Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	345/09.4IDFAR.E1
Relator:	GILBERTO CUNHA
Descritores:	ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL FRAUDE FISCAL GERENTE DE FACTO RESPONSABILIDADE CRIMINAL
Data do Acordão:	06/18/2013
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NÃO PROVIDO
Sumário:	I - Não exclui a responsabilidade penal individual do gerente de facto( que não de direito) por actuação em nome e representação da pessoa colectiva, não obstante os poderes com que agiu em nome desta, não lhe terem sido conferidos nos termos definidos estatutariamente e através do pertinente instrumento legal, sendo para esse efeito, também irrelevante que dessa sua actuação ele não tenha retirado qualquer beneficio em proveito próprio. II - O art.14º, nº1 do RGIT ao impor a obrigatoriedade da suspensão da execução da pena de prisão ficar condicionada ao pagamento das importâncias nele referidas, independentemente da situação económica do condenado, não é inconstitucional por violação dos princípios da culpa, da igualdade e da necessidade e proporcionalidade da pena. [1]
Decisão Texto Integral:	Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: RELATÓRIO. Decisão recorrida. No processo comum nº345/09.4IDFAR do Tribunal Judicial da Comarca de Tavira, sob acusação e pedido de indemnização civil, formulados pelo Ministério Público, os arguidos LS, RS, RAS, RM S… Ldª, sociedade comercial por quotas, com sede na Rua…– Tavira, RK e R… Unipessoal, Ldª, sociedade comercial por quotas, com sede na Praceta…, em Tavira, todos devidamente identificados nos autos, foram submetidos a julgamento perante tribunal colectivo. Realizada a audiência de julgamento no decurso da qual, nos termos do disposto nos nº1 e 3 do art.358º, do CPP foi comunicado aos arguidos diversas alterações não substanciais dos factos descritos na acusação e da sua qualificação jurídica, após o decurso do o prazo concedido a solicitação do arguido LS para preparar a sua defesa relativamente a essas alterações, em 12-7-2011 foi proferido acórdão julgando a acusação parcialmente procedente, porque provada nesses termos e, em consequência, também, da alteração da qualificação jurídica dos factos operada em julgamento, decidindo-se para o que aqui releva o seguinte: I. Condenar o arguido LS nas penas a seguir concretizadas, pela prática, em concurso efectivo, dos crimes seguidamente identificados: a) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Junho de 2005): 1 (um) ano de prisão; b) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Julho de 2005): 10 (dez) meses de prisão; c) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Dezembro de 2005): 1 (um) ano de prisão; d) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Janeiro de 2006): 1 (um) ano de prisão; e) pela co-autoria material, sob a forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos disposto nos artigos 103°, 1, a), b) e c) e 104°, 1 e 2, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; II. Proceder ao cúmulo jurídico das penas fixadas em I e condenar o arguido LS na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. Suspender a execução dessa pena, pelo período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, sob a condição do arguido depositar à ordem dos presentes autos a quantia fixada na indemnização decidida neste acórdão, o que deverá acontecer no decurso do período de suspensão da execução da pena, nos seguintes termos: a) € 5.000,-- (cinco mil euros) até ao final do corrente ano de 2011; b) € 25.000,-- (vinte e cinco euros) até ao final do ano de 2012; c) € 25.000,-- (vinte e cinco euros) até ao final do ano de 2013; d) € 25.000,-- (vinte e cinco euros) até ao final do ano de 2014; e) O remanescente até ao final do ano de 2015; III. Condenar a arguida RM S…, Lda. nas penas a seguir concretizadas, pela prática, em concurso efectivo, dos crimes seguidamente identificados: a) por um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Junho de 2005): 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária € 10,-- (dez euros); b) por um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Julho de 2005): 180 (cento e oitenta) meses de multa, à taxa diária € 10,-- (dez euros); c) por um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Dezembro de 2005): 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária € 10, -- (dez euros); d) por um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Janeiro de 2006): 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária € 10, -- (dez euros); e) por um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos disposto nos artigos 103°, 1, a), b) e c) e 104°, 1 e 2, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias: 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,-- (dez euros); IV. Proceder ao cúmulo jurídico das penas fixadas em III e condenar a arguida RM Silva — Construção Civil e Gestão Imobiliária, Lda na pena única fixada em 800 (oitocentos) dias de multa, à taxa diária de € 10, -- (dez euros). V. Absolver da acusação os arguidos RS, RAS, RK e R…Unipessoal, Lda. VI. Julgar o pedido de indemnização civil formulado nos autos pelo Ministério Público, em representação do Estado / Fazenda Nacional, parcialmente procedente, porque provado nesses termos e, em consequência: a) condenar os demandados LS e a RM S…, Lda., solidariamente, no pagamento, ao demandante, da importância de € 103.406,74 (cento e três mil quatrocentos e seis euros e setenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora civis, contados a partir da data de cada um dos factos ilícitos (omissão de entrega do I.V.A. e entrega da declaração de I.V.A. falseada pela inclusão dos valores das facturas falsas) e calculados, respectivamente, sobre os montantes em causa em cada um desses ilícitos; b) absolver os demandados LS e a RMS…, Lda. do demais peticionado; e c) absolver os demandados RS, RAS, RK e R… Unipessoal, Lda. do pedido de indemnização civil. Recurso. Inconformado com essa decisão dela recorreu o arguido LS pugnando pela absolvição dos crime por que foi condenado ou pela devolução dos autos à 1ª Instância para apreciação da matéria por si alegada, rematando a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões: 1- Ficou provado entre outros factos que: Essa sociedade era gerida e administrada, exclusivamente, pelo arguido LS, o qual, em nome da mesma, nomeadamente, recebia dinheiro dos clientes, preenchia as facturas e os recibos correspondentes, afectava os meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, pagava aos fornecedores, sendo o responsável pelo apuramento e pagamento dos impostos devidos, designadamente o I.V.A.; Nos quatro momentos acima assinaladas, o arguido LS sabia que, em nome da arguida «RM S…, Lda», estava legalmente obrigado a entregar as referidas quantias à Fazenda Nacional; Apesar disso, não o fez, agindo como se essas quantias pertencessem à empresa, actuando com a intenção de obter uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, dando-lhes fim diverso ao destino legalmente previsto; A introdução de tais facturas na contabilidade da «RM S…, Lda.» permitiu uma consideração de custos para apuramento da matéria colectável de IRC do ano de 2005, no valor de €127.655,--, obtendo, com isso, uma vantagem patrimonial real em IRC de valor não concretamente apurado; permitiu, ainda, um credito de IVA da «RM S…, Lda.», sobre o Estado, já em 2006, no valor de €22.155,--.;A emissão e inclusão destas facturas na contabilidade da RM S…, Lda.» ocorreu por decisão e acção do arguido LS; Através da sua acção acima descrita, o arguido LS pretendia diminuir a matéria colectável tributável em IRC da empresa «RM S…., Lda.», incluindo facturas que visavam documentar despesas que não existiram, simultaneamente, obter um credito ilegítimo de imposto de IVA liquidado nessas facturas, reduzindo o montante a entregar ao Estado.; Este arguido possuía facturas em branco da «R… Unipessoal , Lda.»; Na posse destas facturas, o arguido LS 6 procedeu a deduções fiscais indevidas, quer em matéria de IVA, como de IRC, materializada através da adulteração dos registo contabilísticos e das declarações fiscais da empresa «RM S…, Lda.», obtendo com esses procedimentos vantagens patrimoniais com a consequente diminuição das receitas tributárias do Estado; O arguido LS 7 agiu nesses termos de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo, ainda, que a sua conduta era proibida e punida; 2- A prova produzida revela que o arguido ora recorrente não tinha uma administração legal da empresa, por não ser gerente, mas sim uma administração de facto resultante da permissão tácita dos legais representantes da empresa; 3- A administração de facto não conferiu nunca, nem pode conferir, nos termos da lei, poderes de disposição do património da empresa, e ao nível dos poderes de administração, eles apenas resultam do laxismo dos verdadeiros gerentes; 4- O arguido foi notificado de uma decisão do colectivo, que decidiu proceder a uma alteração não substancial dos factos; 5- Usando do direito ao contraditório, o arguido expôs ao tribunal alguns factos constantes na resposta que apresentou no dia 6-7-2011, por entender ser dever do tribunal apurar os termos do artigo 340º do Código Processo Penal, se o arguido R havia tomado ou não as rédeas da administração da empresa a partir de 2006; se em consequência alienou viaturas, transferiu a propriedade de uma moradia de um terreno e de dois apartamentos, e se entregou um cheque de 80.000,00 ao seu tio FS, no intuito de se furtar ao pagamento de dívidas ao fisco; 6 - O Tribunal indeferiu a pretensão do arguido, fundamentando a sua decisão pelo facto de o recorrente se ter responsabilizado pessoalmente pela gestão da RM S; não ter posto em causa essa sua posição anteriormente assumida; serem factos supervenientes que deveriam ter sido levados a juízo em sede de contestação; 7 - Foi violado o artigo 340º nº. 1 do C. P. Penal; 8 - Por não possuir legitimidade para dispor do património da empresa, nem para poder exigir judicialmente a entrega do património delapidado para pagamento dos impostos, a condenação do arguido na presente acção, é insusceptível de poder ser cumprida pelo arguido, nos moldes em que a mesma se encontra decidida. Contra-motivou o Ministério Público na 1ª Instância, pugnando pela improcedência do recuso e manutenção do acórdão recorrido. Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer também no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido. Observado o disposto no nº2 do art.417º, nº2 do CPP, não houve resposta. Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência. Cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido relativamente à factualidade dada como provada e não provada, à fundamentação da convicção do Tribunal, ao enquadramento jurídico-penal, civilístico, escolha da espécie e determinação da medida das penas e fixação da indemnização é do seguinte teor: Factos considerados provados: 1. A arguida "RM S…, Lda." é uma sociedade por quotas, que tem como objecto social a construção civil e obras públicas, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, promoção imobiliária, gestão e administração de imóveis. --------------------------------- 2. A mesma encontra-se colectada para efeitos de I.R.C. (Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas) pelo exercício da actividade rio regime geral da contabilidade organizada e encontra-se enquadrada no regime normal de I.V.A .(Imposto sobre o Valor Acrescentado), com periodicidade mensal, desde 1 de Janeiro de 2005. 3. No decurso da sua actividade nos meses de Junho, Julho e Dezembro de 2005 e em Janeiro de 2006, esta empresa efectuou serviços, a título oneroso e para as quais emitiu facturas, nas quais foi liquidado o I.V.A. à taxa legal aplicável. 4. A mesma arguida também recebeu o I.V.A. respeitante a essas facturas, nos seguintes termos: -------- a) Em Junho de 2005, I.V.A. no montante de € 22.136,74; ------- b) Em Julho de 2005, I.V.A. no montante de € 14.700,--; c) Em Dezembro de 2005, I.V.A. no montante de 21.000,--; d) Em Janeiro de 2006, I.V.A. no montante de 23.415,--; 5. Tais importâncias deveriam ter sido entregues nos serviços de Finanças, respectivamente, até ao dia 10 do segundo mês seguinte. - 6. Porém, apesar de ter recebido dos seus clientes essas importâncias, a arguida "RM S…, Lda." não enviou, juntamente com as declarações periódicas respectivas, os meios de pagamento devidos, ou seja, não procedeu a entrega do I.V.A. liquidado aos Cofres do Estado, nas seguintes datas: -------------- a) Até 10 de Agosto, a importância de € 22.136,74; b) Até 10 de Setembro de 2005, a importância de € 14.700,--; - c) Até 10 de Fevereiro de 2006, o montante de 21.000,--; d) Até 10 de Março de 2006, o montante de 23.415,--; 7. Também não procedeu a essa entrega no prazo de noventa dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, nem até à presente data. 8. Essa sociedade era gerida e administrada, exclusivamente, pelo arguido LS, o qual, em nome da mesma, nomeadamente, recebia dinheiro dos clientes, preenchia as facturas e os recibos correspondentes, afectava os meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, pagava aos fornecedores, sendo o responsável pelo apuramento e pagamento dos impostos devidos, designadamente o I.V.A.. --------------------------------------------------- 9. Nos quatro momentos acima assinaladas, o arguido Luís Silva sabia que, em nome da arguida «RM S…, Lda.», estava legalmente obrigado a entregar as referidas quantias à Fazenda Nacional. ----------- 10. Apesar disso, não o fez, agindo como se essas quantias pertencessem à empresa, actuando com a intenção de obter uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, dando-lhes fim diverso ao destino legalmente previsto. 