Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 306/11.3TTFAR.E1 |  |
DESPEDIMENTO
OCUPAÇÃO EFECTIVA
CAUSA DE PEDIR
ALTERAÇÃO DO PEDIDO
II – Verifica-se a transmissão do contrato da Autora, da 2. Ré para a 1.ª Ré, no circunstancialismo em que se apura que aquela se encontrava afecta ao serviço de limpeza do aeroporto de Faro, que prestava actividade à 2.ª Ré, que a concessão desta relativa à limpeza do referido aeroporto cessou em 01-02-2011, tendo nesta data sido adjudicada a prestação desses serviços à 1.ª Ré;
III – A questão de saber se a trabalhadora se encontrava ou não correctamente categorizada não releva para apreciação da transmissão do contrato de trabalho desde esta não tenha sido alterada nos 120 dias anteriores à mudança de empreitada;
IV – Vigora no nosso regime jurídico a teoria da substanciação, de acordo com a qual não basta à parte identificar o direito invocado, através do seu conteúdo e objecto, impondo-se ainda identificar o facto ou o título constitutivo desse arrogado direito, ou seja, a causa de pedir;
V – O juiz não pode fundar a condenação da Ré em causa de pedir não alegada;
VI – Em conformidade com as proposições anteriores, tendo a Autora/trabalhadora fundado a acção em despedimento sem justa causa não pode o tribunal condenar a Ré com fundamento em violação do dever de ocupação efectiva da trabalhadora;
VII – Tendo-se a Autora apresentado ao trabalho em 17-02-2011 e a 1.ª Ré lhe comunicado que não a aceitava ao seu serviço, tal declaração corresponde a uma declaração unilateral de cessação do contrato de trabalho e, assim, a um despedimento, ilícito por não ter sido precedido de procedimento disciplinar.
(Sumário do relator)
Secção Social do Tribunal da Relação de Évora
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
B… (…) intentou, no extinto Tribunal do Trabalho de Faro, a presente acção declarativa de condenação, emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma comum, contra:
1. C…, Lda. (…);
2. D…, S.A (…),
pedindo, a final, a condenação das Rés a reintegrá-la no seu posto de trabalho de chefe de secção administrativa, na estrutura de limpeza e higienização do Aeroporto de Faro, e ainda a pagarem-lhe a quantia já vencida de € 8.713,15, acrescida das remunerações vencidas até decisão final da acção, incluindo subsídios de férias e de Natal, e juros de mora à taxa legal, a contar da citação.
Alegou, para o efeito e em síntese, que foi admitida ao serviço de E…, Lda., em 02-09-1998, com a categoria profissional de Subchefe de Secção de Sector Administrativo, tendo mais tarde sido promovida a Chefe de Secção.
A referida E…, Lda. era, à data, concessionária da limpeza das aeronaves, por contrato com a TAP – S.A..
A partir de 09 de Dezembro de 2006 a referida limpeza de aeronaves da TAP, foi concessionada à aqui 2.ª Ré (D…, S.A.), para quem a Autora continuou a prestar a actividade.
Por comunicação escrita de 29-04-2010, com efeitos a partir de 02-06-2010 a 2.ª Ré transferiu a Autora do sector TAP – Aviões, para o sector Aeroporto de Faro, passando as suas funções a consistir no processamento de folhas de ponto, controlo de assiduidade, arquivo, requisições de material, controle de stocks, verificação e controle das fichas de WC e verificação e controle de tarefas.
Em 08-09-2010 entrou de baixa médica e em 10-02-2011 quando se apresentou no local de trabalho, comunicando que no dia 17 seguinte se ia apresentar ao serviço, foi-lhe dito que a concessionária da limpeza do aeroporto era então a 1.ª Ré (C…, Lda.), mas que esta não a aceitava ao serviço.
Por sua vez, a 2.ª Ré informou a Autora que a concessão da limpeza do aeroporto de Faro onde trabalhava, e que aquela detinha, havia passado no dia 01 de Fevereiro de 2011 para a 1.ª Ré, pelo que o seu posto de trabalho havia transitado para a mesma.
Acrescentou que desde 01 de Fevereiro de 2011 deixou de receber retribuição, e que o comportamento das Rés, ao recusarem-lhe a prestação de trabalho, configura um despedimento ilícito, peticionando, em consequência do mesmo, o pagamento das retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até decisão final e ainda a sua reintegração no posto de trabalho.
Mais peticionou uma indemnização não inferior a € 5.000,00, a título de danos não patrimoniais, pois a ilicitude do despedimento “magoou-a profundamente, sentiu-se amachucada e injustiçada” e viu-se privada de qualquer rendimento.
Indicou o valor da acção de € 40.000,00.
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das mesmas, notificadas para, querendo, contestarem a acção, vieram ambas as Rés a fazê-lo.
Para tanto a 1.ª Ré alegou, muito em resumo, que em 01 de Fevereiro de 2011 assumiu, na sequência da adjudicação do cliente ANA – Aeroporto de Faro, a prestação de serviços de limpeza no aeroporto de Faro, que aceitou, na sequência da informação da 2.ª Ré quanto ao quadro de pessoal dos trabalhadores que prestavam serviço no aeroporto de Faro e em cumprimento do previsto no contrato colectivo de trabalho aplicável, a transferência de todos os trabalhadores que aí prestavam serviço por conta da 2.ª Ré, com excepção da Autora, uma vez que esta tinha a categoria profissional de Chefe de Secção, a qual não se compatibiliza com o exercício de funções no referido aeroporto, tanto mais que aí não existe nenhum outro funcionário administrativo.
Por isso – acrescentou – , recusou a prestação de trabalho da Autora, o que comunicou à 2.ª Ré, concluindo, assim, que a mesma Autora não é sua trabalhadora e que não a despediu.
Pugnou, por consequência, pela improcedência da acção em relação a si e sustentou dever ser atribuído à acção o valor de € 8.713,15.
Por sua vez, a 2.ª Ré contestou a acção, afirmando, no essencial, que tendo a 1.ª Ré sido adjudicatária da empreitada denominada ANA-Aeroporto de Faro, passando a explorar a mesma a partir de 01 de Fevereiro de 2011 – sendo que anteriormente a essa data era explorada pela 2.ª Ré –, em cumprimento do disposto na cláusula 15.ª do CCT FETESE remeteu à 1.ª Ré o quadro de pessoal transmitido com a empreitada em questão, onde constava, além do mais, o nome da Autora e o objecto do seu contrato.
Inicialmente a 1.ª Ré não aceitou a transmissão dos contratos de trabalho dos trabalhadores com a categoria de motoristas e de limpador de aeronaves, com o argumento que apenas contratara serviços de limpeza e que as referidas categorias profissionais não tinham correlação com o objecto da empreitada: todavia, posteriormente a 1.ª Ré veio a aceitar a transmissão desses contratos de trabalho, não obstante em relação à categoria de motorista não constar do CCT da FETESE aplicável.
Porém, já em relação à Autora a 1.ª Ré nunca aceitou a transmissão do contrato, com o fundamento que não era trabalhadora de limpeza: no entanto, a empreitada em causa requeria uma “componente administrativa intensa, à qual a Autora dava resposta e a qual é essencial para o cumprimento do respectivo contrato e para o desempenho das tarefas dos trabalhadores de limpeza”, pelo que se deve ter por transmitido para a 1.ª Ré o contrato de trabalho da Autora.
Concluiu, em conformidade, pela improcedência da acção em relação a si, e pela consequente absolvição dos pedidos.
Em sede de audiência preliminar foi fixado valor à causa (€ 8.713,15), proferido despacho saneador stricto sensu, consignados os factos assentes e a base instrutória.
No prosseguimento dos autos, em 23-09-2013 procedeu-se à audiência de discussão e julgamento (fls. 276-282) e em 18-03-2014 respondeu-se à matéria de facto (fls. 688-694).
Em 13-06-2014 foi proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, sendo a parte decisória do seguinte teor:
«Em face do supra exposto, socorrendo-nos de enquadramento jurídico distinto, julgo a ação parcialmente procedente e, em consequência:
a) condeno a R. C…, Lda a reintegrar a A., B…, no seu posto de trabalho;
b) condeno a R. C…, Lda a pagar à A., B…:
1. a quantia de 3 564,65 ( três mil quinhentos e sessenta e quatro euros e sessenta e cinco cêntimos) acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até efetivo e integral pagamento;
2. as retribuições ( incluindo subsídios de férias e de natal) vencidas após a interposição da ação e as vincendas, até ao trânsito em julgado da ação ou até à ocupação efetiva, consoante a que ocorrer primeiro, acrescidas dos juros de mora, à taxa legal, desde o respetivo vencimento, em montante a liquidar.
