Évora
| 1810/18.8STR-D.E1 |  |
QUALIFICAÇÃO
II – A afetação da insolvência como culposa visa abranger todos aqueles que no âmbito da organização social do devedor venham a ser identificados como os autores do processo de decisão que conduziu à sua insolvência.
II – Mostra-se excluída deste núcleo subjetivo a mulher do gerente da insolvente que, na qualidade de gerente de uma sociedade terceira, celebrou com a insolvente negócios ruinosos para esta.
(Sumário do Relator)
Acordam na 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora: I – Relatório
1. Por apenso à insolvência de (…) – Unipessoal, Lda., o Administrador da insolvência apresentou alegações propondo a qualificação da insolvência como culposa e indicou o sócio-gerente (…) e mulher, (…) para serem afetados pela qualificação.
Alegou, em síntese, que a insolvente dispôs de bens que constituíam o seu ativo em proveito do gerente e mulher ou de pessoas com eles especialmente relacionadas, celebrou contratos que implicaram a transmissão de bens sem qualquer contrapartida para a insolvente, onerou bens do seu património, com prejuízo para os credores e que se apresentou à insolvência muito tempo depois de haver decorrido o prazo de três meses sobre o incumprimento generalizado das suas obrigações.
O Ministério Público formulou parecer concordante com as alegações do Administrador da insolvência.
Citados os indigitados afetados pela qualificação, não deduziram oposição.
2. Foi proferido despacho que julgou confessados os factos alegados pelo Administrador da insolvência e pelo Ministério Público e depois foi proferida sentença, em cujo dispositivo designadamente se consignou:
“Pelo exposto, e ao abrigo do disposto nos arts. 185.º, 186.º e 189.º, todos do CIRE, decido:
1) Qualificar a insolvência da sociedade (…), Unipessoal, Lda. como culposa – artigo 189.º, n.º 1, do CIRE;
2) Declarar afetados pela qualificação da insolvência como culposa o administrador (…) e a mulher (…), ambos residentes na Urbanização Quinta do (…), lote 43, n.º 88, 2100-042 Coruche – artigo 189.º, n.º 2, alínea a), do CIRE;
3) Decretar a inibição das pessoas mencionadas em 2) para administrarem patrimónios de terceiros pelo período de 5 (cinco) anos – artigo 189.º, n.º 2, alínea b), do CIRE;
4) Declarar que, pelo mesmo período de 5 (cinco) anos, ficam os mesmos inibidos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa – artigo 189.º, n.º 2, alínea c), do CIRE;
5) Condenar solidariamente as pessoas mencionadas em 2) a indemnizarem os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios.”
3. (…) e a mulher (…), afetados pela qualificação, recorrem da sentença e concluem assim a motivação do recurso:
“1. Há uma violação do disposto nos artº 231º, nº 1, do CPC, 186º e 189º do CIRE, princípios que norteiam o direito e jurisprudência: Acórdãos da Relação de Guimarães de 14.06.2006, in CJ, Ano XXXI, Tomo II, pág. 288, da Relação do Porto de 20.10.2007, in CJ, Ano XXXII, Tomo IV, pág. 189 e da Relação de Coimbra de 24.03.2009, in www.dgsi.pt, Acórdãos do TRP de 07/12/2016 no processo n.º 262/15.9T8AMT-D.P1 e do TRC de 11/10/2016, no processo n.º 339/10.7TBCTB-A.C1, in www.dgsi.pt.
2. Relativamente à citação, esta apenas é efetuada por oficial de justiça, como foi o caso, quando o autor declare na petição, que assim pretende ou quando não haja agente de execução inscrito em qualquer das Comarcas pertencentes á área de competência do tribunal – vide artº 231º, nº 9, do CPC, ora, no caso, nem foi requerida a citação através de funcionário judicial pelo AI, nem existe falta de inscrição de agente de execução na Comarca.
3. O que constitui, nos termos do disposto no artº 190º, nº 1, do CPC, uma nulidade da citação por falta de observância de formalidades prescritas na lei e a nulidade da citação deve ser arguida com a primeira intervenção do processo em qualquer estado do processo, enquanto não deva considerar-se sanada (artigos 189º e 198º do CPC) e importa a renovação do ato nulo (artigo 202º CPC, a contrario).
