Évora
| 2540/13.2TBPTM-A.E1 |  |
EFEITOS DO REGISTO
(Sumário do Relator)
Acordam na 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório.
1. Por apenso à execução para pagamento de quantia certa, por dívida provida por hipoteca, em que é exequente Caixa (…) Geral, com sede na Rua (…), em Lisboa e são executados (…), residente na Rua (…), 75, Quinta do (…), (…), Almada, veio o identificado executado deduzir oposição à execução mediante embargos.
Em resumo, alegou que celebrou com a também executada Construções (…), Lda., um contrato de permuta de um terreno por quatro fracções do prédio urbano a construir no terreno objecto da permuta.
O contrato de permuta foi anterior ao registo da hipoteca que onera as fracções, que a exequente agora visa executar facto que era do conhecimento desta, à data da constituição da hipoteca, uma vez que no mesmo dia do contrato de permuta foi constituída a propriedade horizontal sobre o prédio a construir.
Assim à data da outorga, por escritura pública, do contrato de abertura de crédito com hipoteca, dado à execução, a exequente sabia que estava a conceder um crédito em conta corrente para apoio à construção de um prédio do qual quatro fracções autónomas já pertenciam a terceiro que não a mutuária, por força do ato de permuta antecedente e, assim, a hipoteca sobre as fracções é nula e de nenhum efeito, porque foi constituída por quem (…, Lda.) delas não era dona, não sendo o título executivo (hipoteca) oponível ao executado/embargante.
Concluiu pela extinção da execução e requereu a condenação da exequente como litigante de má-fé.
Contestou a exequente defendendo, em síntese, que a hipoteca dada à execução é válida por haver sido legitimamente constituída pela (…), Lda., uma vez que à data da sua constituição o embargante não era dono das (futuras) fracções e que não obstante a aquisição posterior das fracções pelo embargante, este é parte legítima na execução, enquanto terceiro proprietário do bem hipotecado.
Concluiu pela improcedência dos embargos.
2. Seguiu-se despacho saneador sentença que conheceu do mérito da causa e dispôs a final:
“Pelo exposto e ao abrigo de todos os preceitos citados, declaro totalmente improcedentes os presentes embargos de executado deduzidos por (…) e determino a absolvição da Exequente do pedido.”
3. É desta decisão que o embargante recorre, formulando as seguintes conclusões que se reproduzem:
“A – São factos essenciais para julgamento da demanda as escrituras juntas aos autos e a circunstância de todas elas terem sido celebradas no mesmo cartório e no mesmo dia, ou seja, 30 de Maio de 2005.
B – A douta sentença recorrida faz leitura apressada das regras do registo predial, tendo-se apenas ao Princípio da Prioridade do Registo previsto no art. 6º, nº 1, do CRP, considerando que a inscrição hipotecária a favor do banco prevalece sobre o registo de aquisição em favor do embargante, por haver sido inscrita previamente, sendo aquele alheio a esta aquisição.
C – Tanto que afirma, e cita-se: “Caso o Embargante e/ ou a sociedade (…) pretendessem dar conta do teor do seu negócio de permuta, deveriam ter procedido ao registo completo do negócio e deveria ter sido plasmado no contrato de concessão de mútuo garantido com hipoteca a existência do mesmo”.
D - Ora, no caso, não só não ocorreu registo prévio do contrato de permuta, como também a mesma é formalmente mencionada, por força de lei, na escritura de abertura de crédito e de constituição de hipoteca, de que o banco é outorgante, sendo-lhe, por isso, o seu conteúdo oponível.
E - O Código do Registo Predial estabelece no seu art. 9º, nº 1 (Princípio da Legitimação) que “os factos de que resulte transmissão de direitos ou constituição de encargos sobre imóveis não podem ser titulados (escritura ou outro título) sem que os bens estejam definitivamente inscritos em nome de quem os onera”.
F - No contrato em apreço, a (…), Lda. constitui a já referida hipoteca sobre o lote de terreno para construção “adquirido hoje pela sociedade … por escritura iniciada a fls. 23 deste Livro … “ - Doc. 1, junto com a execução (fls. 28 do Livro 1-A), pág. 5, logo, antes de o prédio estar inscrito em seu nome.