3. a quantia de € 2 000,00 ( dois mil euros), acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até efetivo e integral pagamento.
c) Absolvo a R. C…, Lda do demais peticionado;
d) Absolvo a R. D…, S.A.;
e) Custas pela A. e pela R. C…, Lda. na proporção do decaimento e sem prejuízo do apoio judiciário atribuído (cfr. art. 527º do C.P.C. ex vi art. 1º nº 2 al. a) do C.P.T.).
f) Registe e notifique.».
Inconformada com o assim decidido, a Ré C…, Lda. (1.ª Ré), dela veio interpor recurso para este tribunal, tendo desde logo arguido, expressa e separadamente, a nulidade da sentença.
Para o efeito sustentou que:
i. os fundamentos da sentença encontram-se em oposição com a decisão [artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC], uma vez que na petição inicial a Autora alegou que o comportamento das Rés consubstanciava um despedimento sem justa causa e, como tal, ilícito, tendo em consequência, pedido a condenação das mesmas a reintegrá-la no seu posto de trabalho e a pagar-lhe todas as retribuições vencidas e vincendas; no entanto, a final, o tribunal concluiu que a conduta das Rés não configura um despedimento, mas sim uma violação do dever de ocupação efectiva, e, não obstante, condenou a Ré/recorrente a reintegrar a Autora e a indemniza-la como se tivesse ocorrido um despedimento ilícito.
Além disso, a Autora requereu a reintegração como “chefe de secção administrativa” e o tribunal a quo, embora considerando que a mesma exercia as funções de supervisão, acaba por condenar a recorrente a reintegrá-la no posto de trabalho, o que parece pressupor de “chefe de secção administrativa”.
ii. verifica-se excesso de pronúncia [artigo 615.º, n,.º 1, alínea d), do CPC], porquanto a Autora alega que foi despedida ilicitamente, sendo com base nesse despedimento que formula os pedidos, nomeadamente de danos não patrimoniais e o tribunal a quo acaba por conhecer da violação do dever de ocupação efectiva (questão não colocada pelas partes) e com base na mesma condena a recorrente;
iii. verifica-se condenação além do pedido [artigo 615.º, n.º 1, alínea e), do CPC], uma vez que a Autora alegou ter sido despedida ilicitamente, dedicando dois artigos a danos não patrimoniais supostamente decorrentes do despedimento ilícito, mas em sede de pedido nada formula a esse título: isto é, a Autora não formula qualquer pedido a título de danos não patrimoniais.
No entanto, o tribunal acaba por condenar a recorrente no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais, decorrentes da violação do dever de ocupação efectiva.
E a terminar as alegações formulou as conclusões que se transcrevem:
«1. O Tribunal a quo, não obstante ter concluído que não correu qualquer despedimento e apesar de ter dado como provado que a A. tinha a categoria profissional de Chefe de Secção Administrativa, entendeu poder operar o disposto na clausula 15ª do CCT aplicável e condenou a recorrente a reintegrar a A.
2. A douta Sentença em crise é, por essa razão, nula na medida em que o respetivos fundamentos estão em oposição com a decisão, o que se subsume ao art. 615.º, n.º1, al. c), do CPC.
3. A douta Sentença em crise é igualmente nula, nos termos do art. 615º, nº 1, alínea d) do CPC, na medida em que incorre em excesso de pronúncia, ao conhecer de questões que não podia conhecer como seja da questão da violação do dever de ocupação efetiva, da categoria profissional da A. e do pedido de danos não patrimoniais.
4. Com efeito, a causa de pedir da A. assenta num suposto despedimento ilícito, peticionando a mesma a condenação das RR., nos termos legais, com base neste facto e não a reparação dos danos emergentes da eventual violação do dever de ocupação efetiva.
5. Finalmente, a douta Sentença em crise é nula, por condenação para além do pedido, face ao disposto no art. 615º, nº1, alínea e) do CPC.~
6. As funções de Chefe de Secção e Supervisor são substancialmente distintas.
7. O Chefe de Secção é um trabalhador administrativo, que se ocupa de documentação e que se mostra contemplado na tabela C) do CCT, referente aos trabalhadores administrativos.
8. Estes trabalhadores administrativos como é evidente, não exercem atividades de limpeza.
9. O supervisor é “o trabalhador que faz orçamentos e controla a qualidade dos serviços e a boa gestão dos produtos, equipamentos e materiais e é responsável pelo desenrolar das operações de limpeza, orienta o pessoal em vários locais de trabalho, mais lhe competindo o relacionamento com os clientes e as operações administrativas com os trabalhadores, podendo, inclusivamente, em caso de necessidade executar tarefas de limpeza”.
10. Ficou provado que a A., até determinada altura, efetuava “o controlo das folhas de produção, do cumprimento do contrato de concessão da limpeza, incluindo documentação alusiva ao dito cumprimento” (ponto 2 da matéria de facto provada).
11. E que, a partir de agosto de 2011, após ter sido transferida, pela R. D…da empreitada da aviação, para a empreitada de prestação de serviços de limpeza do aeroporto, passou a verificar as fichas de registo de limpeza dos WC’s do aeroporto.
12. A R. D… ao proceder deste modo desvalorizou profissionalmente a A. e violou o disposto nos arts. 129º, nº 1, e) e 119º do Código do Trabalho.
13. Não é legítimo impor à recorrente que assuma nos seus quadros uma trabalhadora que foi ilicitamente desvalorizada.
14. Nomeadamente não é legítimo impor à recorrente que reintegre a A. no seu posto de trabalho – posto este que se reconduz à verificação das fichas de limpeza dos W.C.’s.
15. Não se provou que a A. controlasse a qualidade dos serviços, que gerisse materiais ou efetuasse as respetivas requisições, que fizesse orçamentos, que assegurasse o relacionamento com o cliente, que desse ordens e instruções aos demais trabalhadores de limpeza ou que controlasse o seu desempenho.
16. Mais não se provou que a A. alguma vez tenha exercido alguma tarefa de limpeza propriamente dita.
17. A A. não exercia funções típicas de supervisão.
18. Nem as funções descritas em 10, nem as funções descritas em 11. podem ser enquadras no descritivo funcional do supervisor, como pretende o Tribunal a quo.
19. A R. D…tinha neste local de trabalho, uma outra colaboradora, E…, essa sim a supervisora do local.
20. O Tribunal a quo fez uma incorreta interpretação e aplicação da cláusula 15ª do CCT aplicável ao setor das limpezas.
21. A cláusula 15ª surge, historicamente, com o objetivo de tutelar a posição dos trabalhadores, garantindo-lhes o direito ao local de trabalho e as demais condições, direitos e regalias laborais; visando, ainda, contribuir para a leal concorrência e dinamismo no setor.
22. A cláusula 15ª é um mecanismo que pretende fazer face à situação de instabilidade e precariedade vivida no setor, decorrente da existência de uma grande multiplicidade de agentes económicos a operar no setor e da constante sucessão dos mesmos, na execução das empreitadas.
23. Atentos os motivos que levaram à sua instituição, a cláusula 15ª apenas é aplicável nos casos em que seja necessária a presença do trabalhador, nas instalações do cliente, para assegurar o resultado típico da sua atividade.
24. Apenas os trabalhadores de limpeza têm de permanecer nas instalações dos clientes para assegurar o resultado da sua atividade – a limpeza dessas mesmas instalações.
25. Neste sentido decidiu o Tribunal da Relação do Porto em Acórdão proferido em 19-05-2010, no âmbito do processo 308/08.7TTVNF.P1, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
26. No caso concreto da A. não ficou sequer provado que tipo de verificação fazia das folhas de limpeza dos WC’s, mas dúvidas não restam que esta verificação podiam ser feita fora deste local de trabalho em concreto, do mesmo modo que se controlam as folhas de ponto e de assiduidade, as requisições de material.
27. Todos estes documentos são tratados nos escritórios e nos armazéns das empresas, onde efetuado processamento salarial e a preparação dos materiais necessários em cada cliente.
28. Quanto muito ficam nos locais de trabalho cópias de todos estes documentos para consulta do cliente, quando este o desejar.
29. A cláusula 15ª apenas funciona em relação aos trabalhadores constantes da tabela A do CCT – trabalhadores que exerçam funções de limpeza.
30. As concretas funções desenvolvidas pela A. apenas conexamente tinham relação com a atividade de limpeza.
31. A A. não tinha de permanecer nas instalações do cliente para assegurar o concreto resultado da sua atividade, podia fazê-lo a partir da sede da empresa ou de qualquer outro local.
32. A interpretação da cláusula, defendida pela douta sentença em crise, é suscetível de comprometer os objetivos que levaram à criação da mesma, podendo gerar abusos, instabilidade no emprego e situações de profunda injustiça.
