Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 9/06.0TAAVS.E1 |  |
INSOLVÊNCIA DOLOSA
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
I – A condição objectiva de punibilidade constitui circunstância extrínseca ao delito, que não interfere na configuração típica deste.
II – A sentença declaratória de insolvência funciona como condição objectiva de punibilidade do crime de insolvência dolosa p. e p. pelo art. 227.º do Código Penal.
III – O momento relevante para determinar a lei aplicável é o que corresponde ao do desaparecimento dos bens do devedor, e não o do trânsito da sentença que declarou a insolvência.
Proc. N.º 9/06.0TAAVS.E1
Reg. N.º 563
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I – Relatório
1.1 - No âmbito do Proc. Comum com intervenção do Tribunal Singular N.º 9/06.0TAAVS, do Tribunal Judicial da Comarca de Avis, foram julgados os arguidos:
A, professor do ensino secundário reformado (…);
B, separada judicialmente de pessoas e bens, doméstica (…);
C, divorciada, empresária (…);
D, solteira, estudante do 2.ºano de Direito (…);
E,
E, divorciado, advogado (…),
tendo sido proferida sentença, com o teor seguinte:
“a) absolver a arguida D da prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punível pelo artigo 227.º, n.º 2 do Código Penal;
b) condenar o arguido A pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punível pelo artigo 227.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de 7€ (sete euros), o que perfaz o montante de 1.260€ (mil duzentos e sessenta euros);
c) condenar a arguida B pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punível pelo artigo 227.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 7€ (sete euros), o que perfaz o montante de 2.100€ (dois mil e cem euros);
d) condenar a arguida C pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punível pelo artigo 227.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na pena de 400 dias de multa à taxa diária de 5,50€, o que perfaz o montante de 2.200€ (dois mil e duzentos euros);
e) condenar o arguido E pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punível pelo artigo 227.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 9€ (nove euros), o que perfaz o montante de 2.250€ (dois mil duzentos e cinquenta euros);
(…).”
1.1.1 – O arguido, E, inconformado, interpôs recurso.
Nas suas alegações apresentou as seguintes conclusões:
“1 - O tribunal recorrido ao não se pronunciar sobre factos articulados na contestação violou o artigo 374.2, n.º 2, do CPP, o que determina a nulidade da sentença nos termos do artigo 379º, n.º 1, a), do CPP.
2 -Devem ser considerados não provados os factos que foram considerados provados nos pontos 19, 20, 21, 27, 45, 46 e 47 da douta sentença.
3 · Deve ser considerado provado, por ter resultado da discussão da causa, que a situação de falência dos arguidos A, B e C se verificou em 2001 por causa de terem assumido nessa altura, perante o Crédito Predial Português, a obrigação de lhe pagar cerca de três milhões de euros, que não podiam solver por não terem rendimentos para tal e por os seus bens, incluindo os posteriormente vendidos à F não serem suficientes para o pagamento dessas obrigações.
4 - Deve ser considerado provado que as acções da F ficaram na posse dos arguidos A, B e C, seus proprietários, a quem foram apreendidos nestes autos.
5 - Os bens dos arguidos A, B e C nunca andaram desaparecidos, nem o recorrente os fez desaparecer.
6 - O paradeiro dos bens dos arguidos A, B e C sempre foi conhecido, quer do ponto de vista físico, pois se tratava de bens imóveis, quer do ponto de vista jurídico, pois estavam registados na Conservatória do registo predial competente.
7 - Os credores dos arguidos A, B e C têm acesso direta e indireto aos bens dos autos, quer através da procedência da acção de impugnação pauliana em curso, quer através da apreensão já feita das acções da F (agora redomiciliada em Portugal), em nome de quem se encontravam registados.
8- Não se encontram provados factos integradores do tipo legal de crime do n." 2, com referência à a) do n." I do artigo 227." do Código Penal, pelo qual o recorrente foi condenado.
9 - Uma vez alterada de provada para não provada a matéria de facto contida no ponto 45 da douta sentença (sic) recorrida, não se verifica nexo de causalidade entre os comportamentos do recorrente e a declaração da falência dos arguidos A, B e C.
10 - A lei a aplicar, sempre será a redacção do artigo 227.° n.º 1 e 3, do Código Penal dada pelo diploma anterior ao DL n.º 53/2004, por os factos se terem consumado na sua vigência e a declaração de falência dos arguidos A, B e C ser mera condição de punibilidade e não facto integrador do tipo legal de crime.
11 - Foram violadas as disposições conjugadas do artigo 227.°, n.ºs. 1 e 2 do Código Penal, 374.° n.º 2 do Código de Processo Penal".
1.2 - O Magistrado do Ministério Público apresentou a sua resposta ao recurso concluindo que:
1· O arguido E veio recorrer da sentença proferida nos autos à margem referenciados, que o condenou pela prática de um crime de Insolvência Dolosa, previsto e punível pelo artigo 227º, n.º 2, do Código Penal, suscitando questões de facto e de direito, acerca da matéria de facto considerada provada e não provada e ainda sobre questões de direito, mais concretamente referentes à lei penal aplicável e ao preenchimento do elementos objetivo e subjetivo do tipo de ilícito penal por cuja prática foi condenado.
2 - No que concerne à matéria de facto, o recorrente entende que devem ser considerados não provados os factos 19, 20, parte final do 21 (onde se refere" embora os portadores das acções seriam pessoas colectivas com sede em Gibraltar, a fim de impedir que determinasse a identidade dos reais beneficiários"), 27, 30, 45, 46 e 47, por considerar que da prova produzida resulta provada matéria de facto diferente e incompatível com a dada como provada.
3 - Tais factos resultaram provados para o Tribunal com base nas declarações dos co-arguidos A e B, que esclareceram que actuaram para proteger o património da família e que procuraram o recorrente, na qualidade de advogado, para solicitar auxílio para que os bens patrimoniais da família não fosse atingidos pela existência de dívidas, tendo o arguido A mencionado que a constituição da sociedade offshore e a posterior venda a esta dos bens imóveis, foi sugerida pelo advogado como sendo a única solução; nas declarações do ora recorrente, que confirmou a sua intervenção no assunto e que embora tenha negado ter conhecimento da dívida, quando, na realidade, foi ele quem deduziu, em nome dos executados, embargos de executado no âmbito da execução que foi movida aos seus então constituintes; nas regras da lógica e da experiência comum que assim permitem concluir que a divida era do conhecimento do recorrente e que foi por isso mesmo que aconselhou os arguidos a criar uma sociedade offshore para alienar património que assim estaria fora do alcance dos credores mas ainda dentro da sua esfera patrimonial, mediante a celebração de contratos de arrendamento posteriores; no dever especial que impendia no recorrente como advogado, de conhecer quais as consequências legais da sua actuação em nome dos arguidos; da prova documental relativa ao processo de execução em que foram deduzidos embargos pelo advogado ora arguido, à correspondência entre este e a arguida C, aos contratos de arrendamento celebrados que permitiram os proprietários originais continuar a usufruir dos bens e das declarações do administrador de insolvência que confirmou não terem sido localizados bens para além de um imóvel já hipotecado, e esclareceu os motivos da insolvência e quando se verificou.
4- Consta-se que do teor de todos estes elementos resultam justificadamente provados os factos supra elencados e assim considerados.
5· Entende ainda o arguido que devem, por seu lado, ser considerados provados alguns factos não considerados provados, mais concretamente que: a) Foi alegado pelo recorrente (ponto 37 da contestação) que as acções da F ficaram na posse dos co-arguidos seus únicos sócios; b) O recorrente alegou que os restantes arguidos eram considerados, no seu meio, agrários ricos e com boa capacidade financeira (ponto 40 da contestação) e isso não foi dado como provado nem como não provado; c) Também resultou da discussão da causa que a decisão do arguido A de criar a sociedade offshore para nela colocar os bens da família foi tomada com o seu advogado de Lisboa, o qual lhe indicou o arguido recorrente para constituir a sociedade, conforme se verifica pelo seu depoimento gravado às 14 horas, 52 minutos e 40 segundos do dia 19-12-2011; e d) Resultou da discussão da causa que a situação de falência dos co-arguidos ocorreu em 2001 quando os falidos não poderam (sic) pagar a dívida ao Crédito Predial Português da quantia de três milhões de euros, a que se obrigaram por confissão de dívida feita em Setembro de 2001, conforme o depoimento a tal respeito já referido da testemunha Alfenim gravado às 11:43:41 do dia 19-12-2001.
6 - Contudo, os factos ora invocados não se mostram demonstrados por nenhum elemento de prova que permita considerar os mesmo provados, sendo que relativamente ao momento em que ocorreu a situação de falência, a mesma facilmente se constata pela data da sentença que veio a declarar, datada de 09-01-2006, em nada relevando considerações teóricas sobre eventual situação de "falência técnica" anterior a tal data.
7 - Relativamente a questões de direito, o arguido vem ainda alegar que o crime se consumou em 2002, por ter sido esse o momento em que se verifica a actuação que levou à dissipação de bens, pelo que J lei penal aplicável seria anterior à do Decreto-lei n.º 53/2004, esta última mais gravosa em termos de moldura penal, para o infractor.
8- Verificando-se que as condutas ilícita correspondentes ao crime de insolvência dolosa, nas suas várias vertentes, correspondem sempre a crimes materiais de execução vinculada, uma vez que a sua consumação exige a produção, através de tais acções. do resultado constituído pela situação de impotência económica e essa é, a nível jurídico, declarada pela sentença que declara a insolvência, sendo com esta que o mesmo se consuma, pelo que, tendo a falência sido decretada em 09-01-2006, dúvidas não restam de qual a lei aplicável.
9- Quando o agente não seja um devedor, são elementos do tipo: que seja um terceiro; atuando com o conhecimento do devedor ou em seu benefício; através da destruição, danificação, inutilização ou dissipação do património do devedor.
10 - Desde o Decreto-Lei n.º 53/2004 que não é exigível que a atuação do devedor seja causa direta e necessária da situação e posterior declaração de insolvência, mas somente que se verifique uma das ações mencionadas, realizada com intenção de prejudicar os credores, sendo o reconhecimento judicial da insolvência mera condição cbjetiva de punibilidade.
11 - O arguido refere não se encontrar preenchido o elemento objetivo do tipo porque, segundo ele, os credores continuaram a ter acesso a rodos os bens dos cc-arguidos, contudo, tal não corresponde à verdade pois nunca mais se puderam fazer valer dos mesmos para garantia de pagamento da dívida, pois passaram a ser titulados por sociedades comerciais sediadas numa offshore.