G - Tal circunstância só foi possível porque, de acordo com o disposto no nº 2 do citado art. 9º, o registo prévio é dispensado para “os actos de transmissão ou oneração praticados por quem tenha adquirido no mesmo dia os bens transmitidos ou onerados.”
H - Com a aplicação ao caso da excepção ao Princípio da Legitimação previsto no art. 9º, nº 2, fica derrogado ante as partes o Princípio da Publicidade previsto no art. 1º, sempre do citado diploma.
I - Por isso, ao invés do que considera a douta sentença recorrida, constando na escritura de abertura de crédito com o Banco de que a legitimação do direito da (…), Lda. resulta da escritura de permuta acabada de outorgar entre esta e o embargante no mesmo cartório e livro (e não de uma inscrição predial prévia de aquisição em nome da construtora da totalidade do prédio), o direito de propriedade do embargante é oponível ao exequente, porquanto este é obrigado a conhecer, pelo seu próprio contrato, os exatos termos em que a construtora adquiriu e a extensão daquilo que podia onerar.
J - É por isso inaplicável aos presentes autos a douta jurisprudência citada e na qual a douta sentença recorrida se louva: no caso dos autos tem aplicação o disposto no art. 9º, nº 2 e não o disposto nos arts. 4º, nº 1 e 6º, nº 1, todos do Código do Registo Predial.
K – Acresce que na mesma data e cartório em que a (…) celebrou a permuta com o embargante, procedeu à constituição do prédio em propriedade horizontal, na qual são criadas também as fracções autónomas permutadas. (dos autos).
L - Dispõe o nº 2 do art. 62º do Código do Notariado que não é exigível a inscrição prévia na conservatória do título constitutivo da propriedade horizontal quando os actos de transmissão são lavrados no mesmo dia e com conhecimento pessoal do notário de que foi lavrada a respetiva escritura de constituição.
M – De acordo com a jurisprudência acima citada e que se dá por reproduzida, os efeitos da aquisição por permuta de fracções autónomas a constituir operam-se com a constituição do prédio em propriedade horizontal.
N - Vale isto por dizer que o efeito translativo a favor do Embargante da propriedade sobre as fracções que recebeu em troca pela escritura de permuta, se operou logo nesse mesmo dia, por força da escritura de constituição da propriedade horizontal.
O – Ao invés, a hipoteca em favor do Exequente só se constituiria, como constituiu, no ato da respectiva e posterior inscrição na conservatória. (art. 4º, nº 2, do CRP)
P - Foi o banco Exequente, bem sabendo que excederia a garantia, quem promoveu que a aquisição das fracções autónomas pelo Embargante só fosse registada após a inscrição da hipoteca a seu favor sobre todo o prédio, bem sabendo que o não deveria ter feito, atenta a particular legitimação da (…) para a escritura da respetiva constituição, a qual lhe retirava a disponibilidade sobre as ditas fracções.
Q - Deste modo não poderia a douta sentença presumir a boa-fé do Exequente logo em saneador/sentença, sustentada na aparente sequência da prioridade do registo predial que resultaria da inscrição da ap. 11 de 21/06/2006 reportada à aquisição do ora Embargante sem, ao menos, deixar produzir prova dos factos por este alegados.
R - Igualmente não poderia a douta sentença decidir dos autos sem apreciar a invocada ilegitimidade substantiva da (…) para dar em hipoteca as fracções antes permutadas, por já lhe não pertencerem.
S – A decisão viola expressamente as normas registrais acima citadas e ainda, “a contrario”, o disposto no art. 595º, alínea b), do NCPC.
Nestes termos e nos mais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via dele, julgados procedentes os embargos e extinta a execução contra o ora Embargante; subsidiariamente e se assim não for entendido, deve ser anulada a douta decisão recorrida e mandar prosseguir os autos com a competente condensação. Como é de JUSTIÇA!”
Respondeu a exequente defendendo a confirmação da decisão recorrida.
Admitido o recurso e observados os vistos legais, cumpre decidir.