33. A A. também não exerceu, de facto, durante 120 dias consecutivos, as funções que lhe passaram a ser destinadas pela R. Iberlim em 23 de agosto de 2011, na medida em que, a partir de setembro desse ano, entrou de baixa, só tendo regressado ao serviço em fevereiro de 2012, numa altura em que a empreitada em questão já tinha sido adjudicada à recorrente.
34. Não se verificam, no caso concreto, os requisitos para que possa operar a transmissão da posição jurídica de empregador, consagrada na cláusula 15ª do CCT para o setor.
35. Cabia à R. D…e não à recorrente assegurar ocupação efetiva à A.
36. Tendo a R. D… desvalorizado profissionalmente a A., age com abuso de direito, quando pretende esta ingresse nos quadros da recorrente, com base, precisamente, nessas novas funções que lhe atribuiu de forma ilícita.
37. A recorrente nunca causou à A. qualquer dano não patrimonial ou outro.
38. A sentença recorrida violou, entre outras disposições legais, o art. 615.º, n.º 1, al. c) d) e e) do CPC, os arts. 128º e 119º do C.T., o art. 334º do CC e, finalmente, a cláusula 15ª do CCT para o setor, pelo que deve ser revogada.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, como é de inteira JUSTIÇA!».
A Autora respondeu ao recurso, a pugnar pela sua improcedência, tendo ainda interposto recurso subordinado.
Terminou as contra-alegações mediante a formulação das seguintes conclusões:
«1) A matéria de facto foi devidamente julgada pelo tribunal recorrido e não foi objecto de recurso, pelo que se mostra definitivamente fixada.
2) O tribunal a quo aplicou devidamente à matéria de facto apurada o direito pertinente.
3) A douta sentença não revela quaisquer nulidades.
4) Improcedem todas as conclusões apresentadas pela apelante C….
5) Procedendo o recurso da apelante C…deverá ser declarado procedente o recurso subordinado da A nos termos das conclusões seguintes.
6) Se for considerado que a posição de empregadora da A não se transmitiu para a apelante C…, deverá a Ré D… ser condenada nos mesmos termos em que o foi, na primeira instância, a C…, por ter sido ela quem violou o direito à ocupação efectiva da A.
7) Caso se venha a entender que face aos factos provados não se está perante a figura da violação do direito à ocupação efectiva, mas da figura do despedimento ilícito da A sem justa causa e sem procedimento disciplinar deverá ser condenada no pedido a C… ou a D…, consoante seja considerada transmitida para aquela a posição de empregadora da A ou se considere que a D… continuou entidade empregadora da mesma A.
Termos em que deve o recurso de apelação de C…, Lda ser declarado improcedente, confirmando-se a douta sentença recorrida.
Subsidiariamente e apenas para o caso de o recurso da C…, Lda ser declarado provido, deverá o recurso subordinado da A ser declarado procedente e em consequência ser condenada a Ré D…, SA nos mesmo termos em que o foi na primeira instância a Ré C…, Lda.
Caso se entenda que se está perante a figura do despedimento ilícito deverá ser condenada no pedido a C… ou a D…, conforme o que for entendido sobre a transmissão ou não da posição de empregadora da A. ».
Também a Ré D…, S.A. (2.ª Ré) respondeu ao recurso da Ré C…, Lda. (1.ª Ré), a pugnar pela sua improcedência, terminando as contra-alegações mediante a formulação das conclusões que se transcrevem:
(...)
O recurso foi admitido na 1.ª instância, com subida imediata, nos autos, tendo por despacho de 21-04-2015 sido fixado ao mesmo efeito suspensivo.
Neste tribunal a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Ao referido parecer respondeu a recorrente, a manifestar a sua discordância e reiterar o constante das alegações anteriormente apresentadas.
Entretanto, tendo-se procedido à redistribuição dos autos nesta Relação, foram os mesmos distribuídos ao ora relator.
Cumprido o disposto no artigo 657.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, foi remetido projecto de acórdão aos exmos juízes desembargadores adjuntos adjuntos.
Com a anuência dos mesmos foram dispensados os vistos legais.
Realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. Objecto do recurso
Sabido como é que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações [cfr. artigo 635.º, n.º 3 e artigo 639.º, do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, ex vi dos artigos 1.º, n.º 2, alínea a) e 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, sendo aquele compêndio legal aqui aplicável por força do estatuído nos artigos 5.º e 8.º da respectiva lei preambular], no caso colocam-se à apreciação deste tribunal as seguintes questões essenciais:
- saber se a sentença é nula;
- saber se se verificou transmissão do contrato de trabalho para a 1.ª Ré, aqui recorrente;
- em caso afirmativo, as consequências dessa transmissão, tendo em conta os pedidos formulados pela Autora e a causa de pedir (recurso principal e subordinado);
- caso não se verifique a transmissão e improcedam os pedidos em relação à 1.ª Ré, saber se existe fundamento legal para condenar a 2.ª Ré nos termos peticionados (recurso subordinado).
III. Factos
A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade, que se aceita, por não vir impugnada nem se vislumbrar fundamento para a sua alteração:
1. Em 02 de Setembro de 1998 e pelo prazo de seis meses, a A., obrigou-se para com a E…, Lda a, sob a sua direção e autoridade, prestar atividade com a categoria de Subchefe de Secção do sector administrativo, mediante o salário de 117.000$00.
2. No âmbito de tais funções competia à A. efectuar o controlo das folhas de produção, do cumprimento do contrato de concessão da limpeza, incluindo documentação alusiva ao dito cumprimento.
3. Tal acordo foi renovado sucessivamente, tendo-se transformado em contrato sem prazo.
4. Ao tempo a E… era concessionária da limpeza das aeronaves, por contrato com a TAP – SA..
5. A A. manteve-se ao serviço da E… enquanto ela foi concessionária da TAP.
6. Entretanto, a E… promoveu a A. a Chefe de Secção, com Isenção de Horário de Trabalho.
7. A concessão da limpeza à E… cessou no dia 08 de Dezembro de 2006.
8. ...e em 09 de Dezembro de 2006 a limpeza das Aeronaves da TAP foi concessionada à Ré D….
9. Nessa data a A., juntamente com outros trabalhadores da E…, passou a prestar trabalho para a D… que sobre ela exercia autoridade e disciplina e lhe pagava o salário devido pela atividade.
10. A D…, pelo menos desde 09 de Dezembro de 2006, ficou com a concessão da limpeza do aeroporto de Faro por tal lhe ter sido adjudicado pela respetiva empresa exploradora – ANA, S.A..
11. Por comunicação escrita de 29-04-2010, com efeitos a partir de 02-06-2010, a D… transferiu a A. do sector TAP – Aviões, para o sector Limpeza Aeroporto de Faro.
12. Em decorrência da transferência para o sector limpeza de aeroporto, a A. não perdeu regalias e manteve o mesmo horário de trabalho.
13. A A., após 23 de Agosto de 2010, passou a verificar as fichas de registo de limpeza dos WC´s do aeroporto.
14. A documentação relativa ao processamento da folha de ponto, ao controlo de assiduidade, requisições de material, controlo de stocks, fichas de registo de Wc´s e controlo de tarefas contratadas à ANA tem que estar no local de trabalho a fim de ser consultada pela ANA quando solicitado.
15. A D… manteve a categoria da A. em Chefe de secção, pelo menos desde Julho de 2010 com isenção de horário, auferindo o valor de € 1 188, 21 acrescido de € 297,06 de subsidio de isenção de horário.
16. E reconheceu-lhe a antiguidade a 02.09.1998.
17. Em dia não concretamente apurado de Setembro de 2010 e até 16 de Fevereiro de 2011, a A. entrou de baixa médica por doença.
18. A concessão da D… relativa à limpeza do Aeroporto de Faro cessou no dia 1 de Fevereiro de 2011.
19. Em 01 de Fevereiro de 2011 a R. C…, Lda. assumiu, na sequência da adjudicação pela Ana – Aeroporto de Faro, a prestação de serviços de limpeza do Aeroporto de Faro.
20. Em 17 de Janeiro de 2011 a R. D… remeteu à R. C…o mapa de pessoal dos trabalhadores ao seu serviço nas instalações da Ana – Aeroporto de Faro no qual constava a A., B…, com a categoria “Chefe de secção”, tudo conforme escrito de fls. 188-192, cujo teor se dá por reproduzido.
21. A R. C… recusou a prestação de trabalho da A. remetendo à R. D… os escritos que constam de fls.67 e 70 cujo e cujo teor se dá por reproduzido.