12 - Diz ainda o arguido que nunca fez desaparecer tais bens, porém, também tal não corresponde à verdade, pois tendo em conta que a expressão "fazer desaparecer parte do seu património" aplica-se justamente às situações em que não se descobre o paradeiro dos bens, no sentido de já não se encontrarem na sua esfera patrimonial e que supostamente deveriam estar na titularidade do devedor e foi exactamente o que sucede no caso concreto.
13 - Refere ainda o arguido que a conduta típica têm de causar insolvência e que ainda que não tivessem sido alienado os bens em questão, a insolvência teria de ser decretada por o ativo ser muito inferior a passivo, em consequência do contrato de mútuo celebrado com o Crédito Predial Português, contudo, na verdade, desde o Decreto-Lei n.º 53/2004 que não é exigível que a actuação do devedor seja causa direta e necessária da situação e posterior declaração de insolvência, mas somente que se verifique uma das ações mencionadas, realizada com intenção de prejudicar os credores, sendo o reconhecimento judicial da insolvência mera condição objetiva de punibilidade.
14 - O arguido invoca inexistência de dolo, pelo que, na sua opinião, também não estaria preenchido o elemento subjetivo do tipo, alegando que desconhecia o objetivo da constituição da sociedade offshore, verifica-se, porém que, o mesmo, enquanto advogado, teve intervenção numa ação executiva em que figuraram como executados os co-arguidos e que foi após a consulta ao arguido que foi diligenciada a constituição da mencionada empresa sediada em Gibraltar, tendo sido o advogado a sugerir aos seus constituintes tal solução, facilmente se constata a existência de tal intenção, sendo a modalidade de dolo inclusivamente directo.
15 - A douta sentença valorou corretamente a prova produzida e os factos considerados provados e os não provados mostram-se bem fundamentados, tendo a conduta do arguido recorrente integrado todos os elementos do tipo em que foi condenado e ao abrigo da lei penal aplicável ao caso concreto, devendo a mesma ser mantida nos seus precisos termos, negando-se total provimento ao recurso interposto pelo arguido.
Assim, julgando totalmente improcedente o recurso interposto e mantendo a decisão recorrida, V." Ex." farão a costumada e habitual JUSTIÇA. ”
1.3 - Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, concluindo:
“1. - O Recurso foi tempestivamente interposto e motivado por quem tem legitimidade e interesse em agir.
2. - São de manter o regime de subida e o efeito ao Recurso atribuído no douto despacho de admissão
3. - O Recurso deve ser julgado improcedente.”
1.4 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º do C.P.P..
1.5 - Foram colhidos os vistos legais.
1.6 - Cumpre apreciar e decidir.
II - Fundamentação.
2.1 - O teor da decisão recorrida, na parte que importa, é a seguinte:
“Factos provados
Encontram-se provados os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa:
1. Os arguidos A e B casaram, um com o outro, no dia 18 de Dezembro de 1964, sem convenção antenupcial, logo, no regime supletivo, à data, de comunhão geral de bens.
2. Desse casamento, nasceu uma filha, a ora arguida C que, por sua vez, é mãe da arguida D.
3. No ano de 2001, o casal constituído pelos arguidos A e B eram proprietários de, pelo menos, os seguintes bens imóveis:
- Prédio urbano, situado na Rua Fernando José Moura das Neves Costa, n.º 40, freguesia de Ervedal, descrito, na Conservatória do Registo Predial de Avis com o n.º 126, matriz 471, inscrição G-1;
- Prédio misto denominado “Fuscás”, situada cm Fuscás, freguesia e concelho de Avis, composto de casa de morada térrea, com várias divisões, forno de cozer pão e galinheiro, com 210 m2, e ainda pelas parcelas cadastrais números 3 a 16, que se compõem de montado de azinho, cultura arvense em azinhal, olival, sobreiros, dependência agrícola, com 1.203.500 m2 (um milhão, duzentos e três mil e quinhentos metros quadrados), com o número 01030/160;
- Prédio rústico denominado “Chainça”, em Ervedal, concelho de Avis, composto por três parcelas cadastrais de montado de azinho e cultura arvense em azinhal, com a área total de 278.750 m2 (duzentos e setenta e oito mil, setecentos e cinquenta metros quadrados), com o número 00441/160402;
- Prédio rústico denominado Gadelha ou Guedelha, com a área de 18 hectares e 8500 m2, composto de cultura arvense e olival, sito na freguesia de Ervedal, concelho de Avis, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 46, Secção D, descrito na Conservatória do Registo Predial de Avis sob o n.º 00283/23029;
4. Todos estes prédios encontravam-se livres de ónus ou encargos, com excepção do prédio rústico denominado “Gadelha ou Guedelha”, sobre o qual incidia uma hipoteca voluntária a favor da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Avis para garantia do pagamento de € 58.608,75 (cinquenta e oito mil, seiscentos e oito euros e setenta e cinco cêntimos).
5. No dia 18 de Setembro de 2001, na qualidade de devedora, a arguida C celebrou com a Companhia de Crédito Predial Português, S.A. um contrato denominado “consolidação e regularização de dívida e fiança”.
6. Nesse contrato, a arguida C assumiu ser devedora à Companhia de Crédito Predial Português, S.A. da quantia de € 2.808.205,28 (dois milhões, oitocentos e oito mil, duzentos e cinco euros) que havia sido creditada na conta de depósitos à ordem n.º 7792842/001, de que ela era titular naquele banco e que utilizou em seu benefício.
7. Além da arguida C, subscreveram ainda esse contrato, na qualidade de fiadores e principais pagadores, a arguida B e o G.
8. As arguidas C e B, bem como o G, aquando da assinatura do mencionado contrato, comprometeram-se perante a Companhia de Crédito Predial Português, S.A., actual Santtander Totta, ao pagamento do montante em dívida em quarenta prestações trimestrais e sucessivas, de capital e juros.
9. Porém, nenhum deles procedeu ao pagamento de qualquer prestação da referida dívida, sendo que a primeira prestação se venceu no dia 18 de Dezembro de 2001.
10. Na sequência desse incumprimento, a Companhia de Crédito Predial Português, S.A. intentou, no dia 6 de Março de 2002, contra as arguidas C e B, bem como contra o G, uma acção executiva para pagamento de quantia certa que correu seus termos sob o n.º 40/2002 na 2.ª secção da 17.ª Vara Cível do Tribunal de Lisboa.
11. Ao tomaram conhecimento do referido processo executivo, as arguidas C e B deduziram embargos de executado, pedindo que estes fossem julgados procedentes e, por via disso, fosse declarada a dívida inexistente.
12. Os embargos, contudo, foram julgados improcedentes e as arguidas C e B foram condenadas como litigantes de má-fé, por sentença proferida a 26 de Fevereiro de 2004 e confirmada por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 3 de Fevereiro de 2005.
13. No dia 12 de Dezembro de 2002, a Companhia de Crédito Predial Português. S.A. requereu, no Tribunal Judicial de Avis, a falência das arguidas, C e B, bem como do G, em virtude de não ter detectado na esfera jurídica daqueles bens susceptíveis de penhora e que, minimamente, garantam a dívida em apreço que, à data, ultrapassava os € 3.000.000.000 (rês milhões de euros).
14. O mencionado requerimento deu origem ao processo n.º 212/2002 do Tribunal Judicial de Avis, onde se apurou que as arguidas C e B tinham dívidas no montante total de cerca de € 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil euros), nomeadamente à Companhia de Crédito Predial Português, S.A. (actual Santander-Totta), à Caixa Geral de Depósitos, ao Banco Totta e Açores (actual Santander-Totta), ao Banco Comercial Português, S.A., ao Banco Espírito Santo. S.A., à Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Avis e ao Estado Português, sendo esta última dívida referente a impostos e contribuições para a Segurança Social.
15. Nesse processo de falência apurou-se ainda que as arguidas C e B não possuíam bens ou outros meios próprios de liquidez, que lhes permitissem satisfazer a generalidade das suas obrigações, ou seja o pagamento das dívidas por elas contraídas.
16. O único bem imóvel apreendido no âmbito da falência foi a meação que a arguida B possuía no prédio rústico denominado “Gadelha ou Guedelha” sobre o qual incidia, à data, uma hipoteca voluntária a favor da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Avis.
17. Neste contexto, por sentença proferida a 9 de Janeiro de 2006, rectificada a 20 de Janeiro do mesmo ano, e transitada em julgado no dia 20 de Fevereiro de 2006, foi decretada a falência das arguidas B e C.
18. Nessa decisão não foi tido em conta o património imobiliário do casal constituído pelos arguidos A e B, descrito no artigo 3.º desta acusação.
19. Na verdade, as arguidas B, C e o arguido A, em data em concreto não apurada do ano de 2001, procuraram o advogado, ora arguido, E, com vista a que o património imobiliário do casal constituído pelos arguidos A e B fosse ocultado e não respondesse, como era devido, pelas dívidas acima mencionadas.
20. O arguido E propôs então aos arguidos A, B e C, o que estes aceitaram, a transmissão do referido património imobiliário, ainda não onerado, para uma sociedade offshore a constituir, com sede em Gibraltar.
21. Além da sociedade fiduciária que teria apenas uma acção, os outros sócios da sociedade seriam os arguidos A, B e C que, assim, continuariam a ser proprietários dos imóveis, embora os portadores das acções seriam pessoas colectivas, com sede em Gibraltar, a fim de impedir que se determinasse a identidade dos reais beneficiários.
22. O arguido E encarregou-se de todas as diligências necessárias com vista à constituição e manutenção da referida sociedade offshore, tendo, no dia 19 de Setembro de 2001, recebido um fax de H referente aos respectivos custos.
23. No dia 11 de Dezembro de 2001, em Gibraltar, a solicitação dos arguidos E, A, B e C, através do Notário Público (…), a sociedade “Fiduciary Trust Limited”, também com sede em Gibraltar, constituiu a sociedade “Altina Properties Limited”, com sede em 23 Portland House, Glacis Road, Gibraltar. O capital social dessa sociedade era de £ 1.000,00 (mil libras), dividido em 1.000 acções com o valor nominal de £ 1,00 (uma libra) cada.