11. A arguida «R… Unipessoal, Lda.» é uma sociedade por quotas que tem por objecto social a construção civil, pinturas e limpezas. 12. No exercício da actividade da «RM S…, Lda.», durante o mês de Dezembro de 2005, foram registadas na contabilidade desta empresa, como custos, quatro facturas da R, Lda., no valor total de € 127.655,-- (€ 105.500,-- sem IVA a que acresce € 22.155,-- de IVA), sendo: -------- a) A factura nº 3, com a data de 9 de Dezembro de 2005, com o valor de € 28.750,-- a que acresce IVA no valor de € 6.037,50, num total de € 34.787,50; b) A factura nº 4, com a data de 11 de Dezembro de 2005, com o valor de € 18.000,-- a que acresce IVA no valor de € 3.780,00, num total de € 21.780,--; c) A factura nº 7, com a data de 23 de Dezembro de 2005, com o valor de € 30.000,-- a que acresce IVA no valor de € 6.300,00, num total de € 36.300,--; d) A factura nº 9, com a data de 30 de Dezembro de 2005, com o valor de € 28.750,-- a que acresce IVA no valor de € 6.037,50, num total de € 34.787,50; e) 13. Essas facturas indicavam, como designação do serviço prestado, respectivamente, «Trabalhos de cofragem e ferro na vossa obra em Tavira, na Rua dos Namarrais», «Trabalhos de cofragem e ferro», «Trabalhos realizados na vossa obra sita em Rua dos Namarrais, em Tavira» e «Trabalhos de cofragem e ferro na vossa obra sita em Rua dos Namarrais, em Tavira». -------------------------------- 14. Todavia, os serviços que tais facturas titulavam não existiram na realidade, não tendo a «R…Unipessoal, Lda.» efectuado esses trabalhos à «RM S…, Lda.». 15. A introdução de tais facturas na contabilidade da «RM S…, Lda.» permitiu uma consideração de custos para apuramento da matéria colectável de IRC do ano de 2005, no valor de € 127.655,--, obtendo, com isso, uma vantagem patrimonial real em IRC de valor não concretamente apurado [2]. ----- 16. Permitiu, ainda, um crédito indevido de IVA da «RM S…, Lda.», sobre o Estado, já em 2006, no valor de € 22.155,.[3] [4]--- 17. A emissão e inclusão destas facturas na contabilidade da «RM S…, Lda.» ocorreu por decisão e acção do arguido LS.[5] 18. Através da sua acção acima descrita, o arguido LS pretendia diminuir a matéria colectável tributável em IRC da empresa «RM S…, Lda.», incluindo facturas que visavam documentar despesas que não existiram e, simultaneamente, obter um crédito ilegítimo de imposto de IVA liquidado nessas facturas, reduzindo o montante a entregar ao Estado. --------- 19. Este arguido possuía facturas em branco da «R… Unipessoal, Lda.»[6]. 20. Na posse destas facturas, o arguido LS [7] procedeu a deduções fiscais indevidas, quer em matéria de IVA, como de IRC, materializada através da adulteração dos registos contabilísticos e das declarações fiscais da empresa «RM S…, Lda.», obtendo com esses procedimentos vantagens patrimoniais com a consequente diminuição das receitas tributárias do Estado. --------- 21. O arguido LS [8] agiu nesses termos de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo, ainda, que a sua conduta era proibida e punida por lei. a) Quanto à situação pessoal do arguido LS: 22. O arguido LS tem os seguintes antecedentes criminais[9]: ------------------------ 22.1. No dia 31 de Março de 1987 foi condenado na pena de 9 meses de prisão, declarada perdoada, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão. -------------------------------------------- 22.2. No dia 19 de Fevereiro de 1988 foi condenado na pena de 6 meses de prisão, substituídos por multa, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão. ------------------------------------ 22.3. No dia 19 de Abril de 1991 foi condenado na pena de 3 meses de prisão, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão praticado em 22 de Setembro de 1987. --------------------------------- 22.4. No dia 4 de Junho de 1993 foi condenado na pena de um ano e seis meses de prisão – que lhe foi integralmente declarada perdoada - pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão. ------- 22.5. No dia 17 de Maio de 1996 foi condenado na pena de 900 dias de multa à taxa diária de 10.000$00 – dos quais lhe foram declarados perdoados 180 dias de multa -, pela prática, em 28 de Outubro de 1988, de um crime de abuso de confiança fiscal. ------------------------ 22.6. No dia 15 de Julho de 2004 foi condenado na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de € 100,--, pela prática, em 31 de Janeiro de 1992, de um crime de abuso de confiança fiscal. ----------------------- 22.7. No dia 12 de Outubro de 2007 foi condenado na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 6,--, pela prática, em 29 de Agosto de 2006, de um crime de ameaça. -------------------------- 23. O arguido LS é originário de um agregado familiar composto por 13 elementos, que tinha condições económicas suficientes para assegurar as necessidades básicas, desenvolvendo o seu pai a actividade de ferrador. ---------- 24. O arguido LS frequentou a escola até aos 10 anos, concluindo, somente a antiga quarta classe. ------ 25. Trabalhou desde jovem na construção civil, quer como pedreiro, como carpinteiro, por conta de outrem. 26. Mais tarde, passou a desenvolver a sua actividade como empresário na construção civil. ------------- 27. Casou aos vinte anos de idade, tendo resultado dessa relação o nascimento de dois filhos. ------------ 28. Separou-se da sua mulher em 2005, tendo o divórcio sido concretizado em 2007. 29. Actualmente o arguido vive em união de facto com uma companheira, da qual tem uma filha, actualmente, com três anos de idade. 30. Além disso, a sua companheira ainda tem dois filhos de outra relação, actualmente com 7 e 15 anos de idade, respectivamente. 31. Vivem em casa cedida gratuitamente, com adequadas condições de habitabilidade. ------------------- 32. A sua companheira trabalha na secção de peixaria do hipermercado «Continente», em Tavira, auferindo um rendimento mensal líquido aproximado a quinhentos euros – na sequência de uma penhora parcial do seu salário, no valor aproximado a duzentos euros -. ------------------------------------- 33. O arguido LS trabalha, actualmente, como encarregado de construção civil, auferindo uma remuneração horária fixada em € 6,--, trabalhando entre 8 e 9 horas por dia, de segunda a sexta-feira. - Factos considerados não provados: Os factos e as circunstâncias não provadas – bem como a sua fundamentação - encontram-se referidas nas notas de rodapé 1 a 7. Fundamentação da convicção do tribunal: Além dos meios concretos de prova e da análise da prova já concretizados em notas de rodapé, importa efectuar uma análise crítica mais genérica do modo como a prova foi produzida nos presentes autos, de modo a ser entendida, de uma forma ainda mais extensiva, a motivação do tribunal colectivo na valoração da mesma. ------- Sublinha-se, primeiramente, que - necessariamente - apenas foi considerada a prova produzida na audiência de julgamento, analisada com objectividade, segundo as regras da experiência, beneficiando do princípio da imediação da prova. Sublinha-se, em particular, este último aspecto, por se entender, perante a riqueza da forma como a prova foi produzida, que a integral apreensão da realidade foi beneficiada pelo contacto directo com os autores da prova oralmente produzida. [10] A verdade dos factos foi apurada, em julgamento, de modo evolutivo e consistente. --- Os factos provados 1 e 2 resultaram da análise do teor da certidão do registo comercial junta a folhas 30 a 33, em que os mesmos se encontram documentados. ---- Os factos provados 3 a 7 resultaram do depoimento da inspectora tributária MC, que esclareceu todos os factos que são do seu conhecimento funcional, confirmando o que apurou no decurso da sua acção inspectiva, nomeadamente, que a empresa RM S…, Lda. facturou e recebeu os montantes respeitantes ao I.V.A. identificados no quadro constante dos autos a folhas 91, a saber: - a) Em Junho de 2005, I.V.A. no montante de € 22.136,74; - b) Em Julho de 2005, I.V.A. no montante de € 14.700,--; c) Em Dezembro de 2005, I.V.A. no montante de 21.000,--; d) Em Janeiro de 2006, I.V.A. no montante de 23.415,--; Mais resultou do seu depoimento – e da lei, no que diz respeito ao momento da entrega do imposto aos Cofres do Estado - que esse I.V.A., apesar de ter sido facturado e cobrado aos clientes, não foi enviado, juntamente com as declarações periódicas respectivas, aos Cofres do Estado, nas seguintes datas: - e) Até 10 de Agosto, a importância de € 22.136,74; f) Até 10 de Setembro de 2005, a importância de € 14.700,--; g) Até 10 de Fevereiro de 2006, o montante de 21.000,--; h) Até 10 de Março de 2006, o montante de 23.415,--; De acordo com o mesmo depoimento, a empresa também não procedeu a essa entrega no prazo de noventa dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, nem até à presente data. --------- Resultou das declarações de todos os arguidos – incluindo aquelas que foram prestadas pelo arguido LS – que era o arguido LS quem geria, de facto essa empresa. No exercício desta actividade, era este arguido quem, em nome da mesma, designadamente, recebia dinheiro dos clientes, preenchia as facturas e os recibos correspondentes, afectava os meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, pagava aos fornecedores, sendo o responsável pelo apuramento e pagamento dos impostos devidos, designadamente o I.V.A.. Nestes termos, resultaram das declarações do arguido LS – conjugadas com os meios concretos de prova que permitiram apurar os factos 3 a 7 –, também, os factos provados 8 a 10 e 21. ------------- Tendo em conta as declarações do arguido LS - que assumiu ter praticado a gerência de facto da empresa RM S…, Lda., nomeadamente, no período temporal em questão –, o depoimento da testemunha MC– que apurou, no âmbito da sua acção inspectiva os factos descritos nos pontos 12 a 16 -, o depoimento da testemunha RM– que viu o arguido LS na posse de um livro de facturas da R. Unipessoal, Lda., que utilizou, preenchendo factura comprovativa de pagamento de serviços efectuados pela… RM S…, Lda., por lhe ter sido exigido comprovativo de pagamento pela testemunha, o que comprova a utilização de facturas desta empresa, a bel-prazer, pelo arguido LS -. ------------------------- Conjugando este depoimento com as declarações do arguido LS – na parte em que este assume a gerência singular efectiva e real da empresa RM S -, resulta evidente a prova dos factos 17 a 21. -------- Encontra-se nos autos, a folhas 68 e seguintes uma cópia certificada das facturas referidas do facto provado 12. Importa também referir, pela sua importância, que nenhuma testemunha ouvida em julgamento, que tenha sido empregada na RM Silva Lda. no período temporal em questão, conheceu, concretamente, qualquer uma das actividades descritas nas facturas como tendo sido efectuadas pela R…Unipessoal, Lda.. - Confrontado com as discrepâncias entre os valores constantes dessas facturas e o trabalho nele descrito, sendo o custo manifestamente excessivo, o arguido LS mostrou-se claramente comprometido, evidenciando notória incongruência nas suas respostas, ao procurar explicar o inexplicável (o facto de declarar que pagou as facturas em dinheiro, apesar de ascenderem a dezenas de milhar de euros, o valor facturado incompreensível perante o teor concreto do serviço facturado) e não ter explicação para o facto de uma testemunha ter afirmado que viu o arguido Luís Silva com um livro de facturas da R… Unipessoal, Lda. em branco, tendo inclusivamente preenchido uma dessa facturas na sua presença. ---- O facto provado 11 encontra-se documentado na certidão do registo comercial junta a folhas 346 e 347. - Os antecedentes criminais do arguido LS (facto provado 22) encontram-se documentados no respectivo certificado de registo criminal junto aos autos a folhas 696 a 704. ------------------------------ Os factos provados 23 a 33 pertinentes às condições pessoais do arguido LS foram apurados com base na análise do respectivo relatório social constante dos autos, corroborado e complementado, em parte, pelas declarações do próprio arguido. A fundamentação da convicção do tribunal relativa aos factos e circunstâncias não provados mostra-se concretizada na nota de rodapé respectiva. - Fundamentação em matéria de direito: Do enquadramento jurídico-penal: O princípio da legalidade e da tipicidade na aplicação das reacções criminais – penas e medidas de segurança – constitui uma das pedras angulares de todo o direito penal na generalidade dos países evoluídos, respeitando o art. 11º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e, a nível europeu, o art. 7º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. O mesmo encontra-se inserido no nosso sistema constitucional e jurídico-penal, com clareza e assinalável