Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 204/08.8GBTVR.E1 |  |
REFORMATIO IN PEJUS
I – Tendo o tribunal, em decisão procedendo a cúmulo de penas, omitido referências quanto à data da prática de alguns dos crimes e à data do trânsito em julgado de algumas das decisões aí consideradas, incorre em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
II – Se, não obstante a data do trânsito da primeira condenação considerada, incluiu num único cúmulo penas relativas a outras condenações relativas a crimes posteriormente cometidos, ainda que estes estejam entre si em relação de concurso, operou “cúmulo por arrastamento”, abrangendo nele sanções que mantém relação de concurso apenas com parte dos restantes crimes.
III – Em tal caso, sendo este “cúmulo por arrastamento” legalmente inadmissível conforme sufragado pela jurisprudência do STJ, deve desfazer-se esse cúmulo e substituí-lo por dois cúmulos parcelares.
IV – Haverá, porém, que não contrariar o princípio da “reformatio in pejus”, de modo a que o somatório dessas duas penas conjuntas não redunde em cúmulo total superior àquele que nesse tribunal foi cominado.
Processo nº 204/08.8GBTVR.E1
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
Por acórdão do Tribunal Colectivo datado de 30/5/12 e proferido no Processo Comum nº 204/08.8GBTVR, que correu termos no Tribunal Judicial de Tavira, foi decidido:
Procedendo ao cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido A:
a) nos presentes autos;
b) no processo comum n° 210/08.2GBTVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Tavira;
c) no processo comum n° 7/08.0PBTVR do Tribunal Judicial da Comarca de Tavira;
d) no processo comum n° 142/08ABGTVR, do 1° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão da Restauração;
e) no processo comum n° 299/07.1PATVR do Tribunal Judicial da Comarca de Tavira;
f) no processo n° 210/08.2GBTVR, do mesmo tribunal;
g) no processo comum n° 386/08.9PBFAR, do 1° Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro;
h) no processo comum n° 279/08.0PBFAR, do 1° Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro;
i) no processo comum n° 1870/07.7PBFAR, do 1° Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro
condena-se o mesmo na pena única de 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. O arguido A tem duas irmãs mais velhas e pertence a um agregado familiar de estrato socioeconómico e cultural desfavorecido.
2. Desde sempre, a dinâmica familiar pautou-se pela disfuncionalidade decorrente do consumo excessivo de bebidas alcoólicas por parte do pai do arguido e de comportamentos socialmente estigmatizados por parte da mãe.
3. O núcleo do seu agregado familiar desmembrou-se quando o arguido tinha oito anos de idade,
4. A instabilidade familiar determinou várias deslocações geográficas e, por conseguinte, instabilidade escolar — registaram-se diversos períodos de vivência do arguido no Algarve (de onde o pai é originário) e em Abrantes (meio de origem da sua mãe).
5. As duas irmãs do arguido foram retiradas à progenitora, por ordem judicial, acabando por ser integradas numa instituição.
6. Em 2003, aos doze anos de idade, e face ao abandono efectivo da mãe, o arguido A passou a integrar o agregado familiar do seu pai, que entretanto tinha estabelecido uma união de facto com uma companheira com quatro descendentes menores, com residência em Tavira.
7. Durante o primeiro ano de frequência escolar em Tavira, o arguido registou um percurso escolar isento de problemáticas significativas, tendo concluído o 5º ano de escolaridade,
8. Contudo, aparentemente, a gradual degradação do seu relacionamento com a companheira do pai viria a influenciar o seu padrão comportamental, traduzido em absentismo escolar e em vários episódios de fuga do domicílio.
9. Com efeito, além da precariedade económica do novo agregado familiar — que determinava recurso ao apoio da acção social local -, da instabilidade relacional entre o pai e a companheira, as regras familiares eram percepcionadas pelo arguido como discriminatórias e injustas relativamente aos restantes menores que integravam o agregado.
10.Em meados de 2007, o arguido chegou a residir, por pouco tempo, no apartamento
de acolhimento temporário do Movimento de Apoio à Problemática da Sida — MAPS •, em Faro, na sequência da sinalização, à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Risco de Tavira, da sua situação de ‘sem abrigo” pela Linha Nacional de Emergência Social.
11. Em Fevereiro de 2008, em resultado da articulação dos serviços do MAPS de Faro com a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Risco, o arguido obteve colocação profissional, como distribuidor de publicidade da TMN, estando ainda prevista a sua integração num Curso de Educação e Formação com equivalência ao 9° ano de escolaridade.
12. Porém, decorridos três dias de actividade laboral, o arguido abandonou o local de trabalho e o apartamento de acolhimento do MAPS, revelando dificuldades em cumprir as regras estipuladas no projecto de autonomia de vida acordado e retomou o anterior modo de vida, caracterizado por um quotidiano estruturado em moldes imediatistas, sem uma ocupação estruturada do seu quotidiano.