22. A R. D… remeteu à R. C… o escrito de fls. 69 cujo teor se dá por reproduzido.
23. Em 10 de Fevereiro de 2011, a A. apresentou-se no aeroporto de Faro onde falou com a supervisora F… informando-a que, no final da baixa pretendia apresentar-se ao serviço para o que precisava do cartão de acesso às áreas restritas.
24. Antes de entrar de baixa médica a A. exercia funções em área de acesso restrito para o que necessitava de um cartão de acesso emitido pela ANA, S.A.
25. F… informou a A. que a concessionária havia mudado e que, nessa data, quem tinha a concessão da limpeza do aeroporto era a C…, Lda. tendo instruções para a não aceitar ao serviço.
26. A A. remeteu o escrito constante de fls. 26, cujo teor se reproduz, à R. D….
27. A Ré C…, Lda. não respondeu à carta da A..
28. No dia 17 de Fevereiro de 2011, às 09 horas, a A. apresentou-se ao trabalho, perante a sua supervisora F…, que, para o efeito, a veio receber na parte pública da Aerogare por a A. não ter acesso à cave onde se situava o seu local de trabalho habitual.
29. F… pediu-lhe que esperasse um momento e à sua frente, telefonou ao seu superior, comunicando-lhe o facto de a A. se ter apresentado perante ela e pedindo-lhe instruções.
30. De seguida F… transmitiu à A. que a Ré C…, Lda. não a aceitava ao serviço, sugerindo-lhe que se devia apresentar na Ré D….
31. A Ré D… remeteu à A. os escritos de fls. 27 e 28 cujo teor se dá por reproduzido.
32. A Ré D…, no dia 17 de Fevereiro, já não tinha qualquer instalação no Aeroporto de Faro.
33. A R. D…dispunha de um local na Quinta do… que nesse dia se encontrava encerrado.
34. Em data anterior a 14 de Março de 2011 a A. solicitou à D… cópia da listagem de transferências enviada à C… tendo-lhe a mesma remetido os escritos de fls. 30 - 33.
35. A R. C… não informou a A. da mudança da entidade concessionária da limpeza do aeroporto de Faro o que a D… também não fez antes de 16 de Fevereiro de 2011.
36. Nenhuma das RR. emitiu e entregou à A. o documento de declaração da situação de desemprego.
37. A A. dirigiu à R. C… o escrito de fls. 25 cujo teor se dá por reproduzido.
38. As Rés dedicam-se à prestação de serviços de higiene e limpeza de edifícios.
39. As Rés são filiadas na APFS - Associação Portuguesa de Facility Services.
40. O serviço de limpeza das instalações da ANA do Aeroporto de Faro e das aeronaves é efetuado em regime de concessão por empresas da especialidade, passando os trabalhadores de umas para outras quando terminam os respetivos contratos com a entidade gestora do Aeroporto (ANA) e são substituídos por contratos com outras empresas.
41. A A. não está filiada em qualquer sindicato.
42. A conduta das RR. provocou na A. mágoa profunda, sentindo-se amachucada e injustiçada.
43. Obrigou-a a andar atarefada com diligências junto das RR., da ACT, da Segurança Social e do seu advogado.
44. A A. ficou entristecida e aborrecida.
IV. Enquadramento Jurídico
Delimitadas supra, sob o n.º II., as questões essenciais a decidir, é o momento de analisar e decidir, de per si, cada uma delas.
1. Da (arguida) nulidade da sentença
Como se deixou referido, a recorrente arguiu a nulidade da sentença, seja por os fundamentos se encontrarem em oposição com a decisão, seja por excesso de pronúncia, seja por condenação para além do pedido [cfr. artigo 615.º, nº 1, alíneas c), d) e e) do Código de Processo Civil].
i. Da nulidade, por oposição entre os fundamentos e a decisão
Recorde-se que a recorrente ancora-se quanto à arguida nulidade com tal fundamento na circunstância de a Autora na petição inicial ter alegado que o comportamento das Rés consubstanciava um despedimento sem justa causa e, como tal, ilícito, tendo em consequência, pedido a condenação das mesmas a reintegrá-la no seu posto de trabalho e a pagar-lhe todas as retribuições vencidas e vincendas, bem como indemnização por danos não patrimoniais, e o tribunal ter concluído que a conduta das Rés não configurava um despedimento, mas, não obstante, condenou a recorrente nos pedidos formulados (alguns ainda que parcialmente) como se tivesse existido um despedimento ilícito.
A referida contradição não existe.
É certo que a Autora formulou os pedidos com fundamento em despedimento, e o tribunal a quo afirmou que o mesmo não correu.
Todavia, o mesmo tribunal expressamente deixou afirmado que a qualificação jurídica é livre e, por isso, não se encontrava limitado pela qualificação jurídica dada pelas partes e considerando que a situação configurava a violação do dever de ocupação efectiva, a qual permitia a condenação nos pedidos formulados (ainda que parcialmente), condenou a recorrente nos mesmos.
Assim, não se verifica contradição entre os fundamentos e a decisão, pois o tribunal – bem ou mal, não importa agora – considerou que havia violação do dever de ocupação efectiva e condenou nas consequências daí decorrentes.
Naturalmente que a considerar-se que o tribunal não podia alterar a causa de despedir (de despedimento ilícito para violação do dever de ocupação efectiva), o que se verifica é erro de julgamento.
Atente-se que não estando nesta matéria o tribunal vinculado à qualificação jurídica dada pelas partes no recurso, impõe-se então que conheça do (eventual) erro de julgamento, que a recorrente suscita indevidamente como nulidade da sentença; isto é, nada impede que sejam apreciados os fundamentos e questões objecto do recurso que, embora invocados pela recorrente como determinantes de nulidade do acórdão, possam configurar, pela forma como foram explanados no texto da alegação, erros de interpretação e aplicação da lei substantiva e/ou adjectiva (cfr. artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil).
E também não ocorre o referido vício por, alegadamente, a Autora ter requerido a reintegração como “chefe de secção administrativa” e o tribunal a quo, embora considerando que a mesma exercia as funções de supervisão, ter condenado a recorrente a reintegrá-la no posto de trabalho: o que aqui importa é que a Autora alegando ter-se transmitido o contrato para a recorrente pediu a condenação desta a reintegrá-la no posto de trabalho.
E isto independentemente de ter a categoria de “chefe de secção” ou outra.
Isto é, e dito de outro modo: o que relevou para o pedido de condenação na reintegração no posto de trabalho é que a Autora exercia no local as funções e que o seu contrato se transmitiu para a recorrente, independentemente da Autora se encontrar ou não devidamente categorizada.
ii. Da nulidade por excesso de pronúncia
Face ao que se deixou referido quanto ao anterior fundamento de nulidade da sentença já se antevê que entendemos que também não se verifica a nulidade por excesso de pronúncia: o tribunal analisou os factos e concluiu (mais uma vez, bem ou mal, não importa agora) que aos mesmos não correspondia um despedimento, mas sim a violação de um dever de ocupação efectiva, que o tribunal era livre de fazer essa qualificação jurídica e que a mesma comportava a condenação (parcial) nos pedidos.
O tribunal moveu-se, pois, nos pedidos formulados: o saber se o tribunal podia “convolar” parcialmente o fundamento dos pedidos – de despedimento para violação de dever de ocupação efectiva – insere-se no âmbito de erro julgamento, o que se analisará infra, e não em sede de nulidade da sentença.
iii. Da nulidade por condenação além do pedido
Ancora a recorrente tal nulidade na circunstância de a Autora, pese embora na petição inicial ter alegado a existência de danos não patrimoniais, a final não ter formulado o pedido respeitante aos mesmos.
Vejamos.
No artigo 50.º da petição inicial, a Autora alegou que o despedimento a magoou profundamente, “sentiu-se amachucada e injustiçada”, viu-se privada de qualquer rendimento, incluindo subsídio de desemprego, o que a levou a não poder cumprir as suas obrigações e a viver dos rendimentos que os familiares lhe proporcionam.
E no artigo seguinte alegou que os danos não patrimoniais em causa “não devem ser valorados em quantia inferior a cinco mil euros”.
Logo a seguir, no artigo 52.º alegou que desde o despedimento “já perdeu remunerações do valor de 3.713,15 euros”.
E a final, para além da condenação na reintegração no seu posto de trabalho, pediu ainda a condenação das Rés a “pagarem a quantia de 8.713,15 euros, acrescida das remunerações que se vencerem até à decisão final da presente acção”.
Ora, como é bom de ver, aquela importância peticionada a final só pode corresponder à soma dos concretos montantes alegados ao longo da petição inicial, ou seja, € 5.000,00 por danos não patrimoniais (artigo 51.º) e € 3.713,15 por retribuições vencidas à data da propositura da acção (artigo52.º).