uniformidade, desde, pelo menos, a Constituição de 1822 (vide, a este propósito, José de Sousa Brito, in "A lei penal na Constituição", que se encontra publicado na sua obra "Estudos sobre a Constituição", vol. II) e o Código Penal de 1886, encontrando-se actualmente previsto no art. 1º, 1, da versão actual, prevendo-se neste que "Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática.", sendo certo que "O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado (...)" o que emerge do art. 3º. ------------------------------- Dos pressupostos da punição: Recorrendo aos tipos legais de crime, para descrever os factos puníveis e passíveis de pena, o legislador concretizou no art. 10º uma regra de imputação objectiva, ao prever o seguinte: "Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo, como a missão adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei." - vide, com interesse, o estudo publicado a respeito dos "Pressupostos da Punição", da autoria de Figueiredo Dias, in Jornadas de Direito Criminal, C.E.J., Lisboa, a págs. 53 e seguintes. ------------------------------------- Encontrando-se consagrado no nosso regime constitucional e penal o princípio nulla poena sine culpa, (evidenciado, nomeadamente, pelo mesmo autor, na sua obra "Novos Rumos da Política Criminal e do Direito Penal", a págs. 29 e 30) fixando a premissa que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, surge como corolário desta regra a previsão normativa exarada no art. 13º, segundo o qual "Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.". ------------------------------------------------------------ Esclarece, a este respeito, o art. 14º, 1, exprimindo a noção legal do dolo directo (forma de dolo imputada aos arguidos em sede de acusação) que "Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar." ---------------------------------------------- O crime continuado no direito penal fiscal: O direito penal fiscal é direito penal de natureza especial que subsidiariamente se serve das normas contidas no Código Penal. Torna-se assim claro o novo paradigma da lei especial aplicável à matéria em causa [o Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pelo artigo 1º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (R.G.I.T.)], ao estabelecer que no direito penal fiscal não deverá dar-se tratamento diverso do dispensado aos restantes sub-ramos do direito penal. ----------------------------------------------------------------------- Não existindo norma expressa que regule o crime continuado na legislação especial, impõe-se apurar se a situação apurada nos autos corresponde a casos de crime continuado, de acordo com o direito subsidiário aplicável – o Código Penal -. ------------ Para isso acontecer, importa ter bem presente a distinção entre um crime, um crime continuado e um concurso real ou efectivo de crimes. - Como se lê no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Junho de 1986 [11], a realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir: a) um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial; ------------ b) um só crime na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas estiver interligada por factores externos que arrastam o agente para a reiteração da conduta; --------------------- c) ou um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores. ----------------------- Segundo o disposto no artigo 30º do Código Penal, "Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”. ---------------------------- Nestes termos, são pressupostos do crime continuado: a) a homogeneidade da forma de execução do crime; --------------------- b) a lesão do mesmo bem jurídico; ---------------------------------------------- c) a unidade do dolo; e ------------------------------------------------------------ d) a persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente. ---------------------- Provando-se a existência de um circunstancialismo exógeno condicionante da conduta do agente que realizou várias vezes o mesmo tipo de crime, pode-se afirmar a verificação da continuação criminosa. – Porém, não basta mostrar que o elemento unificador da conduta criminosa não implica maior gravidade penal; é preciso também demonstrar que esse elemento importa uma responsabilidade menor que justifique o tratamento das diferentes actividades como se fossem uma só. Para essa valoração importa conjugar todo o circunstancialismo homogéneo, avaliado à luz de um critério espácio-temporal, com o circunstancialismo externo ou exógeno que diminua a culpa do agente. A doutrina refere a este propósito uma linha psicológica continuada que deve existir para dar solidez à construção do crime continuado. --------------------------------- A nível jurisprudencial, merece referência especial o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Abril de 1983, muito citado, ao sustentar que se “Verifica (…) um crime continuado quando se provem plúrimas violações da mesma norma pelo agente, proximidade temporal das respectivas condutas parcelares e também a manutenção da mesma situação exterior, a proporcionar as subsequentes repetições e a sugerir a sua menor censurabilidade“ - [12]. ----------------------------------------------- O crime continuado é uma excepção à regra da pluralidade de crimes [13]. No entanto, importa considerar que os bens jurídicos não eminentemente pessoais protegidos pelo tipo legal de crime - como por exemplo o património - é suficiente que a conduta continuada vise bens jurídicos fundamentalmente idênticos, não sendo sequer exigível a identidade da vítima [14]. ---------------- No caso dos autos verifica-se actividade dolosa de um arguido que se prolongou no tempo, desenrolando-se com a prática reiterada de diversos actos, sendo basicamente violado o mesmo bem jurídico. Também importa equacionar a questão suscitada por Figueiredo Dias (Direito Penal Português, - Parte Geral, Tomo I, pág. 1030): “questão que cumpre colocar é a de saber se, face ao requisito da homogeneidade no quadro de uma mesma situação exterior se deve dar relevo à circunstância de entre as violações plúrimas se verificar ou não uma proximidade ou afinidade espácio-temporal.”. A esse respeito, Eduardo Correia, [15] distanciando-se dos autores que exigiam para a verificação da continuação criminosa uma certa conexão no espaço ou no tempo das actividades ou até mesmo uma estrita continuidade, defendia, porém, que “só na medida em que a distância temporal ou espacial que separa vários actos seja tão larga que afaste a possibilidade de a mesma situação exterior presidir a todos, individualizando e diferenciando as várias oportunidades que facilitam a reiteração, só nessa medida se poderá falar de uma influência do espaço e do tempo capaz de excluir a continuação criminosa”. Também Figueiredo Dias afirma tender, em via de princípio, para uma resposta negativa, referindo “decisivo para a continuação não é o lugar e o dia das violações, mas a unidade de contexto situacional em que ocorram, isto é, que elas se relacionem contextualmente umas com as outras”, reconhecendo embora que “uma proximidade de espaço e tempo pode ser indício forte da unidade de contexto situacional”. ----------- Porém, nada foi apurado em julgamento que permita concluir pela existência de um contexto situacional exterior que facilitasse a execução e diminuísse consideravelmente a culpa [16] do agente. Pelo contrário: embora assumindo a gestão efectiva da empresa em causa, o arguido LS nada esclareceu a esse respeito, o mesmo sucedendo em relação a todos os demais meios concretos de prova produzidos em julgamento. Nestes termos, não se verifica, in casu, qualquer crime continuado. Dos tipos legais de crime Dos crimes fiscais: Importa concretizar os tipos legais de crime em causa nos presentes autos, sendo as normas a seguir identificadas referentes ao RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pelo artigo 1º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho): -------------------- Artigo 105.º Abuso de confiança 1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 2 – (…). 3 – (…) 4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. 5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. Artigo 103.º Fraude 1 - Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por: a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável; Artigo 104.º Fraude qualificada 1 - Os factos previstos no artigo anterior são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas quando se verificar a acumulação de mais de uma das seguintes circunstâncias: a) O agente se tiver conluiado com terceiros que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização tributária; b) O agente for funcionário público e tiver abusado gravemente das suas funções; c) O agente se tiver socorrido do auxílio do funcionário público com grave abuso das suas funções; d) O agente falsificar ou viciar, ocultar, destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros, programas ou ficheiros informáticos e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei tributária; e) O agente usar os livros ou quaisquer outros elementos referidos no número anterior sabendo-os falsificados ou viciados por terceiro; f) Tiver sido utilizada a interposição de pessoas singulares ou colectivas residentes fora do território português e aí submetidas a um regime fiscal claramente mais favorável; g) O agente se tiver conluiado com terceiros com os quais esteja em situação de relações especiais. 2 - A mesma pena é aplicável quando a fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente. Em relação à arguida sociedade, ainda subsistente, também importa lembrar a norma que altera a moldura penal a aplicar: ---------------------------------- Artigo 12º Penas aplicáveis aos crimes tributários (...) 2. Aos crimes tributários cometidos por pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas é aplicável a pena de multa de 20 até 1920 dias. 3. Sem prejuízo dos limites estabelecidos no número anterior e salvo disposição em contrário, os limites mínimo e máximo das penas de multa previstas nos diferentes tipos de crimes são elevados para o dobro sempre que sejam aplicadas a uma pessoa colectiva, sociedade (...). Para se perceber a razão de ser da criminalização das condutas atrás descritas, que não viola o princípio da intervenção mínima do direito penal, importa identificar o bem jurídico protegido com as incriminações típicas do direito penal secundário em apreço, enquanto fundamento e suporte da ilicitude material que lhe está subjacente, considerando a “relação de co-determinação recíproca entre o bem jurídico e a conduta típica”, característica recorrente no direito penal secundário, na medida em que “muitas vezes só a partir da consideração do comportamento proibido é possível identificar e recortar em definitivo o bem jurídico” [17]. ------------- A primeira questão que importa solucionar prende-se com a questão se, com o direito penal secundário, são protegidos bens jurídicos autónomos, ou se tais normas corporizam uma outra modalidade de tutela requerida por novas formas e possibilidades de lesão de bens jurídicos já existentes e devidamente cristalizados. --- A doutrina tem entendido, de forma generalizada e pacífica, que o direito penal secundário em apreço constitui uma tutela autónoma dos bens jurídicos protegidos por esse regime legal - como salientado por Figueiredo Dias [18], ao referir-se à distinção entre direito penal clássico e direito penal secundário [19]. Por sua vez, quanto à legislação em apreço, Augusto Silva Dias [20] salientou que o legislador nacional optou por um modelo intermédio, em que estão presentes as vertentes de protecção do património fiscal do Estado e o reconhecimento de deveres de verdade e de lealdade fiscal [21]: é este segundo aspecto que permite estabelecer a diferenciação entre estes crimes e os ilícitos patrimoniais tipificados no Código Penal, em que também o Estado pode ser a vítima. De facto, é hoje cada vez mais patente a progressiva eticidade de que goza o ilícito penal fiscal, atenta a sua natureza de instrumento essencial de realização da justiça distributiva, que mais e mais se assume como tarefa fundamental do Estado. E isto de tal forma que o dever de pagar impostos (e também as contribuições para a segurança social) se traduz actualmente numa das mais importantes dimensões do exercício dos direitos/deveres de cidadania e de solidariedade para com os outros, com vista à correcção das desigualdades e desequilíbrios sociais, sendo os deveres de colaboração meramente instrumentais em relação àquele dever fundamental. ------ Lenta, mas progressivamente, acompanhando o aumento da maturidade do Estado de Direito Democrático em Portugal, esta vertente da cidadania encontra nos cidadãos uma melhor compreensão [22] dos deveres fiscais e parafiscais. No entanto, apesar da evolução positiva registada nos últimos anos na eficiência da "máquina fiscal", ainda não se consolidou nos contribuintes em geral um sentimento de adesão aos objectivos essenciais do sistema tributário, o que pode ser explicado, nomeadamente, considerando a relativa mutabilidade dos sistemas tributários e a ausência de uma representação da correlação entre os sacrifícios fiscais e os benefícios públicos daí resultantes no pensar da colectividade, o que permite explicar a ainda actual elevada taxa de evasão fiscal, a qual implica para os cidadãos que efectivamente pagam os impostos devidos um sacrifício injusto, porquanto a sua contribuição é seriamente agravada. -------------------- Contudo, o “tratamento privilegiado" da criminalidade fiscal ao nível das sanções, com a cominação e aplicação de sanções de fraco índice estigmatizador, além de não corresponder - nos casos mais graves de evasão - aos danos causados, repercutir-se-á negativamente na respectiva prevenção e contribuirá para uma erosão ainda maior da consciência fiscal. ------------------------ As constantes mudanças legislativas operadas nesta área também não têm contribuído para a promoção da paz social e adequada defesa dos bens jurídicos protegidos pelos tipos legais de crime em discussão. A intervenção do Direito Penal no âmbito tributário não pressupõe necessariamente a existência de uma consciência colectiva sólida relativamente às questões da fiscalidade, podendo – e devendo – constituir um desejável instrumento eficaz para a evolução e consolidação de uma tal "consciência”, o que, até ao presente, ainda não se mostra adequadamente salvaguardado [23] . - Da natureza das obrigações tributárias subjacentes aos crimes "in iudicium" e da sua expressão na tipicidade: Para compreender a factualidade integradora dos tipos legais de crime em causa nos presentes autos, importa analisar, primeiramente, a natureza das obrigações tributárias violadas pelos arguidos identificados na decisão da matéria de facto. O sistema fiscal português tem a sua base, desde logo, na Constituição da República Portuguesa, que define os princípios orientadores, nomeadamente no que se refere ao tipo de impostos e os direitos e garantias dos contribuintes. No artigo 103.