Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2641/15.2T8PTM.E1 |  |
RESIDÊNCIA ALTERNADA
O regime de residência alternada (em que menor passa períodos iguais, ou tendencialmente iguais, com cada um dos progenitores) deve ser ponderada em concreto pois inexistindo uma situação ideal (vivência conjunta com ambos os progenitores) é preciso avaliar as vantagens e desvantagens para a menor – em concreto -de todas as possibilidades em causa, avaliando a vivência de facto que precede a tomada de decisão (qualidade, consistência e duração), a vontade da criança em conjugação com a sua idade da criança, a sua ligação afetiva com ambos os progenitores e a disponibilidade dos pais para manterem contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe.
Acordam os juízes da secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
1 – Relatório.
BB intentou a presente ação de regulação das responsabilidades parentais, relativamente à filha CC, contra DD.
Foi realizada conferência de pais na qual ambos compareceram.
Em conferência de pais foi ouvida a psicóloga, que na altura acompanhava a menor, e os avós paternos.
Foi definido o regime provisório, com fixação da residência da criança provisoriamente junto da mãe.
Procedeu-se à audição técnica especializada, e, na sequência da mesma, em 8 de Junho de 2016, alterou-se o regime provisório, tendo-se fixado, provisoriamente, a residência da criança em semanas alternadas junto de cada um dos progenitores.
Suspendeu-se o processo por seis meses mantendo-lhe o acompanhamento da situação pelo técnico do CDSS de Faro.
Na sequência de nova conferência de pais, e das posições assumidas por estes, determinou-se a realização de uma perícia de avaliação psicológica da criança da criança na sua relação com ambos os pais.
Realizada a perícia, ambos os progenitores apresentaram alegações.
Procedeu-se a julgamento, tendo sido ouvida a menor.
Foi proferida sentença que fixou o seguinte regime:
«1. Exercício das responsabilidades parentais:
a) A menor fica confiada aos cuidados de ambos os pais, passando a residir em semanas alternadas com cada um dos progenitores, para o efeito um dos progenitores deixa a menor na escola na segunda-feira e o outro recolhe-a, nesse mesmo local, no final das actividades lectivas desse dia, passando com este a semana seguinte;
b) O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da menor são exercidas por aquele com quem a menor se encontre, sem prejuízo da obrigação de informação ao outro especialmente das questões relativas às actividades escolares e saúde da filha;
c) O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da menor são decididas de comum acordo por ambos os progenitores, salvo caso de urgência manifesta;
d) Os pais deverão decidir de comum acordo as actividades extracurriculares e lúdicas que a criança deverá frequentar a partir de Setembro de 2018, obrigando-se a cumprir com as actividades acordadas nas respectivas semanas.
2. Épocas festivas:
a) A menor deverá passar o Natal com um dos progenitores e a passagem do ano com o outro, alternando anualmente;
b) No dia de aniversário da menor esta deverá tomar uma refeição principal (almoço/jantar) com cada um dos progenitores;
c) A menor passará com o pai o dia do pai e o aniversário deste e com a mãe o dia da mãe e o aniversário desta, ainda que esteja na semana do outro progenitor.
3. Alimentos:
a) Cada um dos pais assegurará as despesas da criança no tempo que o tem consigo, repartindo na proporção de ½ as despesas médicas e escolares e despesas com actividades extracurriculares em que inscrevam a filha de comum acordo, devendo acertar as contas relativas a estas despesas no final de cada mês.»
Inconformada com tal decisão, veio a progenitora interpor recurso contra a mesma, apresentando as seguintes as conclusões do recurso (transcrição):
«A - Iniciaram-se os presentes autos com um pedido formulado pelo progenitor da menor, CC. No âmbito deste solicitava o progenitor a alteração da fixação da residência da menor, de modo a que deixasse de vigorar o regime de guarda partilhada e fosse alterado também o regime de visitas e fixada a pensão de alimentos, passando a menor a residir com o requerente.
B - No decurso do processo, a ora recorrente acabou por, devido à insistência da filha menor, requerer também ela que a menor passasse a residir com ela em vez de com o pai.
C - Realizou-se o julgamento e o tribunal recorrido manteve a guarda partilhada da menor nos termos anteriormente fixados.
D - Inconformada a recorrente veio interpor o presente recurso, pois entende que há alguns factos incorrectamente julgados, mas há sobretudo um ponto concreto (nº 4 dos factos não provados) que foi incorrectamente julgado.