4. Devendo, consequentemente, serem observadas as legais formalidades e os Recorrentes citados por agente de execução para os presentes autos
5. Acresce que a matéria de facto dada como assente também carece de revisão, porquanto, desde logo, não há matéria de facto que possa ser dada como assente face a ora arguida nulidade da citação.
6. Mais, toda a matéria de facto dada como assente carece de oposição, contraditório e prova, e na sua maioria os factos não correspondem à verdade material.
7. Desde logo, não é verdade que, quer o mútuo efetuado pelos pais do recorrente marido, quer a compra de veículos pesados pela sociedade (…) de que a Recorrente mulher é hoje gerente, não tenham dado entrada/sido realizados.
8. Em qualquer dos casos foram efetuados pagamentos pelos pais do recorrente e pela (…) aos credores da Insolvente (efetuaram pagamentos por conta da insolvente) contribuindo para a redução do valor dos créditos dos credores.
9. Tanto assim que, o Administrador de insolvência da (…) – Unipessoal, Lda., resolveu os contratos de compra e venda com a (…) dos seguintes veículos:
f) Semi Reboque de matrícula SE-(…), da marca (…).
g) Semi Reboque de matrícula C-(…), da marca (…).
h) Semi Reboque de matrícula C-(…), da marca (…).
i) Camião Trator de matrícula 06-(…)-29, de marca (…).
j) Camião Trator de matrícula 12-36-(…), de marca (…).
Alegando que:
h) O contrato de compra e venda foi verbal.
i) A (…) não pagou qualquer preço.
j) O Administrador de insolvência só em 5/11/2018 tomou conhecimento que tais veículos se encontravam registados a favor da impugnante.
k) A (…) foi constituída a 2/5/25016 tendo até 11/12/2017 como única sócia e gerente (…).
l) De 11/12/2017 até hoje a única sócia é (…) e a gerente continua a ser (…).
m) (…) é mulher do então gerente da (…) e (…) deste.
n) O negócio prejudica os interesses dos credores por, alegadamente, não ter sido objeto de pagamento.
10. E, uma vez citado da impugnação da resolução do negócio, o AI nada disse, pelo que ficaram provados os factos arguidos e carreados pela (…), ou seja:
I. A (…) foi formada anos antes do pedido de insolvência da (…).
II. A (…) comprou à (…) os seguintes bens móveis:
f) Semi Reboque de matrícula SE-(…), da marca (…).
g) Semi Reboque de matrícula C-(…), da marca (…).
h) Semi Reboque de matrícula C-(…), da marca (…).
i) Camião Tractor de matrícula 06-(…)-29, de marca (…).
j) Camião Tractor de matrícula 12-36-(…), de marca (…).
III. Tratava-se de veículos usados e a necessitar de oficina face o desgaste dos mesmos.
IV. Os negócios não foram gratuitos, foram antes onerosos.
V. A (…) pagou o valor dos veículos identificados em II.
VI. Procedendo a pagamentos em nome da (…), procedia ao pagamento indireto de faturas da (…), ou seja, a (…) efetuava pagamentos devidos pela (…) aos fornecedores desta última.
VII. Os veículos já identificados em II foram vendidos à (…) pelo preço total de € 38.745,00 (trinta e oito mil, setecentos e quarenta e cinco euros) e deram origem às faturas (…), de 31/12/2017 e (…), de 30/11/2017.
VIII. Entre 2016 e 2017 efetuou pagamentos no valor de € 26.246,42 e o ano de 2018 a (…) efetuou pagamentos por conta da (…) no valor de € 12.578,70.
IX. (…) pagou por conta da (…) € 38.825,12, pagou mais € 80,12 do que contratado na compra e venda.
X. O preço dos veículos foi integralmente pago e destinou-se aos credores da (…).
XI. (…) apenas pretendeu auxiliar a (…) e efetuou pagamentos por conta em nome desta.
XII. Se não fosse a relação familiar e a boa fé da (…) e sua gerente, a (…) não tinha pago vários fornecedores/credores e teria na massa insolvente veículos com absoluta necessidade de oficina que seriam leiloados a valores reduzidos, seguramente inferiores àqueles pelos quais foram vendidos à (…).
XIII. Na data de celebração de negócio, em 2017, a (…) e até (…) não vislumbrava a hipótese de insolvência desta última.
XIV. Tudo era feito em prol da “recuperação” da (…) pois, face a crise que assolou o país, a (…) ressentiu-se, como muitas empresas em Portugal, mas sempre convicta da sua “recuperação”.