º estabelece-se que os impostos são criados por lei, logo, competência da Assembleia da República que determina entre outras matérias a incidência e a taxa. O artigo 104.º estabelece princípios gerais sobre o modo como são distribuídos os encargos tributários entre as várias categorias de contribuintes: pessoas colectivas e pessoas singulares. -------------------- * O legislador distingue entre imposto sobre o rendimento pessoal, imposto sobre o consumo e impostos sobre o património. Para além de outros impostos sobre factos ou bens específicos. Nas contribuições especiais, destaca-se o imposto municipal sobre imóveis que depende do valor tributário do prédio rústico ou urbano e o seu pagamento corresponde à contrapartida dos benefícios que os proprietários recebem com obras e serviços que a comunidade proporciona. São exemplos de impostos sobre factos ou bens específicos, os impostos especiais de consumo (álcool ou tabaco) e os impostos ecológicos (imposto sobre produtos petrolíferos). --------------- I.V.A.: breve caracterização O Imposto sobre o valor acrescentado (IVA) configura-se como um imposto que incide sobre as transmissões de bens e prestação de serviços efectuadas em território nacional, a título oneroso, por um sujeito passivo agindo como tal, e sobre as importações de bens – art. 1°, do Código do I.V.A. (CIVA). Visa este imposto tributar todo o consumo em bens materiais e serviços abrangendo na sua incidência todas as fases do circuito económico desde a produção ao trabalho, sendo porém, a base tributável limitada ao valor acrescentado em cada fase. -------------------------------------------------- Assim, para apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzirão ao imposto incidente sobre as operações tributáveis que efectuaram, o imposto que lhes foi facturado na aquisição de bens e serviços por outros sujeitos passivos – art. 9°, do CIVA – . ------------------------------------ Os sujeitos passivos deste imposto são, entre outras, as pessoas singulares ou colectivas que, de um modo independente exerçam actividades de produção, comércio e prestação de serviços, ou pratiquem uma só operação tributável, desde que essa operação seja conexa com o exercício das referidas actividades – art. 2°, 1 CIVA -. - O imposto é devido e torna-se exigível: nas transmissões de bens, no momento em que estes são postos à disposição do adquirente; nas prestações de serviços, no momento da sua realização – art. 7°, 1, CIVA –, não sendo necessário qualquer procedimento da Administração ou do sujeito passivo, sendo o facto tributário instantâneo – neste sentido, entre outros, A. Lobo Xavier, Manual de Direito Fiscal, l, a págs. 251 -: tal sucede, porque aquele que transmite o bem ou presta o serviço, denominado sujeito passivo, deve liquidar o imposto à contraparte, e esta deve pagá-lo juntamente com o preço do bem ou do serviço. No prazo legalmente estabelecido, o sujeito passivo deve então entregar ao Estado o que recebeu a título de imposto. Se o não fizer, está a reter quantias que não lhe pertencem, que lhe foram entregues com destino ao Estado. Para apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzem ao imposto incidente sobre as operações tributáveis que efectuaram, o imposto que lhes foi facturado na aquisição de bens ou serviços por outros sujeitos passivos – art. 9°, CIVA -. ----------------------------------------------------------- IRC: a necessidade do rigor (e de verdade) nos registos contabilísticos Resulta do artigo 98º, nº 1, do Código do I.R.C. a obrigação das sociedades comerciais (…) que exerçam, a título principal, uma actividade comercial, industrial ou agrícola, com sede ou direcção efectiva em território português, bem como as entidades que, embora não tendo sede nem direcção efectiva naquele território, aí possuam estabelecimento estável, são obrigadas a dispor de contabilidade organizada nos termos da lei comercial e fiscal que, além dos requisitos indicados no nº 3 do artigo 17º, permita o controlo do lucro tributável. Como corolário lógico desta obrigação, os contribuintes devem manter uma contabilidade organizada que evidencie a sua realidade económico-financeira, de modo a permitir determinar, com acerto, o seu lucro tributável em sede de I.R.C.. ------ Introduzindo documentos de suporte contabilístico e lançamentos contabilísticos falsos falseará, como é evidente, tais resultados e, por conseguinte o montante colectável (artigos 15º e seguintes do Código do I.R.C.) e do imposto a pagar ao Estado, uma vez que o imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (I.R.C.) incide sobre os rendimentos obtidos, no período de tributação, pelos respectivos sujeitos passivos, como decorre do artigo 1º do mesmo texto legal. ------------------------- Razões da existência do I.R.C. Foi questionada, de alguma forma, em sede de alegações do julgamento deste processo, a razoabilidade deste imposto. Reconhece-se, pois, interesse em recordar, neste momento, a ratio legis subjacente a este imposto, ainda mais numa conjuntura nacional caracterizada pelo défice público e o “Memorando de Entendimento” assinado entre o Governo Português e as entidades do mecanismo europeu de estabilização financeira, CE/BCE/FMI. A doutrina económica e fiscal tem identificado um conjunto de argumentos para a existência deste imposto. ----------------------------------------------- · O primeiro argumento normalmente invocado radica numa lógica do benefício, explicando a necessidade de pagamento do imposto pelas pessoas colectivas pela contrapartida dos bens e infra-estruturas que estas utilizam na sua actividade produtiva (benefício directo) e, de certa forma, como decorrência da autonomia jurídica da sociedade e da limitação de responsabilidade que lhe está inerente, quando exista (benefício indirecto).---------------------------------------- · O segundo argumento mais utilizado prende-se com razões de ordem técnica, relacionado com o princípio da capacidade contributiva: a tributação das sociedades assumir-se-á como uma forma de tributar o lucro puro, para além de encontrar no princípio da capacidade contributiva um fundamento ou justificação para tributar a capacidade económica autónoma das pessoas colectivas. · Um terceiro motivo atendível pode ser encontrado no princípio da territorialidade e na necessidade de assegurar a tributação de investimento estrangeiro. O imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas surge, assim, como forma de tributar o investimento estrangeiro no país da fonte e de ultrapassar a dificuldade de tributar empresas detidas por não residentes. ------- · Um quarto argumento normalmente avançado baseia-se em justificações de natureza prática e de antecipação das receitas. O Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas surge normalmente como forma de arrecadar antecipadamente receitas, cobrando-as ao nível da sociedade e não dos sócios. Estes, por sua vez, ficam com um crédito de imposto em relação aos dividendos distribuídos. · Um quinto argumento, ligado aos dois imediatamente anteriores, resulta do facto de este imposto permitir tributar na fonte os lucros não distribuídos e que constituem um acréscimo patrimonial para accionistas. Importa recordar que as sociedades têm personalidade jurídica diferente dos seus associados e, periodicamente, podem distribuir a estes, total ou parcialmente, os seus resultados (os seus rendimentos) e que, nos casos de transformação dos resultados em reservas ou de reinvestimento desses resultados, se existisse apenas um imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, não seriam tributados os rendimentos levados a reservas e/ou reinvestidos. ------------------- · Um último fundamento, de natureza administrativa, costuma ser apresentado a favor de um Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas autónomo, que funciona como complemento indispensável à eficácia da tributação do rendimento das pessoas singulares e até da tributação indirecta, uma vez que a maior parte dos rendimentos do trabalho e capital auferidos pelas pessoas singulares e a maior parte das transacções sujeitas a impostos indirectos resultam das actividades das sociedades: existindo um imposto sobre as sociedades, mais facilmente se controlarão os outros impostos, também essenciais ao financiamento indispensável ao funcionamento do Estado. --------- * De acordo com os factos apurados e a lei aplicável, importa qualificar os factos apurados, procedendo ao seu adequado enquadramento jurídico, facilmente compreensível, atento o já exposto. - * O arguido LS incorreu na prática, em concurso efectivo: ------------- a) em autoria material, sob a forma consumada, de quatro crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regulamento Geral das Infracções Tributárias; ----------------- b) em co-autoria material, sob a forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos disposto nos artigos 103°, 1, a), b) e c) e 104°, 1 e 2, ambos do Regulamento Geral das Infracções Tributárias; A arguida RM S…, Lda.: -------------------- c) quatro crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regulamento Geral das Infracções Tributárias; ---------- d) um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos disposto nos artigos 103°, 1, a), b) e c) e 104°, 1 e 2, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regulamento Geral das Infracções Tributárias; ---- Em relação aos demais arguidos não foram apurados factos susceptíveis de determinar a sua responsabilidade penal. Da dosimetria das sanções penais Segundo os escritos do Professor Figueiredo Dias («in» as Consequências Jurídicas de Crimes, Coimbra, a págs. 198), “a determinação definitiva da pena é alcançada pelo Juiz da causa através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira, o Juiz investiga e determina a moldura aplicável ao caso; na segunda, o Juiz investiga e determina, dentro daquela moldura legal a medida concreta da pena que vai aplicar; na terceira, o Juiz escolhe a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida”. Da escolha da espécie da pena: Sendo todos os crimes cometidos pelo arguido LS puníveis com pena de prisão ou de multa, em alternativa, impõe-se escolher a espécie de pena a aplicar. - O critério legal a seguir é o seguinte: o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa (de multa) sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. -------------------- E quais são as finalidades da punição? ------------------------------------------------ Segundo o disposto no art. 40º, 1, do Código Penal, «A aplicação de penas (...) visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.». -- Segundo a formulação do Doutor Figueiredo Dias, [24] a aplicação de uma pena alternativa à pena de prisão, no caso a pena de multa, depende de considerações de prevenção especial – sobretudo de socialização e como factor inibidor de repetição de actos criminosos –, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do «sentimento jurídico da comunidade» e como factor pedagógico inibidor de comportamentos criminosos na comunidade, devendo, ainda respeitar-se a função (limitadora) da culpa do agente na determinação global e concreta da pena. ----------------------------------------- Tendo em conta a factualidade apurada em relação ao único arguido, pessoa singular, culpado de prática criminosa, opta-se pela aplicação da pena privativa da liberdade, por se entender: -------- a) perante a existência de antecedentes criminais do arguido em matéria de abuso de confiança fiscal; a) perante o concreto grau de ilicitude e de culpa dos factos; b) ... que a aplicação de uma mera pena de multa não iria satisfazer - de forma adequada e suficiente - as finalidades da punição (art. 70º do Código Penal), ou seja a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, 1, do mesmo texto legal). ------------------------------- Da medida concreta das penas: A lei penal geral que define que “A determinação da medida da pena deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, - art. 71º, 1, do Código Penal -. ---------------------------- Conclui-se da ratio desta estatuição, que a culpa possui a função única de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena e a prevenção geral a função de fornecer uma moldura de prevenção cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos - dentro do que é considerado pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências de defesa do ordenamento jurídico e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente. --------------------- Para o efeito, o tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor ou contra o agente, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, 2, do mesmo texto legal). -------------------------------------------------------------- Em suma, impõe-se ter em consideração que é a culpa concreta do agente que impõe uma retribuição justa, devendo respeitar-se as exigências decorrentes do fim preventivo especial, referentes à reinserção social do delinquente, para além das exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade.[25] -------------- Cumpre ter em atenção, como factores relevantes para a determinação das penas concretas, a medida da culpa, a intensidade dolosa (dolo directo) manifestada na execução dos crimes e o desvalor da ilicitude e do resultado (montantes envolvidos na prática dos diversos ilícitos), para além das exigências de prevenção geral e especial notórias em relação a este tipo de criminalidade – sem que estas possam determinar uma pena superior ao grau de culpa dos arguidos -. --------------------------- Importa, neste contexto, recordar também a estatuição legal, prevista no R.G.I.T., que concretiza uma regra basilar, cujo ratio é perfeitamente compreensível, de acordo, também, com os critérios gerais de determinação da pena, tendo em conta o desvalor do resultado e o grau de ilicitude dos factos: --------- «Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.» (art. 13º do referido regime legal). De resto, a mesma lei especial também consagra a seguinte especificidade, já aludida anteriormente, quanto à taxa diária de multa a aplicar aos diversos crimes abrangidos pelo mesmo diploma: «Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 1 e € 500, tratando-se de pessoas singulares, e entre (euro) 5 e (euro) 5000, tratando-se de pessoas colectivas ou entidades equiparadas, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos» - art. 15º, 1, do mesmo texto legal -. ----------------------------------------------------------------------------------- Como atenuante funciona, somente, a vida de trabalho do arguido e a sua inserção social e familiar e, em relação à arguida sociedade, a sua pequena/média dimensão económica. ----------------------- Como agravantes aponta-se o prejuízo financeiro causado por cada crime apurado e os antecedentes criminais do arguido. Nestes termos, entende o tribunal colectivo como ajustadas as penas a seguir concretizadas: ----- A aplicar ao arguido LS: --------------------- a) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Junho de 2005): 1 (um) ano de prisão; --------------------------------------- b) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Julho de 2005): 10 (dez) meses de prisão; -------------------------------- c) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Dezembro de 2005): 1 (um) ano de prisão; --------------------------------- d) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Janeiro de 2006): 1 (um) ano de prisão; ------------------------------------ e) pela co-autoria material, sob a forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos disposto nos artigos 103°, 1, a), b) e c) e 104°, 1 e 2, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; ------------------- · A aplicar à arguida RM S…, Lda.: -------------------------------------------- a) pelo crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Junho de 2005): 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária € 10,-- (dez euros); b) pelo crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Julho de 2005): 180 (cento e oitenta) meses de multa, à taxa diária € 10,-- (dez euros); c) pelo crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Dezembro de 2005): 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária € 10,-- (dez euros); d) pelo crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 105°, 1, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (referente ao IVA proveniente de Janeiro de 2006): 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária € 10,-- (dez euros); e) pelo crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos disposto nos artigos 103°, 1, a), b) e c) e 104°, 1 e 2, com referência aos artigos 7°, 1 e 12°, 3, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias: 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,-- (dez euros); --- Do cúmulo jurídico das penas: Encontrando-se os crimes atrás identificados numa situação de concurso, tendo sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, tal implica que cada um destes arguidos será condenado numa única pena, «ex vi» do art. 77º do Código Penal. ---- A previsão legal vertida na segunda parte do número 1 desse preceito esclarece que a determinação de tal pena deverá resultar da consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do arguido. ------ O nº 2 do preceito fixa, como limite máximo da pena aplicável, a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, - sem que possa ultrapassar a pena máxima prevista na lei -. ------------- Como limite mínimo, a mesma norma situa-a na pena concreta mais elevada que foi aplicada e que integra o cúmulo ------------- Nestes termos: ----------------- a) a pena a aplicar ao arguido LS situar-se-á entre 2 anos e 6 meses de prisão e 6 anos e 4 meses de prisão; -- b) a pena a aplicar à arguida R.M. S… Lda. situar-se-á entre 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,-- (dez euros) e 1.260 (mil duzentos e sessenta) dias de multa à mesma taxa diária. A gravidade dos factos cometidos pelos dois arguidos, vistos na sua globalidade, encontra-se estreitamente ligada aos montantes elevados que foram sonegados à Fazenda Nacional. ------- Em favor e contra os arguidos militam os argumentos já enunciados anteriormente para a determinação das penas concretas que entraram neste cúmulo jurídico. --------- Operando os supra-citados critérios legais, considera-se ajustada a aplicação das penas únicas a seguir concretizadas: ---------------- a) a aplicar ao arguido LS: 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão; - b) a aplicar à arguida R.M. S… Lda.: 800 (oitocentos) dias de multa, à taxa diária de € 10,-- (dez euros). ------------------- Da suspensão da execução da pena de prisão: Ao arguido LS foi aplicada pena de prisão. Importa, ora, determinar se a mesma deve ser efectiva ou suspensa na sua execução, à luz do disposto no art. 50º, nº 1, do Código Penal, na medida em que é inferior a cinco anos de prisão. ------------- Esta norma prevê que «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». ----- Tendo em atenção a história pessoal do arguido, a sua dedicação ao trabalho e à sua inserção familiar e laboral – encontrando-se o arguido, agora, a trabalhar por conta de outrém, diminuindo as preocupações de prevenção especial -, entende-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastarão para realizar, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais são dominadas por um sentido pedagógico e ressocializador (conforme vem referido no § nº 7 do preâmbulo do Código Penal), desde que o arguido pague a indemnização que vier a ser fixada nesta decisão, conforme, aliás, estatuído no artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T., que impõe esta condição. O período de suspensão encontra-se fixado por lei (artigo 50º, nº 5, do Código Penal), correspondendo à duração da pena de prisão. ------------ Nestes termos, subordinar-se-á a suspensão da execução da pena, à condição do arguido depositar à ordem dos presentes autos a quantia fixada na indemnização decidida neste acórdão, o que deverá acontecer no decurso do período de suspensão da execução da pena, nos seguintes termos: a) € 5.000,-- (cinco mil euros) até ao final do corrente ano de 2011; -- b) € 25.000,-- (vinte e cinco euros) até ao final do ano de 2012; -------- c) € 25.000,-- (vinte e cinco euros) até ao final do ano de 2013; -------- d) € 25.000,-- (vinte e cinco euros) até ao final do ano de 2014; -------- e) O remanescente até ao final do ano de 2015; ------------------------ Do enquadramento jurídico-civilístico: Do pedido: Importa recordar o pedido de indemnização civil formulado, que importa decidir: O Ministério Público, em representação do Estado / Fazenda Nacional, deduziu um pedido de indemnização civil contra todos os arguidos, no montante de € 163.670,49, acrescido de juros de mora à taxa legal. Do Direito: a) Responsabilidade civil ou responsabilidade tributária? A responsabilidade civil que decorre da causa petendi dos diversos enxertos cíveis decorre da prática de factos ilícitos tipificados na lei como crime. Nestes termos, o que está em causa nestes autos é apenas uma indemnização decorrente de responsabilidade civil por factos ilícitos [26] – e não, por incumprimentos de deveres tributários stricto sensu -. ------------------- Como resulta do disposto no artigo. 129º do Código Penal, o pagamento a que o demandado cível pode ser condenado em processo penal é sempre uma indemnização, que se funda na prática de um facto ilícito. [27] -------------- Dito isto, compreender-se-á que as indemnizações peticionadas nos presentes autos não se destinam a liquidar uma obrigação tributária para com a Fazenda Nacional (para a qual a lei estabelece mecanismos próprios), devendo, antes, ser fixada segundo os critérios da lei civil. [28] ------ * Nestes termos, sobre a indemnização a apurar incidem juros moratórios, nos termos gerais (artigo 806º, 1 e 2 do Código Civil) – não havendo lugar à aplicação dos encargos adicionais próprios dos incumprimentos tributários, por serem inaplicáveis às indemnizações fixadas de acordo com a lei civil -. ---------------------------- b) Da responsabilidade civil Nos termos do disposto no art. 129º do Código Penal, “A indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.”-- Por isso, importa começar por identificar a norma jurídica basilar aplicável à situação «sub judice», sendo todos os preceitos indicados sem menção da sua proveniência referentes ao Código Civil: ------ Art. 483º "1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação." Nos termos do artigo 563º do Código Civil, a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido, se não fosse a lesão. Para que se verifique a responsabilidade extracontratual, exige-se, pois, a verificação dos seguintes requisitos [29]: ---------------- 1º Um facto ilícito; 2º A culpa do agente; 3º A existência de prejuízo; 4º Um nexo de causalidade entre a conduta ilícita e culposa e o prejuízo. Quis o legislador, consagrar, no art. 483º, 1, do Código Civil a chamada teoria da causalidade adequada, nos termos de cuja formulação negativa (a ensinada por Ennecerus-Lehmann e que Antunes Varela considera a mais criteriosa [30]: «o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto». ---------- Sendo a ilicitude, na sua essência, negação pelo homem, de valores, interesses ou bens jurídicos (isto é, tutelados pelo direito) e sendo o direito à vida um desses bens ou valores juridicamente protegidos – tratando-se de um direito absoluto oponível erga omnes, perante o qual todos estão constituídos num dever geral de respeito, ou de abstenção de tudo aquilo que possa violá-lo) – , o demandado incorreu na prática de um acto ilícito, ao tentar matar o demandante. - No tocante à culpa, esta é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso, «ex vi» do art. 487º, 2 do Código Civil. ------------- Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito: o lesante pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação devia ter agido de outro modo. É claro que a culpa do autor material de um facto ilícito pressupõe a sua imputabilidade, isto é, que ele seja uma pessoa dotada de discernimento ou capacidade natural para prever os efeitos ou consequências dos seus actos e para avaliar ou valorar estes, bem como da liberdade de se autodeterminar em função das valorações feitas. ------------------------------------------------------------ Dito isto, resulta clara a culpa na prática dos abusos de confiança e da fraude fiscal qualificada praticados, que impende, apenas, naquele que decidiu – e executou – a apropriação ilícita dos dinheiros destinados ao demandante, bem como sobre a própria sociedade que ficou com tais importâncias ----------------------- Tais demandados, à data da prática dos factos ilícitos, possuíam em grau bastante as necessárias capacidades de entender e querer (com as especificidades próprias da actuação das sociedades comerciais) e, por conseguinte, nesses momentos relevantes eram civilmente imputáveis. ----------- Reconhece-se, ainda, a estreita conexão entre os factos praticados pelos mesmos demandados e os danos (leia-se prejuízos) da(s) vítima(s) - tão estreita que aqueles foram causa adequada destes e estes consequência também adequada daqueles-. [31] Os prejuízos patrimoniais provados (directamente emergentes dos ilícitos cometidos de forma culposa), para o demandante, foram apenas o somatório do I.V.A. não entregue ao Estado (quanto aos crimes de abuso de confiança fiscal) e ao I.V.A. ilicitamente deduzido com base nas facturas falsas (no âmbito da fraude fiscal qualificada), ou seja, um total de € 103.406,74 (cento e três mil quatrocentos e seis euros e setenta e quatro cêntimos). No tocante ao «quantum» da indemnização, rege o princípio geral contido no artigo 562º do Código Civil, que dispõe o seguinte: «Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação».---------------- Dano, é todo o prejuízo, lesão ou detrimento que uma pessoa sofra na sua pessoa ou nos seus bens: é, segundo Pereira Coelho, o prejuízo real que o lesado sofreu ”in natura” sob a forma de subtracção, deterioração ou destruição de um certo bem, corpóreo ou ideal. ---------------- Perante aquilo que acima resultou demonstrado, valoriza-se tais danos patrimoniais no montante já concretizado – não estando estes sujeitos a outros encargos legais, além de juros de mora (civis) calculados à taxa legal. --------- De todos os demandados, apenas os autores (os demandados LS e a RM S…, Lda.) dos factos ilícitos, culposos e que determinaram esse prejuízo é que serão responsáveis pelo pagamento da indemnização no montante de € 103.406,74 (cento e três mil quatrocentos e seis euros e setenta e quatro cêntimos). Os demais demandados serão absolvidos do pedido. ----------------------------- Dos juros de mora Os juros moratórios civis são devidos, a partir da data de cada um dos factos ilícitos (omissão de entrega do I.V.A. e entrega da declaração de I.V.A. falseada pela inclusão dos valores das facturas falsas) e calculados, respectivamente, sobre os montantes em causa em cada um desses ilícitos, por força do disposto nos artigos 805º, 2, c) e 806º, 1 e 2, ambos do Código Civil. Apreciação. Poderes de cognição deste tribunal. Objecto do recurso. Questões a examinar. Tendo sido documentadas, através de gravação em suporte magnético (CD) as declarações e depoimentos prestadas oralmente na audiência de julgamento, este Tribunal em princípio, pode conhecer de facto e de direito (arts.363º, 364º e 428º do CPP com as alterações introduzidas pela Lei nº48/2007 de 29/8). Todavia, o erro de julgamento e o consequente reexame da matéria de facto não é de conhecimento oficioso. Com efeito, quando o recorrente pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos prescritos no nº3 do art.412, do CPP, deve especificar: A) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; B) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, C) As provas que devem ser renovadas. Acrescenta o nº4 desse preceito, com a alteração introduzida à norma supracitada pela mencionada Lei nº48/2007, de 29/8, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações nas previstas nas alíneas a) e b) do nº3 do art.412º, fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº2 do art.364º (indicação do início e termo de cada declaração), devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. Não tendo o recorrente cumprido com aquele ónus este tribunal não pode reexaminar amplamente a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido e deste modo não pode sindicar a existência ou não de eventuais erros de julgamento. Assim, os poderes de cognição deste Tribunal ficam restringidos à matéria de direito, sem prejuízo, claro está, de conhecer da impugnação da matéria de facto mas restrita aos vícios elencados no nº2 do art. 410º, do CPP, que são até de conhecimento oficioso. Como é sobejamente sabido e constitui jurisprudência uniforme o objecto do recurso é fixado e delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação (art.412º, nº1 do CPP). Assim, no caso em apreciação as questões que delas emergem, sem prejuízo de outras de conhecimento oficioso, alinhadas por ordem preclusiva, consistem em saber: 1.º Se o processo deve ser reenviado à 1ª Instância para novo julgamento restrito aos factos alegados pelo ora recorrente no requerimento que apresentou no prazo solicitado e concedido para preparar a sua defesa relativamente à alteração não substancial de factos descritos na acusação e da sua qualificação jurídica, que lhe foi comunicada na da audiência de julgamento, produzindo-se a prova por si requerida. 2º. Se não tendo o arguido/recorrente, à data dos factos aqui em causa, a qualidade de gerente ou representante de direito da sociedade comercial por quotas RM S…, Ldª, e tendo agido como administrador/representante de facto na pratica os actos que lhe foram imputados no acórdão recorrido, deve ser absolvido dos crimes por que foi condenado em 1ª Instância; Examinemos as questões enunciadas pela ordem indicada. 1.ª Questão: Do reenvio parcial para novo julgamento dos factos alegados pelo ora recorrente no requerimento que apresentou no prazo solicitado e concedido para preparar a sua defesa relativamente à alteração não substancial de factos descritos na acusação e da sua qualificação jurídica, que lhe foi comunicada na audiência de julgamento, produzindo-se a prova por si requerida. Vejamos. Na sessão da audiência de julgamento que teve lugar em 28-06-2011, o tribunal, em cumprimento do disposto no art.358º, nºs 1 e 3 do CPP, comunicou aos arguidos e MºPº a alteração não substancial dos factos descritos na acusação e da sua qualificação jurídica. Subsequentemente o arguido LS, ora recorrente, solicitou o prazo de 5 dias para preparar a sua defesa, o que foi deferido. No prazo concedido, esse arguido, além de reafirmar que à data dos factos descritos na acusação era efectivamente ele que exercia a gestão de facto da sociedade R.M. S…, Ldª, alegou que a partir de 2006 o arguido RS, passou a tomar as rédeas da administração da empresa e com o pretexto de pagar dividas desta, alienou viaturas da empresa e transferiu para a esfera de um seu tio vários imóveis desta e um cheque no valor de € 80.000,00 o qual posteriormente se recusou a devolver ao sobrinho esses bens, pelo que foi intentada uma acção cível, que corre termos no tribunal da comarca de Tavira. Alegou ainda que o arguido R, sem o consultar vendeu apartamentos, dando ao dinheiro o destino que bem entendeu. Invocando não ter no momento em seu poder a documentação comprovativa das vendas dos imóveis efectuadas pelos seus filhos, os co-arguidos RS e RAS, bem como da instauração daquela acção, solicitou a concessão de prazo para apresentar essa mesma documentação. Por decisão proferida em 12-7-2011, registada na acta da sessão de julgamento que teve lugar nessa data, foi indeferida essa pretensão, com o fundamento de que os factos alegados pelo arguido, que este pretendia demonstrar com a junção da documentação a que alude, não tem qualquer relevância para a determinação da responsabilidade dos arguidos. Feita esta breve resenha, importa desde logo sublinhar que o recorrente não interpôs recurso dessa decisão que indeferiu o supramencionado requerimento do arguido LS, estando há muito ultrapassado o prazo que a lei concede para esse efeito, pelo que essa decisão faz caso julgado formal. Ainda assim, sempre se dirá que bem andou o tribunal “ a quo” ao indeferir a concessão de prazo para o arguido comprovar aqueles novos factos por si alegados, os quais não se vislumbra que tenham aptidão para interferir, como não interferiram, na determinação da responsabilidade criminal do arguido no âmbito dos presentes autos. Não se verifica, pois, a invocada violação do estatuído no art.340º do CPP. Com efeito, resulta do estatuído nos nºs 1 e 2 do art.340º, do CPP a consagração dos princípios da verdade e da investigação, segundo os quais é ao tribunal que compete investigar o facto sujeito a julgamento e construir por si os alicerces da sua decisão, independentemente das contribuições dadas pelos sujeitos processuais. O estabelecido no art.340º tutela o princípio da investigação para que a decisão final se conforme com a verdade material. Nos seus n°s 3 e 4 vincula-se o tribunal ao indeferimento dos requerimentos de prova nos casos aí previstos. Mas já no seu n°l se contem a estatuição e previsão de que "o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa ". No nº l do art. 340º está pois expresso o poder vinculado do tribunal (o tribunal ordena), portanto de exercício obrigatório, verificado o condicionalismo nele previsto; que a produção dos meios de prova se afigure necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. Porém, o tribunal tem o poder de apreciar o condicionalismo do exercício obrigatório daquele poder-dever no âmbito da sua livre apreciação (art. 127º do CPP). Por outro lado, o princípio da necessidade é corolário da proibição geral da prática de actos inúteis, consagrada no art.137º do CPC, aplicável ex vi art.4ºdo CPP. A motivação do requerimento de prova ao abrigo do art. 340º do CPP deverá evidenciar - sob pena de rejeição - os pressupostos de que depende a autorização de nova produção de prova, ou seja, a sua admissibilidade legal (princípio da legalidade), a sua adequação ao objecto da prova (princípio da adequação), a sua viabilidade (princípio da obtenibilidade) e a sua necessidade para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (princípio da necessidade). O árbitro dessa necessidade ou desnecessidade é o juiz da causa. Só ele tem o "poder-dever" de ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de tais meios, de acordo com o princípio da investigação, mas sempre balizado pelos princípios da necessidade, da legalidade, da adequação e da obtenibilidade. Dito de outro modo, na fase de julgamento o poder do tribunal recusar a admissão e produção de prova requerida pela acusação e pela defesa, é limitado pela sua inadmissibilidade, irrelevância ou superfluidade, inadequação, inobtenibilidade ou por ser meramente dilatória - art. 340º n.°3 e 4 do CPP. Ora, o princípio da investigação oficiosa não só está limitado pela própria lei, como condicionado pelo princípio da necessidade (e também pelos da conveniência ou da utilidade), uma vez que apenas os meios de prova cujo conhecimento se antolhe indispensável para habilitar o julgador a uma decisão devem ser produzidos por determinação daquele tribunal, quer oficiosamente, quer a requerimento das partes. No caso em apreciação, o tribunal “a quo” fundamenta basicamente o indeferimento do requerimento do arguido na desnecessidade e irrelevância da produção da prova que o arguido pretexta apresentar, tendo também em consideração o objecto do processo. Na verdade, como já atrás dissemos, os novos factos alegados pelo arguido/recorrente no mencionado requerimento não se revelam essenciais para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, ao contrário do que preconiza o recorrente, pelo que mesmo que fossem comprovados pela documentação que o arguido pretextou apresentar, nem por isso tais factos teriam aptidão para modificar a decisão tomada sobre o mérito da causa. Mas parece-nos que o recorrente, com o mesmo fundamento atrás referido, ao pedir que caso não proceda a sua absolvição, os autos sejam devolvidos à 1ªInstância para apreciação da matéria por si alegada no mencionado requerimento, implicitamente está a invocar ser insuficiente para a decisão a matéria de facto provada, ou seja, o vicio previsto na al.a) do nº2 do art.410º do CPP, o qual até é de conhecimento oficioso. Apreciemos então a questão nessa perspectiva. Como é sobejamente sabido os vícios enunciados nas alíneas a), b) e c) do nº2 do art.410º, do CPP são vícios intrínsecos da decisão, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, não sendo lícito afirmar-se a existência deles recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores, designadamente de depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento. O vício previsto na al.a), do nº2 do citado art.410º, do CPP, trata consabidamente de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, no “ Curso de Processo Penal”, Vol. III, pag.339/340 «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, que são coisas distintas e como tal não podem ser confundidas. Ora, uma decisão incorre em tal vício, quando o tribunal recorrido podendo fazê-lo deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do tribunal. A insuficiência para a decisão da matéria de facto ocorre quando da factualidade vertida na sentença se colher faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (Ac. STJ de 15/171998, proc.1075/97, acessível em www.dgsi.pt). Tal insuficiência determina a formulação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas, ou seja, quando os factos provados forem insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada. A referida insuficiência resulta do tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial; no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa (cfr.Ac.STJ de 2/6/1999, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt). Assim, um tal vício só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, o que não é manifestamente o caso. Ora atenta a materialidade apurada, acima transcrita, é manifesta a inexistência deste vício. Na verdade, examinada e revista, à luz de tais ditames e ensinamentos, o texto da sentença recorrida, não se vê, de todo em todo, que o tribunal “a quo” haja incorrido em tal vício. Com efeito, como melhor e mais detalhadamente se verá mais adiante quando tratarmos da outra questão suscitada pelo recorrente, atentando nos factos elencados como provados, deles decorre a perfectibilização subsuntiva dos elementos de facto pertinentes à responsabilidade criminal e civil que a sentença recorrida atribui ao arguido/recorrente pelos quais foi condenado na 1ª Instância, pelo que a decisão recorrida não enferma deste vício. Acresce dizer que não enfermando de algum dos outros vícios previstos no nº2 do art.410º, do CPP, tem-se por definitiva a decisão sobre a matéria de facto proferida na 1ª Instância. 