24. No dia 17 de Janeiro de 2002. Segundo indicações dos mencionados arguidos, o capital social da referida sociedade foi divido da seguinte forma:
- Uma acção subscrita pela sociedade “Fiduciary Trust Limited”;
- Trezentas e trinta e três acções subscritas pela arguida C;
- Trezentas e trinta e três acções subscritas pela arguida B;
- Trezentas e trinta e três acções subscritas pelo arguido A;
O procurador dessa sociedade em Portugal, ainda segundo indicações dos mencionados arguidos, seria o arguido E, sendo que todos os documentos referentes à sociedade passariam a ser dirigidos para o seu escritório, sito no Largo S. Luís, n.º 11 C, em Faro.
25. Dia 11 de Abril de 2002, no Segundo Cartório Notarial de Loulé, os arguidos A e B, casados sob o regime de comunhão geral de bens, venderam à sociedade “Altina Properties Limited”, através do seu procurador em Portugal, o arguido E, os seguintes prédios:
- Imóvel destinado à habitação, sito na Rua Fernando José Moura das Neves Costa, n.º 40, descrito na Conservatória do Registo Predial de Avis, sob o n.º 126, pelo preço de € 60.000,00 (sessenta mil euros);
- Prédio rústico denominado “Chaínça”, sito em Ervedal, concelho de Avis, composto por três parcelas cadastrais de montado de azinho e cultura arvense em azinhal, com 278.750 m2 (duzentos e setenta e oito mil, setecentos e cinquenta metros quadrados), pelo preço de € 20.000,00 (vinte mil euros);
- Prédio denominado “Fuscás”, sito em Fuscás, freguesia e concelho de Avis, composto de casa de morada térrea, com várias divisões, forno de cozer pão e galinheiro, com 210 m2, e ainda pelas parcelas cadastrais números 3 a 16, que se compõem de montado de azinho, cultura arvense em azinhal, olival, sobreiros, dependência agrícola, com 1.203.500 m2 (um milhão, duzentos e três mil e quinhentos metros quadrados), pelo preço de € 100.000,00 (cem mil euros);
26. Os arguidos A, B, C e D continuaram a residir no imóvel, sito na Rua Fernando José Moura das Neves Costa, n.º 40, sendo que o arguido A continuou a gerir os prédios rústicos acima referidos e a receber os respectivos rendimentos.
27. Com vista a justificar esta situação perante terceiros, nomeadamente perante os credores das arguidas B e C, o arguido E propôs aos arguidos A, B e C o que eles aceitaram, a elaboração de contratos de arrendamento dos referidos imóveis.
28. Assim, foram elaborados pelo arguido E, que neles figurou como representante legal da sociedade arrendatária “Altina Properties Limited”, um contrato de arrendamento para habitação relativamente ao prédio urbano acima referido, bem como dois contratos de arrendamento rural relativos aos prédios rústicos denominados “Chaínça” e “Fuscás”.
29. Nesses contratos figuravam como arrendatários os arguidos A e B, ostentando a data de 11 de Abril de 2002, porém só foram apresentados na Repartição de Finanças de Avis a 27 de Fevereiro de 2004.
30. Em Janeiro de 2004, com o objectivo do arguido A poder ter bens imóveis registados em seu nome, este e a arguida B, patrocinados e aconselhados pelo arguido E, requereram, na Conservatória do Registo Civil de Ponte de Sôr, a separação de pessoas e bens por mútuo consentimento.
31. Decretada a separação de pessoas e bens por despacho da Exma. Senhora Conservadora de 20 de Abril de 2004, os arguidos A e B continuaram a viver juntos, na residência do casal, como se de marido e mulher se tratassem.
32. Em data em concreto não apurada do ano de 2007 mas anterior a Maio desse ano, os arguidos A, B e C decidiram vender os prédios rústicos denominados “Chaínça” e “Fuscás”, combinando com a Tribunal Judicial de Avis arguida D que o dinheiro proveniente dessa venda seria depositado na sua conta bancária.
33. Combinaram ainda com a arguida D que o prédio urbano, sito na Rua Fernando José Moura das Neves Costa, n.º 40, Ervedal, Avis, onde todos viviam, lhe fosse vendido, solicitando a arguida D para o efeito um financiamento junto do Banco Millennium/BCP, no valor total de €125.000.00 (cento e vinte e cinco mil euros), quantia que reverteria para toda a família.
34. Uma vez mais aconselhados e assessorados juridicamente pelo arguido E, no dia 29 de Maio de 2007, os arguidos A, B e C, arrogando-se da qualidade de únicos beneficiários da sociedade “Altina Properties, Limited”, celebraram um contrato denominado acordo de reserva em que se comprometiam a vender os prédios denominados “Chaínça” e “Fuscás”, acima referidos, propriedade da mencionada sociedade offshore, pelo preço total de € 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil euros) ao cidadão espanhol I.
35. Com a assinatura desse contrato, o referido cidadão espanhol transferiu, através da Cajasur, no dia 30 de Maio de 2007, a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) para a conta da arguida D no Millennium/BCP, cuja IBAN é PT50 0033 0000 0026 9921 9980 5.
36. No dia 1 de Agosto de 2007, os arguidos A, B e C celebraram com I o contrato promessa de cessão de acções referente à sociedade “Altina Properties Limited” com vista à aquisição pelo segundo do prédio rústico denominado “Chaínça”, situado em Ervedal, concelho de Avis e do prédio misto denominado “Fuscás”, situado na freguesia e concelho de Avis, pelo montante total de € 1.500.000.00 (um milhão e quinhentos mil euros).
37. Nesse contrato promessa, os arguidos A, B e C excluíram expressamente o prédio urbano destinado à habitação, também propriedade da referida sociedade “offshore”, sito na Rua Fernando José Moura das Neves Costa, n.º 40, em, Avis, bem como se comprometeram a redomiciliar em Portugal a sociedade “Altina”.
38. Com a assinatura desse contrato promessa, o cidadão espanhol I transferiu, através da Cajasur, no dia 1 de Agosto de 2007, a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) para a conta da arguida D no Millennium/BCP, cuja IBAN é PT50 0033 0000 0026 9921 9980 5.
39. No dia 23 de Outubro de 2007, conforme o combinado entre todos os arguidos, no Cartório Notarial da Notária (…), sito no Centro Comercial São Domingos, Loja 21, Praça Joaquim António de Aguiar, n.º18, em Évora, a sociedade “Altina Properties Limited”, através do seu procurador em Portugal, o arguido E, vendeu à arguida D o imóvel destinado a habitação, sito na Rua Fernando José Moura das Neves Costa, n.º 40, descrito na Conservatória do Registo Predial de Avis sob o n.º 126, pelo preço total de € 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euros).
40. Para a respectiva aquisição, a arguida D contraiu, conforme o combinado, um financiamento de idêntico montante junto do Banco Comercial Português, dando como garantia a hipoteca do referido imóvel.
41. A arguida D era, à data, estudante, não auferindo, por isso, qualquer rendimento.
42. No dia 28 de Dezembro de 2007, no Cartório Notarial de Lisboa do Notário (…), sito na Rua da Prata, n.º 214 – 1.º, Lisboa, a sociedade “Altina Properties Limited”, através do seu procurador, o arguido E, procedeu, além do mais, às seguintes alterações:
- Transferiu a sua sede para Portugal, fixando-a na Rua Tomás da Anunciação, n.º 47, 6.º Esquerdo, em Lisboa;
- Alterou a firma da sociedade para “Imaltina – Properties, S.A.”;
- Alterou a forma jurídica da sociedade para o tipo legal de “sociedade anónima” de acordo com a lei portuguesa;
- O capital social dessa sociedade, em virtude de ser necessário um mínimo de cinco sócios, passou a ser detido pela arguida D, e ainda pelo J, K e pela sociedade “Ana do Carmo Pais – Sociedade Unipessoal, Limitada”, todos com uma acção, enquanto o arguido A passou a deter novecentos e noventa e seis acções;
- Substituiu a administração da sociedade por um único director (administrador), designando para esse cargo o arguido A, nomeado para representar e obrigar a sociedade;
- Modificou o contrato social de modo a torná-lo conforme à lei portuguesa;
43. No dia 8 de Abril de 2008, com o aconselhamento e orientação do arguido E, os arguidos A e D celebraram com I um aditamento ao contrato promessa de cessão de acções referido no artigo 37.º desta acusação, no qual os primeiros aceitaram prorrogar até ao dia 30 de Abril de 2008 o contrato de compra e venda de acções da sociedade “Imaltina – Properties, S.A.”, proprietária do prédio rústico denominado “Chaínça” e do prédio misto denominado “Fuscás”.
44. Dia 19 de Junho de 2009, no Cartório Notarial da Notária (…), sito no Largo de Santos, n.º 9, em Lisboa, o arguido A celebrou um contrato promessa de compra e venda com eficácia real, no qual, em representação da sociedade vendedora, “Imaltina Properties, S.A.”, prometeu vender à sociedade “Intercírculo Gestão de Imóveis, Lda.”, pelo preço total de € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), o prédio rústico denominado “Chaínça” e o prédio misto denominado “Fuscás”.
45. Os factos supra descritos, concretizados na venda dos bens imóveis propriedade do casal constituído pelos arguidos A e B a uma sociedade offshore que constituíram para esse efeito, foram causa directa e necessária da declaração de falência das arguidas B e C.
46. Os arguidos A, B, C e E agiram de forma livre e voluntária, em conjugação de esforços e de intentos, na sequência de um plano entre todos delineado, com o objectivo, concretizado, de fazerem desaparecer o património imobiliário da arguida B e, desse modo, obstarem a que os credores das arguidas B e C conseguissem obter a cobrança coerciva dos seus legítimos créditos à custa desses bens.
47. Agindo do referido modo, os arguidos A, B, C e E tinham perfeito conhecimento que as condutas por si assumidas lesavam os legítimos interesses dos credores das arguidas B e C e lhes causariam, como causaram, graves prejuízos, impedidos que ficaram de cobrar os seus créditos.
48. Sabiam, também, que tais condutas eram proibidas e criminalmente punidas.
49. O arguido A está aposentado e aufere pensão de aposentação no valor de 900€ mensais.
50. Vive com as arguidas B, C e D, em casa propriedade desta última.
51. A arguida B é doméstica e não aufere qualquer rendimento.
52. A arguida C não trabalha, encontrando-se de baixa psiquiátrica, situação pela qual aufere o valor de 370€ mensais.
53. A arguida D não trabalha e não tem qualquer rendimento.
54. Os arguidos A B, C e D são bens considerados na comunidade onde se inserem.
55. O arguido E é advogado e aufere o rendimento mensal de cerca de 2.500€.
56. Paga renda relativa ao escritório onde exerce funções, no valor de 300€ mensais, e empréstimo bancário relativo a habitação, no valor de 700€ mensais.