XV. Não se tratou de um mau negócio para a massa insolvente, antes pelo contrário.
11. Há assim uma manifesta contradição entre os factos que foram dados como assentes no presente apenso e sentença (números 20 a 30) e os dados como provados no apenso I do mesmo processo.
12. Ora, face à matéria de facto assente, por via da não dedução de oposição pelo AI, e junção de faturas que comprovam os pagamentos, é manifesto que não estão preenchidos, quer os requisitos constantes do artigo 120.º do CIRE para que possa ser declarada a impugnação dos negócios de compra e venda dos veículos em causa pela (…) à (…), quer os requisitos para que se possa aplicar ao caso o disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 186º do CIRE e consequentemente os Recorrentes condenados em:
- Inibição para administrarem património de terceiros pelo período de 5 anos.
- Inibição para o exercício do comércio, bem como ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil…
- Condenar solidariamente os Recorrentes a indemnizar os credores.
13. A Sentença recorrida fundamenta-se tal como o grau de aplicação de condenação, essencialmente na gratuitidade desses negócios, que afinal está provado que não foram gratuitos.
14. De igual modo também não corresponde á verdade que o recorrente marido – gerente da insolvente – não tivesse colaborado com o AI, em 26/02/2019 enviou um mail ao AI em resposta às informações que o AI lhe havia solicitado.
15. Mais, a insolvente não estava insolvente desde 2015 como é dado como assente, sendo esse facto um dos fundamentos para a decisão, pois se assim fosse não conseguiria manter atividade até 2018, data do pedido de insolvência, medeia 3 anos.
16. Assim, primeiro não há matéria de facto que possa ser dada como assente face a invalidade da citação, segundo a dada como assente é contraditória com outra produzida no apenso I do mesmo processo e terceiro é junta documentação que prova exatamente o inverso/o oposto.
17. Consequentemente não é possível aplicar ao caso o disposto nos números 2 e 3 do artigo 186.º do CIRE.
18. A condenação dos insolventes (caso se considerasse efetivamente provada a insolvência culposa, que não é o caso) mostra-se excessiva sobretudo a condenação da recorrente mulher face do Recorrente marido.
19. Isto é, a recorrente mulher que não era sócia, nem gerente da insolvente (só procurou ajudar procedendo a pagamento em nome e por conta da Insolvente mediante a aquisição de veículos velhos e a necessitar de oficina) é condenada exatamente nos mesmos termos e medidas do recorrente marido, que era socio gerente da insolvente e segundo a sentença (este ultimo) foi ainda condenado com fundamento no disposto nas alíneas d) e i) do nº 2 do artº 186º do CIRE, enquanto a recorrente mulher foi condenada com fundamento no disposto na alínea b) do nº 2 do artº 186º do CIRE.
20. Verifica-se uma desmensurarão na condenação aplicável, caso houvesse de facto insolvência culposa, o que se rejeita.
21. Sucede ainda que, embora a alínea d) do n.º 2 do art. 186.º não faça menção à importância económica dos bens de que o administrador dispôs em proveito pessoal ou de terceiros, se não estiver demonstrado que os bens tinham algum relevo económico a insolvência não deve, com fundamento nessa norma, ser qualificada como culposa (neste sentido AC. TRP de 7/12/2016 no proc. 262/15.9T8AMT-D.P1).
22. Ora, na sentença colocada em crise em momento algum é demonstrado (e muito menos dado como assente) o valor/relevo económico dos bens de que a insolvente dispôs, não podendo os recorrentes serem condenados com fundamento no disposto no nº 2 do artº 186.º do CIRE.
23. A falta de aplicabilidade, ao caso, do disposto do artº 186.º do CIRE afasta a possibilidade de declaração da insolvência como culposa sem possibilidade sem a possibilidade de ilidir a presunção.
24. Resta a declaração da insolvência como culposa com fundamento no disposto no nº 3 do mesmo artº 186º e esta já é ilidível.
25. Entendem os recorrentes que a matéria de facto dada como provada na sentença é insuficiente para a qualificação da insolvência como culposa nos termos do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE., o artigo 186.º, n.º 1, do CIRE define a insolvência culposa através da seguinte expressão: “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
26. A falta de apresentação à insolvência se enquadra no n.º 3, al. a), do artigo 186.º, a este propósito, pode ler-se no Ac. do TRC de 28-06-2016 no processo n.º 682/15.9T8FND-A.C1, concluindo-se pela inaplicabilidade da al. i) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE.