II. Objeto do recurso.
O objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões da motivação do recurso, enquanto constituam corolário lógico-jurídico da fundamentação expressa na alegação, sem prejuízo do conhecimento de alguma das questões suscitadas vir a ficar prejudicada pela solução dada a outras – cfr. artºs. 635º, nº 4, 639º, nº 1, 608º, nº 2 e 663º, nº 2, todos do Código de Processo Civil; vistas as conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões neste colocadas: (i) se o direito de propriedade do embargante é oponível à exequente por esta conhecer o contrato de permuta e, assim, os exactos termos da aquisição da construtora e a extensão do que poderia onerar; (ii) se o efeito translativo a favor do embargante, da propriedade sobre as fracções, ocorreu com a escritura pública de constituição da propriedade horizontal e, assim, em data anterior à constituição da hipoteca a favor da exequente; (iii) se os autos não permitem, sem a produção de outras provas, concluir pela boa-fé da exequente.
III. Fundamentação.
1. Factos.
Na ausência de impugnação, relevam para a decisão os seguintes factos julgados provados pela decisão recorrida:
1. Mostra-se junto, a fls. 15 e seguintes dos autos, o contrato denominado de “Permuta”, datado de trinta de Maio de 2005, onde se lê: “Primeiro: (…) Segundos: a) (…) e b) (…) os quais outorgam na qualidade de gerentes e em representação da sociedade comercial por quotas com a firma “Construções (…), Lda” (…) Declararam (…) Que acordam fazer a seguinte permuta: O primeiro outorgante cede à sociedade que os segundos outorgantes representam “Construções (…), Lda” o seguinte: Prédio Urbano, sito na Raminha, designado por lote um, freguesia e concelho de Portimão, composto de terreno para construção (…) descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão, sob o número (…)”.
2. Mais se lê no documento referido em 1 que a Executada Construções (…) cede “ao primeiro outorgante as FRACÇÕES AUTÓNOMAS a que irão corresponder: RÉS-DO-CHÃO DIREITO (…), TERCEIRO ANDAR DIREITO (…), TERCEIRO ANDAR ESQUERDO (…),SÉTIMO ANDAR ESQUERDO (…) Que perfaz o valor total de QUATROCENTOS E CATORZE MIL, SETECENTOS E TRINTA EUROS”.
3. Lê-se ainda no documento referido em 1 que “e) logo que concluído o processo de legalização da propriedade horizontal, a mesma sociedade obriga-se a transmitir para o primeiro outorgante as mencionadas fracções autónomas”.
4. Encontra-se junto, a fls. 21 e 22 dos autos, o acordo denominado “Propriedade Horizontal”, celebrado em 30 de Maio de 2005, onde se lê que “ (…) o qual outorga na qualidade de gerente e em representação da sociedade (…) “Construções (…), Lda.” declara que “a sociedade sua representada é dona e legítima possuidora do prédio urbano, sito na Raminha, designado por lote um, freguesia e concelho de Portimão (…) descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão, sob o número (…), adquirido hoje pela sociedade” e que “o aludido prédio urbano satisfaz os requisitos legais para nele ser constituída a propriedade horizontal, sendo composto por dezasseis fracções autónomas, que constituem unidades, distintas e isoladas entre si…”.
5. Em anexo ao documento referido no número anterior mostra-se junto, de fls. 24 a 29, documento com a descrição da tipologia e constituição de cada um das 16 fracções autónomas.
6. De fls. 12 a 24 dos autos de execução, encontra-se junto documento intitulado de “ABERTURA DE CRÉDITO COM HIPOTECA E FIANÇA E PROCURAÇÃO”, celebrado, em 30 de Maio de 2015, entre a Exequente e a sociedade Construções (…), não constando do teor de tal documento qualquer referência ao acordo referido em 1.
7. Mostra-se averbada, em 6/7/2005, pela apresentação n.º …, na certidão de registo predial do imóvel descrito na C.R.P. de Portimão sob o n.º (…)/19890825 a aquisição a favor da sociedade Construções (…) por permuta.
8. Mostra-se averbada na certidão de registo predial do imóvel referido em 1 (pela apresentação n.º …) e na certidão de registo predial das quatro fracções referidas em 2, a constituição de hipoteca voluntária a favor da Exequente, em 6/7/2005.