57. A arguida C foi condenada, no processo comum singular n.º 78/05.0TAETZ do Tribunal Judicial de Avis, por decisão de 30.04.2008, transitada em julgado em 12.06.2009, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 4€, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, praticado em 07.03.2005.
58. Os restantes arguidos não têm antecedentes criminais.
59. O arguido A confessou os factos pelos quais vinha acusado.
3.2 Factos não provados
Não resultaram provados, com interesse para aferir da responsabilidade criminal dos arguidos, os seguintes factos:
I. A arguida D aceitou tomar parte na execução do plano descrito em 33., isto apesar de bem saber que, ao assim proceder, prejudicava os credores das arguidas C e B, respectivamente sua mãe e avó, pois a transferência da propriedade dos prédios para uma sociedade offshore já havia sido feito com esse mesmo objectivo, o que era do seu conhecimento.
II. Os factos supra descritos, concretizados na posterior transformação dessa sociedade offshore numa sociedade anónima portuguesa controlada pelo arguido A, bem como a venda da residência do casal, através da sociedade offshore, representada em Portugal pelo arguido E, à arguida D, neta do casal e filha da arguida C, foram causa directa e necessária da declaração de falência das arguidas B e C.
III. A arguida D agiu de forma livre e voluntária, em conjugação de esforços e de intentos com os demais arguidos, na sequência de um plano entre todos delineado, com o objectivo, concretizado, de fazerem desaparecer o património imobiliário da arguida B e, desse modo, obstarem a que os credores das arguidas B e C conseguissem obter a cobrança coerciva dos seus legítimos créditos à custa desses bens.
IV. Agindo do referido modo, a arguida D tinha perfeito conhecimento que as condutas por si assumidas lesavam os legítimos interesses dos credores das arguidas B e C e lhes causariam, como causaram, graves prejuízos, impedidos que ficaram de cobrar os seus créditos.
V. Sabia, também, a arguida D que tais condutas eram proibidas e criminalmente punidas.
***
Motivação
O Tribunal firmou a sua convicção quanto à matéria de facto com base nas declarações prestadas pelos arguidos, designadamente pelo arguido A, que confessou os factos pelos quais vinha acusado, esclarecendo que actuou do modo descrito depois de ter tido conhecimento da existência de uma dívida contraída pela filha, a arguida C, garantida pela mulher, a arguida B, assumindo ter actuado para “proteger o património da família relativamente aos credores” mas sempre na expectativa de conseguir pagar a dívida, o que não veio a acontecer. Mais referiu as circunstâncias em que conheceu o arguido E e o que lhe solicitou, na qualidade de advogado, esclarecendo que lhe explicou as razões subjacentes ao referido pedido, ou seja, a existência da dívida contraída pela arguida C e a necessidade de proteger o património relativamente aos seus credores.
Relatou, também, que a decisão de levar a cabo a constituição da sociedade offshore e posterior venda do património imobiliário da família a esta sociedade foi tomada exclusivamente por si e pela sua mulher, a arguida B, sendo que a filha e neta, as arguidas C e D, nada sabiam limitando-se a assinar “de cruz” tudo o que o arguido lhes apresentava para o efeito.
Também a arguida B confirmou a prática dos factos constantes dos n.º 1 a 18, 22 a 25, 28 a 30, 33, 35 a 41 e 43 a 45, dizendo, logo no início do seu depoimento que o fizeram para salvaguardar o património da família, em consequência da dívida contraída pela filha, a arguida C, e de que era fiadora. Porém, no decurso do seu depoimento e, na sequência das perguntas feitas pelo Tribunal, escudou-se dizendo não se recordar do sucedido, não conseguindo responder à pergunta sobre os motivos que levaram à constituição da sociedade, dizendo que nada teve a ver com a constituição da mesma e com a venda dos imóveis, tendo assinado tudo o que o marido lhe apresentava sem questionar, acreditando “ser o melhor para defender o património da família”, tal como o fizeram a sua filha e neta, que de nada sabiam. Contudo, quando questionada sobre a assinatura de eventuais documentos, a instâncias do seu ilustre advogado, respondeu de forma imediata e expedita sem qualquer hesitação ou falha de memória.
Ora, daqui resulta que a arguida B conhecia a existência da dívida e, com a intenção de evitar o pagamento aos credores, quis constituir a referida sociedade offshore e proceder à venda dos imóveis que detinha à mencionada sociedade. Efectivamente, tal foi expressamente dito pelo arguido A, mais do que uma vez, a instâncias do seu ilustre mandatário, ao que acresce o teor das suas próprias declarações no sentido de que terá contado ao marido da existência da dívida, a fim de “resolverem o problema”, e ao declarar que se deslocaram ao escritório do arguido E “para contar o que tinha acontecido”.
No que respeita aos factos constantes dos n.º 1 a 18, 22 a 25, 28 a 30, 33, 35 a 41 e 43 a 45, assumidos pelos arguidos A, B e E foram, também, analisados os seguintes documentos: certidão do processo de falência n.º 212/2002, deste Tribunal de Avis, maxime a sentença de fls. 795-812, assento de casamento dos arguidos A e B, assento de nascimento da arguida B, certidões da Conservatória do Registo Predial de Avis de fls. 182-184, 185-186 e 237, relativas aos prédios descritos no ponto 3 dos factos provados, informação de fl. 251, relativa às características da sociedade “Altina Properties Limited”, escritura pública de compra e venda de fls. 268-271, relativa à venda, por parte dos arguidos A e B à sociedade “Altina Properties Limited” dos prédios descritos no ponto 25 dos factos provados, certidão da sociedade “Imaltina”, a fls. 622-623, certidão de registo de fls. 304-305, escritura pública de fls. 309-322, relativa à venda, por parte da sociedade “Altina Properties Limited”, do prédio indicado no ponto 40 dos factos provados, à arguida D, escritura pública de compra e venda relativa aos imóveis descritos no ponto 45 dos factos provados, a fls. 872-881, informação das Finanças de fls. 918-1149, o auto de apreensão de bens no processo de falência n.º 212/2002, deste Tribunal de Avis, petição de pedido de separação judicial de pessoas e bens dos arguidos A e B, subscrita pelo arguido António Costa, a fls. 1259-1276, certidão da execução ordinária n.º 212-G/2002, a fls. 1292-1314, originais do contrato de sociedade da “Altina Properties Limited”, em inglês e a respectiva tradução em português, de onde resulta que o capital social dessa sociedade é de £ 1.000 (mil libras estrelinas), originais referentes à totalidade das acções da sociedade “Altina” subscritas em 17 de Janeiro de 2002, sendo uma acção da sociedade fiduciária, “Fiduciary Trust Limited” e as restantes acções divididas, em partes iguais, cabendo trezentos trinta e três acções a cada um dos arguidos A, B e C, carta dirigida pelo arguido E à arguida C, com data de
28 de Maio de 2002, fazendo referência aos documentos enviados referentes à constituição de duas sociedades offshore, “Altina Properties Limited” e “Westwinch Finance, Corp”, ambas a favor dos arguidos A, B e C, abertura de conta no BANIF em nome da sociedade “Westwinch” e livro de cheques referente a essa conta, despesas e honorários pela intervenção na escritura de compra e venda dos imóveis por parte dos arguidos A e B à sociedade “Altina”, das minutas dos contratos de arrendamento dos imóveis que foram registados em nome dessa sociedade aos arguidos A e B, documento denominado acordo de reserva celebrado entre os arguidos A, B e C, como únicos beneficiários da sociedade “Altina Properties Limited”, e I, sendo os primeiros na qualidade de vendedores e o segundo na qualidade de adquirente dos prédios denominados “Chaínça” e “Fuscás”, contratos de arrendamento rural relativos a esses prédios, entre a sociedade “Altina Properties Limited”, representada pelo arguido E, e os arguidos A e B, contrato de arrendamento para habitação entre os mesmos intervenientes, referente ao prédio urbano situado na Rua Fernando José Moura das Neves Costa, n.º 40, Ervedal, Avis, original da transferência de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), realizada a 30 de Maio de 2007, do cidadão espanhol I para a conta da arguida D, referente à promessa de venda dos prédios “Chaínça” e “Fuscás”, contrato-promessa de cessão de acções celebrado a 1 de Agosto de 2007, entre os arguidos A, B e C, na qualidade de únicos beneficiários da sociedade Altina, e o cidadão espanhol I, aditamento ao referido contrato-promessa de cessão de acções com data de 8 de Abril de 2008, onde foi acordado prorrogar o prazo para a celebração do contrato definitivo de Dezembro de 2007 para 30 de Abril de 2008, declaração anexa ao contrato-promessa de cessão de quotas datado de 28 de Dezembro de 2007, originais referentes à constituição da sociedade offshore “Arena Enterprises Limited”, cópia de um e-mail enviado pelo arguido E a Dr. (…) referente à estratégia na venda dos imóveis denominados “Chaínça” e “Fuscás”, por parte da família A, B, C ao cidadão espanhol I, documentos referentes à constituição da sociedade offshore “Beriman Consultants Limited”, com sede em Gibraltar; Documentos referentes à constituição e manutenção das sociedades offshore denominadas “Westwinch Finance Corp.” e “Altina Properties Limited”, bem como das respectivas despesas, cópia da carta dirigida pelo arguido E à arguida C, com data de 28 de Maio de 2002, cujo original foi encontrado na residência dos restantes arguidos, carta datada de 19 de Fevereiro de 2004 em que o arguido E envia à arguida C os contratos de arrendamento, sendo um deles referente ao imóvel destinado à habitação e os outros dois destinados às herdades denominadas “Chaínça” e “Fuscás”, entre a sociedade “Altina” e os arguidos A e B, minuta de uma declaração, com data de 23 de Janeiro de 2003, em que os arguidos A e B declaram autorizar o cancelamento da cláusula de reserva de propriedade relativamente aos prédios vendidos à sociedade offshore “Altina” por terem recebido a totalidade do preço da venda, procurações traduzidas para português referentes à sociedade “Altina” a conferir poderes de representação ao arguido E com vista à realização dos negócios acima mencionados, original da transferência da quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), realizada a de Agosto de 2007, do cidadão espanhol I para a conta da arguida D, referente à promessa de venda dos imóveis denominados “Chaínça” e “Fuscás”, minuta do contrato promessa de cessão de acções referente à venda dos referidos imóveis pela sociedade offshore “Altina” ao cidadão espanhol I, minuta do contrato de aditamento ao contrato promessa de cessão de acções entre os arguidos A, B e C e o cidadão espanhol I em que os primeiros, após redomiciliar em Portugal a sociedade “Altina”, proprietária dos imóveis denominados “Chaínça” e “Fuscás”, prometem vender todas as suas acções ao segundo, minuta de uma declaração anexa ao contrato promessa de cessão de acções e relatório do sr. liquidatário judicial no processo de falência n.º 212-A/2002, deste Tribunal, a fls. 1581-1591.