27. Acresce que independentemente da sua aplicação por se entender verificado o facto índice que lhe é subjacente, sempre se dirá que não basta essa constatação, supondo que a factualidade se encontra provada, nos presentes autos não consta dos factos provados o agravamento ou criação da situação de insolvência com essa causa. Refere apenas o Tribunal a quo que com a atuação descrita a insolvente impedia os credores de verem satisfeitos os créditos que detinham sobre a insolvente, apenas aumentado o valor daqueles.
28. Não basta dizer genericamente que se agravou o crédito, é necessário concretizar esse agravamento, a medida desse agravamento. Aumentou? Como? Em quanto? Nenhuma destas questões tem resposta em parte nenhuma da sentença aqui colocada em crise. Verificada essa falta de concretização não se pode dar como provado o agravamento ou criação da situação de insolvência pelo insolvente.
29. Ainda que provada a culpa grave (nos casos do n.º 3 do artigo 186.º), tal não tem como consequência direta e necessária a qualificação da insolvência como culposa, pois, para que tal possa suceder, é ainda necessário que se demonstre a existência de um nexo de causalidade entre a conduta incumpridora dos administradores e a situação de insolvência do devedor, neste sentido, Acs. Rel. Guimarães de 14.06.2006, in CJ, Ano XXXI, Tomo II, pág. 288, da Rel. Porto de 20.10.2007, in CJ, Ano XXXII, Tomo IV, pág. 189 e da Rel. Coimbra de 24.03.2009, in www.dgsi.pt.
30. De toda a sentença não é possível extrair de parte nenhuma em que medida a atuação da insolvente criou ou agravou a situação de insolvência. Existem factos que no limite podem ser considerados culposos, mas não se logrou provar que desses factos resulta a insolvência ou em que medida a agrava. Muito pelo contrário, nas palavras do tribunal a quo, “Nada se tendo provado no sentido dessas violações não terem criado ou agravado a situação de insolvência”. A verdade é que também não se provou que criaram ou agravaram. Sendo assim deficiente a argumentação expendida na sentença para se concluir pelo preenchimento dos requisitos do artigo 186.º do CIRE.
Nestes termos e nos demais de direito, deve a presente sentença recorrida ser revogada por invalidade de todos os atos processuais praticados após citação inválida e caso assim não se entenda, o que se rejeita mas equaciona à cautela de patrocínio, revogada por inexistência de factos assentes que a sustentem e violação dos normativos e jurisprudência devidamente identificada e ainda desmensurarão da condenação aplicável, essencialmente é recorrente mulher.”
Respondeu o Ministério Público por forma a defender a confirmação da sentença recorrida.
II. Objeto do recurso
Tendo em conta que o objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas, salvo as questões de conhecimento oficioso (artigos 635º, nº 4 e 608º, nº 2 e 663º, nº 2, do Código de Processo Civil), que nos recursos se apreciam questões e não razões ou argumentos e que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido, são questões a decidir: (i) nulidade da citação, (ii) impugnação da decisão de facto, (iii) se a insolvência é culposa, (iv) se a mulher do gerente da insolvente deve ser afetada pela qualificação da insolvência como culposa.
III. Fundamentação
1. Factos
A sentença recorrida julgou assim os factos:
Provado:
1) A requerimento de um credor, (…), Unipessoal, Lda. foi declarada insolvente por sentença proferida em 17/09/2018, já transitada em julgado, e fixada a sua sede e residência do seu gerente na morada constante da sua certidão permanente.
2) A insolvente encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Coruche sob o n.º (…), com sede na Urbanização Quinta do (…), lote 43, n.º 88, em Coruche, com o objeto social principal a cultura de produtos hortícolas, raízes e tubérculos.
3) Com um capital social de € 5.000,00, composto por uma única quota de igual valor pertencente a (…), NIF (…), casado no regime da comunhão de adquiridos com (…), NIF (…).
4) Constando como gerente da insolvente o referido sócio.