13.De Julho a Outubro de 2008, vivenciou um período de prisão preventiva, à ordem do processo NUIPC 210/08.2GBTVR do Tribunal Judicial da Comarca de Tavira, —
14. Enquanto esteve em liberdade, privilegiou o convívio com jovens toxicodependentes - factor que identifica como influente no seu modo de vida em 2007 e 2008, caracterizadas, negativamente, pela sua prática criminosa.
15. 0 arguido encontra-se recluso no Estabelecimento Prisional do Linhó desde 11 de Setembro de 2009.
16 De uma forma gradual, o mesmo tem vindo a apresentar adequação às normas institucionais e manifestando motivação orientada para a mudança, já não se registando qualquer infração disciplinar desde 5 de Setembro de 2011.
17 No ano letivo 2011-2012 encontra-se a frequentar, com assiduidade e motivação, o curso de formação profissional de pastelaria/panificação, com reflexos positivos, também, no seu comportamento em meio prisional.
18. Relativamente à problemática da sua toxicodependência, o mesmo encontra-se numa fase de abstinência de consumos.
19. Entretanto, registou-se uma reaproximação do pai, entretanto divorciado e a residir com um irmão, visitando o filho quando se encontra transferido no Algarve para audiências, o que tem permitido o reforço dos laços afetivos.
Quanto ao quadro penal
O arguido foi condenado, por decisões transitadas em julgado, nos termos reproduzidos no quadro que se segue;
(…)
Do referido acórdão cumulatório o arguido A interpôs recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1 -O presente recurso vem interposto do, aliás, douto Acórdão que em cúmulo jurídico decidiu condenar o arguido na pena única de 16 anos e 6 meses de prisão.
2-O Arguido havia sido condenado em oito processos, por crimes cometidos desde finais do ano de 2007 até início do ano de 2009. Sendo que tais crimes foram contra o património e cada um deles produzindo danos patrimoniais no valor aproximado de 1000,00 euros.
3 -O Arguido cresceu no meio de um agregado familiar destruturado, vendo diariamente como a bebida e discussões parentais o impediam de ter uma infância normal e saudável junto dos seus irmãos, amigos e alguns familiares.
4 -Não que tal facto implique necessariamente a orientação de uma pessoa na vida criminal, mas é de conhecimento geral que tal circunstancialismo exerce uma influência negativa bastante grande.
5 -Os crimes ocorreram todos no mesmo espaço temporal e no qual o Arguido era uma criança, adolescente revoltado e sem ninguém para o apoiar, apoiando-se apenas em supostos amigos conectados com o mundo da toxicodependência e obviamente, com o mundo criminal.
6 -Nos termos do preceituado nos arts. 77° e 78° C.P., a pena (única) a aplicar quando se efectua o cúmulo jurídico com as condenações anteriores deve situar-se entre «(...) um mínimo representado pela pena parcelar mais elevada e um máximo dado pela soma material de todas as penas» (Ac. S.T.J. de 12/1/2000, in C.J. — Acs. S.T.J. — Ano VIII, tomo 2, pág.167.
7 -A condenação numa única pena, através do cúmulo jurídico, sustenta-se na afirmação dogmática do sistema de pena conjunta como resposta ao tratamento do conjunto de crimes em termos de consequências jurídicas e radica na determinação de uma pena resultante «das penas concretamente determinadas, para cada um dos crimes em concurso sejam depois transformadas ou convertidas segundo um «principio de combinação» legal» (cf. Figueiredo Dias, ob.cit. p. 282).
8 -Após ser encontrada a moldura penal abstracta do cúmulo, a determinação concreta da medida da pena única deve efectuar-se considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido (art. 77°/n.° 1, in fine, C.P.), e isto no sentido de que, como ensinou o Prof. Eduardo Correia (“Direito Criminal”, volume II, reimpressão, Coimbra, 1993, pág. 215), «(...) a soma jurídica das penas dos diversos factos tem de funcionar sempre, apenas, como moldura dentro da qual esses factos e a personalidade do respectivo agente devem ser avaliados como um todo».
9 -De facto, tudo nos indicia um eventual juízo de prognose favorável a propósito da situação do arguido, dado existirem, vários sinais de uma real predisposição do mesmo em sentir e revelar um genuíno arrependimento pelos seus actos e a forte necessidade e desincentivo da prática de novos ilícitos.
10 -O Arguido prestou em audiência de julgamento, por sua livre vontade, declarações, claras, precisas sobre os seus planos futuros e como pensa organizar a sua vida uma vez estando em liberdade.
11 -Pelo exposto, parece claro e evidente que, para além da matéria de facto considerada provada, que o Arguido pretende levar a sua vida futura em liberdade e orientada seguindo as regras de uma boa convivência em sociedade.
12 -Na determinação da medida da pena, não foi obedecido o princípio da proporcionalidade e da adequação, ao condenar o Arguido em 16 anos e 6 meses de prisão efectiva.