A intervenção do arguido E nos factos supra referidos foi considerada provada com base nas suas próprias declarações, que confirmou tal intervenção, bem como dos arguidos A e B que referiram, como supra descrito, que a este se dirigiram, a fim de “solucionarem o problema da dívida contraída pela filha, a arguida C”, esclarecendo o arguido A que foi o arguido E, na sequência de aconselhamento com outro advogado de Lisboa, que identificou, que lhes terá dito que a constituição da sociedade offshore e posterior venda, a esta, dos imóveis, era a única solução.
Ora, apesar de o arguido E ter negado ter conhecimento da dívida e da situação patrimonial da família Pais, limitando-se a seguir instruções por estes dadas, agindo como mero executor do solicitado, a verdade é que as declarações dos arguidos A e B contrariam-no, ao que acrescem as regras da lógica e da experiência, na medida em que não corresponde à normalidade do acontecer que alguém se dirija a um advogado, solicitando a constituição de uma sociedade offshore e posterior venda de imóveis a esta sociedade, sem que seja explicada a razão de tal pedido. Para além do mais, o arguido E tinha conhecimento da existência da execução, pois deduziu oposição (embargos de executado), a pedido dos arguidos, pelo que não podia ignorar que a criação da sociedade offshore e transmissão dos imóveis para esta sociedade prejudicaria os credores, pois que ficariam estes bens “a salvo” da eventual penhora. Aliás, na qualidade de advogado, tal conhecimento assistia-lhe de forma especial, atenta a natureza e finalidades associadas à criação destas sociedades, razão pela qual as suas declarações foram, nesta parte desconsideradas, concluindo-se que este sabia das consequências da referida actuação, tendo sugerido tal actuação na sequência de solicitação dos arguidos e com a intenção de os beneficiar patrimonialmente, sabendo que, assim os credores não conseguiriam satisfazer os seus créditos, o que pretendeu.
A intervenção da arguida C mostra-se, também, documentada no processo, mais concretamente da análise dos documentos supra elencados, actuação que esta, aliás, não contestou, limitando-se a defender-se dizendo que, na sequência da dívida contraída, pediu ajuda à mãe, desconhecendo a constituição da sociedade offshore e posterior venda de imóveis, pois assinava tudo o que o pai lhe apresentava para o efeito, sem ler ou questionar.
Todavia, esta versão não pode colher, desde logo porque a dívida foi por si constituída, pelo que não se mostra de acordo com as regras da experiência comum que desconhecesse por completo a conduta dos seus pais a fim de protegerem o património dos credores, tanto mais que residiam todos na mesma casa. Por outro lado, resulta da análise dos documentos juntos aos autos, a existência de cartas dirigidas pelo arguido E à arguida C, relativas à constituição da sociedade offshore e venda de património, bem como relativas à posterior celebração de contratos de arrendamento a favor dos arguidos A e B, que sempre se mantiveram a residir na mesma casa e a explorar os prédios rústicos, o que, aliás, nenhum dos arguidos nega. Do teor destas cartas resulta que era a arguida C que liderava a estratégia de actuação da família, comunicando directamente com advogado, o arguido E, estando, por isso, perfeitamente ciente da conduta levada a cabo, com intenção de proteger o património da actuação dos credores.
Quanto ao nexo de causalidade entre os factos provados e a declaração de falência das arguidas C e B, tal resulta do facto de apenas ter sido apreendido, na falência, um dos imóveis, sobre o qual já recaía hipoteca, o que levou à impossibilidade de cumprimento das obrigações contraídas, bem como pela análise do depoimento da testemunha L, liquidatário judicial no processo de falência que deu origem aos presentes autos, que elencou as diligências que levou a cabo, bem como o motivo que, na sua perspectiva originou a situação de insolvência e o momento em que a mesma se verificou.
M, N e O, inspectores da Polícia Judiciária, descreveram as diligências realizadas e os resultados das mesmas, nomeadamente buscas à residência da família Pais, bem como ao escritório do arguido E.
No que concerne aos factos descritos de 32 a 44, não relevam os mesmos, por si só, para o preenchimento do tipo, pois dos mesmos não se verifica a intenção de prejudicar os credores, pois que os imóveis, nesta data, já eram propriedade da sociedade offshore, pelo que já estavam “a salvo” da actuação dos credores, em nada relevando nova transmissão. Estes factos relevam apenas para confirmar a intenção de prejudicar os credores aquando da constituição da sociedade offshore e posterior venda dos imóveis, pois demonstram que os arguidos nunca pretenderam que tais imóveis saíssem da sua esfera jurídica, mas antes apenas evitar a venda dos mesmos, em execução ou processo de falência, para pagamento aos credores.
Assim, não se enquadrando estes factos, pelas razões aduzidas, como praticados com intenção de prejudicar os credores, os factos relativos à intervenção da arguida D não têm relevância criminal, pois não se mostrou provado que a mesma tenha participado na constituição da sociedade offshore ou na venda a esta dos imóveis.
No que concerne à situação pessoal e sócio-económica dos arguidos, consideraram-se as declarações por estes prestadas, que se tiveram por merecedoras de crédito.
O modo como os arguidos A, B, C e D são considerados na comunidade em que se inserem foi considerado provado com base nos depoimentos das testemunhas P, Q e R, amigos dos arguidos há mais de 20 anos e que com estes convivem frequentemente. No que diz respeito aos antecedentes criminais, teve-se em atenção o teor dos certificados de registo criminal juntos aos autos, apreciados de harmonia com o artigo 169.º do Código de Processo Penal..”
2.2 - Houve registo magnetofónico da prova. Normalmente, quando ocorre a documentação da prova, o recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente dê cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do Código do Processo Penal, aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente (Cfr. art. 428º, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2, do mencionado CPP, ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas.
Portanto, dentro dos parâmetros retro aludido, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente.
São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito.
Como se viu, a lei exige conclusões em que o recorrente sintetize os fundamentos e diga o que pretenda que o juiz decida, certamente porque são elas que delimitam o objecto do recurso.
Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão.
As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal.
Constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão.
2.3 - Analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que, no caso dos autos, as questões que o recorrente coloca são:
- Impugnação da matéria de facto, por errada apreciação da prova produzida;
- nulidade da sentença nos termos do artigo 379º, n.º 1, a), do CPP., por omissão de pronuncia, pois o tribunal recorrido não se pronunciar sobre factos articulados na contestação;
- Não se encontram provados factos integradores do tipo legal de crime do n." 2, com referência à a) do n.º 1 do artigo 227.º, do Código Penal, pelo qual o recorrente foi condenado;
- a lei a aplicar, sempre será a redacção do artigo 227.° n.º 1 e 3, do Código Penal dada pelo diploma anterior ao DL n.º 53/2004, por os factos se terem consumado na sua vigência e a declaração de falência dos arguidos A, B e C ser mera condição de punibilidade e não facto integrador do tipo legal de crime;
- Foram violadas as disposições conjugadas do artigo 227.°, n.ºs. 1 e 2 do Código Penal, 374.° n.º 2 do Código de Processo Penal".
2.4 - Análise das questões do recurso
2.4.1- Nos termos do disposto no artigo 428º, do C.P.P., o Tribunal da Relação, em fase de recurso, pode apreciar da matéria de facto e de direito, nos termos retro apontados.
No que respeita ao objecto de recurso sobre a questão de facto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância poderia ser censurada por este tribunal, pois existe documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento.
Contudo, é necessário verificar o cumprimento do disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P..
O n.º 3, deste preceito legal - 412º, do C.P.P. estabelece que, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto - no caso em análise não o fez - deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim as provas que impõe decisão diversa da recorrida e as que devem ser renovadas.
O n.º 4, refere que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas als. b) e c), do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2, do art.º 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.”.
A lei é exigente relativamente a essa impugnação.
O julgamento efectivo foi realizado no Tribunal da 1ª instância.
Neste Tribunal de recurso o que releva é a apreciação da regularidade do julgamento e não a realização de um efectivo e verdadeiro segundo julgamento. Tanto assim é que a própria lei, no art. 430º, do C.P.P., só permite a renovação da prova quando se verifiquem os vícios do art. 410º n.º 2, do referido compêndio adjectivo, portanto, quando do teor do texto da decisão judicial decorra a verificação de qualquer dos vícios aí apontados, v.g., insuficiência, contradição ou erro.
O que a lei exige é que se indiquem provas que imponham decisão diversa e não que permitam outra decisão.
E tal exigência é dada, como é referido nos Acs. desta Relação Ns. 2542/01 e 2870/02, pelas seguintes imposições:
Especificação, e não mera referência, dos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, sendo necessário precisar com clareza o ponto que se tem por erroneamente apurado;
especificação das provas, não sendo suficiente a menção genérica de toda a prova e dos depoimentos das testemunhas, etc.;
indicação concreta das provas que impõem decisão diversa;
especificação dos suportes técnicos, da prova documentada, com vista a facilitar a sua localização.
O recorrente tece críticas e discorda da matéria de facto apontada, indicando factos que consideram, na sua óptica, incorrectamente julgados, não alude, todavia, às provas concretas que impõem decisão diversa, tecendo, comentários sobre a valoração da prova feita pelo Tribunal, argumentando com considerações todas elas, apenas e exclusivamente, relativas a uma apreensão diversa da prova, valorando-a, de modo diverso, colocando dúvidas e interrogações, sem contudo, conseguirem fundamentar e concretizar as provas que impõem decisão diversa. Como já referido, o que a lei pretende ao vincular o recorrente á indicação das provas que impõem decisão diversa, não é, certamente, formular uma outra versão da prova produzida.