5) Da notificação da sentença à insolvente, remetida para a morada da sede da mesma, consta a seguinte menção, entre outras: “Fica notificado para de imediato, fazer entrega ao administrador da insolvência nomeado: (…), NIF – (…), Endereço: Av. (…), 2, rés-do-chão, Esq., 1000-197 Lisboa, dos documentos previstos no nº 1 do art.º 24º do CIRE, e ainda para os efeitos da declaração de insolvência, nomeadamente os previstos nos artigos: 81º – Efeitos sobre o devedor e outras pessoas; 82º – Efeitos sobre os administradores e outras pessoas e 83º – Dever de apresentação e de colaboração, todos do CIRE.”
6) Da notificação da sentença de insolvência ao gerente constava a seguinte menção “Fica ainda notificado para os efeitos da declaração de insolvência, nomeadamente os previstos nos artigos: 81º – Efeitos sobre o devedor e outras pessoas; 82º – Efeitos sobre os administradores e outras pessoas e 83º – Dever de apresentação e de colaboração, todos do CIRE”.
7) Por carta de 25/09/2010, rececionada pelo gerente da insolvente, o Sr. Administrador de Insolvência solicitou a colaboração daquele relativamente aos diversos aspetos da vida da sociedade, tendo-o alertado que se devia disponibilizar pessoalmente para colaborar.
8) Não obstante e até ao presente, o gerente da insolvente nunca contactou o Sr. AI nem lhe facultou quaisquer elementos adicionais, como a contabilidade da insolvente ou os bens desta.
9) Em consequência, tais informações foram obtidas pelo Sr. AI através das pesquisas às entidades públicas e às Conservatórias do Registo Predial, Civil e Comercial.
10) A insolvente apenas elaborou e depositou as contas anuais na respetiva Conservatória de Registo Comercial até ao ano de 2015.
11) Desde 2014, que os capitais próprios da insolvente são fortemente negativos, de onde resulta que o passivo era superior ao Ativo em valores significativos, desde pelo menos 31/12/2014 – atendendo aos resultados transitados.
12) Em 2015 ocorreu um aumento do passivo por conta dos fornecedores em relação ao ano de 2014.
13) Por escritura pública de 30/01/2017, outorgada no Cartório Notarial de Coruche de Ana Fernanda Claro de Almeida, a insolvente celebrou com (…) e (…), uma escritura de mútuo, com confissão de dívida, hipoteca e fiança, na qual, por intermédio do seu gerente, aquela declarou ser devedora de € 250.000,00 aos outorgantes, e constituiu hipoteca sobre o seu património imobiliário e mobiliário (da sociedade insolvente).
14) Os aí identificados como mutuadores são os pais do gerente da insolvente.
15) À data da escritura pública, a insolvente contraiu uma dívida de € 787,20, por transportes efetuados pela (…) – Unipessoal, Lda., entre Janeiro e Abril de 2017.
16) Bem como à (…) Portugal a quantia de € 775,00 por materiais vendidos entre Janeiro e Fevereiro de 2017.
17) Desde 2016 que se encontravam vencidos várias responsabilidades bancárias, não tendo sido paga qualquer uma naquele período.
18) Não obstante o mencionado em 13), os pais do gerente da insolvente não entregaram aquela quantia à insolvente.
19) O gerente da insolvente não colaborou com o Sr. AI nem apresentou as contas referentes aquele período com o objetivo de ocultar o prejuízo da celebração da escritura para os credores, tendo constituído uma hipoteca sobre todos os ativos tangíveis da insolvente, sem qualquer motivo, em benefício dos seus pais.
20) E com o intuito de, por via deste negócio, os ativos tangíveis artificialmente onerados ficarem protegidos na sua alienação, favorecendo os pais do gerente da insolvente e seu único sócio.
21) Desde o ano de 2017, a sociedade insolvente adotou medidas para retirar bens da sua esfera jurídica e colocá-las na esfera jurídica da “Sociedade Agrícola Vale de (…), Unipessoal, Lda.”, NIPC (…).
22) Em Novembro de 2017 a insolvente era proprietária dos seguintes veículos e reboques:
a) Reboque (…), matrícula SE-(…);
b) Reboque (…), matrícula C-(…);
c) Reboque (…), matrícula C-(…);
d) Reboque (…), matrícula L-(…);
e) Camião (…), Modelo (…), matrícula 06-(…)-29;
f) Camião (…), Modelo (…), matrícula 16-32-(…);
g) Camião (…), Modelo (…), matrícula 04-(…)-14;
h) Camião (…), matrícula 07-(…)-54;
i) Camião (…), Modelo (…), matrícula 48-94-(…).