Por isso, ressalvado o devido respeito por diferente interpretação, não se vê como se possa sustentar que a Autora não formulou, a final, o pedido de condenação de € 5.000,00 por danos não patrimoniais.
Não ocorre, pois, a nulidade da sentença com fundamento em condenação além do pedido.
E assim sendo, como se entende, conclui-se pela improcedência da arguida nulidade da sentença.
2. Quanto a saber se ocorreu transmissão do contrato de trabalho da Autora, da 2.ª para a 1.ª Ré
A 1.ª instância concluiu que tendo a 1.ª Ré adquirido a empreitada de limpeza do aeroporto de Faro o contrato de trabalho se transferiu para esta.
Escreveu-se para tanto na sentença recorrida:
«Tendo a A. iniciado funções no âmbito de empreitada de limpeza de aeronaves e sido, após 29 de Abril de 2010, transferida do sector TAP – Aviões, para o sector Limpeza Aeroporto de Faro onde, após 23 de Agosto de 2010, passou a verificar as fichas de registo de limpeza dos WC´s do aeroporto é para nós certo que, à data da adjudicação da empreitada de limpeza do aeroporto á C… (muito embora a A. estivesse de baixa médica), o local de trabalho da mesma situava-se na área concessionada a esta, desempenhando a A. funções enquadráveis em categoria profissional de Supervisora, prevista na CCT aplicável, e que corresponde à categoria do “(…) trabalhador que, ao serviço de uma empresa, faz orçamentos, fiscaliza e controla a qualidade dos serviços e a boa gestão dos produtos, equipamentos e materiais e é responsável pelo desenrolar das operações de limpeza, orienta o pessoal em vários locais de trabalho, mais lhe competindo o relacionamento com os clientes e operações administrativas com os trabalhadores”.
Bem sabemos que a categoria profissional atribuída pela D… á A. era a de Chefe de secção. Porém, a categoria profissional de um trabalhador é a que corresponde à natureza e espécie de tarefas por ele efetivamente realizadas no exercício da sua atividade e não á que, por qualquer razão, a entidade patronal entenda atribuir-lhe. Por isso, realizando a A. tarefas de fiscalização dos serviços realizados, tendo ficado demonstrado que a documentação relativa ao processamento da folha de ponto, ao controlo de assiduidade, requisições de material, controlo de stocks, fichas de registo de Wc´s e controlo de tarefas contratadas à ANA tem que estar no local de trabalho a fim de ser consultada pela ANA quando solicitado, entendemos que as funções desempenhadas pela mesma enquadram-se em categoria profissional abrangida pela CCT e pela empreitada.
Em face do supra referido e não tendo ficado demonstrado que a A. não cumpria os requisitos previstos no nº4 da Cláusula 15ª é de concluir que o vínculo que a ligava à D… se transmitiu à C…, Lda. que, por força da cláusula 15.ª do CCT, devia ter assumido as obrigações dai decorrentes.».
A Ré, recorrente, rebela-se contra este entendimento, argumentando, no essencial, que a 2.ª Ré, a partir de Agosto de 2010 (a recorrente alude ao ano de 2011, mas trata-se de manifesto lapso, já que nesta data aquela já não tinha a empreitada dos serviços de limpeza do aeroporto), ao colocar a Autora a verificar as fichas de registo de limpeza dos WC´s do aeroporto desvalorizou esta, que não é legítimo impor à recorrente que assuma nos seus quadros uma trabalhadora que foi ilicitamente desvalorizada, e que a Autora nunca exerceu serviços de limpeza propriamente ditos.
Adiante-se desde já que não se acompanha o entendimento da recorrente.
Expliquemos porquê.
Não existe divergência sobre qual à convenção colectiva de trabalho (doravante CCT) aplicável ao caso em apreço: a CCT outorgada entre a APFS e a FETESE, publicada no BTE, n.º 15, de 22 de Abril de 2008, objecto de portaria de extensão (PE) n.º 1519/2008, publicada no DR. de 24-12-2008.
É do seguinte teor a cláusula 15.ª, do referido CCT de 2008, cuja redacção é, de resto, igual à do CCT de 2010 (publicado no BTE n.º 8, de 28-02-2010) outorgado entre as mesmas entidades:
«1 - A perda de um local de trabalho por parte do empregador não integra o conceito de caducidade nem de justa causa de despedimento.
2 - Em caso de perda de um local de trabalho, o empregador que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço.
3 - No caso previsto no número anterior, o trabalhador mantém ao serviço da nova empresa todos os seus direitos, regalias e antiguidade, transmitindo-se para a nova empresa as obrigações que impendiam sobre a anterior, directamente decorrentes da prestação de trabalho como se não tivesse havido qualquer mudança de empregador, salvo créditos que nos termos deste CCT e das leis em geral, já deveriam ter sido pagos.
4 – Para os efeitos do disposto no n.º 2 da presente cláusula, não se consideram trabalhadores a prestar normalmente serviço no local de trabalho:
a) – Todos aqueles que prestam serviço no local de trabalho há 120 ou menos dias;
b) – Todos aqueles cuja remuneração e ou categoria profissional foram alteradas dentro de 120 ou menos dias, desde que tal não tenha resultado directamente da aplicação do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
Os 120 dias mencionados neste número são os imediatamente anteriores à data do início da nova empreitada (…)».
Assim, como se escreveu no acórdão deste tribunal de 16-05-2013 Proc. n.º 179/12.9TTPTM.E1, disponível em www.dgsi.pt), também relatado pelo ora relator, de acordo com a citada cláusula, «(…) havendo mudança na titularidade da empreitada no tocante a certo “local de trabalho”, os trabalhadores que aí exerciam a sua actividade laboral, de serviço de limpeza, passam a ficar vinculados, sem perda de quaisquer garantias, à nova entidade encarregada de realizar tal serviço.
Visa-se com as referidas cláusulas assegurar a estabilidade do emprego aos trabalhadores, num concreto e determinado espaço físico, e, concomitantemente, contribuir para a viabilidade económica das empresas [nesse sentido, entre outros, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 249/90 de 12 de Julho de 1990, confirmado em plenário pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 431/91 (publicado no DR II série, de 24 de Abril de 1992), e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07-04-2005 (Proc. n.º 408/04 – 4.ª Secção)]».
E, como decorre da referida cláusula 15.ª, para que ocorra transmissão da posição contratual, é necessário que se verifiquem três requisitos: (i) a perda do local de trabalho, por parte da empresa a que o trabalhador se encontrava vinculado; (ii) a afectação do trabalhador a esse local de trabalho; (iii) a transmissão desse mesmo local de trabalho para uma outra empresa prestadora de serviços.
Em relação ao primeiro dos requisitos – perda do local de trabalho por parte da empresa – mostra-se assente que a concessão da limpeza do aeroporto de Faro à 2.ª Ré cessou em 01-02-2011 (facto n.º 18), o que significa que a empresa à qual a Autora se encontrava contratualmente vinculada perdeu a concessão do local de trabalho e, assim, que se mostra preenchido o primeiro requisito supra identificado, “perda do local de trabalho”.
E quanto à afectação da trabalhadora a esse local de trabalho?
A este respeito importa desde logo atender ao facto, objectivo, de a empresa ter deixado de ter o local de trabalho, definido nos termos da cláusula 13.ª como o sítio geograficamente convencionado entre as partes para a prestação.
Vejamos então o que, relacionado com a questão em análise, resulta da matéria de facto:
- Por comunicação escrita de 29-04-2010, com efeitos a partir de 02-06-2010, a D… transferiu a A. do sector TAP – Aviões, para o sector Limpeza Aeroporto de Faro (n.º 11);
- Em decorrência da transferência para o sector limpeza de aeroporto, a A. não perdeu regalias e manteve o mesmo horário de trabalho (n.º 12);
- A A., após 23 de Agosto de 2010, passou a verificar as fichas de registo de limpeza dos WC´s do aeroporto, em áreas de acesso restrito, para o que necessitava de um cartão de acesso emitido pela ANA, S.A. (n.ºs 13 e 24);
- A documentação relativa ao processamento da folha de ponto, ao controlo de assiduidade, requisições de material, controlo de stocks, fichas de registo de Wc´s e controlo de tarefas contratadas à ANA tem que estar no local de trabalho a fim de ser consultada pela ANA quando solicitado (n.º 14);
- A D… manteve a categoria da A. em Chefe de secção, pelo menos desde Julho de 2010 com isenção de horário, auferindo o valor de € 1 188, 21 acrescido de € 297,06 de subsídio de isenção de horário (n.º 15);
- A concessão da D… relativa à limpeza do Aeroporto de Faro cessou no dia 1 de Fevereiro de 2011 (n.º 18);
- Em 01 de Fevereiro de 2011 a R. C…, Lda. assumiu, na sequência da adjudicação pela Ana – Aeroporto de Faro, a prestação de serviços de limpeza do aeroporto de Faro (n.º 19).