Tal poderia ser suficiente para se considerar, manifestamente, improcedente o recurso, no que concerne à impugnação da matéria de facto, designadamente, a constante dos pontos 19, 20, parte final do 21 (onde se refere " embora os portadores das acções seriam pessoas colectivas com sede em Gibraltar, a fim de impedir que determinasse a identidade dos reais beneficiários"), 27, 30, 45, 46 e 47, respeitantes ao mencionado crime de insolvência dolosa, que o recorrente entende que devem ser considerados não provados esses factos
Todavia, dir-se-á que a apreciação da prova constante do acórdão ou sentença, por imposição do art. 374º n.º 2, do C.P.P., não basta ser dúbia ou duvidosa, é necessário que seja, de modo óbvio, errónea impondo-se a qualquer homem ou cidadão mediano e fundamenta a existência do vícios a que alude o art. 410º n.º 2, al. c), do aludido compêndio adjectivo, ou não. Neste caso, deve cumprir-se as regras de impugnação supra mencionadas.
No nosso sistema processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127° do CPP, que estatui" salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada seguindo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.". A este propósito salienta o Sr. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, v. I, Coimbra Editora, Lda., 1981, pág. 202: " Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade (...) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada" verdade material" - de tal sorte que a apreciação há-de se, em concreto, recondutível a critérios objectivos e portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo..."
E adianta, Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, " Meios de Prova", Livraria Almedina, pág. 227/228:" Por outro lado, livre convicção ou apreciação não poderá nunca confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. A mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correcta fundamentação das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efectivo da sua motivação".
Acresce que o recorrente, não impugnou, na verdadeira asserção da palavra a matéria de facto, limitando-se a criticar a forma como foi valorada a prova e a percepciona-la de forma diversa.
O que a lei exige é que se indiquem provas que imponham decisão diversa e não que permitam outra decisão.
Sobre esta questão, o Prof. Marques da Silva, In “ Curso de Direito Processual Penal, vol. II, pág. 126 e 127 refere:" O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente de imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente aplicáveis (v.g. a credibilidade eu se concede a um certo meio de prova). Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as interferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.".
Maia Gonçalves, in "Código de Processo Penal, anotado", 9.ª ed., pág.322, refere "... livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica... ".
Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal", II, pág. 126 e segs... a livre apreciação da prova tem de se traduzir numa valoração "racional e critica, de acordo com as regras, comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão...; com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim.
Como já referido, a convicção do julgado há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre "uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros ".
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes planos.
Em primeiro lugar trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova).
Seguidamente, na valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Ora, reafirmamos que aos julgadores, no tribunal de recurso, está vedada a imediação e a oralidade em toda a sua extensão, contrariamente ao que ocorre no tribunal da 1ª instância que contacta com uma multiplicidade de factores, relativos a percepção da espontaneidade dos depoimentos da verosimilhança, da seriedade, das hesitações, da linguagem, do tom de voz, do comportamento, das reacções, dos trejeitos, das expressões e, até, dos olhares.
Assim, condicionados pela impossibilidade da captação desses elementos directos, resultantes da imediação da prova, perante duas ou mais versões dos factos, só podem afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem nestes dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.º 374º n.º 2, do aludido compêndio adjectivo.
Acresce que, só a especificação de todos os elementos probatórios, os indicados pelo tribunal e os que se entende não foram tidos em conta, pode impor decisão diversa.
E as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que o tendo sido ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão.
O problema posto pelo recorrente reconduz-se ao da apreciação da prova por parte do tribunal recorrido de que trata o art.º 127°, do CPP.
Mas revertendo para o caso concreto, dir-se-á que a questão básica da crítica à matéria facto provada, resulta, na óptica do recorrente não deveria ter ficado consignada nos factos provados e outros que o deveriam ter sido.
Vejamos!
O recorrente entende, como já referido, que devem ser considerados não provados os factos constantes dos pontos 19, 20, parte final do 21 (onde se refere " embora os portadores das acções seriam pessoas colectivas com sede em Gibraltar, a fim de impedir que determinasse a identidade dos reais beneficiários"), 27, 30, 45, 46 e 47, respeitantes ao mencionado crime de insolvência dolosa.
Auscultada a prova testemunhal e as declarações, gravadas produzidas no decurso da audiência, faz todo o sentido afirmar, tal como consta da resposta do MP, que:
Esses factos resultaram provados para o Tribunal com base na seguinte prova, conforme descrito na motivação da douta sentença proferida:
- Nas declarações dos co-arguidos A e B, que esclareceram que actuaram para proteger o património da família e que procuraram o recorrente, na qualidade de advogado, para solicitar auxílio para que os bens patrimoniais da família não fosse atingidos pela existência de dívidas, tendo o arguido A mencionado que a constituição da sociedade offshore e a posterior venda a esta dos bens imóveis, foi sugerida pelo advogado como sendo a única solução;
- nas declarações do ora recorrente, que confirmou a sua intervenção no assunto e que embora tenha negado ter conhecimento da dívida, quando, na realidade, foi ele quem deduziu, em nome dos executados, embargos de executado no âmbito da execução que foi movida aos seus então constituintes;
- nas regras da lógica e da experiência comum que assim permitem concluir que a dívida era do conhecimento do recorrente e que foi por isso mesmo que aconselhou os arguidos a criar uma sociedade offshore para alienar património que assim estaria fora do alcance dos credores mas ainda dentro da sua esfera patrimonial, mediante a celebração de contratos de arrendamento posteriores;
- no dever especial que impendia no recorrente como advogado, de conhecer quais as consequências legais da sua actuação em nome dos arguidos;
- da prova documental relativa ao processo de execução em que foram deduzidos embargos pelo advogado ora arguido, à correspondência entre este e a arguida C, aos contratos de arrendamento celebrados que permitiram os proprietários originais continuar a usufruir dos bens;
- das declarações do administrador de insolvência que confirmou não terem sido localizados bens para além de um imóvel já hipotecado, e esclareceu os motivos da insolvência e quando se verificou.
Consta-se que do teor de todos estes elementos resultam justificadamente provados os factos supra elencados e assim considerados.
O arguido refere que o administrador de insolvência considerou que a falência sempre ocorreria em virtude da elevada quantia devida ao Crédito Predial Português ainda que os bens imóveis não tivessem sido alienados, tendo sido tal crédito o motivo da falência.
Contudo, o incumprimento desse mesmo crédito é que originou o requerimento de insolvência e esta, por sua vez, deveu-se à actuação dos arguido, que, tendo em vista proteger o património considerável da família, diligenciaram por alienar o mesmo injustificadamente, mantende-o na sua posse como arrendatários.
Pois caso não o tivessem feito, ainda que esse mesmo activo, por mero juízo teórico, não permitisse liquidar por completo a dívida, sempre saldaria parte da mesma.
A este propósito, contudo, cumpre referir, já em termos de direito que, conforme deu conta a douta sentença recorrida, que o tipo de ilícito não exige hoje que a actuação dissipadora seja causa directa e necessária da situação e posterior declaração de insolvência, bastando que a mesma seja realizada com o propósito de frustrar os direitos dos credores, pelo que não se exige um nexo causal desse tipo.
Nestes termos, parecem-nos efectivamente provados os factos enumerados, alicerçados na prova constante dos autos e produzida em audiência E que não foram contrariados por quaisquer outros.
Entende ainda o arguido que devem, por seu lado, ser considerados provados alguns factos não considerados provados, mais concretamente que:
- a) Foi alegado pelo recorrente (ponto 37 da contestação) que as acções da F ficaram na posse dos co-arguidos seus únicos sócios;
. b) O recorrente alegou que os restantes arguidos seriam considerados, no seu meio, agrários ricos e com boa capacidade financeira (ponto 40 da contestação) e isso não foi dado como provado nem como não provado;
- c) Também resultou da discussão da causa que a decisão do arguido A de criar a sociedade offshore para nela colocar os bens da família foi tomada com o seu advogado de Lisboa, o qual lhe indicou o arguido recorrente para constituir a sociedade, conforme se verifica pelo seu depoimento gravado às 14 horas, 52 minutos e 40 segundos do dia 19-12-2011;
-d) Resultou da discussão da causa que a situação de falência dos co-arguidos ocorreu em 2001 quando os falidos não poderam (sic) pagar a dívida ao Crédito Predial Português da quantia de três milhões de euros, a que se obrigaram por confissão de divida feita em Setembro de 2001, conforme o depoimento a tal respeito já referido da testemunha S gravado às 11 :43:41 do dia 19-12-2001.
Os factos ora invocados não se mostram demonstrados por nenhum elemento de prova que permita considerar os mesmo provados, sendo que relativamente ao momento em que ocorreu a situação de falência, sempre se dirá que a mesma facilmente se constata pela data da sentença que a veio a declarar, datada de 09-01-2006, em nada relevando considerações teóricas sobre eventual situação de "falência técnica" anterior a tal data, pelo que entendemos que nunca poderiam ser dados como provados”
No que concerne à matéria de facto provada constante dos pontos 46º a 48º, referentes ao dolo, o Sr. Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira em "Direito Penal Português” - Parte Geral I - Sociedade Científica da Universidade Católica Portuguesa, escreve que se a intenção é vontade e esta é acto psíquico, acto interior são, contudo, grandes as dificuldades para dar praticabilidade a conceitos que designam actos internos, de carácter psicológico e espiritual. Por isso se recorre a regras da experiência, que as leis utilizam quando elas podem dar aos conceitos maior precisão...
Por outro lado, o dolo, dada a sua natureza subjectiva, é insusceptível de apreensão directa, só podendo captar-se a sua existência através de factos materiais, entre os quais o preenchimento dos elementos integrantes da infracção, e por meio das presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou das regras gerais da experiência.
A ilustrar tal entendimento podem citar-se, entre outros, os seguintes acórdãos:
Acórdão do S.T.J. de 07.07.93 publicado na Base de Dados da DOSI (www.dgsi.pt) sob o n.º SJl99307070444783: "Os elementos do crime, de estrutura psicológica como o dolo, só são, em regra, susceptíveis de prova indirecta, porque muito raros são os casos em que o agente anuncia que vai praticar um crime."
