facto, já que levada a cabo de harmonia com os comandos legais, art.º 374º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen., não sendo, por isso, passível de qualquer reparo.
O bastante para que se conclua pela não verificação na Sentença recorrida do predito vício do erro notório na apreciação da prova, como invocado pelo aqui recorrente.
Como se não vislumbra o cometimento do mesmo vício no atinente aos pontos n.ºs 60, 61, 62, 63, 64, 65 e 66, da matéria de facto provada, como parece decorrer do teor das conclusões 44. a 47., valendo aqui e agora todo o exposto argumentário.
Mais entende existir contradição insanável entre os factos provados - que enumera - e a sua fundamentação.
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão - art.º 410.º, n.º, al.ª b), do Cód. Proc. Pen., - ocorre quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada, ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face á colisão entre os fundamentos invocados; Há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos, quando os factos provados e os não provados se contradigam entre si de forma a excluírem-se mutuamente.
Ainda segundo os mesmos autores, só existe contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, for de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados[3].
Existe contradição insanável da fundamentação quando seja de concluir que não é perfeita a compatibilidade entre /de todos os factos provados.
Sendo que o predito vício só é de relevar quando seja insanável e cumulativamente resulte to texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Trata-se, no fundo de um vício ao nível das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão.
Funda, como segue, o predito vício - na vertente contradição entre a fundamentação e a decisão -:
No Acórdão recorrido deram-se como provados os seguintes factos:
16. No dia 21 de Junho de 2006, os arguidos endossaram e entregaram à ofendida o cheque (...)sacado sobre a conta com o nº (...), sobre o banco de CA, no valor de € 14 350,00;
19. Os arguidos sabiam que tal cheque não iria ser pago por não existirem nas contas bancárias sacadas valores suficientes ao pagamento do valor constante do cheque emitido;
28. Os arguidos endossaram um cheque a C que sabiam não ter provisão;
Escrevendo-se na respectiva fundamentação da matéria de facto:
Já a convicção do tribunal relativamente aos factos considerados como não demonstrados resultou da ausência de elementos de prova suficientes para convencerem da sua verificação. Na verdade, ninguém em julgamento salientou que no momento do endosso os arguidos soubessem que o cheque da CCAM não tivesse cobertura, porquanto a conta não era deles.
Diferentemente opina o Sr. Procurador da república.
Importa, em primeiro lugar, analisar o cheque em causa no particular, cheque que se encontra junto a fls. 79 dos autos. Da análise do predito cheque decorre que o mesmo é pertencente a uma sociedade comercial, mais concretamente a VL – Consultoria Financeira Unipessoal, Lda. Cheque da Agência de P, da Caixa de CA Mútuo.
Desconhecendo-se como o cheque chegou à posse do aqui impetrante e tudo o mais relacionado com o mesmo. Sendo que os autos, a respeito, nenhuma indicação fornecem.
Assim sendo, não se entende a fundamentação levada a cabo pelo Tribunal recorrido para fundamentar a facticidade vertida sob os pontos 19 e 28 dos factos provados. E se a conta não era dos arguidos o normal do acontecer da vida é que estes não soubessem se o cheque tinha ou não tinha provisão, no momento em que o endossaram.
Ao afirmar o contrário, importa que o Tribunal explique a razão para tal fundamentação, a qual não se mostra explicitada. Nem este Tribunal de recurso a descortina, já que os autos não fornecem elementos para tanto.
Existindo, destarte, contradição nos termos apontados pelo recorrente.
Face ao referido nenhum caminho se perfile que não seja o de determinar a anulação do Julgamento e o consequente reenvio do processo para novo julgamento restrito à questão mencionada, cfr. arts. 410.º, n.º2, als. a) e b), 426.º e 426.ºA, todos do Cód. Proc. Pen. Nomeadamente, pelo deitar mão de todas as diligências que se lhe afigurarem úteis para o feito, passando pela reabertura da audiência para produção de prova.