23) Entre Novembro de 2017 e Janeiro de 2018, a insolvente declarou vender à Sociedade Agrícola Vale de (…), Unipessoal, Lda. todos os veículos automóveis e reboques, com exceção dos referidos em h) e i).
24) Porém, a insolvente não recebeu qualquer valor em contrapartida.
25) E manteve inalteradas as penhoras e hipotecas que oneravam aqueles veículos.
26) A “Sociedade Agrícola Vale de (…), Unipessoal, Lda.” é uma sociedade unipessoal por quotas, constituída em 2 de Maio de 2016, com o capital social de € 5.000,00.
27) Sendo a única quota e gerência pertença de (…), cônjuge do gerente da Insolvente.
28) Após a transmissão da propriedade dos mencionados veículos da insolvente, a mulher do gerente da referida sociedade transmitiu a sua quota, mas manteve a gerência da sociedade.
29) Sucede que esta transmissão foi para a sua mãe e sogra do gerente da insolvente, (…), que ainda hoje se mantém como sócia da referida sociedade.
30) O mencionado em 23), sem a existência de reais contrapartidas, teve como único propósito colocar a “salvo” dos seus credores, os bens da sociedade, designadamente os seus ativos tangíveis que, em 2015, se fixavam em € 312.818,48, prejudicando os interesses desses credores.
31) Até à presente data, todas as tentativas do Sr. AI para entrar em contacto com o gerente da insolvente mostraram-se infrutíferas.
32) Não obstante, o gerente da insolvente permaneceu em contacto com a ilustre mandatária do requerente.
33) Pelo menos desde 31 de Dezembro de 2015, a sociedade já se encontrava em situação de insolvência.
34) E pelo menos desde Novembro de 2016 já existia uma impossibilidade da insolvente solver as suas obrigações de forma generalizada, tendo ocorrido o vencimento de todas as operações bancárias.
35) A sua não apresentação à insolvência agravou a situação de insolvência, uma vez que, desde pelo menos 2016 até à declaração de insolvência (em 17-09-2018), foram-se vencendo novos créditos sem que os anteriores tivessem sido satisfeitos, designadamente créditos fiscais, aumentando progressivamente o passivo da insolvente, o que resultou em prejuízo para os credores.
36) O gerente da insolvente não desconhecia ou ignorava, sem culpa grave, que inexistia qualquer perspetiva séria de melhora da situação financeira da sociedade.
37) No âmbito da insolvência apenas foram apreendidos os seguintes bens: um prédio urbano com o valor patrimonial tributário de € 25.630,00, dois camiões com o valor estimado de € 22.000,00 e 380 ações no valor de € 380,00, tudo no montante global de € 48.010,00.
38) Na lista a que alude o artigo 129.º do CIRE o Sr. AI reconheceu créditos da insolvência no valor global de € 660.377,06.
2. Nulidade da citação
Com recurso à previsão do artº 190º, nº 1, do CPC, arguem os Recorrentes a nulidade da citação, por “falta de observância de formalidades prescritas na lei”; argumentam que foram citados por funcionário judicial e deviam tê-lo sido por agente de execução, uma vez que a citação por oficial de justiça pressupõe que tal seja requerido pelo autor ou a falta de solicitador de execução na comarca e, no caso, não se verifica nenhuma destas situações.
Segundo o nº 1 do artº 191º, do CPC (cremos ser esta a norma que os Recorrentes têm em vista), sem prejuízo do disposto no artigo 188º, é nula a citação quando não hajam sido, na sua realização, observadas as formalidades prescritas na lei, prevendo o nº4 que a arguição só é atendida se a falta cometida puder prejudicar a defesa do citando.
O deferimento da nulidade supõe, assim, a inobservância de formalidades prescritas na lei e um prejuízo para a defesa do citando.
Os Recorrentes enunciam o primeiro dos pressupostos - a inobservância de formalidades - mas não o segundo – o prejuízo – ou seja, ainda que se viesse a reconhecer que a citação por oficial de justiça, numa situação em que deveria ter ocorrido por agente de execução, traduz uma inobservância de formalidades da citação, tal não basta ao atendimento da nulidade, uma vez que os Recorrentes não invocam um qualquer prejuízo que daí haja decorrido para a sua defesa e este, em tese, não só não é equacionável como é de afastar liminarmente.
O recurso improcede quanto a esta questão.