9. Na certidão de registo predial das quatro fracções referidas em 2 mostra-se averbada, em 21/6/2006, a aquisição a favor do Embargante por permuta.
10. Mostra-se averbada, em 17/8/2005, na certidão de registo predial do imóvel descrito na C.R.P. de Portimão sob o n.º …/19890825 a constituição de propriedade horizontal.
2. Direito.
2.1. Se os autos não permitem, sem a produção de outras provas, concluir pela boa-fé da exequente.
O despacho saneador destina-se a conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas e, nesta hipótese, o despacho saneador tem o valor de sentença (artº 595º, nº 1, al. b) e nº 3, do CPC).
No caso dos autos, o despacho saneador conheceu do mérito da causa e não vemos outra solução plausível, uma vez que a prova documental junta aos autos e as posições assumidas pelas partes nos articulados, designadamente as questões nestes suscitadas, permitem conhecer do pedido, sem necessidade de mais provas.
O embargante diverge deste entendimento – considera violada a norma em referência mas não indica, em concreto, factos relevantes para a decisão que careçam de prova; argumenta que foi “o banco Exequente (…) quem promoveu que a aquisição das fracções autónomas pelo Embargante só fosse registada após a inscrição da hipoteca a seu favor sobre todo o prédio, bem sabendo que o não deveria ter feito, atenta a particular legitimação da (…) para a escritura da respetiva constituição, a qual lhe retirava a disponibilidade sobre as ditas fracções” e que, assim, a sentença recorrida “não poderia presumir a boa-fé do Exequente logo em saneador/sentença” e que “não poderia decidir dos autos sem apreciar a invocada ilegitimidade substantiva da (…) para dar em hipoteca as fracções antes permutadas, por já lhe não pertencerem” (cclªs P a R).
Razões de divergência que se reportam à solução de direito da causa e não à existência de quaisquer factos a demandar a necessidade de outras provas.
Não se reconhece, assim, que a sentença recorrida haja violado o disposto no artº 595º, nº 1, al. b), do CPC.
2.2. Se o direito de propriedade do embargante é oponível à exequente por esta conhecer o contrato de permuta e, assim, os exactos termos da aquisição da construtora e a extensão do que poderia onerar/ se o efeito translativo a favor do embargante, da propriedade sobre as fracções, ocorreu com a escritura pública de constituição da propriedade horizontal e, assim, em data anterior à constituição da hipoteca a favor da exequente.
A situação fáctica colocada nos autos resume-se no seguinte:
O embargante/recorrente permutou, com Construções (…), Lda, um terreno para construção por quatro fracções do prédio a construir no terreno, no dia 30/5/2005.
No mesmo dia, a Construções (…), Lda celebrou com a exequente um contrato de abertura de crédito dando de hipoteca o terreno para construção adquirido ao embargante com incidência sobre todas as construções, edificações, melhoramentos e benfeitorias que no mesmo venham a ser implantadas e ou averbadas no registo predial (cfr. contrato de abertura de crédito dado à execução).
Por escritura pública, também de 30/5/2005, a Construções (…), Lda, declarou que o prédio em construção no terreno adquirido ao embargante reunia os requisitos para nele ser constituída a propriedade horizontal.
A aquisição do terreno pela Construções (…), Lda. e a hipoteca a favor da exequente foram registadas em 6/7/2005, a constituição da propriedade horizontal foi registada em 17/8/2005 e aquisição das quatro fracções a favor do embargante foi registada em 21/6/2006.
Aplicando o direito a estes factos a decisão recorrida considerou, em síntese, que o recorrente e a exequente adquiriram validamente da Construções (…), Lda. direitos incompatíveis entre si (direito de propriedade sobre as fracções e hipoteca), sendo assim terceiros para efeitos do registo predial e que estando a Construções (…), Lda., de boa-fé, a constituição da hipoteca, porque registada antes da aquisição das fracções, prevalece sobre esta.
O embargante defende no recurso, como defendeu na petição de embargos, que o contrato de permuta era do conhecimento da exequente à data da constituição da hipoteca, pois titulava a aquisição, ainda não registada, do terreno hipotecado e assim o direito de propriedade, que a permuta lhe transmitiu, é oponível à exequente.