13-O tribunal “a quo” interpretou e aplicou erroneamente os art.ºs 40º, 47º e 71º nº 1 e 2, al. a) e b) do Código Penal ao condenar o arguido na medida em que o fez.
14-Deveria, salvo o devido respeito, o tribunal “a quo” ter interpretado o art. 40º, 47º e 71º nº 1 e 2, al. a) e b) do Código Penal, no sentido de fixar ao arguido pena diferente da aplicada, já que esta foi manifestamente exagerada. Sendo que, assim ficariam satisfeitos os critérios da medida da pena e das finalidades destas.
15-Daí o presente recurso interposto daquela decisão, o qual deverá receber provimento e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida no que se refere á medida da pena.
O MP respondeu à motivação do recorrente, formulando, por sua vez, as seguintes conclusões:
1 — O recorrente foi condenado — no cúmulo efetuado nos presentes autos — na pena unitária de 16 anos e 6 meses de prisão;
2 — A pena em que o arguido foi condenado mostra-se criteriosa e judiciosamente fixada, de acordo com os critérios estabelecidos nos artigos 77° e 78°, do Código Penal;
3 — Os fatores referidos pelo recorrente, como relevantes, para atenuação da pena, já haviam sido considerados, aquando da fixação das penas parcelares pelo que não devem ser de novo atendidos sob pena de violação do principio da proibição da “dupla valoração” — cfr., a propósito Acórdão do STJ, de 18/06/09, proc. 558/06.OTALSD.P1S1;
4 — Deve, pois, ser negado provimento aos recursos interposto pelo arguido, mantendo-se, na íntegra o douto acórdão recorrido.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer sobre o recurso em presença, no sentido da respectiva procedência.
Tal parecer foi notificado ao recorrente, para sobre o mesmo se pronunciar, querendo, nada tendo ele respondido.
Pelo Desembargador Relator foi proferido despacho determinando se comunicasse ao arguido recorrente uma alteração dos factos em que se baseou a decisão recorrida, em obediência ao disposto no nº 3 do art. 424º do CPP.
Uma vez notificado da alteração factual, o recorrente nada respondeu.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância do acórdão recorrido, expressa pelo arguido Paulo Ferro nas suas conclusões da motivação do recurso, versa apenas sobre matéria de direito e centra-se, exclusivamente, na impugnação da quantificação da pena única resultante do cúmulo jurídico cuja medida o Tribunal «a quo» fixou em 16 anos e 6 meses de prisão, a qual o recorrente entende ser exagerada.
Os termos da punição do concurso de crimes são definidos pelo art. 77º do CP:
1 – Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 – A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Antes de entrar na apreciação da pretensão recursiva propriamente dita, impõe-se constatar que o acórdão sob recurso padece de uma anomalia, tendo em conta o normativo legal que acabámos de enunciar.
Com efeito, afigura-se-nos resultar inequivocamente das disposições dos nºs 1 e 2 do art. 77º do CP que a efectivação de um cúmulo jurídico de penas tem como pressuposto irrecusável a existência de uma relação de concurso entre todos e cada um dos crimes que tenham justificado a sua aplicação, a qual se verifica quando as condutas integradoras desses ilícitos tenham tido lugar antes do trânsito em julgado da respectiva condenação.
Nesse sentido, torna-se indispensável à prolação da decisão de cumular juridicamente ou não determinado conjunto de sanções penais, o conhecimento pelo Tribunal da data do trânsito em julgado de cada decisão condenatória e data da prática de cada uma das infracções, que tenham estado na origem da sua aplicação.
Ora, verifica-se que o «quadro penal», que integra as condenações sofridas pelo arguido recorrente, embora se mostre antecedido da declaração genérica de que todas as condenação que nele figuram transitaram em julgado, contém apenas, na segunda coluna a contar da direita, a menção da «data da decisão», entendendo-se como tal a data da respectiva prolação e não a do trânsito em julgado, e que, relativamente a dois processos (nºs 7/08.0PBTVR, 279/08.0PBFAR e 299/07.1PATVR) que têm ambos por objecto factos ocorridos em momentos temporais diferentes, dele não consta a referência à data concreta em que cada crime foi cometido, mas apenas ao período temporal dentro do qual essa condutas ilícitas tiveram lugar.
Qualquer das menções em falta é indispensável com vista a ajuizar se todas as condenações englobadas no cúmulo jurídico efectuado pelo acórdão recorrido se encontram em relação de concurso umas com as outras e devem, por isso, ser objecto de semelhante cúmulo.
Poderá argumentar-se que, no âmbito de uma decisão que tem por finalidade exclusiva o cúmulo de penas, as condenações anteriores constituem «matéria de facto» e, não tendo o arguido impugnado a decisão da primeira instância nessa vertente, sempre seria vedado ao Tribunal «ad quem» alterar a factualidade fixada pelo Tribunal «a quo».