3. Impugnação da decisão de facto
Com fundamento na falta de oposição dos ora Recorrentes, em 20/5/2019, foi proferido despacho que julgou “reconhecidos/confessados (…) todos os factos alegados pelo sr. Administrador da Insolvência e pelo Ministério Público em sede dos pareceres apresentados”.
Notificados deste despacho os Recorrentes não produziram alegações.
Os factos discriminados como provados na sentença recorrida resultaram da apontada confissão e de documentos juntos aos autos e os Recorrentes consideram agora que “não há matéria de facto que possa ser dada como assente face à ora arguida nulidade da citação”.
Não se reconhecendo a nulidade da citação, pelas razões já adiantadas, a impugnação da decisão de facto improcede.
Prosseguem os Recorrentes alegando factos que contradizem os factos assentes, ou seja, deduzido agora, no recurso, a oposição ao pedido de qualificação da insolvência como culposa, que a seu tempo não deduziram [cclºs 7ª a 10ª].
Como é pacífico para a doutrina e para a jurisprudência, no nosso sistema, os recursos ordinários, como é o presente recurso de apelação, destinam-se à reponderação da decisão recorrida, o que significa que, em regra, “o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados”[1], e isto porque os recursos visam modificar ou anular as decisões recorridas[2] e “não criar decisões sobre matéria nova não sendo lícito invocar e conhecer nos mesmos questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido”[3].
Assim e por comportarem a alegação de factos que os Recorrentes não alegaram em 1ª instância, não se conhece, nesta parte, do recurso.
Afirmam ainda os Recorrentes que existe uma manifesta contradição entre os factos que foram dados como assentes no presente apenso e sentença (números 20 a 30) e os dados como provados no apenso I do mesmo processo [cclºs 11ª e 16ª].
Liminarmente convém dizer que a existir a apontada contradição ela surge com a decisão do apenso “I” (impugnação da resolução de negócio) que, por falta de contestação da Massa Insolvente da (…), Unipessoal, Lda., julgou confessados os factos articulados pela ali autora (…), Unipessoal, Lda. (docs. juntos com as alegações de recurso), uma vez que é posterior (20/9/2019) à decisão recorrida (15/9/2019).
Decisiva, porém, é a circunstância dos Recorrentes não retirarem quaisquer efeitos da contradição que apontam; de facto, não se vê, nem os Recorrentes esclarecem, qual a regra ou princípio processual, fundamento para alterar a decisão de facto por contradição, se fora o caso, entre os factos julgados provados em processos diferentes ou em apensos diferentes.
Improcede, assim, a argumentação dos Recorrentes, pois, em rigor, é disto que se trata, uma vez que, como antes se disse, não formulam, a propósito, nenhuma pretensão.
4. Se a insolvência é culposa
Segundo o artº 186.º, n.º 2, alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas.
Com recurso aos factos provados nos pontos 13) a 20), a sentença recorrida julgou verificado, entre outros, o enunciado fundamento e qualificou a insolvência como culposa.
Os Recorrentes divergem desta solução argumentando que a decisão recorrida assentou na “gratuidade desses negócios, que afinal está provado que não foram gratuitos” [cclª 13ª].
Resulta dos factos provados que a insolvente confessou uma dívida no montante de € 250.000,00 e constituiu uma hipoteca sobre o seu património imobiliário e mobiliário, a favor dos pais do gerente da insolvente, sem qualquer entrada de capital nos cofres da insolvente (pontos 13, 14 e 18, dos factos provados).
A confissão de uma divida e a oneração da generalidade do património da insolvente sem qualquer contrapartida económica ou financeira comporta a criação de passivos, por via da celebração de negócios ruinosos, que aproveitando aos pais do gerente da insolvente e, assim, a pessoas com ele especialmente relacionadas [cfr. artº 49º, nº 2, al.s c) e d) e nº 1, al. b), do CIRE] faz presumir iuris et de iure a insolvência como culposa.
Assim concluindo, a decisão recorrida conforma-se com a lei e com os factos que se provam, impondo confirmação.
O recurso improcede quanto a esta questão.
Solução que prejudica o conhecimento das demais questões suscitadas a propósito da não verificação de outros requisitos que, na economia da decisão recorrida, concorreram para a qualificação da insolvência como culposa, uma vez que, seja qual for o seu resultado, a decisão não se altera.