Afirmação, que não obstante constituir a pedra de toque dos embargos, não vem apoiada por qualquer disposição legal; de facto, em nenhum momento da petição de embargos, ou do recurso, o embargante indica a norma ou o regime legal suporte do entendimento que a hipoteca constituída sobre um terreno para construção, em que o construtor já alienou fracções do prédio a construir, com ou sem conhecimento do credor hipotecário, é inoponível ao adquirente das fracções.
E se é certo que tal inoponibilidade pode resultar das regras do registo (artº 5º, nº 1, do Código do Registo predial), o que o embargante não pretende porque o registo da aquisição das fracções é posterior ao registo da hipoteca e, assim, por esta via, inoponível a esta, não se vê, nem o embargante esclarece, como resulta da disciplina dos negócios jurídicos em que factualmente se apoia.
A solução da questão não dispensa, de facto, a consideração dos efeitos dos contratos vertidos nos autos (permuta e abertura de crédito com hipoteca) mas conduz, adiantando, a solução diversa da preconizada pelo embargante.
A permuta, também designada por escambro ou troca, “consiste no contrato que tem por objeto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou outros direitos entre os contraentes” [1]
Por se tratar de um contrato oneroso pelo qual se alienam bens, ou se estabelecem encargos sobre eles, é-lhe aplicável o regime da compra e venda (artº 939º do CC).
É um contrato real quoad effectum, dado que a propriedade dos bens trocados se transmite por mero efeito do contrato e no momento da sua celebração [art.ºs 879.º, al. a) e 408.º, n.º 1, do CC].
O efeito real decorre do próprio contrato, no sentido de não depender de qualquer subsequente ato de execução e é, em regra, imediato, ma pode ser deferido; como ensina Galvão Telles, desencadeando-se só mais tarde, quando ocorra determinado evento. Ainda aqui o efeito real tem a sua génese ou raiz no contrato, embora fique em suspenso.”[2]
Um dos casos em que se suspende o efeito real do contrato (a transmissão do direito) ocorre na alienação de coisa futura; se se alienar coisa futura “o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante” (artº 408º, nº 2, do CC).
As coisas futuras são aquelas que “não estão em poder do disponente, ou que este não tem direito, ao tempo da declaração negocial” (artº 211º do CC).
A permuta acordada entre o embargante e a (…), Lda., envolve bens presentes e bens futuros; presente foi o terreno do embargante para construção das fracções, bens futuros são as fracções autónomas do prédio a construir. Assim, os efeitos translativos do contrato de permuta operaram em momentos diferentes; imediatos quando ao terreno e deferidos, para o momento em que a coisa viesse a ser adquirida, quanto às fracções.
A transmissão da propriedade do terreno para construção para a (…), Lda., enquanto efeito imediato da permuta, permitiu-lhe validamente onerar o bem com a hipoteca a favor da exequente, por se situar esta oneração no núcleo dos seus poderes de proprietário que, por efeito da permuta, se completou (artºs 1305º e 715º, ambos do CC).
Hipoteca extensiva ao prédio a construir e também às fracções que viessem a resultar da constituição do prédio em propriedade horizontal (artº 691º, al. c) e 696º, ambos do CC).
De acordo, aliás, com o ajuizado no Ac. STJ de 8/10/2015[3] “(…) é jurisprudência pacífica (citada no já mencionado Ac. da R.P., de 07/09/2009, Proc. nº 2813/08.6TBPRD-A.P1) a que vem decidindo no sentido de que:“1 - Se há, para garantia de uma determinada dívida, uma hipoteca incidindo sobre um terreno para construção e se, sobre esse terreno, é construído um prédio em propriedade horizontal, há uma nova realidade predial que surge. 2 - Em tal caso, a hipoteca transfere-se para a nova realidade predial, e transfere-se por forma em que cada uma das frações garante a totalidade do crédito.” - Ac. STJ, de 12.02.2004, proc. 03B2831. No mesmo sentido, vejam-se, Ac. STJ, de 12.07.2005, proc. 05B2012; Ac. RL, de 12.10.2006, proc. 4943/2006-8, todos disponíveis em www.dgsi.pt e Ac. RE, de 15.04.1999, CJ, II, p. 270-272. Na doutrina, veja-se, Salvador da Costa, O Concurso de Credores, Almedina, 3.ª ed., p.90 e Romano Martinez e Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, Almedina, 4.ª ed., p. 197.”