Contudo, somos de entender que a deficiência detectada no «quadro penal» constante do acórdão recorrido devera ser enquadrada no vício da decisão previsto na al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP.
Na parte que pode interessar à questão sob apreciação, o nº 2 do art. 410º do CPP dispõe:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) …;
c) ….
Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira e não à segunda que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada.
Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o referenciado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa.
Qualquer dos vícios tipificados no nº 2 do art. 410º do CPP terá de ser inferido do próprio texto da sentença, por si ou conjugado com as regras de experiência comum, não podendo ser tomados em consideração elementos exteriores, nomeadamente, meios de prova cujo conteúdo não esteja de alguma forma reflectido no texto da decisão.
Ao omitir no «quadro penal» em referência as datas do trânsito em julgados das decisões condenatórias e as da prática de cada um dos crimes, que motivaram a aplicação das penas cominadas nos processos nºs 7/08.0PBTVR, 279/08.0PBFAR e 299/07.1PATVR, o acórdão recorrido deixou de formular juízo probatório sobre factos essenciais à formação da decisão a proferir, pois do seu conhecimento depende a delimitação entre o conjunto das penas que devem ser incluídas no cúmulo jurídico e aquelas que dele devem ser afastadas.
Os elementos em falta no «quadro penal» constante do acórdão impugnado poderão ser obtidos por via dos meios de prova documental juntos aos autos, a saber as certidões das decisões condenatórias, com nota de trânsito em julgado, extraídas dos processos nºs 1870/07.7PBFAR (fls. 733 a 735), 210/08.2GBTVR (fls. 792 a 819), 279/08.0PBFAR (fls. 657 a 681), 7/08.0PBTVR (fls. 822 a 844), 142/08.4GBTVR (fls. 712 a 751), 299/07.1PATVR (fls. 845 a 887) e 386/08.9PBFAR (fls. 758 a 790) e ainda, relativamente ao trânsito em julgado do acórdão condenatório proferido nestes autos, a respectiva certidão lavrada a fls. 602.
Dada a natureza estritamente documental dos meios que podem permitir suprir as deficiências detectadas no «quadro penal» constante do acórdão recorrido, é lícito a este Tribunal proceder ao suprimento do vício verificado, sem com isso violar os princípios que regem a produção de prova na fase processual de julgamento, mormente, os da oralidade e da imediação, em ordem a evitar o reenvio do processo previsto no art. 426º do CPP.
Da consideração da referida prova documental resulta ainda que, nas menções relativas ao processo nº 279/08.0PBFAR, falta um dos crimes por que o arguido Paulo Ferro foi condenado, o de omissão de auxílio, preenchido por factos ocorridos em 26/5/08 e ao qual foi cominada a pena concreta de 9 meses de prisão referida na quinta coluna, no sentido esquerda-direita.
Dispõe o nº 3 do art. 424º do CPP:
Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.
As modificações, que se impõe introduzir no conteúdo do «quadro penal» das condenações sofridas pelo arguido A, constante do acórdão recorrido, consubstanciam uma alteração dos pressupostos de facto em que se baseou a decisão impugnada, não requerida pelo recorrente, que lhe foi, entretanto, comunicada e relativamente à qual ele teve o ensejo de exercer o seu direito ao contraditório.
Nesta ordem de ideias, com base na prova documental referenciada supra, determina-se que o «quadro penal», contendo as condenações sofridas pelo arguido Paulo Ferro, constante do acórdão recorrido, passe a ter o seguinte teor:
(…)
Considerando o conjunto das condenações sofridas pelo recorrente, de acordo com o quadro agora alterado, verifica-se que a primeira decisão condenatória a transitar em julgado foi a proferida no processo nº 1870/07.7PRFAR, a qual se tornou definitiva em 14/11/08.
Tal significa que, de entre os crimes que motivaram as condenações em referência, apenas os que foram cometidos antes da data em que ocorreu o primeiro trânsito em julgado se encontram numa relação de concurso entre todos e cada um, que, de acordo com a interpretação da norma do nº 1 do art. 77º do CP que propugnamos, constitui pressuposto essencial da elaboração do cúmulo jurídico de penas.
Constata-se que do universo de crimes em presença só os crimes de furto simples e de condução sem habilitação, praticados em 3/2/09, pelos quais o recorrente foi condenado no âmbito do processo nº 279/08.0PBFAR nas penas de 10 meses e de 5 meses de prisão, respectivamente, ocorreram em momento posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória proferida no processo nº 1870/07.7PRFAR.
Mais se verifica que a decisão condenatória emitida no processo nº 210/082GBTVR também transitou em julgado em data (18/11/08) anterior àquela em que foram cometidos os aludidos crimes de furto simples e de condução sem habilitação.