Ora, de tal matéria não resulta que as partes (Autora e 2.ª Ré) tenham convencionado expressamente um sítio geográfico para a prestação do trabalho por parte da trabalhadora.
Contudo, mostrando-se assente que a partir de 02-06-2010 a Autora foi transferida para o serviço de limpeza do aeroporto de Faro, onde verificava fichas de registo de limpeza dos WC`s do aeroporto e que necessitava de cartão de acesso ao mesmo, a conclusão que se extrai é que era aí – no aeroporto – o sítio geográfico convencionado (ainda que tacitamente) para a prestação do trabalho, ou seja, que era aí o local de trabalho da Autora.
De resto resulta expressamente da factualidade assente (n.º 24) que antes de entrar de baixa médica a Autora exercia funções em área de acesso restrito do aeroporto de Faro.
Por isso, é de concluir que se mostra preenchido o requisito da afectação da trabalhadora (Autora) ao local de trabalho aeroporto de Faro.
Finalmente, tendo a partir da referida data de 01-02-2011 sido adjudicada a prestação de serviços de limpeza do aeroporto de Faro à aqui recorrente (facto n.º 19), tal significa que se mostra preenchido o último requisito indicado: transmissão desse mesmo local de trabalho para uma outra empresa prestadora de serviços.
Daqui decorre, pois, que se mostram verificados os requisitos de transmissão para a 1.ª Ré do contrato de trabalho que vigorava entre a Autora e a 2.ª Ré.
Para contrariar tal conclusão, a 1.ª Ré recorrente sustenta que a 2.ª Ré desvalorizou profissionalmente a Autora, que a mesma não se encontra devidamente categorizada e que não exercia funções de limpeza.
É certo que a categoria profissional deve corresponder ao essencial das funções a que o trabalhador se obrigou legalmente ou decorrentes de instrumentos de regulamentação colectiva, não sendo contudo necessário que o trabalhador exerça todas as funções correspondentes a determinada categoria, mas sim que o núcleo essencial das funções desempenhadas pelo trabalhador se enquadre nessa categoria.
O artigo 151.º, nºs 2 e 3 do CT/2003, e o artigo 118.º, n.ºs 2 e 3 do CT/2009, veio conferir uma maior abrangência em relação ao regime anterior quanto ao leque de funções que se poderão incluir na actividade contratada, podendo o empregador, sem necessidade de recurso à mobilidade funcional prevista no art. 314.º do CT/2003 e 120.º do CT/2009, determiná-las ao trabalhador. Mas, não obstante, não pode o empregador, a título definitivo, manter uma categoria profissional inferior à correspondente às funções que o trabalhador passou a desempenhar.
E, desempenhando o trabalhador diversas actividades enquadráveis em diferentes categorias profissionais, a sua classificação deve fazer-se tendo em consideração o núcleo essencial das funções por ele desempenhadas ou a actividade predominante e, sendo tal diversidade indistinta, deve o trabalhador ser classificado na categoria mais elevada que se aproxima das funções efectivamente exercidas, ou seja, em caso de dúvida quanto à categoria profissional, a atracção deve fazer-se para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador.
Porém, a questão de saber se a trabalhadora se encontrava ou não correctamente categorizada não releva para apreciação da transmissão do contrato de trabalho desde que esta não tenha sido alterada nos 120 dias anteriores à mudança de empreitada: para este efeito, o que importa, como se deixou assinalado, é que se verifiquem os identificados três requisitos da cláusula 15.ª do CCT, maxime que a trabalhadora exercesse a actividade no local de trabalho objecto de transmissão, sendo certo, ainda, que nos 120 dias à aquisição da empreitada pela 1.ª Ré a 2.ª Ré não alterou a categoria profissional que se encontrava atribuída à Autora.
Ora, como resulta da análise da matéria de facto, que não foi impugnada, a Autora exercia a actividade no local objecto de transmissão; e ainda que se sustente que a sua actividade não se traduzia, de forma imediata, na limpeza, o certo é que a mesma não deixava de estar directamente correlacionada com essa limpeza, isto é, com o objecto da empreitada de limpeza do aeroporto de Faro.
A recorrente sustenta também que a 2.ª Ré actuou com abuso do direito ao ter transferido a Autora do sector de limpeza dos aviões da TAP para a empreitada de prestação de serviços e, assim, reduzir o âmbito de funções da Autora e desvalorizar profissionalmente a mesma, daí inferindo que a partir de 2010 as relações laborais entre a Autora e a 2.ª Ré “atravessavam um período conturbado”.
Diga-se desde já que não deixa de surpreender que não se extraindo dos articulados quer da Autora quer da 2.ª Ré qualquer conflitualidade laboral latente entre elas, designadamente por virtude das funções atribuídas àquela, a 1.ª Ré venha suscitar a mesma, mas sem que a este propósito se retire qualquer respaldo da matéria de facto.
Mas avancemos.
Decorre do artigo 334.º do Código Civil que o abuso do direito consiste no exercício ilegítimo de um determinado direito, traduzindo-se a ilegitimidade em actuação, por parte do respectivo titular, que manifestamente exceda os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social desse direito.
Para que o exercício do direito seja considerado abusivo, não basta, pois, que cause prejuízos a outrem; é necessário que o titular exceda, visível, manifesta e clamorosamente, os limites que lhe cumpre observar, impostos quer pelo princípio da tutela da confiança (boa fé), quer pelos padrões morais de convivência social comummente aceites (bons costumes), quer, ainda, pelo fim económico ou social que justifica a existência desse direito, de tal modo que o excesso, à luz do sentimento jurídico socialmente dominante, conduz a uma situação de flagrante injustiça.
Dito ainda de outro modo: para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade; quando esses limites decorrem do fim económico e social do direito impõe-se apelar para os juízos de valor positivo consagrados na própria lei (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 10.ª edição, pág. 544 e segts.).
No caso, foi logo em 29-04-2010, e com efeitos a 02-06-2010 – portanto, muito antes dos 120 dias anteriores à aquisição da empreitada pela 1.ª Ré – que a 2.ª Ré transferiu a Autora do sector TAP – Aviões para o sector de limpeza do aeroporto de Faro.
A Autora manteve as mesmas regalias e o mesmo horário de trabalho, sendo que após 23 de Agosto de 2010 – portanto, também antes dos 120 dias anteriores à aquisição da empreitada pela 1.ª Ré – a Autora passou a verificar as fichas de registo de limpeza dos WC`s do aeroporto.
Ora, não só na presente acção não está em causa apurar da categoria profissional da Autora, bem como se houve desvalorização profissional desta, como em momento algum a própria Autora vem suscitar tais questões.
Além disso, estão em causa factos que terão ocorrido mais de 120 dias antes da mudança de empreitada.
E da matéria que assente ficou não se extrai sequer qualquer indício que a 2.ª Ré ao transferir a Autora para o sector do aeroporto, ou até em 23 de Agosto de 2010 ao lhe atribuir determinadas funções, tenha excedido o limite que a lei lhe impunha com empregadora: note-se até que se desconhece o concreto circunstancialismo que justificou a colocação da Autora no sector de limpeza do aeroporto, bem como das concretas funções atribuídas e supra descritas.
Nesta sequência, imperioso é deixar afirmado que não se mostra provado que a 2.ª Ré tenha actuado com abuso do direito.
Aqui chegados impõe-se concluir, mais uma vez, pela transmissão do contrato de trabalho para a recorrente, improcedendo, pois, também nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.
3. Das consequências da transmissão do contrato para a recorrente
3.1. Da violação do dever de ocupação efectiva
A sentença recorrida concluiu que a factualidade apurada não demonstra vontade inequívoca por parte da 1.ª Ré de pôr fim ao contrato, evidenciando, ao invés, a vontade de não aceitar a transferência da relação laboral, e por esta via violação do dever de ocupação efectiva da Autora.
E partindo do entendimento de que o tribunal não se encontra limitado pelo enquadramento jurídico dado pelas partes, com fundamento nessa violação do dever de ocupação efectiva condenou a 1.ª Ré, recorrente, em diversos pedidos que a Autora havia formulado tendo por base o despedimento ilícito.
A recorrente discorda de tal condenação, sustentando, em síntese, que a sentença recorrida não podia conhecer da questão da violação do dever de ocupação efectiva.
Como resulta do disposto no artigo 467.º, n.º 1, alíneas d) e e) do anterior Código de Processo Civil (em vigor à data da propositura da acção) na petição deve o Autor expor os factos e as razões de direito que servem de fundamento à acção e formular o pedido; ou seja, deve o Autor expor os fundamentos da acção, a causa de pedir, e formular o pedido.