Acórdão do S.T.J. de 01.04.93 in BMJ n.º 426, pág. 154 no qual se exarou: "Dado que o dolo pertence à vida interior e afectiva de cada um e, é portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo possa concluir-se, entre os quais surge, com a maior representação, o preenchimento dos elementos materiais integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral de experiência. "
Ora recorrendo a regras de experiência e porque para se aferir ou não da existência da intenção criminosa, se há-de retirar os elementos confirmativos da sua verificação, da matéria fáctica dada como provada
Da análise probatória global, efectuada igualmente pelo tribunal ad quo não pode, de todo, concluir-se por uma errada apreciação da prova em termos de julgamento pelo tribunal. Pelo contrário, os factos provados consignados nos aludidos nºs. 19, 20, parte final do 21 (onde se refere " embora os portadores das acções seriam pessoas colectivas com sede em Gibraltar, a fim de impedir que determinasse a identidade dos reais beneficiários"), 27, 30, 45, 46 e 47, são totalmente pertinentes, por resultarem da conjugação de toda a prova, resultando a sua verificação de presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral de experiência.
Pois que, no caso “sub judice”, tal como se mostra mencionado, resulta da fundamentação da matéria de facto que, o tribunal “a quo” na análise e fixação da matéria de facto, baseou-se na observação de conjunto de provas legalmente válidas e interpretou-as, de forma livre, mas não arbitrária.
Resta apenas referir que de todo se constata qualquer evidência que permita concluir, como pretende o recorrente, a violação do princípio da livre apreciação da prova.
O princípio da livre apreciação da prova, como princípio estruturante do direito processual do continente europeu e, especificamente do direito processual penal português, assume, na dinâmica do processo de fundamentação da sentença penal simultaneamente, uma dupla função de ordenação e de limite.
Vinculado ao princípio da descoberta da verdade material, contrariamente ao sistema probatório fundado nas provas tabelares ou tarifárias que estabelece um valor racionalizado a cada prova, possibilita-se ao juiz um âmbito de discricionariedade na apreciação de cada uma das prova atendíveis que suportam a decisão.
Trata-se de uma discricionariedade assente num modelo racionalizado, na medida em que implica que o juiz efectue as suas valorações segundo uma discricionariedade guiada pelas regras da ciência, da lógica e da argumentação. Ou seja, «o princípio da livre convicção libertou o juiz das regras da prova legal mas não o desvinculou das regras da razão» cf. Michelle Taruffo, «Conocimiento cientifico y estándares de prueba judicial», Jueces para la Democracia, Información y debate, nº 52, Marzo, 2005, p. 67.
Ora conforme foi referido o Tribunal no caso concreto, para chegar à sua decisão, valorou um conjunto diverso de provas utilizando exactamente as regras da razão, fundadas na lógica e na experiência. Daí que não se vislumbra qualquer vício no seu modo de decidir e valorar essas provas que ponha em causa o principio da livre apreciação da prova.” (vide, Ac. R C, de 25/11/2009, proferido no Proc. N.º 219/05.8GBPCV.C1).
O tribunal recorrido apreciando criticamente todas as provas produzidas, conjugando-as e confrontando-as, como se fez constar, de forma detalhada, da respectiva fundamentação. É indiscutível que na sentença é mencionada, portanto, a razão da valoração de todos os elementos probatórios e credibilidade dos depoimentos das referidas testemunhas.
A conjugação desses elementos probatórios serviu para a convicção do tribunal “a quo” na forma vertida no acórdão recorrido.
Todos estes elementos de prova infirmam as afirmações do recorrente vertidas em alguns dos diversos pontos da sua conclusão da motivação de recurso e confirmam a matéria apurada e não provada consignada.
Portanto, atentas as considerações supra tecidas, e ao contrário do recorrente, o Tribunal a quo valorou validamente a prova produzida, valorando ao abrigo do Principio da livre apreciação da prova, do Principio da imediação, e considerando as regras da experiência comum e da lógica, os diversos elementos probatórios carreados e produzidos nos autos, apreciando de modo imparcial e coerente.
Face a essa fundamentação da convicção feita pelo tribunal “a quo”, colocar em causa a valoração da prova feita, mencionando, essencialmente, determinados depoimentos (como é o caso do da testemunha S, administrador da falência, cuja credibilidade, acresce, na sua óptica, aos dos demais) que, ou não serviram, só eles, de base á fundamentação da convicção do tribunal, ou não concorreram, globalmente para a mesma, relativamente a toda a matéria factica em causa), em detrimento de outros que foram relevantes para a convicção da matéria fáctica, provada o não provada, não pode ser considerado como impugnação da matéria de facto. Não se pode esquecer que conforme é mencionado no ponto 59 da matéria de facto provada. “O arguido A confessou os factos pelos quais vinha acusado.”. Mais se acrescentando, na motivação que o “arguido A, que confessou os factos pelos quais vinha acusado, esclarecendo que actuou do modo descrito depois de ter tido conhecimento da existência de uma dívida contraída pela filha, a arguida C, garantida pela mulher, a arguida B, assumindo ter actuado para “proteger o património da família relativamente aos credores” mas sempre na expectativa de conseguir pagar a dívida, o que não veio a acontecer. Mais referiu as circunstâncias em que conheceu o arguido E e o que lhe solicitou, na qualidade de advogado, esclarecendo que lhe explicou as razões subjacentes ao referido pedido, ou seja, a existência da dívida contraída pela arguida C e a necessidade de proteger o património relativamente aos seus credores.”
Ora, da análise de toda a prova supra referida, junta aos autos, emerge a convicção de que toda a prova produzida foi, correctamente valorada pelo Tribunal “a quo" não merecendo, reparo a matéria de facto fixada na sentença recorrida.
Assim, não se modifica tal matéria de facto, nos termos preceituados no art. 431º n.º 1 al. b), do C.P.P..
A matéria fáctica apurada é a que se mostra descrita, na sentença recorrida.
2.4.2 - Nulidade da sentença
Nos termos do disposto no artigo 374º do C.P.P., constituem requisitos da sentença, relatório, fundamentação e o dispositivo.
Ao relatório, elaborado em conformidade com o disposto no n.º 1 daquele preceito legal, segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal a que se segue o dispositivo elaborada em conformidade com o nº 3 do mesmo preceito legal.
O artigo 379.º, n.º 1, do mesmo compêndio adjectivo, sobre a epigrafe “Nulidade da sentença” preceitua que:
“1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
O Recorrente alega, numa primeira parte, que não foram levados em conta os factos constantes da sua defesa, designadamente na contestação.
No que concerne a esta omissão de pronúncia, invocada pelo arguido, dir-se-á que a matéria importante e decisiva para a decisão consta, efectivamente, dos factos apurados ou não apurados, vertidos na sentença recorrido.
Tal como já referido no ponto anterior, para o qual remetemos, na sentença recorrida foram mencionados todos esses elementos e factualidade que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos são determinantes para a análise do crime em causa e que constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção e a decisão do tribunal se formassem em determinado sentido ou se valorasse de determinada forma, em face dos diversos meios de prova apresentados em audiência.
Os factos dados por provados e não provados, são os essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes.
No que concerne essa sua pretensão, expressa nas suas conclusões de recurso, referente á ampliação da matéria de facto, face à alegada na sua contestação, dir-se-á que a exigência legal, de menção, na sentença, dos factos provados e não provados respeita, apenas, aos que são essenciais à caracterização do (s) crime (s) e às suas circunstâncias juridicamente relevantes, excluindo os factos inócuos ou irrelevantes para a verificação ou qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, ainda que descritos na acusação, na contestação, ou resultante de documentos juntos.
“Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal teve sobre os mesmos factos, está a confundir insuficiência da matéria de facto com a insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.» (ac. do S. T. l., de 09. 1298, BMJ 482, 68).
A sentença recorrida, baseando-se numa apreciação critica e global de toda a prova produzida no seu conjunto (os elementos probatórios, em que se baseou, revelaram-se sérios e isentos, tendo os seus depoimentos sido considerados seguros, convincentes e objectivos) consignou, apenas, os factos provados e não provados essenciais à caracterização do (s) crime (s) e às suas circunstâncias juridicamente relevantes, excluindo os factos inócuos ou irrelevantes para a verificação ou qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, ainda que descritos na acusação, na contestação, ou resultante de documentos.
Neste mesmo sentido, o Ac. STJ, de 14 de Fevereiro de 2001, proc. N.º 2836/00-3ª, sastj, N.º 48, 53, refere: “Os factos provados e não provados que devem constar da sentença são os que se configuram como essenciais para as questões enunciadas no n.º 2, do art. 368, do CPP.”.
O recorrente carece de razão, neste segmento, dada a inexistência da nulidade apontada, referente à omissão de pronúncia quanto à matéria factual.
2.4.3 - Crime de insolvência dolosa
Contudo, as normas jurídicas expostas no ponto anterior – 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, al. c), do CPP.- podem ter relevo, na apreciação da subsunção dos factos ao direito e na aplicação da lei penal aplicável, no caso “sub Júdice”.
O arguido/recorrente foi condenado pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punível pelo artigo 227.º, n.º 2, com referência ao n.º 1, do Código Penal.
Este tipo de crime encontra-se inserido no capítulo dos crimes contra direitos patrimoniais.
Pedro Caeiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, p. 402, refere: “Os três primeiros artigos do presente capítulo punem os chamados crimes falimentares, ou, como preferimos, crimes falências. O elemento comum que permite conglobá-los nesta designação é a subordinação da punibilidade das condutas ao reconhecimento judicial. de uma situação de impotência económica (de insolvência ou de falência; sobre o significado passado e presente destes conceitos, cf. infra § 7 ss.) de um devedor.”
Ao mencionado preceito legal - artigo 227.º - foi introduzida uma alteração, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março.
Na sentença recorrida considerou-se, todavia, que lhe era aplicável, este ultimo regime, tendo em conta a data do trânsito em julgado da declaração de insolvência - 20.02.2006.
Vejamos se lhe assiste razão!
Na redacção anterior - Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro - o mencionado, sobre a epigrafe “Insolvência dolosa” preceituava:
1 - O devedor que com intenção de prejudicar os credores:
a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;
b) Diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexacta, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida;
c) Criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; ou
d) Para retardar falência, comprar mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente;
é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2 - Se a falência vier a ser declarada em consequência da prática de qualquer dos factos descritos no número anterior, o devedor é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
3 - O terceiro que praticar algum dos factos descritos no nº 1 deste artigo, com o conhecimento do devedor ou em benefício deste, é punido com a pena prevista nos números anteriores, conforme os casos, especialmente atenuada.