Por conseguinte, inexiste relação de concurso entre as infracções, que foram objecto de cognição judicial nos processos nºs 1870/07.7PRFAR e 210/082GBTVR, e os crimes de furto simples e de condução sem habilitação legal, ocorridos em 3/2/09, por cuja prática o recorrente foi condenado no processo nº 279/08.0PBFAR.
Nesta conformidade, necessário será concluir que o Tribunal «a quo», ao incluir no cúmulo jurídico efectuado as penas cominadas pelas infracções cometidas em 3/2/09, procedeu ao que correntemente se designa por «cúmulo por arrastamento», o qual consiste fazer abranger no cúmulo jurídico sanções aplicadas por crimes que mantêm uma relação de concurso apenas com parte dos restantes crimes englobados nessa operação.
Em consonância com a interpretação que defendemos da regra do nº 1 do art. 77º do CP, temos vindo a tomar posição contra a admissibilidade legal dos «cúmulos por arrastamento».
De resto, a rejeição dos «cúmulos por arrastamento» tem sido uniformemente sufragada pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo recente o Acórdão desse Alto Tribunal de 5/6/12, proferido no processo nº 8/07.5TBSNT.S2 e relatado pelo Exmº Conselheiro Dr. Souto de Moura.
Nesta ordem de ideias, impõe-se desfazer o cúmulo jurídico de penas elaborado na decisão recorrida, a fim de se efectuar um novo cúmulo incluindo unicamente as penas cominadas pelos crimes praticados pelo arguido Paulo Ferro antes da data em que se verificou o primeiro trânsito em julgado de decisão condenatória.
Além disso, deverá ser ainda realizado um outro cúmulo jurídico, abrangendo as penas aplicadas pelos crimes cometidos posteriormente à referida data á que entre eles se verifica, em concreto, uma relação de concurso, nos termos do nº 1 do art. 77º do CP.
Dado que o recorrente não impugnou a feitura do cúmulo por arrastamento e não foi interposto recurso do acórdão cumulatório em detrimento do arguido, pode suscitar-se a questão de saber se a dissolução da pena única aplicada pelo Tribunal «a quo» em dois cúmulos parcelares será susceptível de contrariar a proibição da «reformatio in pejus», prescrita pelo nº 1 do art. 409º do CPP:
Interposto recurso da decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
A esse respeito, convirá ter presente que não é a elaboração do cúmulo jurídico de penas que, em si mesma, é favorável ao arguido, mas sim a diminuição da medida concreta da pena que dela normalmente resulta, ainda que não tenha obrigatoriamente de assim ser, pois, de acordo com o disposto no nº 2 do art. 77º do CP, o Tribunal pode, em última análise, fixar a pena única emergente do cúmulo na soma aritmética das penas parcelares cumuladas.
Nesta ordem de ideias, afigura-se-nos que o princípio da proibição da «reformatio in pejus» não obsta, em princípio, a que o Tribunal «ad quem» proceda à dissolução do «cúmulo por arrastamento» elaborado pela primeira instância em dois cúmulos parciais, desde que o somatório das duas penas conjuntas, que dessa operação resultem e que o arguido terá de cumprir sucessivamente, não ultrapasse a medida da pena global aplicada pelo Tribunal «a quo».
De resto, não vislumbramos que a cisão de uma pena única em duas de cumprimento sucessivo, de quantitativo total não superior possa de alguma forma redundar em agravamento da situação jurídico-penal do condenado, mormente em matéria de concessão da liberdade condicional, tendo em conta o que a esse respeito dispõe o art. 63º do CP, no sentido de equiparar as duas situações.
Consequentemente, iremos desfazer o cúmulo jurídico de penas efectuado pelo acórdão recorrido, substituindo-o por dois cúmulos parciais: um abrangendo todas as penas em que o arguido A foi condenado, inscritas no «quadro penal» referido naquela decisão, com as alterações introduzidas pelo presente acórdão, com excepção das que lhe foram aplicadas pela prática de um crime de furto simples (10 meses) e de um crime condução sem habilitação legal (5 meses), ocorrida em 3/2/09, no âmbito do processo nº 279/08.0PBFAR; outro que integre as penas excluídas do cúmulo anterior.
De acordo com o disposto no nº 2 do art. 77º do CP, a pena única resultante de cada um dos cúmulos jurídicos a efectuar terá de observar os seguintes limites mínimo e máximo, respectivamente:
- No primeiro cúmulo, 4 anos e 6 meses de prisão a 25 anos de prisão (cifrando-se em 38 anos e 3 meses de prisão a soma aritmética das penas a cumular);
- No segundo cúmulo, 10 meses de prisão a 1 ano e 3 meses de prisão.