E de acordo com o princípio do dispositivo enunciado no artigo 264.º do referido compêndio legal, a que corresponde, grosso modo, o artigo 5.º, n.º 1 e 2, do actual Código de Processo Civil, o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes que integram a causa de pedir e naqueles em que se baseiam as excepções (n.º 1); isto sem prejuízo de poder ter em atenção não apenas os factos notórios e os factos que revelem um uso indevido do processo, mas também os factos instrumentais que resultem da discussão da causa e os sejam complemento ou concretizadores de outros alegados ou que resultem da discussão da causa.
Como se escreveu, a este propósito, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 2006 (Recurso n.º 3918/05 – 4.ª secção, disponível em www.dgsi.pt), «[…] as partes precisam de alegar, no mínimo, o núcleo fáctico essencial que integra a causa de pedir ou a excepção deduzidas no processo, enquanto que o tribunal poderá averiguar, por sua iniciativa, factos instrumentais ou factos complementares ou concretizadoras de factos essenciais e, assim, tomar em consideração, de acordo com a prova oficiosamente coligida, certos elementos factuais que não constem dos articulados. O ónus alegatório e probatório das partes fica assim circunscrito aos factos decisivos para a viabilidade da acção (e da reconvenção ou da defesa por excepção) e que se mostrem, por isso, indispensáveis ao preenchimento da norma jurídica que dá satisfação ao interesse que a parte pretende fazer valer em juízo; isso não obstante se não exigir agora uma articulação exaustiva e integral dos factos essenciais, visto que o juiz poderá, por iniciativa própria, suprir certas deficiências da alegação, mesmo nesse âmbito […]».
Importa também referir que a lei processual laboral aplicável aos autos (Decreto-Lei n.º 480/99, de 09-11, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13-10) consagra no seu artigo 72.º o poder inquisitório do juiz, na fase de audiência de discussão e julgamento e observado o princípio do contraditório, nos termos do qual o tribunal deve tomar em consideração na decisão da matéria de facto os factos que embora não alegados tenham resultado da produção da prova e sobre eles tenha incidido discussão.
Mas esse poder cognitivo do tribunal em relação a factos não articulados e relevantes para a decisão da causa há-de conter-se na causa de pedir e no pedido.
Ou seja, e dito de forma directa: os poderes inquisitórios consignados no artigo 72.º do Código de Processo do Trabalho – que incluem os emergentes da regra geral do artigo 264.º do anterior Código de Processo Civil e artigo 5.º do actual Código de Processo Civil, permitem ao juiz atender aos factos essenciais ou instrumentais que resultam da discussão da causa, mesmo que não tenham sido articulados –, estão sujeitos a limitações, sendo uma delas a de que tais factos só poderão fundar a decisão se não implicarem uma nova causa de pedir, nem a alteração ou ampliação da causa ou causas de pedir iniciais (neste sentido, por todos, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-02-2008, Recurso n.º 2898/07 – 4.ª secção, disponível em www.dgsi.pt).
No dizer de Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 111), o pedido é a pretensão do autor, «(…) o direito que ele solicita ou requer a tutela judicial e o modo por que intenta obter essa tutela (…).»
Já a causa de pedir, «[é] o acto ou facto jurídico (simples ou complexo, mas sempre concreto) donde emerge o direito que o Autor invoca e pretende valer (…). Esse direito não pode ter existência (e por vezes não pode identificar-se) sem um acto ou facto jurídico que seja legalmente idóneo para o condicionar ou produzir».
Ou, como afirma Antunes Varela (et alii, Manuel de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 245), o pedido é o meio de tutela jurisdicional pretendido pelo autor, e a causa de pedir é o facto concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido.
Alberto dos Reis ensina (Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. II, Coimbra Editora, 1945, pág. 371) que do ponto de vista da apresentação da causa de pedir, deve o acto ou facto de que o autor quer fazer derivar o direito em litígio estar suficientemente individualizado na petição.
E, sobre a necessidade de consentaneidade entre o pedido e causa de pedir, escreve o insigne mestre que (pág. 362) «(…) a causa de pedir deve estar para com o pedido na mesma relação lógica em que, na sentença, os fundamentos hão-de estar para a decisão, o valor e significado duma conclusão; a causa de pedir, do mesmo modo que os fundamentos de facto da sentença, é a base, o ponto de apoio, uma das premissas em que assenta a conclusão. Isto basta para mostrar que entre a causa de pedir e o pedido deve existir o mesmo nexo lógico que entre as premissas dum silogismo e a sua conclusão».
Na afirmação de Lebre de Freitas e Isabel Alexandre (Código de Processo Civil Anotado, vol. 1, 3.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 353), a causa de pedir consiste na alegação do facto concreto constitutivo da situação jurídica material que o autor quer fazer valer, traduzindo-se a falta dessa indicação, ou a sua indicação em termos obscuros, na falta de objecto do processo, o que constitui nulidade do mesmo, excepção dilatória que, conhecida depois da citação do réu, conduz à absolvição da instância [artigos 577.º, alínea b) e 278.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Civil].
Daqui decorre que vigora na nossa ordem jurídica a teoria da substanciação, o que significa que não basta à parte identificar o direito invocado, através do seu conteúdo e objecto, antes se impõe ainda identificar o facto ou o título constitutivo desse arrogado direito, ou seja, a causa de pedir.
É esta que baliza a actividade do tribunal, embora, como já se deixou assinalado, se possa socorrer da prorrogativa enunciada no artigo 72.º, do Código de Processo do Trabalho.
No caso em apreciação, como resulta do relatório, a Autora alegou na acção, muito em resumo, que o comportamento das Rés, ao recusarem-lhe a prestação de trabalho, configura um despedimento ilícito, peticionando as consequências desse despedimento.
A sentença recorrida, embora afirmando que o comportamento da Ré/recorrente, ao recusar à Autora a prestação do trabalho, é ilícito, concluiu que não configura despedimento, mas sim violação do dever de ocupação efectiva, condenando subsequentemente a recorrente por violação desse dever no peticionado, por, se bem se interpreta, os pedidos formados com fundamento no despedimento também serem consentâneos e procederem perante a violação do dever de ocupação efectiva.
Ora, o fundamento da acção, despedimento, é diverso do fundamento da condenação, violação do dever de ocupação efectiva, ainda que os pedidos, ou pelo menos alguns dos pedidos, possam ser conciliáveis com ambos os fundamentos.
Por isso, como se deixou observado, não podendo o tribunal alterar a causa de pedir, não podia condenar a recorrente por violação do dever de ocupação efectiva.
Procedem, pois, nesta parte, as conclusões das alegações de recurso da recorrente.
Subsiste, todavia, a questão das consequências da transmissão do contrato de trabalho para a recorrente, face ao pedido e causa de pedir na acção e ao recurso, subordinado, interposto pela Autora/recorrida.
É o que se passa a analisar.
3.2. Do despedimento da Autora
3.2.1. Como já se deixou amplamente referido, o fundamento da acção é a existência de um contrato de trabalho, a sua eventual transmissão e o despedimento por uma ou outra das Rés.
O despedimento caracteriza-se por uma declaração de vontade do empregador que tem em vista a ruptura da relação contratual de trabalho.
E tal declaração, que se torna eficaz logo que chega ao poder do destinatário ou dele é conhecida, pode ser expressa, quando feita por palavras, escrita ou por qualquer outro meio de manifestação de vontade, ou pode ser tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam.
Tal significa, no caso em apreço, que em acção de impugnação de despedimento, com fundamento em “despedimento de facto” (visto que não houve nenhuma declaração expressa de despedimento por banda da Ré/recorrente), incumbia à Autora, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, a prova dos factos inequivocamente reveladores da vontade de pôr termo ao contrato, bem como de que tais factos foram, por ela, Autora, como tal interpretados.
Ora, da matéria de facto resulta, a este propósito e no essencial, o seguinte:
- em 01-02-2011, a 1.ª Ré adquiriu a empreitada dos serviços de limpeza do aeroporto de Faro (n.º 19);
- em 17 de Janeiro de 2011 a 2.ª Ré havia enviado à 1.ª Ré o mapa do pessoal ao serviço nas instalações da ANA – aeroporto de Faro, no qual constava a Autora (n.º 20);
- em 10 de Fevereiro de 2011 a Autora apresentou-se no aeroporto e informou a supervisora que no final da baixa pretendia apresentar-se ao serviço para o que necessitava do cartão de acesso às áreas restritas, ao que aquela respondeu que a nova concessionária do serviço era a 1.ª Ré e que não aceitava a Autora ao seu serviço (n.ºs 23 e 25);
- e no dia 17 de Fevereiro de 2011 a Autora apresentou-se ao trabalho e a supervisora, após contacto com a 1.ª Ré, informou aquela que esta não a aceitava ao serviço (n.ºs 21, 28, 29 e 30).
