Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 66/08.5IDSTR-B.E1 |  |
ADVOGADO
CONFLITO DE INTERESSES
II - Terá lugar, em princípio, quando o depoimento se apresente como imprescindível, mas nada impede que a quebra seja determinada em hipóteses de menor relevância para a descoberta da verdade (v.g. depoimento necessário, determinante, muito importante), em atenção à sua conjugação com outros fatores, como sejam a relevância jurídico-penal concreta do depoimento ou, mesmo, a gravidade do crime ou a importância relativa dos bens jurídicos a proteger.
III - Há que ponderar se o depoimento a prestar por advogado se apresenta como essencial à condenação da pessoas ou pessoas cujo interesse pessoal é directa ou reflexamente protegido pelo segredo profissional de advogado, ou se relevará antes para a exclusão ou diminuição da responsabilidade criminal dessas mesmas pessoas, hipótese em que os interesses pessoais, individuais, protegidos pelo segredo, não são verdadeiramente postos em causa pelo depoimento, podendo questionar-se, antes, se não se estará mesmo perante dever do advogado a depor com quebra do segredo, pelo menos quando esteja em causa o seu cliente.
Processo n.º 66/08.5IDSTR-B.E1
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
I. Relatório
1. - Nos autos de Instrução em epígrafe que correm seus termos no Tribunal Judicial de Santarém – JIC, foi requerida a inquirição como testemunha de A, professor universitário e advogado, pelos arguidos e requerentes da Instrução, B, C, D, E, F e G.
Ordenada e deprecada a inquirição da testemunha pelo Juiz de Instrução (JI) ao Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, dando origem aos autos de carta precatória nº 241/128.TOLSB que correm termos pelo 4º juízo daquele tribunal, a testemunha apresentou aí o requerimento que constitui fls 519 dos presentes autos de incidente de Levantamento de sigilo profissional, em que alega encontrar-se impedida de testemunhar nos termos da alínea e) do nº1 do art. 51º e do art. 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) e do art. 135º do CPP, o que consubstancia a invocação de segredo profissional de advogado.
2. Os arguidos e requerentes de Instrução B, C, D, E, F, requereram então que se determinasse a prestação de depoimento da testemunha com quebra do sigilo profissional suscitando-se neste Tribunal o incidente a que se reporta o art. 135º nº3 do C.P.P..
3. Pelo despacho de fls. 526 e 527 destes autos, o senhor Juiz de Instrução, considerando ser legítima a escusa da testemunha, suscitou a intervenção deste Tribunal da Relação, nos termos e para os efeitos do art. 135.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
4. Remetidos os autos a esta Relação, o Senhor Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido da concessão da quebra do sigilo profissional.
5. Notificada para o efeito, a Ordem dos Advogados, através do seu Conselho Distrital de Lisboa, emitiu o Parecer de fls 543 a 552 em que conclui:
- “Em suma, não sendo possível, face aos elementos que foram colocados à nossa disposição e à fundamentação que sustenta o pedido ora sob análise, concluir pela absoluta necessidade do depoimento pretendido, forçoso é concluir que não estão, a nosso ver reunidas as condições de que depende a audição do Senhor Professor Doutor A com quebra do sigilo profissional …”.
6. Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. No presente incidente cumpre decidir se, atentos os interesses em conflito, deve ou não ser determinada a quebra do segredo profissional de advogado relativamente a testemunha indicada na fase de Instrução pelos arguidos supra identificados.
Vejamos
2. A abertura da fase de Instrução foi requerida pelos arguidos B, C, D, E, F e G, na sequência de acusação contra si deduzida pelo MP, que imputou aos arguidos pessoas singulares a prática, em co autoria, de um crime de Burla tributária p. e p. pelo art. 87º nºs 1 e 3 do RGIT e a cada uma das sociedades arguidas ora identificadas a prática de um crime de um crime de Burla tributária p. e p. pelos arts. 7º e 87º nºs 1 e 3 do RGIT.
Depois de a testemunha A, advogado, indicada pelos arguidos no Requerimento de Abertura de Instrução (RAI) ter invocado o segredo profissional para se escusar a depor, como referido, vieram os arguidos requerentes alegar que o depoimento da testemunha é essencial à sua defesa, pelas razões que indicam, e concluem pedindo que seja determinada a quebra do segredo profissional.
3. A testemunha alega expressamente que apenas conhece os factos decorrentes da operação em que estava envolvida a B e outros pelo exercício da advocacia. Por sua vez, os arguidos requerentes afirmam que o conhecimento dos factos de que a testemunha terá conhecimento direto e pessoal lhe adveio da prestação de assessoria jurídico-fiscal aos arguidos, quando da operação comercial em causa, o que não é posto em causa pelos demais elementos constantes destes autos.