O nº 1 do art. 40º do CP estabelece como finalidade da aplicação de penas a protecção de bens jurídicos, que se reconduz, essencialmente, à prevenção geral e especial da prática de crimes, e a reintegração do agente na sociedade e o nº 2 estatui que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Os critérios de determinação da medida concreta da pena são definidos pelo art. 71º do CP, cujo teor é o seguinte:
1 – A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 – Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Para fundamentação da determinação da pena única ou global aplicada ao arguido Paulo Ferro, o acórdão sob recurso expende (transcrição com diferente tipo de letra):
Nos termos do disposto no art. 77°, 1 do Código Penal, há lugar a cúmulo jurídico de penas nos casos em que o agente tiver praticado vários crimes, antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
Mais dispõe o art. 78° do mesmo Código se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do art. 77°. Nenhuma das penas mencionadas no quadro penal anteriormente reproduzido se mostrava cumprida, prescrita ou extinta, antes do trânsito em julgado de todas as decisões condenatórias referidas no «quadro penal», Logo, impõe-se efectivar o necessário cúmulo jurídico, englobando as penas aí descritas.
Na medida da pena unitária são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art. 77°, 2, do mesmo texto legal), tendo como limite máximo, «in casu», 25 anos de prisão - correspondente ao máximo legal previsto no aludido preceito legal (uma vez que a soma das penas parcelares atinge 38 anos e 10 meses de prisão, que é superior a esse valor intransponível) e, como limite mínimo, 4 anos e 6 meses de prisão, por corresponder à pena mais elevada integrada no cúmulo.
O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art.. 77.° do Código Penal afasta uma visão atomística da pluralidade de crimes e implica uma valoração conjunta dos factos para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do agente do crime -.
Nestes termos determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa (na determinação das penas parcelares).
Nesta segunda fase, estabelece-se uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) — agora concretizada em relação á globalidade dos factos que se encontram relacionados no concurso de infracções -: a sua concretização traduzir-se-á na valoração conjunta dos factos e da personalidade, exigida pelo disposto na parte final do n° 1 do artigo 77° do Código Penal.
Nesta perspectiva, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a relação e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes seja estabelecido.
Na avaliação da personalidade — unitária — do agente importa determinar, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é subsumível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira)>) criminosa, ou tâo-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir á pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Importa, contudo, realçar (em especial no caso em apreço) que na determinação da medida das penas parcelar e única não é admissível uma dupla valoração do mesmo factor com a mesma expressão: assim, se as penas parcelares valoraram a gravidade objectiva dos crimes, tal factor não poderá voltar a ser valorado para a determinação da pena única.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos importa considerar todo um processo de socialização e de inserção, ou, pelo contrário, de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deverá ser ponderado
O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de cúmulo material de penas (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente.
A determinação da pena do cúmulo, exige pois um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado, nos termos expostos.
Não é necessário nem útil que a decisão que efectua o cúmulo de penas constante de condenações já transitadas em julgado, enumere os factos provados que integraram a decisão onde foram aplicadas as penas parcelares, mas já é necessário que a decisão que efectue o cúmulo, descreva ou resuma todos os factos pertinentes de forma a habilitar os destinatários da decisão a conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, bem como os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente, com vista a poder compreender-se o processo lógico, o raciocínio da ponderação conjunta dos factos e personalidade do arguido que permitirá determinar a pena única, conforme se mostra concretizado nesta decisão.
Considerando tais factores de ponderação da pena, importa atender:
a) como agravantes (no global, de média/elevada eficácia):
a. a pluralidade de crimes contra o património cometidos pelo arguido Paulo Ferro (12 crimes de tudo qualificado e 3 crimes de tudo simples, um destes tentado), normalmente assaltos a estabelecimento comercial, nos quais penetra por meio de arrombamento, implicam acentuadas preocupações de prevenção especial;
b. a gravidade do crime de roubo cometido pelo arguido, encostando uma faca ao pescoço da vítima, às 8 horas da manhã, quando esta (uma empregada comercial) se dirigia para o trabalho, causando na vitima um receio (justificado) pela sua vida, reforça, de forma significativa, o juízo anterior, revelando o arguido, através da prática deste crime, uma perigosidade até então não evidenciada, uma conduta anti-social praticada olhos nos olhos com a vitima (o que não aconteceu nos demais crimes), de uma forma particularmente agressiva e traumatizante, elevando ainda mais as necessidades de prevenção especial e geral;
c. a circunstância do arguido não ter aproveitado as condições de reinserção social anteriormente disponibilizadas (enquanto esteve em liberdade);
b) como atenuantes (no global, de reduzida eficácia):
a. a situação pessoal do arguido - caracterizada por carências várias;
b. a sua juventude;
c, a sua formação profissional em reclusão;
d. a melhoria do seu comportamento em meio prisional, a contrastar com aquele que o caracterizou no inicio da sua reclusão até 2011;
e. a sua desintoxicação recente em meio prisional;
f. a reaproximação verificada entre o arguido e o seu pai, que lhe poderá permitir algum suporte afetivo;
Tendo em conta os factores acima enunciados, o arguido evidencia uma personalidade em relação à qual se fazem sentir especiais preocupações de prevenção especial, com reflexo na determinação da pena única, as quais só muito recentemente têm diminuído, ligeiramente, de intensidade, tendo em consideração a última evolução positiva registada no seu comportamento em meio prisional, sobretudo, desde o início da frequência de curso de formação profissional com algum sucesso.