Na data da constituição da hipoteca, não se pode validamente dizer, como diz o embargante, que o direito de propriedade sobre o prédio para construção por parte da (…), Lda. colidia ou conflituava com o direito de propriedade das frações do embargante, porque o efeito real da permuta quanto às fracções, enquanto bens futuros, estava suspenso.
Suspensão que se manteve até ao momento em que as fracções ficaram em poder do alienante (…), Lda. (artºs 211º e 408º, nº 2, ambos do CC), pois só nesta data deixaram de ser bens futuros e adquiririam a natureza de bens presentes.
Questão que assume particular relevância nos autos porque a argumentação do embargante supõe que as fracções deixaram de ser bens futuros e passaram a bens presentes com a outorga do título de constituição da propriedade horizontal e, assim, como esta outorga ocorreu no mesmo dia do contrato de permuta, a transmissão da propriedade sobre as fracções, da (…), Lda., para o embargante, ocorreu nesta mesma data, carecendo esta de legitimidade para as alienar e, assim, para as hipotecar.
Argumentação que tem na base a ideia que o título de constituição da propriedade horizontal, só por si, tornou presentes bens (as fracções) futuros, ou seja, atento o já indicado traço distintivos destes bens, que a outorga do título de constituição da propriedade horizontal teve por efeito colocar as fracções em poder da (…), Lda..
Não cremos, porém, poder assentar neste ponto. Os direitos reais, como é o caso, do direito de propriedade e de compropriedade que resulta para os condóminos da constituição dum prédio em propriedade horizontal (artº 1420º do CC) são direitos sobre coisas, ou seja, na lição de Mota Pinto, “o poder de exigir de todos os outros indivíduos uma atitude de respeito pelo exercício de determinados poderes sobre uma coisa (…)[4] e daqui a dificuldade em configurar o direito de propriedade da (…), Lda. sobre as fracções e, assim, a transmissão deste direito para o embargante, numa altura em que ainda não existiam, por não haverem sido construídas.
À data da permuta as fracções eram bens futuros e não deixaram de sê-lo com a outorga do título de constituição do prédio em propriedade horizontal. Só após a construção do prédio com unidades independentes, distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou da via pública (artº 1415º, do CC), documentada pela outorga do título constitutivo da propriedade horizontal, as fracções permutadas se tornaram bens presentes e só nesta altura cessou a suspensão do efeito real do contrato de permuta e se operou a sua transmissão para o embargante.
A constituição da propriedade horizontal supõe o preenchimento de requisitos de natureza material (artº 1415º, do CC) e de requisitos de natureza jurídica (artº 1417º, do CC), não se bastando, a nosso ver, com a outorga de escritura pública, que declara que o “prédio urbano satisfaz os requisitos legais para nele ser constituída a propriedade horizontal, sendo composto por dezasseis fracções autónomas, que constituem unidades, distintas e isoladas entre si”, sendo necessária a construção do prédio e a concreta materialização das fracções autónomas, com as condições que a lei exige.
O efeito translativo da propriedade das fracções, que da permuta resultou para o embargante, ocorreu após a construção das fracções, altura em que ficaram em poder do disponente (…, Lda.) e deixaram de ser bens futuros e não com a outorga da escritura pública de constituição da propriedade horizontal, como defende o embargante.
Assim, não ocorre, a nosso ver, o configurado conflito entre o direito às fracções que resultou para o embargante do contrato de permuta e a oneração das fracções pela (…), Lda..
O embargante considera ainda que a exequente conhecia o contrato de permuta e sabia que estava a conceder um crédito em conta corrente para apoio à construção de um prédio do qual quatro fracções autónomas já pertenciam a terceiro que não a mutuária, por força do acto de permuta antecedente, assim configurando a má-fé da exequente.