Impõe-se concluir, assim, que a matéria factual que integrará o objeto do depoimento da testemunha A não processo crime em causa encontra-se abrangida pelo segredo profissional de advogado, nos termos do art. 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) aprovado pela Lei 5/2005 de 26 de janeiro, com as alterações subsequentes. É, pois, legítima a invocação do segredo profissional de advogado no caso concreto, tal como considerara já o JI.
4. Assim sendo, impõe-se decidir se o tribunal deve determinar a pretendida quebra do segredo profissional de advogado à luz do chamado princípio da prevalência do interesse preponderante a que se reporta o art. 135º nº3 do C.P.P., nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos.
4.1.Quanto aos interesses eventualmente em conflito, há a considerar, por um lado, que o dever de sigilo destina-se a proteger a relação de confiança dos advogado com os seus clientes, bem como com colegas e outros que interagem com o advogado no exercício das suas funções em determinadas posições e contextos, quer se encontrem do lado que representa, quer mesmo do lado contrário, máxime quando esteja causa o conhecimento de factos de que lhe foi dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio – cfr alíneas a), c), d), e) e f) do nº1 do citado art. 87º do EOA.
Esta dimensão pessoal-individual do interesse protegido pelo segredo prevalece, em nosso ver, sobre a dimensão supra-individual institucional, que ainda se lhe reconhece, ligada à proteção da confiança da comunidade na discrição e reserva dos advogados (e outros profissionais em situações similares), como condição do seu desempenho eficaz. Prevalência e primado que podem constatar-se na enumeração exemplificativa do citado art. 87º nº1 e, sobretudo, nas alterações verificadas ao nível da tutela penal conferida aos bens jurídicos protegidos pelo segredo profissional com a revisão do C.Penal de 1995, quer na arrumação sistemática, quer na configuração do tipo penal e na natureza dos crimes de Violação de segredo (art. 195º do C.P.) e Aproveitamento indevido de segredo (art. 196º C.Penal) – cfr art. 198º do C.Penal e Costa Andrade, Comentário Conimbricense, Tomo I, 2ª ed. pp 1119 a 1125.
Por sua vez, o dever de colaboração com a administração da justiça a que se encontra vinculada a generalidade dos cidadãos e de que resulta o dever de depor como testemunha em processo penal (cfr arts 131º e 132º, do C.P. Penal e 360º nº2, do C.Penal), visa satisfazer o interesse público do jus puniendi do Estado, com vista à condenação dos culpados, garantindo a proteção dos cidadãos face ao delinquente, mas também outras finalidades do processo penal, como seja a proteção do inocente, preservando-o de intervenções e condenações injustas por parte das instâncias formais de controlo.
4.2. - No caso concreto, os arguidos ora requerentes provocaram a abertura da fase de Instrução com vista à prolação de despacho de não pronúncia relativamente à acusação da prática de um crime de Burla tributária p. e p. pelo art. 87º nºs 1 e 3 do RGIT por factos relacionados com um pedido de concessão de benefícios fiscais no âmbito da fusão entre as sociedades H e I, operação que, na síntese do Parecer emitido pela OA nestes autos, foi assessorada pela sociedade de advogados (…), de que era sócio sénior, à data dos factos, a testemunha indicada, a qual é mencionada pelos arguidos requerentes como tendo sido o responsável pela definição da estratégia fiscal subjacente à referida “operação” de fusão entre as sociedades H e I.
A arguida B é uma sociedade de cariz financeiro, holding do grupo CGD, vocacionada para a aquisição e detenção de participações de caráter estratégico no âmbito das atividades do grupo na área do capital. No exercício de 2005 a 2007, que está em causa nos autos, o Conselho de adminstração daquela sociedade foi constituída pelos arguidos G, C e F. Nos exercícios de 2006 e 2007 o arguido E integrou o Conselho de Administração da sociedade D.
Nos termos da acusação pública, os arguidos ora requerentes ao agirem como descrito naquela mesma peça processual pretenderam fazer crer à administração fiscal que se mostravam preenchidos os requisitos legais para que fosse atribuído à sociedade H o benefício fiscal previsto no Dec.-lei 404/90, em causa nos autos principais, o que sabiam não ser verdade, a fim de determinar a administração fiscal a restituir-lhe quantia equivalente à que havia pago em sede de IMT, resultado que lograram obter, tendo agido de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo serem as suas condutas punidas por lei.