Atento o exposto e tendo ainda presente que a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa concreta do arguido, considera-se ajustada a pena única de 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
A fundamentação agora exposta ficou em certa medida prejudicada em virtude de se ter determinado a cisão do universo das penas cumuladas pelo acórdão impugnado em duas partes, uma incluindo a totalidade dessas penas, com excepção das que foram aplicadas ao recorrente pelos crimes praticados em 3/2/09 e outra abrangendo as que lhe foram cominadas pelos mesmos crimes.
De todo modo, cuidaremos de averiguar do bem fundado do raciocínio jurídico efectuado pelo Tribunal «a quo» nesta parte, tendo em conta aquele novo enquadramento.
Conforme vem sendo entendimento generalizado da jurisprudência, a determinação da medida da pena emergente do cúmulo jurídico não é um mero cálculo aritmético, mas antes envolve a formulação de um juízo de valor assente numa reapreciação global dos factos constitutivos da responsabilidade criminal do arguido e da personalidade deste.
A quantificação da pena unificada, tal como sucede com a das penas parcelares, leva em consideração as finalidades da punição definidas pelo nº 1 do art. 40º do CP, que são a defesa de bens jurídicos, concretizada na prevenção geral e especial da prática de crimes, e a ressocialização do condenado, dispondo o nº 2 do mesmo artigo que a pena não poderá ultrapassar, em qualquer caso, o limite da culpa do agente.
No que se refere ao primeiro cúmulo, isto é aquele que inclui as penas cominadas ao arguido A pelos crimes por ele praticados até ao trânsito em julgado da primeira das condenações por ele sofridas a tornar-se definitiva, interessará ter presente que o mesmo arguido, conforme pode inferir-se dos seus elementos de identificação enunciados no acórdão recorrido, nasceu em 12/12/90.
Os crimes integrantes desta primeira relação de concurso foram praticados pelo arguido entre 5 ou 6/10/07 e 28/5/08, datas em que ocorreram, respectivamente, o primeiro e o último factos delituoso.
Nesse intervalo temporal, ligeiramente inferior a oito meses, o arguido incorreu numa multiplicidade de condutas criminosas, assim discriminadas: 12 crimes de furto qualificado, um dos quais sob a forma tentada; 4 crimes de condução sem habilitação legal; 2 crimes de furto simples, dos quais um tentado; um crime de omissão de auxílio e um crime de roubo.
Os crimes de furto qualificado cometidos pelo arguido foram levados a efeito em estabelecimentos comerciais, com excepção de um deles, que teve por alvo uma residência, enquanto os crimes de furto simples tiveram por objecto veículos automóveis.
Os crimes de condução sem habilitação legal foram praticados como meio ou consequência do cometimento dos crimes de furto, simples ou qualificado, e integram, por isso, o mesmo «acontecimento», idêntico juízo podendo formular-se sobre o crime de omissão de auxílio.
Ao praticar um crime de roubo, o arguido fez elevar a sua actividade delituosa para um novo patamar, atentando directamente contra bens jurídicos pessoais, lesão essa que, no caso concreto, não foi desprezável, pois envolveu a utilização de uma faca que o arguido encostou ao pescoço da vítima, a fim de a intimidar.
A subtracção de objectos no interior de estabelecimentos comerciais e habitações, bem como de viaturas, constitui uma parcela apreciável dos ilícitos contra a propriedade cometidos em Portugal, suscitando, como tal, imperativos de prevenção geral não despiciendos.
Tal juízo aplica-se também, até por maioria de razão, aos crimes de roubo.
É evidente que a multiplicidade de crimes cometida pelo arguido num curto espaço de tempo é demonstrativa de fortes exigências de prevenção especial.
Contudo, importa ter em consideração que o arguido praticou os factos integradores do primeiro concurso de crimes quando tinha 16 e 17 anos de idade, encontrando-se, como tal, no limiar da imputabilidade penal, e não tinha conhecido ainda o aviso solene consubstanciado numa decisão judicial condenatória.
Conforme pode inferir-se dos factos julgados provados atinentes às suas condições pessoais, o arguido é proveniente de um enquadramento social e familiar deveras problemático, o que, seguramente, dificultou a formação por parte dele, por razões que não lhe são imputáveis, de uma personalidade ajustada aos valores que regem a vida em sociedade.
Nesta conformidade, a situação factual em apreço é reveladora de fortes necessidades de reinserção social positiva do arguido, o que aconselha alguma moderação na determinação da pena global resultante do primeiro cúmulo.