Pois bem: dos autos, maxime da factualidade provada, resulta a existência de divergência entre as Rés sobre a transferência ou não da relação contratual da 2.ª Ré para a 1.ª Ré.
Porém, decidida esta, e concluindo-se que o contrato de trabalho se transmitiu para a 1.ª Ré, o que se verificou foi que a Autora pretendeu retomar a actividade, após um período de baixa de doença, e a Ré/recorrente recusou o regresso da Autora ao trabalho, agora ao seu serviço.
Ora, da factualidade referida decorre que a comunicação da 1.ª Ré em 17-02-2011 configura uma recusa, definitiva, da mesma em aceitar a Autora ao seu serviço.
Se, como se concluiu, o contrato de trabalho se transmitiu para a recorrente, a recusa desta em aceitar a prestação do trabalhado só pode significar uma vontade inequívoca de pôr termo à relação laboral (cfr. artigo 236.º do Código Civil) e, assim, um despedimento desta em 17-02-2011, necessariamente ilícito, por não ter sido precedido de procedimento disciplinar [cfr. artigo 381.º, n.º 1, alínea c), do Código do Trabalho].
Por isso, ressalvado o devido respeito por diferente entendimento, designadamente o que parece resultar da jurisprudência referida na sentença recorrida, não vislumbramos como concluindo-se que o contrato de trabalho se transmitiu para a recorrente, e recusando-se esta a aceitar a Autora ao seu serviço tal não corresponda a uma cessação, unilateral, da relação laboral por banda da então empregadora.
3.2.2. Das consequências do despedimento
Declarada a ilicitude do despedimento, a trabalhadora tem direito a ser indemnizada pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que lhe foram causados e a ser reintegrada no mesmo estabelecimento da empresa (artigo 389.º, n.º 1, do Código do Trabalho).
Tem também direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento (tendo em conta que a Autora pediu o beneficio do apoio judiciário na modalidade de nomeação de patrono em 24-02-2011 – fls. 37 dos autos – e que por força do disposto no n.º 4 do artigo 33.º da Lei n.º 34/2004, de 29 de Julho, a acção se considera proposta nessa data, importa concluir que a acção foi proposta nos 30 dias após o despedimento) até ao trânsito em julgado da presente decisão, deduzido, no entanto e por força da lei, o subsídio de desemprego de que, porventura, haja beneficiado durante aquele período e que a Ré/recorrente deve entregar à Segurança Social [cfr. artigos 389.º, n.º 1 b) e 390º n.ºs 1 e 2, ambos do Código do Trabalho], relegando-se a liquidação das mencionadas retribuições para incidente próprio dado que, de momento, se desconhecem os valores a deduzir às mesmas nos referidos termos.
Anote-se que acolhemos a interpretação no sentido que a imperatividade do regime legal atinente à dedução dos rendimentos de trabalho por actividade iniciada após o despedimento e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância [artigo 390.º, n.º 1, alínea a), do Código do trabalho] não dispensa o empregador de alegar e provar que o trabalhador os auferiu; sem essa alegação e prova não é possível operar/determinar a referida dedução; já em relação à dedução do subsídio de desemprego constitui matéria de conhecimento oficioso, já que se trata de uma prestação do Estado, substitutiva da retribuição, que, uma vez recuperada, tem que ser devolvida à Segurança Social, não redundando, por isso, num qualquer benefício para o empregador (cfr. neste sentido, por todos, embora no âmbito do anterior regime legal, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-09-2012, Recurso n.º 154/06.2TTMTS.C.P1.S1].
A Autora formulou também o pedido de condenação da Ré/recorrente em € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais.
Fundou tal pedido de indemnização na circunstância de o despedimento a ter magoado, de se sentir “amachucada e injustiçada”, de ter ficado privada de qualquer rendimento, incluindo do subsídio de desemprego.
Com relevo para a esta questão provou-se que:
- a conduta das RR. provocou na A. mágoa profunda, sentindo-se amachucada e injustiçada (n.º 42);
- obrigou-a a andar atarefada com diligências junto das RR., da ACT, da Segurança Social e do seu advogado (n.º 43);
- a Autora ficou entristecida e aborrecida (n.º 44).
Desta factualidade o que resulta, em rectas contas, é que a Autora ficou aborrecida e teve incómodos com o despedimento.
Tenha-se presente que a obrigação de indemnizar por danos não patrimoniais tem como pressupostos fundamentais, o facto ilícito, o dano, a culpa e o nexo de causalidade (artigo 483.º, do Código Civil).
Decorre do disposto no artigo 496.º, do mesmo compêndio legal, que na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Como a doutrina e a jurisprudência têm afirmado, a gravidade do dano deve medir-se por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, e não em função de factores subjectivos, donde que os vulgares incómodos, contrariedades, transtornos, indisposições, por não atingirem um grau suficientemente elevado, não conferem direito a indemnização; isto é, não basta a verificação de um qualquer dano não patrimonial para justificar o pagamento de indemnização, impondo-se que o mesmo revista gravidade. “A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”(Antunes Varela, “Das Obrigações em geral”, volume I, 4.ª edição, Almedina, página 532).
Ora, da factualidade provada não se evidencia um dano com gravidade que justifique indemnização: o que a Autora sofreu foram aborrecimentos, incómodos e tristeza quanto ao futuro.
Porém, não resulta dos autos que estes tenham provocado na Autora qualquer situação, física ou psicológica, que justifique ser ressarcida: atente-se que a Autora havia alegado que em consequência do despedimento teria ficado privada de qualquer rendimento, incluindo do subsídio de desemprego, mas tal não se mostra provado.
A situação da Autora em consequência do despedimento mais não significa que uma situação normal de alguém que fica desempregado, e que por isso se sente aborrecido, injustiçado e triste e que tem que desenvolver junto de diversas entidades diligências decorrentes de tal situação.
Não se justifica, pois, a atribuição de indemnização a título de danos não patrimoniais.
Assim, em síntese:
i. não se verifica nulidade da sentença;
ii. o contrato de trabalho da Autora transmitiu-se para a 1.ª Ré, aqui recorrente;
iii. face à recusa desta em aceitar a prestação de trabalho da Autora, não se pode entender que se verifica a existência de violação do dever de ocupação efectiva, mas sim despedimento ilícito;
iv. em consequência deste, a Autora tem direito a ser reintegrada no estabelecimento em causa (aeroporto de Faro) e a receber as retribuições vencidas e vincendas desde o despedimento (em 17-02-2011) até ao trânsito em julgado da presente decisão;
v. mas já não tem jus a indemnização por danos não patrimoniais, tendo em conta que da factualidade provada não resultam danos que justifiquem a tutela do direito.
Procede, pois, quer o recurso principal quer, parcialmente, o recurso subordinado.
Face ao disposto no artigo 527.º do Código de Processo Civil, as custas em ambas as instâncias devem ser suportadas pela 1.ª Ré, e pela Autora, na proporção do respectivo decaimento.
Todavia, em relação à condenação no que se vier a apurar em incidente de liquidação, as custas deverão ser suportadas provisoriamente, pela 1.ª Ré e pela Autora, em partes iguais.
Isto sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido à Autora.
V. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente o recurso interposto por C…, Lda., e parcialmente procedente o recurso (subordinado) interposto por B… e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, a qual se substitui pela seguinte decisão:
1. Declara-se a ilicitude do despedimento de que a Autora foi alvo em 17-02-2011 por parte de C…, Lda.;
2. Condena-se esta a reintegrar a Autora no seu estabelecimento (aeroporto de Faro), bem como a pagar-lhe as retribuições devidas desde aquela data até ao trânsito em julgado da presente decisão, deduzidas, no entanto e por força da lei, do subsídio de desemprego de que, porventura, haja beneficiado durante aquele período de tempo e que a mesma Ré deve entregar à Segurança Social, relegando-se a liquidação das mencionadas retribuições para incidente próprio, dado que, de momento, se desconhecem os valores a deduzir às mesmas nos referidos termos.
3. Absolve-se a mesma Ré do pedido de indemnização por danos não patrimoniais.
Custas em ambas as instâncias pela 1.ª Ré e pela Autora, na proporção do respectivo decaimento, sendo no entanto quanto ao incidente de liquidação suportadas provisoriamente em partes iguais.
Isto sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido à Autora.
Évora, 30 de Março de 2016
João Luís Nunes (relator)
Alexandre Ferreira Baptista Coelho (adjunto)
José António Santos Feteira (adjunto)