4.3. – Por sua vez, como decorre dos respetivos requerimentos de abertura de instrução e dos requerimentos em que pedem a quebra do segredo profissional, a defesa dos arguidos supra identificados pretende demonstrar, independentemente de diferenças pontuais de formulação, que a sua atuação foi perfeitamente legal face à interpretação defendida pelos especialistas em direito fiscal que contrataram para assessorar a operação de fusão, coordenados pela testemunha A que terá sido o responsável pela definição da estratégia fiscal subjacente a toda a operação de aquisição da I para fusão posterior com a J, sempre tendo atuado na mais pura convicção da total legalidade de tais atos. Colocam, pois, a questão de saber se o seu comportamento não é típico por exclusão do dolo do tipo nos termos do art. 16º nº1 do C.Penal ou, em todo o caso, se agiram em erro sobre a ilicitude que possa excluir a culpa ou atenuar a pena, nos termos do art. 17º do C.Penal.
Por outro lado, o alegado conhecimento pessoal e direto de factos determinantes para a defesa dos arguidos ora requerentes não é posto em causa nos presentes autos de incidente, antes é confirmado pela testemunha na sua declaração que constitui fls 519, onde refere ter sido um dos advogados que se ocuparam da operação em que estava envolvida a arguida B.
4.4. Posto isto, concluímos que de acordo com o princípio da prevalência do interesse preponderante a que se reporta o art. 135º nº3 do CPP, resulta suficientemente dos presentes autos de incidente de Quebra de segredo profissional, que o interesse para a boa administração da justiça penal - máxime o interesse na descoberta da verdade com respeito pelas garantias de defesa do arguido -, impõe o levantamento do segredo profissional de advogado no caso presente.
4.4.1. Por um lado, ao contrário do que parece entender-se no Parecer da AO junto aos autos, a quebra de segredo nos termos do art. 135º nº3 do CPP não exige que o depoimento seja imprescindível para a descoberta da verdade. A imprescindibilidade do depoimento da testemunha não constitui um requisito obrigatório da quebra de segredo, mas antes um dos fatores que, exemplificativamente, podem fundamentar o juízo de prevalência dos interesses conflituantes com os protegidos pelo segredo profissional. Isto é, a quebra do segredo terá lugar, em princípio, quando o depoimento se apresente como imprescindível, mas nada impede que a quebra seja determinada em hipóteses de menor relevância para a descoberta da verdade (v.g. depoimento necessário, determinante, muito importante), em atenção à sua conjugação com outros fatores, como sejam a relevância jurídico penal concreta do depoimento, ou mesmo a gravidade do crime ou a importância relativa dos bens jurídicos a proteger.
Por outro lado, sempre se impõe ponderar se o depoimento a prestar por advogado se apresenta como essencial à condenação da pessoas ou pessoas cujo interesse pessoal é direta ou reflexamente protegido pelo segredo, ou relevará antes para a exclusão ou diminuição da responsabilidade criminal dessas mesmas pessoas, hipótese em que os interesses pessoais, individuais, protegidos pelo segredo, não são verdadeiramente postos em causa pelo depoimento, podendo questionar-se antes, com os arguidos requerentes B e C, se não estaremos mesmo perante dever do advogado a depor com quebra do segredo, pelo menos quando esteja em causa o seu cliente.
Em todo o caso, sempre há a considerar o entendimento seguido e referido pelo Ac do STJ de 15.04.2004 (relator Quirino Soares), igualmente citado por aqueles mesmos arguidos, de acordo com o qual a parte beneficiária do segredo pode dispensá-lo, o que constituirá entendimento antigo e persistentemente uniforme do Supremo Tribunal, citando a propósito os acórdãos: de 02.12.69, no BMJ 192º/197; de 16.11.71, no BMJ 211º/269; de 31.01.89, processo 76 661, na base de dados do ITIJ, com o nº076661; de 26.05.92, processo nº81 993, na base de dados do ITIJ, com o nº081993; de 22.11.95, processo nº87 169, na base de dados do ITIJ, com o nº087169).
Conclui o citado Ac STJ de 15.04.2004 que “Não é incongruente, tal entendimento, com as razões de ordem pública que explicam o dever de sigilo, porque, em todo o caso, é sempre o interesse do cliente, ou o da parte contrária, do co-autor, do co-réu, ou do co-interessado, que, em cada situação concreta, estão em crise, e esse interesse é, em princípio, disponível.
4.4.2 Por último, também a gravidade do crime, sempre justifica o sacrifício de eventual interesse residual que possa estar a ser sacrificado no caso presente, desde logo porque está em causa a aplicação aos arguidos pessoas singulares de prisão de 2 anos a 8 anos.
Concluímos, pois, como referido, pela quebra do segredo profissional de advogado no presente incidente.
III. Decisão
Em face do exposto e tendo especialmente em conta o preceituado no art. 135º nº3 do CPP, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em determinar a quebra do segredo profissional de advogado, para que a testemunha A preste depoimento nos presentes autos, conforme requerido pelos arguidos supra identificados.
Sem tributação.
Évora, 17 de junho de 2014
(processado e revisto pelo relator)
António João Latas
Carlos Jorge Berguete