A isto acresce que, não obstante ter incorrido na prática de crimes vulneradores de bens jurídicos pessoais (roubo e omissão de auxílio), o grosso da actividade delituosa levada a efeito pelo arguido permanece dirigido contra a propriedade alheia, o que, não apagando, de que forma seja, a sua censurabilidade, deve ser ponderado no sentido da não agravação da medida da pena final.
Relativamente ao primeiro cúmulo de penas a efectuar, importará ainda ter em conta o chamado «factor de compressão» das penas menos pesadas, em caso de acumulação de um grande número de infracções.
Em razão do limite de 25 anos imposto pelo nº 2 do art. 77º do CP às penas únicas de prisão emergentes de cúmulo jurídico, as penas menores (isto é as penas integrantes do cúmulo com excepção da mais grave) sofrem, por efeito de tal operação jurídica, uma compressão, que tenderá a ser tanto mais significativa quanto maior for o somatório das penas a cumular, pois, de outra forma, acabar-se-ia por punir com penas idênticas condutas de uma gravidade muito desigual.
Trata-se de uma opção do legislador penal cuja bondade é sempre susceptível de ser discutida, no plano do direito a constituir, mas à qual devemos obediência, no plano do direito constituído, salvo alguma inconstitucionalidade, que não descortinamos.
No caso em apreço, o efeito desse factor de compressão é sensível, já que o somatório das penas cominadas aos crimes integradores do primeiro concurso (38 anos e 3 meses de prisão) excede largamente o limite de 25 anos.
Diferentemente se perspectiva a valoração dos factos que integram o segundo concurso de crimes em presença.
Embora a gravidade das condutas abrangidas no segundo concurso de infracções (um crime de furto simples e outro de condução sem habilitação legal, praticados ao mesmo tempo) seja muito inferior, qualitativa e quantitativamente, à daquelas que integram o primeiro, o certo é que o arguido as levou a efeito depois de ter sido condenado em dois dos processos em que respondeu, por decisões transitadas em julgado, em penas de prisão cuja execução foi suspensa, encontrando-se a suspensão em curso no momento da prática dos crimes.
Tal circunstancialismo faz, naturalmente, agudizar as exigências de prevenção especial em detrimento das de reintegração social positiva.
Por outro lado, no segundo cúmulo de penas não funciona, obviamente, o factor de compressão que se faz sentir no primeiro.
Na feitura de ambos os cúmulos, haverá que ter em consideração as já afloradas condições pessoais de origem do arguido e o seu comportamento em meio prisional, posterior aos factos, o qual, não sendo isento de mancha, é revelador de um esforço progressivo, por parte dele, no sentido de superar os condicionalismos que o impeliam para a marginalidade (empenho na obtenção de uma formação profissional, abstinência do consumo de estupefacientes), que deve ser, na medida do possível encorajado.
Tudo ponderado, entendemos por justo e adequado fixar a medida das penas globais, nos seguintes quantitativos:
- Para o primeiro cúmulo jurídico, 14 anos de prisão;
- Para o segundo cúmulo jurídico, 1 ano de prisão.
As duas penas conjuntas agora quantificadas, que o arguido Paulo Ferro terá de cumprir sucessivamente, somam um total de 15 anos de prisão, pelo que a sua aplicação não só não colide com a proibição da «reformatio in pejus», como também redunda numa redução da medida da pena única cominada pelo acórdão recorrido (16 anos e 6 meses de prisão), que era o efeito jurídico pretendido por aquele arguido com a interposição do recurso o qual, nessa medida, se mostra merecedor de provimento.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto e revogar o acórdão recorrido, nos seguintes termos:
1 – Procedendo ao cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido A:
a) Nos presentes autos;
b) No processo comum n° 210/08.2GBTVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Tavira;
c) No processo comum n° 7/08.0PBTVR do Tribunal Judicial da Comarca de Tavira;
d) No processo comum n° 142/08ABGTVR, do 1° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão da Restauração;
e) No processo comum n° 299/07.1PATVR do Tribunal Judicial da Comarca de Tavira;
f) No processo comum n° 386/08.9PBFAR, do 1° Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro;
g) No processo comum n° 279/08.0PBFAR, do 1° Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, com excepção dos crimes de furto simples e de condução sem habilitação legal, praticados em 3/2/09;
h) No processo comum n° 1870/07.7PBFAR, do 1° Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro;
Condenando o mesmo arguido na pena única de 14 anos de prisão;
2 – Proceder ao cúmulo jurídico das penas em que foi condenado o arguido A, no processo comum n° 279/08.0PBFAR, pela prática, em 3/2/09, de um crime de furto simples e de um crime de condução sem habilitação legal, condenando-o na pena única de 1 ano de prisão.
Sem custas.
Notifique.
Évora 5/2/13 (processado e revisto pelo relator)
Sérgio Bruno Povoas Corvacho
João Manuel Monteiro Amaro