2ª. Questão: Da peticionada absolvição do arguido/recorrente por a sua actuação na prática dos factos que lhe foram imputados ter sido na qualidade de representante de facto da sociedade arguida RM S…, Ldª. O arguido/recorrente peticiona a sua absolvição da prática dos crimes de abuso de confiança fiscal e fraude fiscal pelos quais foi condenado no acórdão recorrido, por à data dos factos que aqui estão em causa, não ser gerente ou representante de direito daquela sociedade comercial e a sua descrita e apurada actuação lhe ser imputada apenas à titulo de gerente de facto, que assumiu, com o consentimento tácito dos seus filhos RS e RAS, estes então gerentes de direito da referida sociedade. Vejamos. Como é sabido as pessoas colectivas, entres as quais se inclui as sociedades comerciais, não tem vontade própria, emergindo esta da vontade dos seus órgãos de gestão e das pessoas com poder para a gerir, administrar e obrigar. No caso das sociedades comerciais por quotas, estas são administradas e representadas por um ou mais gerentes, que são designados no contrato de sociedade ou eleitos posteriormente por deliberação dos sócios, se não estiver prevista no contrato outra forma de designação (art.252º, nºs 1 e 2, do Código das Sociedades Comerciais). Entre outros, estão sujeitos a registo a constituição das sociedade e a respectiva gerência ou administração, presumindo-se que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que está definida no registo. O registo comercial destina-se a dar publicidade sobre a situação das sociedades, tendo em vista a segurança do comércio jurídico. A certidão permanente do registo comercial junta a fls.30 a 32, do I vol, fls.543 a 548 e 674 a 679 do II vol, cuja autenticidade não foi posta em causa, nomeadamente através da arguição da sua falsidade e constituindo esta documento autêntico, faz prova plena dos factos nela atestados. Resulta desse documento que a sociedade R,M.S… Ldª, com o número de pessoa colectiva ----, sociedade por quotas, tem por objecto social a construção civil e obras públicas; compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim; promoção imobiliária; gestão e administração de imóveis, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Tavira e desde a sua constituição em 2002 até 2009 teve como sócios e gerentes RS e RAS, os quais em 13-11-2007 renunciaram à gerência e transmitiram as suas quotas a LS. Assim, é irrefutável que à data dos factos, isto é, em Junho, Julho e Dezembro de 2005 e em Janeiro de 2006, o arguido/recorrente LS não era gerente de direito da sociedade comercial por quotas R,M.S… Ldª. Nessa época eram gerentes da sociedade os seus filhos RS e RAS, que foram absolvidos dos crimes que lhes eram imputados, por não se ter provado que tivessem tido qualquer participação efectiva e consciente por parte daqueles arguidos RS e RAS na gestão financeira da empresa, nem nas condutas provadas do co-arguido LS e também não se ter provado qualquer forma de comparticipação daqueles na conduta deste. Mas decorre da factualidade dada como provada no acórdão recorrido que à data dos factos que aqui estão em causa era o arguido LS quem geria, de facto essa empresa e que no exercício desta actividade, era este arguido quem, em nome da mesma, designadamente, recebia dinheiro dos clientes, preenchia as facturas e os recibos correspondentes, afectava os meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, pagava aos fornecedores, sendo o responsável pelo apuramento e pagamento dos impostos devidos, designadamente o I.V.A. Da materialidade dada como provada não emerge que tais poderes lhe tenham sido conferidos nos termos definidos estatutariamente e por mandato formalizado através de qualquer instrumento legal. Mesmo assim e admitindo até, como alega o recorrente, que a assunção por ele de tais poderes resultou de um consentimento tácito dos seus filhos, à data sócios e gerentes da sociedade, tal circunstância, ao contrário do que ele defende, não exclui a sua responsabilidade penal. Com efeito, tal circunstância não afasta a sua responsabilidade penal individual por actuação funcional e actuação em nome e representação da sociedade comercial R,M.S… Ldª. Na verdade sobre a actuação em nome de outrem o art.6º do RGIT, à semelhança do que estatui o art.12º do Código Penal, estabelece o seguinte quadro normativo: 1. Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal exija: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado. 2. O disposto no numero anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes. (sublinhados e negrito nossos). Ora, a lei é clara e não deixa margem para qualquer dúvida, no sentido de que o representante voluntário da sociedade, como é a situação relativa à actuação do arguido/recorrente LS nos termos apurados no acórdão recorrido, responsabiliza-o penalmente, a tal não obstando sequer a circunstância por si alegada de os poderes que assumiu relativos à administração da sociedade R,M.S…, Ldª. lhe não terem sido conferidos nos termos definidos estatutariamente e por mandato formalizado através de qualquer instrumento legal, de acordo com o disposto no nº2 do citado preceito, que prescreve de forma insofismável que a atribuição dos poderes de representação não necessita de ser formal. E também é irrelevante o facto dele não ter retirado qualquer benefício em proveito próprio. Na verdade, por um lado, o agente que actua funcionalmente não realiza um interesse próprio, mas o da entidade em cujo interesse age. Por outro, as normas tipificadoras dos crimes em causa – abuso de confiança fiscal e fraude fiscal – são dirigidas a todos os que podem realizar a conduta proibida, independentemente dos interesses cuja realização visam satisfazer. Em matéria das infracções fiscais o nosso ordenamento jurídico consagrou o princípio da responsabilidade penal cumulativa das pessoas colectivas, designadamente das sociedades e dos seus administradores e representantes (art.7º do RGIT). Mas, como dissemos, mesmo que a lei exija como elemento do tipo determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na sociedade ou quando o agente pratique o facto para a realização de um interesse próprio e esse interesse é o da sociedade, mesmo nessas situações o mencionado art.6º do RGIT estende a responsabilidade penal ao agente que actua como administrador da pessoa colectiva ou em sua representação. É que a vontade da pessoa colectiva não se confunde com a vontade dos titulares dos seus órgãos ou representantes, embora a pressuponha na sua formação, mantendo, contudo, a vontade individual a sua autonomia. Como é sublinhado por André Teixeira dos Santos, “ O Crime de Fraude Fiscal”, pp. 264/265 «tanto na representação legal, como na representação voluntária, o representante tem de cumprir os deveres extra-penais tributários que competiriam ao representado … encontrando-se não só adstrito aos deveres de verdade e de transparência fiscais, como também numa situação privilegiada de “domínio” do facto criminoso … não exigindo o tipo (fraude fiscal) que a vantagem patrimonial beneficie o agente do crime». Acrescenta ainda este autor (Ob cit. pp. 264/265) que à semelhança do que acontece no art.12º do C. Penal, o art.6º, nº1 do RGIT prevê a extensão da punibilidade em moldes de responsabilizar criminalmente o representante legal ou voluntario mesmo nos crimes específicos (…), sendo o critério que fundamenta a ampliação do circulo de sujeitos activos possíveis do crime relativamente aos representantes reside em o instituto da representação de proximidade material do representante em relação ao bem jurídico de modo a que fique em condições de realizar plenamente o tipo de ilícito, não obstante ser um crime especifico. Por outras palavras, a representação permite a existência de uma identidade da situação do intraneus com a do representante que permite a este agredir o bem jurídico no mesmo modo privilegiado que o sujeito passivo do imposto. Tese que é corroborada pelo nº2 do art.6º do RGIT ao prever que a cláusula de extensão da punibilidade tem aplicação ainda que “ seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes”». Assim, o administrador ou representante de facto - como é a situação que decorre da materialidade apurada no acórdão recorrido relativamente à actuação do arguido/recorrente LS – ou seja aquele que exerce efectivamente o poder de administração da empresa, ainda que careça de legitimidade para tal, responde como se fora administrador de direito, por força do art.6º do RGIT, a tal não obstando sequer a circunstância de os poderes que assumiu relativos à administração da sociedade R,M.S…, Ldª. não lhe terem sido conferidos nos termos definidos estatutariamente e por mandato formalizado através de qualquer instrumento legal e de não ter retirado qualquer benefício em proveito próprio. Por todo o exposto, também neste conspecto, não assiste razão ao recorrente, falecendo assim fundamento à sua impetrada absolvição. Relativamente à afirmação do recorrente de que a condenação nos moldes em que se encontra decidida é insusceptível de por si poder ser cumprida, convirá dizer para finalizarmos, que a condição imposta para a suspensão da execução da pena de prisão, é obrigatória nos termos prescritos no art.14º do RGIT, sendo que por mais de uma vez o Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se sobre se essa norma seria violadora do principio da igualdade constante do art.13º da CRP, na medida em que importa a imposição de uma obrigação que pode ser impeditiva da efectividade da suspensão da execução da pena de prisão, apenas em razão da insuficiência económica do condenado para satisfazer essa obrigação, ou por colidir com princípios da culpa, adequação e proporcionalidade, concluindo pela sua conformidade constitucional, como se pode ver dos acórdãos publicado no Diário da República, II série n.º 150, de 02 de Julho de 2003, páginas 9872 a 9879; Ac Tc 256/03, de 21-05 e Ac.Tc nº29/07, DR nº40, serie II, de 2007-02-26., disponíveis também em www.tribunalconstitucional.pt Para além da mencionada questão da desconformidade deste regime (que supõe a obrigatoriedade da sujeição da suspensão da pena de prisão ao pagamento das quantias em causa, independentemente da situação económica do condenado) com os referidos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da necessidade e proporcionalidade da pena, que foi já objecto de várias decisões do Tribunal Constitucional no sentido da conformidade, este tem salientado, em apoio dessa posição, o facto de ser sempre possível a alteração para melhor da situação económica do condenado e, sobretudo, o facto de a possível revogação da suspensão da pena pelo não pagamento nunca ser automática, mas depender sempre de uma avaliação judicial da culpa do condenado, não podendo um incumprimento não culposo ser fundamento de revogação dessa suspensão. Neste sentido podem ver-se, entre outros, mais os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional nº 335/03, 376/03, 500/05, 309/06, 543/06, 61/07, 360/07, 377/07, 327/08, 427/08, 563/08, 244/09, 556/09, 587/09 e 237/11, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt Se o incumprimento da obrigação imposta como condição para a suspensão da execução da pena de prisão, se vier a verificar, só nessa altura o tribunal poderá avaliar a situação concreta e decidir em conformidade, pelo que por ora é prematuro emitir qualquer outra declaração. Nos termos do disposto no artigo 14º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, rectius, do trânsito em julgado da decisão condenatória, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa. Como os prazos para cumprimento da obrigação a que ficou condicionada a suspensão da execução da pena imposta ao arguido/recorrente, foram estabelecidos sem levar em consideração o trânsito em julgado do acórdão recorrido, encontrando-se neste momento os dois primeiros já ultrapassados, como muito bem observa a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, impõe-se fazer uma correcção modificativa ao que consta da parte final do titulo “Da suspensão da execução da pena de prisão” e do ponto II do dispositivo, no que respeita unicamente aos prazos fixados. Assim, o arguido LS deverá depositar as quantias fixadas no acórdão recorridos nos seguintes prazos: 1º) € 5.000,00 no prazo de seis (6) meses após o trânsito em julgado do acórdão; 2º) € 25.000,00 no prazo de um (1) ano, contado a partir do termo do prazo referido no número anterior; 3º) € 25.000,00 no prazo de um (1) ano, contado a partir do termo do prazo referido no número anterior; 4º) € 25.000,00 no prazo de um (1) ano, contado a partir do termo do prazo referido no número anterior; e 5º) O remanescente no prazo de um (1) ano, contado a partir do termo do prazo referido no número anterior. Por todo o exposto e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, o recurso terá de ser julgado improcedente. Consequentemente, com excepção dos prazos estabelecidos na parte final do título” Da suspensão da execução da pena de prisão” e no ponto II do dispositivo, que são alterados nos termos supramencionados, mantemos o acórdão recorrido. Em resultado da alteração dos mencionados prazos, deverá na 1ª Instância ser ajustado o ordenado na parte final do ponto VIII do dispositivo do acórdão recorrido. DECISÃO. Nestes termos e com tais fundamentos, negamos provimento ao recurso. Com excepção dos prazos estabelecidos na parte final do título” Da suspensão da execução da pena de prisão” e no ponto II do dispositivo, que são alterados nos termos supramencionados, mantemos o acórdão recorrido. Em resultado da alteração dos mencionados prazos, deverá na 1ª Instância ser ajustado o ordenado na parte final do ponto VIII do dispositivo do acórdão recorrido. Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs. Évora, 18 de Junho de 2013. (Elaborado e integralmente revisto pelo relator). GILBERTO DA CUNHA JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO __________________________________________________ [1] - Sumariado pelo relator. [2] Não se provou que a vantagem real fosse no montante de € 31.913,75, contrariamente ao referido na douta acusação, na medida em que este valor foi obtido mediante a aplicação de métodos indirectos, nos termos do disposto no artigo. 90º da L.G.T., conforme decorre do teor da folha 149, incluída no relatório de inspecção tributária junto aos autos, que constitui prova documental confirmada em julgamento pela testemunha inspectora tributária MC. [3] Não se provou que o crédito indevido de I.V.A. fosse de € 50.505, por não ser esse o valor da soma do IVA incluído nas facturas em causa. [4] Não se provou, ainda, que da conduta apurada tenham resultado para o Estado, além dos valores considerados provados "danos avaliados em € 163.670,49" [vide o articulado (artigo 1º) respeitante ao pedido de indemnização civil], na medida em que esse valor não resultou da prova, designadamente documental, analisada em julgamento – conforme se depreende, também, das notas anteriores -.. [5] Não se provou que a emissão e entrega das facturas tenha sido efectuada pela arguida RK, nem que a mesma tenha sido efectuada aos co-arguidos RS e RAS e/ou que estes tenham tido conhecimento dessas facturas, uma vez que nenhum meio concreto de prova foi produzido em julgamento que permitisse demonstrar essa realidade, além da valoração dos meios concretos de prova analisados na fundamentação da convicção do tribunal plasmada neste acórdão, referente aos factos provados 12 a 16. [6] Não se provou que tenha sido a arguida RK a entregar-lhe essas facturas em branco, nem que estivessem previamente assinadas. Também não se provou que os co-arguidos RS e RAS alguma vez tenham estado na posse de facturas em branco da empresa «R. Unipessoal, Lda.» - vide, a este respeito, a fundamentação constante na nota 4 -. [7] Não se provou qualquer participação efectiva e consciente por parte dos arguidos RS e RAS na gestão financeira da empresa, nem nas condutas provadas do co-arguido LS, uma vez que isso não resultou de qualquer meio concreto de prova produzido em julgamento, tendo a mesma sido negada, aliás, pelas declarações produzidas em julgamento pelos co-arguidos em questão. [8] Não se provou qualquer forma de comparticipação dos co-arguidos RK, RS e RAS, nem um envolvimento efectivo e real da empresa «R… Unipessoal, Lda.» na conduta do arguido LS uma vez que nenhum meio concreto de prova foi produzido em julgamento que permitisse demonstrar essa realidade, além da valoração dos meios concretos de prova analisados na fundamentação da convicção do tribunal plasmada neste acórdão, referente aos factos provados 12 a 16. [9] Estes antecedentes criminais encontram-se averbados no certificado de registo criminal junto aos autos a folhas 696 a 704. [10] O fenómeno da comunicação que acontece na produção da prova oral extravasa, de forma manifesta, as meras palavras proferidas, passando, igualmente, pela linguagem corporal, incluindo a forma de olhar, a forma do discurso, a reacção física visível às perguntas e à forma como é produzida a prova na sua presença e a outros aspectos que, no seu conjunto, permitem apreender os factos de forma objectiva. [11] Decisão publicada no B.M.J., nº 358, pág. 267. [12] Apud Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado, 12ª Edição, 1998, p. 154. [13] Faria Costa, in Jornadas de Direito Criminal, C. E. J., pág. 182. [14] Ibidem. [15] A Teoria do Concurso em Direito Criminal I - Unidade e Pluralidade de Infracções, pág. 252. [16] Como se depreende do exposto, para que os factos possam ser unificados num crime continuado é necessário que os diversos crimes tenham lugar “no quadro da solicitação de uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente”. Este último requisito, com incidências de carácter objectivo e subjectivo, constitui o elemento que permite distinguir as situações de crime continuado das de concurso de crimes. Essencial à “continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com a norma” (Eduardo Correia, Direito Criminal, II, pág. 209). Não se apurou, por exemplo, uma situação que, a provar-se, poderia integrar essa condição e que se encontra vertida numa referência doutrinária de Susana Aires de Sousa, in Os Crimes Fiscais, pág. 143, que identifica uma existência de crime continuado quando “dificuldades económicas graves e prolongadas põem em causa a continuação da actividade empresarial”. [17] Na expressão de Figueiredo Dias e Costa Andrade, no artigo «O crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário português» in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, VI (1996), pág. 81. [18] No artigo «Direito Penal e Estado – de-Direito Material» in Revista de Direito Penal, 1982, pág. 43 - apud Costa Andrade , «A nova lei dos crimes contra a economia à luz do conceito de «bem jurídico» in Direito Penal Económico e Europeu – Textos Doutrinários I, Coimbra, 1998, pág. 401. [19] “Num como no outro trata-se de bens jurídicos e, portanto, de uma ordem legal análoga à ordem axiológica constitucional. Só que os bens jurídicos do direito penal de justiça se relacionam com o livre desenvolvimento de cada homem como tal, enquanto os do direito penal secundário se relacionam com a actuação da personalidade do homem enquanto fenómeno social, em comunidade e em dependência recíproca dela”. [20] Augusto Silva Santos, «Os Crimes de Fraude Fiscal e de Abuso de Confiança Fiscal: Alguns Aspectos Dogmáticos e Político-Criminais» in Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal n.º 394, Abril/Junho 1999, pág. 46. [21] “O ilícito penal fiscal está estruturado em torno da ofensa dirigida às receitas fiscais do Estado, proveniente da violação de deveres de colaboração do contribuinte respeitantes à obrigação tributária principal. Esta estrutura encerra, pois, níveis e conteúdos distintos: o bem jurídico protegido é constituído pelo património fiscal do Estado como instrumento da política financeira e distributiva (v. art. 81.º e 103.º CRP) enquanto os deveres de colaboração formam o suporte normativo que assegura a protecção do bem. Deste modo, o primeiro aspecto prende-se com o desvalor do resultado, significando o segundo o desvalor da acção das incriminações fiscais”. [22] O reconhecimento de que o pagamento de impostos e tributos parafiscais relaciona-se não só com a satisfação das necessidades financeiras do Estado, mas também e sobretudo com a realização da justiça distributiva, tendo em conta as necessidades de financiamento das actividades sociais do Estado, com vista à progressiva diminuição das desigualdades sociais e elevação dos níveis de bem-estar da população em geral, tem contribuído para a crescente consciência da eticização e correspondente suporte axiológico dos crimes fiscais, acentuando o desvalor ético-social destes ilícitos. [23] Augusto Silva Dias, «O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro» in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários II, Coimbra Editora, 1999, pág. 245. [24] lbidem, a págs. 331-333. [25] Considere-se, a este respeito, o entendimento expresso por Jescheck, «in» Tratado de Derecho Penal», Parte General, II, pág. 1194, cujo teor se pode traduzir da seguinte forma: «o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena». Movido por concepção semelhante, o Juiz Conselheiro Maia Gonçalves, em anotação ao art. 72º do Código Penal anotado, da sua autoria, refere o seguinte: «a culpa do agente não é susceptível de uma medida exacta e, por isso, ao julgador é dada uma certa elasticidade na respectiva apreciação, elasticidade em que pode e, portanto, deve levar em conta as exigências de prevenção de futuros crimes». Recorda-se, a propósito, que o princípio da culpa tem protecção normativa constitucional, decorrendo da dignidade da pessoa humana (art. 1º da Constituição da República Portuguesa) e do direito à liberdade (art. 27º, 1 do mesmo texto legal), conforme tem sido realçado pela doutrina – neste sentido, Maria Fernanda Palma, «Constituição e Direito Penal. As questões inevitáveis» in Perspectivas Constitucionais – Nos 20 anos da Constituição de 1976, vol. II, Coimbra, 1997, a págs. 234 e Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, vol. III, Lisboa, 1999, a págs. 25. No mesmo sentido tem-se pronunciado a jurisprudência do Tribunal Constitucional: Acórdãos números 663/98, in Diário da República, II Série, de 15 de Janeiro de 1999, 89/2000, in Diário da República, II Série, de 4 de Outubro de 2000 e 202/2000, in Diário da República, II Série, de 11 de Outubro de 2000. Como refere o Professor Figueiredo Dias, in loc cit., a págs. 215, “Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligado ao mandamento incondicional do respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção”. Considera-se errada a concepção segundo a qual é dado previamente ao Juiz, antes da consideração da culpa e da prevenção, um «ponto» médio (ou outro) da moldura penal, donde aquela deve partir (concepção que recebeu algum acolhimento da jurisprudência nacional - v.g., entre outros, o Ac. S.T.J., 85.11.13, in B.M.J., 351º,-211 -. Como defende a Professora Anabela Miranda Rodrigues, in A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, a págs. 142, “o Juiz deve determinar o quantum exacto da pena em função da culpa e da prevenção e dos elementos para ela relevantes”. «Vide», a este propósito, com particular interesse, ainda, o Ac. do STJ, datado de 24 de Fevereiro de 1988, in B.M.J., 374º,-229, para além dos seguintes autores: Professor Mezger, «in» Tratado de Derecho Penal, trad. espanhola, t. II, a págs. 429; Juiz-Conselheiro Adelino Robalo Cordeiro, «in», “Escolha e medida da pena”, Jornadas de Direito Criminal, Fase I, C.E.J., a págs. 237 e segs. e “Moldura penal abstracta, pena concreta, escolha da pena”, «in» Textos, I, 1990-91, C.E.J., a págs. 161 e seguintes. [26] Como é sabido, existem várias «fontes» de obrigações. O Código Civil trata de algumas delas no Cap. II do Livro II (contratos, negócios unilaterais, gestão de negócios enriquecimento sem causa e responsabilidade civil). Também existem outras fontes de obrigações, bem distintas, como é o caso das relações tributárias. [27] Citando o teor da fundamentação do Assento 7/99 do STJ (in Diário da República, Iª Série-A, de 3 de Agosto de 1999), o art. 129º do Código Penal “remete para o art. 483º do Cod. Civil tratando da regulação da indemnização de perdas e danos emergentes do crime”. “A indemnização civil por perdas e danos que interessa ao direito penal só pode consistir na indemnização de perdas e danos emergentes do crime, excluindo-se portanto e claramente, a indemnização que resulte da responsabilidade contratual”. Daqui resultam excluídas outras fontes das obrigações, como é o caso, por exemplo, das relações tributárias. [28] Os factos geradores da obrigação da indemnizar e da obrigação tributária podem ser parcialmente coincidentes, mas não podem ser confundidos os seus fins e regimes. [29] Ao nível da doutrina, veja-se, entre outros, o Professor Antunes Varela, «in» Das Obrigações em Geral, 2ª edição, a págs. 350 e seguintes e o Professor Mota Pinto, «in» Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, a páginas 115. [30] Ibidem, a págs. 756. [31] Ibidem, a págs. 410.