Como entende o recorrente existir contradição, e insanável, entre os seguintes Factos Provados:
9. Posteriormente, os arguidos fizeram por passar diversos períodos de tempo com a ofendida levando-a a passear pelo Algarve, sempre no carro da ofendida o qual era conduzido pelo próprio arguido RZ;
11. Com o passar do tempo, mas em data não concretamente apurada, os arguidos pediram dinheiro emprestado à denunciante para os passeios, para o combustível do carro e alimentação, alegando sempre que os mesmos estavam à espera de receber dinheiro e quando isso lhes acontecesse lhes pagariam;
12. A ofendida C na sua inocência e durante seis ou sete meses entregou por diversas vezes dinheiro aos arguidos, totalizando a quantia exacta de €14 350,00 euros;
E
26. Pretenderam os arguidos, com a sua conduta apropriarem-se ilegitimamente das importâncias pertencentes à ofendida C FD e, bem assim, de causarem prejuízo patrimonial à mesma.
27. Em consequência da conduta engenhosa dos arguidos, a ofendida entregou-lhes o montante global de 16 850,00 euros, de que se apropriaram, obtendo dessa forma, um benefício ilegítimo a que não tinham direito o que lograram.
Por, e sempre em seu entender, se os arguidos ao levarem a denunciante C a passear, no carro dela, pedindo-lhe dinheiro emprestado para os passeios, para o combustível e para a alimentação, assim beneficiando até a mesma desse dinheiro; não se pode dizer que os arguidos com a sua conduta pretenderam apropriar-se ou que se apropriaram das ditas quantias com o intuito de causarem um prejuízo patrimonial àquela, nem que se tivessem apropriado ilegitimamente das quantias que esta lhes entregou para esses fins ou obtido com a sua entrega um benefício ilegítimo a que não tinham direito.
O bastante para que aos arguidos se não lhes pudesse ser assacado o crime de Burla, pelo qual sofreram condenação.
Desde logo, para se referir não se descortinar onde exista, ou possa existir, contradição entre os factos provados atrás mencionados, nem o recorrente a explicita.
O mesmo se diga quanto aos factos tidos como provados sob os pontos nºs 23, 24, 25 e 29, face ao acabado de mencionar e à razão avançada pelo recorrente: por a sua prova depender directamente da prova daqueles.
Sendo certo que tudo se reduz a saber se os factos em apreço são, ou não, susceptíveis de vir integrar os elementos constitutivos do crime de burla pelo qual veio a sofrer condenação o aqui impetrante- esta a verdadeira questão, no particular, suscitada pelo recorrente.
Questão que em momento ulterior se apreciará.
Face ao exposto, não é possível avançar no conhecimento das demais questões trazidas no recurso, v.g. as que se prendem com o aspecto jurídico da causa, cujo conhecimento se relega para momento ulterior.
Termos são em que Acordam em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:
1. Confirmar o Acórdão recorrido na parte mencionada;
2. Anular o julgamento, nos termos referidos, ordenando-se o reenvio dos autos, restrito à fundamentação da matéria de facto constante dos pontos 19. e 28., dos factos provados.
Podendo, para o efeito o Tribunal deitar mão de todas as diligências que se lhe afigurarem úteis para o feito, passando pela reabertura da audiência para produção de prova.
Sem custas, por não devidas.
(texto elaborado e revisto pelo relator).
Évora, 20 de Outubro de 2015
(José Proença da Costa)
(António Clemente Lima)
(António Clemente Lima)
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[1] Ver, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código Penal, págs. 602 e Prof.º Figueiredo Dias, citado por Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal, págs. 206.
[2] Ver, Ac. S.T.J., de 15.06.86, no B.M.J., 450-464, Ac. S.T.J., de 26.03.98, no Processo n.º1483/97 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 74.
[3] Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, in ob.cit., pags.72-73.