5. Se a mulher do gerente da insolvente deve ser afetada pela qualificação da insolvência como culposa
A decisão recorrida julgou ambos os Recorrentes afetados pela qualificação da insolvência e estes consideram que a afetação da recorrente mulher não se justifica, argumentando que esta não é nem gerente, nem sócia da insolvente.
Segundo o nº 2 do artº 189º, do CIRE na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa; b) Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos; c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa; d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afetadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos; e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados.
Embora a enumeração decorrente da alínea a) não seja taxativa – o advérbio nomeadamente assim o determina – tal não significa que qualquer pessoa possa ser afetada pela qualificação da insolvência culposa de um devedor.
Um dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa é a verificação de uma ação ou omissão, dolosa ou com culpa grave de um dos seus gerentes de direito ou de facto (artº 186º, nº 1, do CIRE), só a atuação dos gerentes de direito ou de facto do devedor que reúnam tais predicados justificam a qualificação da insolvência como culposa e, assim, a sua afetação pela qualificação; a afetação de outras pessoas, designadamente, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, supõe igualmente uma atuação culposa, ou seja, a afetação visa abranger-se todos aqueles que no âmbito da organização social do devedor venham a ser identificados como os autores do processo de decisão que conduziu à insolvência.
Excluídos do núcleo de pessoas suscetíveis de serem afetados pela insolvência culposa do devedor estão todos aqueles que não concorreram para a formação da vontade do devedor praticando ou omitindo atos que determinaram a insolvência, seja porque eram de todo estranhos aos seus órgãos sociais, seja porque pertencendo a eles agiram de acordo com a diligência que lhes era exigível.
No caso, a decisão recorrida fundamentou assim a afetação da Recorrente mulher:
“Quer o credor em causa, quer o Sr. Administrador de Insolvência e o Ministério Público propuseram que (…) e (…), sua mulher, e com quem aquele celebrou as “supostas” vendas de veículos, na qualidade de gerente da Sociedade Agrícola Vale de (…), Unipessoal, Lda., fossem atingidos pela referida qualificação. Ora, face à factualidade acima descrita, entende-se, tal como proposto, que deve ser afetado pela insolvência culposa não só o gerente da insolvente (…), mas também a sua mulher (…)”.
A afetação de (…), mulher do gerente da insolvente, parece ter ficado a dever-se à circunstância desta, na qualidade de gerente da Sociedade Agrícola Vale de (…), Unipessoal, Lda., haver beneficiado de atos – «as “supostas” vendas de veículos» – prejudiciais à insolvente e bem assim aos credores.
Afetação que, a nosso ver, não se pode manter e isto porquanto os autores (por ação ou omissão) do ato prejudicial não se confundem com os beneficiários do mesmo ato; os beneficiários de atos prejudiciais à insolvente, que não sejam seus gerentes, de facto ou direito ou que, de outra qualquer forma, não participam no processo de formação da vontade da insolvente, nem dominam, por qualquer forma, a formação dessa vontade não podem ser afetados pela qualificação da insolvência como culposa, sem prejuízo da aplicação de outros instrumentos processuais – v.g. resolução em benefício da massa insolvente – que o caso justifique.
O recurso procede quanto a esta questão.
6. Custas
Parcialmente vencidos no recurso, incumbe aos Recorrentes e à Recorrida massa insolvente, o pagamento das custas (artº 527º, nºs 1 e 2, do CPC) que se fixa em 2/3 e 1/3 respetivamente.
Sumário (da responsabilidade do relator – artº 663º, nº 7, do CPC):
(…)
IV. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto, na procedência parcial do recurso em alterar a decisão recorrida por forma a não determinar a afetação pela qualificação da insolvência de (…), mantendo-a quanto ao mais.
Custas pelos Recorrentes e pela Recorrida massa insolvente na proporção de 2/3 e 1/3, respetivamente.
Évora, 23/4/2020
Francisco Matos
José Tomé de Carvalho
Mário Branco Coelho
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[1] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos, pág. 395 e Jurisprudência aí indicada; no mesmo sentido, Lebre de Freitas, CPC anotado, 2ª ed., 3º vol. Tomo I, pág. 5 e Abrantes Geraldes, Recursos, novo regime, página 23.
[2] É o que decorre, entre outros, dos artigos 627º, nº 1, 631º e 639º, nº 1, todos do C.P.C..
[3] Cfr., entre outros, Ac. STJ de 6/2/1987, BMJ, 364º - 714.