4 - O concordatado que não justificar a regular aplicação dada aos valores do activo existentes à data da providência, é punido com a pena prevista no nº 1.
5 - Sem prejuízo do disposto no artigo 12º é punível nos termos dos nºs 1 e 2 deste artigo, no caso de o devedor ser pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, quem tiver exercido de facto a respectiva gestão ou direcção efectiva e houver praticado algum dos factos previstos no nº 1.
Na redacção actual, introduzida pelo Decreto-lei n.º 53/2004, de 18 de Março, a previsão é a seguinte:
1 - O devedor que com intenção de prejudicar os credores:
a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;
b) Diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexacta, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida;
c) Criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; ou
d) Para retardar falência, comprar mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente; é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias. 2
2 - O terceiro que praticar algum dos factos descritos no n.º 1 deste artigo, com o conhecimento do devedor ou em benefício deste, é punido com a pena prevista nos números anteriores, conforme os casos, especialmente atenuada.
3 - Sem prejuízo do disposto no artigo 12.º, é punível nos termos dos nºs. 1 e 2 deste artigo, no caso de o devedor ser pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, quem tiver exercido de facto a respectiva gestão ou direcção efectiva e houver praticado algum dos factos previstos no n.º 1.
O bem jurídico protegido por este crime é o património.
Os elementos deste tipo legal de crime são:
- que o agente seja um devedor, cuja insolvência possa ser reconhecida judicialmente;
- que actue com intenção de prejudicar os credores;
- na acção de destruir, danificar, inutilizar ou fazer desaparecer parte do seu património.
São, também, elementos do tipo, quando o agente não seja um devedor:
- que o agente seja um terceiro;
- que actua com o conhecimento do devedor ou em benefício deste;
- na acção de destruir, danificar, inutilizar ou fazer desaparecer parte do património do devedor.
Pedro Caeiro, no citado Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, p. 404, sobre este tipo de crime, refere: “o património dos credores é ofendido em virtude da diminuição patrimonial causada pela virtual impossibilidade de ressarcimento integral dos créditos (perigo abstracto), pelo que a área de tutela típica do bem jurídico se circunscreve aos montantes inscritos nos concretos direitos de crédito titulados pelos credores
Porém, já não é mencionado, como anteriormente à redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, que a actuação do devedor seja causa directa e necessária da situação e posterior declaração de insolvência, bastando, apenas, para que se mostre preenchido o tipo de ilícito, que se verifique uma das actuações supra descritas, realizadas com a intenção de prejudicar os credores, constituindo a verificação da insolvência mera condição objectiva de punibilidade.
“Na verdade, é o reconhecimento judicial da insolvência que evidencia a insatisfação dos credores e, portanto, o perigo penalmente perseguido” (Pedro Caeiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, p. 425).
As condutas descritas na alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º podem ser caracterizadas como aquelas que provocam uma diminuição real do património, isto é, correspondem à actuação do devedor que “deprecia realmente o valor do seu património”, abstraindo, ao contrário do que sucedia antes da supra referida alteração, da criação da situação de insolvência ou da impossibilidade ou agravação da dificuldade de pagamento aos credores.
“No que diz respeito à expressão “fazer desaparecer parte do seu património”, parece que ela servirá para atalhar aos casos em que não se descobre o paradeiro de bens que supostamente se deviam encontrar na titularidade do devedor. Não importa se eles (os bens do devedor) foram objecto de uma alienação real ou tão-só fictícia: importa tão-só que os credores não conseguem atingi-los para garantir a satisfação das suas dívidas, pelo que o valor ostensivo do património resulta, em qualquer caso, diminuído (Pedro Caeiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, p. 413).
Basta-se, pois, o tipo de ilícito, para além da conduta descrita, com a verificação do dolo, em qualquer uma das suas modalidades, bem como da intenção de prejudicar os credores, isto é de impedir ou dificultar os respectivos pagamentos.
O dolo deve abranger os elementos objectivos do tipo – a conduta que provoca a diminuição do património – e já não a situação e posterior declaração de insolvência, pois que, como condição objectiva de punibilidade, não necessita de ser abarcada pelo dolo do agente.
A sentença declaratória de falência funciona como condição objetiva de punibilidade em relação aos crimes falimentares
A condição objetiva de punibilidade constitui-se numa circunstância extrínseca ao delito, para a qual é estranha a culpa do agente. A imposição da pena nos crimes falimentares, assim, fica condicionada à declaração judicial da falência ou à sentença de concessão da recuperação judicial ou extrajudicial do empresário ou da sociedade empresária.
A condição objetiva de punibilidade não interfere na configuração do delito. Isso quer dizer que a sentença ‘já o encontra integrado de todos os seus elementos, estando o crime, portanto, já consumado. Sendo a condição objetiva de punibilidade externa ao processo executivo do delito, ela nada mais é do que um ‘quid pluris’, ‘indispensável para que, à violação da lei penal, siga-se a possibilidade de punição’ Para os crimes anteriores à declaração da falência ou à concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, a sentença funciona, realmente, como condição objetiva da punibilidade. Isso quer dizer que a sentença encontra o crime já integrado em todos os seus elementos típicos. Os fatos anteriores às respectivas sentenças de falência ou de concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, já configuravam crimes que, pela superveniência da condição, tornam-se passíveis de punição, sob a roupagem da ‘lex specialis’
As condições objetivas de punibilidade são elementos exteriores ao fato e ocorrem quando o legislador subordina a punibilidade dele à superveniência de determinada condição exterior à conduta delituosa, como, p. ex.,declaração de falência, no crime de insolvência dolosa.
No mencionado capítulo dos crimes contra direitos patrimoniais o Código Penal autonomiza diversos crimes a que é comum chamar-se insolvenciais, como o crime de insolvência dolosa (artigo 227º), a frustração de créditos (artigo 227º-A), o crime de insolvência negligente (artigo 228º) ou o crime de favorecimento de credores (artigo 229º). Nestes tipos incriminadores exigem que ocorra a situação de insolvência e que esta venha a ser judicialmente reconhecida; é o que emerge em particular dos artigos 227º, nº 1, 228º, nº 1 ou 229º, nº 1, in fine, todos do Código Penal. Estamos, então, perante condições objectivas de punibilidade do agente; a ilicitude corresponde aos comportamentos previstos no tipo, mas a punibilidade é limitada pelas duas condições objectivas.
Da factualidade provada, resulta, em síntese, que os arguidos A, B, C e E agiram em conjugação de esforços, pretendendo criar uma sociedade offshore para a qual transmitiram os seus imóveis pertencentes aos arguidos A e B, o que fizeram com intenção de evitar que os mesmos servissem de pagamento aos credores das arguidas B e C, cuja dívida ascendia a 3.000.000€ (três milhões de euros), pelo que teriam praticado, em co-autoria, um crime de insolvência dolosa.
Contudo, o arguido/recorrente alega, também, que o crime se consumou em 2002, por ter sido esse o momento em que se verifica a actuação que levou à dissipação de bens, pelo que a lei penal aplicável seria a anterior à do Decreto-lei n.º 53/2004, esta última mais gravosa em termos de moldura penal, para o infractor. Adiantando: “As penas e medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto, nos termos do artigo 2º nº 1 e 3 do Código Penal, tendo em atenção que o regime anterior será sempre mais favorável para o arguido, por apenas ter diminuído a moldura penal.
O tribunal recorrido aplicou a lei actual, crendo-se que deveria ter tido em consideração a redacção anterior do artigo 227º do Código Penal.
O tribunal recorrido aplicou a lei actual por entender que o crime se consumou na vigência dela, por ter sido nesta que foi decretada e transitou em julgado a falência dos arguidos.
Porém, não tem razão, porquanto a declaração da falência não integra o tipo legal do crime pelo qual o recorrente foi acusado, sendo certo que o que importa é o momento em que se verifica o comportamento ou seja o fazer desaparecer os bens do devedor.
A declaração de falência é mera condição para que quem tenha feito desaparecer tais bens possa ser punido criminalmente, mas não integra o comportamento proibido.
Assim, a lei aplicável terá de ser a vigente no momento da prática dos actos que integram o desaparecimento dos bens do devedor e esses actos, de acordo com a acusação e a sentença, passaram-se em 2002, altura que vigora a redacção anterior ao DL. 53/2004”.
Em face do afirmado, na parte inicial deste ponto, tendo em conta os ensinamentos e explanações jurídicas aí desenvolvidas, quanto a este tipo de crime, nomeadamente a posição doutrinária de Pedro Caeiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, p. 402 e ss., termos que conceder, nesta parte, razão ao recorrente, pois que:
O crime consumou-se em momento anterior ao do transitou em julgado da declaração de insolvência dos arguidos, sendo esta mera condição objetiva de punibilidade em relação aos crimes falimentares ou falenciais;
A data do último acto integrador da actuação que levou à dissipação de bens, ocorreu em 2002, na vigência da lei penal anterior à do Decreto-lei n.º 53/2004;
As molduras penais dos dois regimes são distintas, sendo a do último mais gravoso em termos de moldura penal geral, para o infractor.
Efectivamente, as penas e medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto, nos termos do artigo 2º nºs 1 a 4 do Código Penal, tendo em atenção que o regime anterior será sempre mais favorável para o arguido, por apenas ter diminuído a moldura penal.
Portanto, o tribunal “a quo” deveria, em face dos diferentes regimes penais aplicáveis, tê-los confrontado, para determinar, em concreto, aquele que, se mostrasse mais favorável ao arguido, nos termos do art. 2º n.ºs. 1 e 3, do aludido compêndio substantivo.
O que não fez, cometendo, deste modo, uma omissão de pronuncia que origina a nulidade da sentença, nos termos do citado art. 379º, n.º 1, al. c), do CPP.
É, também, necessário atender às implicações que o decidido terá, para os restantes arguidos, face à situação de co-autoria.
III – Decisão
Em face do exposto, acordam em declarar parcialmente procedente o recurso interposto, declarando nula a sentença determinam que o tribunal recorrido elabore nova sentença, expurgada da nulidade apontada, em obediência ao preceituado no art. 379º n.º 1 al. c), do C.P.P., concedendo, nestes termos, provimento ao objecto do recurso.
Sem custas, dada a procedência parcial do recurso.
(Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas - art. 94 n.º 2 do CPP).
Évora, 26/02/2013
Maria Isabel Duarte
José Maria Martins Simão