O exposto já evidencia, cremos, a falta de razão do embargante, mas partindo deste seu argumento na parte em que releva para a apontada má-fé, anotamos que no trafego jurídico e, assim, nas operações bancárias, o expectável que é cada uma das partes cumpra as suas obrigações (artº 406º, do CC), o que afasta a presunção ab initio que uma das partes faltará ao cumprimento; sendo expectável para a exequente o cumprimento do mútuo pela (…), Lda. e determinando este a extinção da hipoteca (artº 730º, al. a), do CC), a má-fé da exequente, ao aceitar de hipoteca de fracções cuja construção financiava, por via de mútuo, algumas das quais cedidas por permuta ao embargante, só seria configurável, admite-se, se a exequente previamente, ou seja, à data da celebração do mútuo e, assim, da constituição da hipoteca, soubesse, ou não pudesse ignorar, que o seu credor (…, Lda.) não iria honrar o contrato e que, necessariamente, a hipoteca seria executada.
O embargante não configura esta situação e, assim, a hipótese colocada nos autos surge em tudo similar (pondo de parte o número de fracções do prédio a construir não cedidas pela permuta, no caso mais elevado) à ajuizada no já citado Ac. STJ de 8/10/2015, que se reitera, por inabilidade de qualquer útil acrescento:
“ Esta ré ao ser constituída a hipoteca a seu favor incidente sobre terreno para construção, sabendo da existência do contrato de permuta em que os recorrentes cederam o terreno em troca de cinco fracções prediais a implantar no terreno, em nada violaram qualquer dever de lisura, probidade ou de lealdade em que se analisa a má-fé.
Com efeito, a hipoteca visou garantir um mútuo que aquela ré concedeu à ré JJ e que se destinou precisamente a financiar a construção que compreendia a edificação de dezasseis fracções prediais das quais cinco consistiam no pagamento que os recorrentes tinham direito pela permuta.
Sem esse financiamento, certamente, não poderia a JJ completar a edificação das cinco fracções a que os recorrentes tinham direito.
Como é próprio do financiamento bancário, a JJ teria um prazo para reembolsar a ré II do mútuo em causa e em seguida seriam canceladas as hipotecas, antes de as fracções serem atribuídas aos recorrentes com vista ao cabal cumprimento do contrato de permuta.
A existência da hipoteca não impediria a JJ de cumprir cabalmente este contrato, pois a construção financiada abrangia mais onze fracções de cujo produto de venda poderia resultar os meios bastantes para o pagamento do mútuo em causa, tal como acertadamente apontou a ré II na sua contestação.
Porém, o incumprimento parcial do contrato de permuta por parte da JJ, não é imputável à ré II que tem a hipoteca como garantia de um mútuo que concedeu, não podendo ser esta a reparar os danos que para os recorrentes deriva do mesmo incumprimento da referida sociedade JJ.”
Termos em que se conclui pela legitimidade da exequente para constituir a hipoteca e pela prevalência desta sobre a aquisição das fracções pelo embargante, atentas as datas da respetiva inscrição no registo (6/7/2005 e 21/6/2006) e o disposto no artº 6º, nº1, do Código de Registo Predial.
Improcede o recurso, restando confirmar a sentença recorrida.
2.3. Custas
Porque vencido no recurso, incumbe ao recorrente pagar as custas (artº 527º, nºs 1 e 2, do CPC).
Sumário:
I - Num contrato de permuta de terreno por fracções autónomas do prédio nele a construir, a transmissão da propriedade sobre as fracções, enquanto bens futuros, só opera com a constituição da propriedade horizontal.
II – A simples outorga do título constitutivo da propriedade horizontal, antes da construção do prédio e das fracções objeto da permuta não tem por efeito tornar presente o bem futuro que as fracções representam.
III – A hipoteca constituída por empresa construtora, sobre um terreno para construção que recebeu por permuta de fracções do prédio a construir, com vista a garantir o empréstimo concedido para a construção do prédio, é válida e prevalece sobre os registos posteriores a ela.
IV. Dispositivo.
Delibera-se, pelo exposto, na improcedência do recurso, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Évora, 28/9/2017
Francisco Matos
José Tomé de Carvalho
Mário Branco Coelho
__________________________________________________
[1] Menezes Leitão, Direito das Obrigações, 8ª ed., pág. 155.
[2] Direito das Obrigações, 3ª ed., pág. 60.
[3] Disponível em www.dgsi.pt
[4] Direitos Reais, 1972, pág. 38.