E - Em face disso apresentou a sua motivação, transcreveu os depoimentos e as declarações dos vários intervenientes e continua a entender, salvo o devido respeito, que lhe assiste razão, pois o tribunal recorrido julgou incorrectamente alguns factos.
F - A título de exemplo, o tribunal valorou acima de tudo o depoimento da psicóloga, dra Vera C… por ser a que mais tempo acompanha a menor.
G - No entanto, na motivação apresentada consta diversa prova que permite com grande fiabilidade perceber que a referida psicóloga tentou por diversas vezes levar a menor a dizer e fazer várias coisas que ela não queria.
H - O progenitor levava a menor todos os sábados à psicóloga, mesmo sem esta aparentar ou denotar qualquer problema, com o intuito de a persuadir a dizer aquilo que ele e a sua mãe (avó) queriam.
I - Aliás, o progenitor que inicialmente pedia a guarda da menor, termina este processo a pedir que se mantenha o regime que estava anteriormente fixado quando percebeu que os seus intentos não iriam ser alcançados e podia até a menor passar a viver com a recorrente.
J - A recorrente, face à prova produzida, ficou inconformada com a decisão e dela veio interpor o presente recurso com o qual pretende ver reapreciada a decisão proferida pelo tribunal recorrido.
K - Há pontos da matéria assente que a recorrente entende, salvo o devido respeito, que foram incorrectamente julgados e que impunham decisão diferente, conforme consta mais detalhadamente da motivação.
L - Há ainda pontos da matéria considera como não provada que a recorrente entende também que foram incorrectamente julgados e impunham uma decisão diversa, conforme consta mais detalhadamente da motivação.
M - Apresentou as provas nas quais baseia a sua discordância para com o tribunal recorrido e porque entende que foram julgados incorrectamente e que tais factos impunham essas alterações.
N - Apresentou as provas que entende que não foram correctamente julgadas e tentou demonstrar em que sentido, na sua modesta opinião, deviam ter sido decididas as provas obtidas, tudo conforme consta mais detalhadamente da motivação acima apresentada.
O - Transcreveu diversos depoimentos ou declarações no sentido de provar os seus pontos de vista.
P - Entende ainda que o tribunal recorrido devia ter-se socorrido do apoio de um psicólogo para poder ajuizar adequadamente as declarações prestadas pela menor que foram longas (cerca de 45 minutos) e acabaram por confundir e baralhar a menor, faltando o apoio de alguém especializado para ajudar o tribunal.
Q - A recorrente pugna para que o ponto nº 4 dos factos considerados como não provados seja reapreciada e, em consequência disso, o tribunal de recurso considere como esses factos como provados e altere a decisão proferida nos termos acima peticionados na motivação.
R - Em face de toda esta prova clara, inequívoca e determinada, entende a recorrente que este ponto nº 4 dos factos considerados como não provados deveria antes, face à prova produzida em audiência de julgamento, ser considerada como provada, pois foi, salvo melhor opinião, incorrectamente julgada, pelo que, nos termos do disposto no artº 640º nº1 al. a) merece reparo.
S - O ponto nº 4 dos factos considerados como não provados impõem decisão diversa da recorrida, o qual merece e deve ser alterado em função quer da prova produzida e analisada em audiência de julgamento, quer ainda na documentação constante dos autos.
T - Em consequência dessa alteração, devem as responsabilidades parentais da menor CC serem alteradas e a guarda da menor ficar confiada à guarda da recorrente.
U - Ao actuar como actuou o tribunal recorrido violou o artigo 12º e 40º e não andou bem ao aplicar, no sentido que aplicou esses normativos legais.
V - Pelos motivos supra expostos requer-se a alteração/revogação da douta sentença no termos acima peticionados de modo que a menor fique confiada à guarda da progenitora e aqui recorrente.
W - A recorrente pugna para que o venerando tribunal da relação de Évora reaprecie a douta decisão do tribunal “a quo” e pugna ainda para que seja alterada a decisão no sentido peticionado pela recorrente.
X - Pelos motivos supra expostos requer-se, mui respeitosamente a V. Exª, a alteração da douta sentença no termos acima peticionados de modo que a menor fique confiada à guarda da recorrente.
TERMOS EM QUE:
Deve a presente decisão ser alterada com base nas provas e documentos supra analisados e, em consequência disso, devem os concretos pontos analisados serem alterados em conformidade e a decisão recorrida alterada por outra que ordene a alteração da guarda partilhada da menor e a confie à recorrente. Porém V. Excelências decidirão como de costume.
Não há contra-alegações.
Na resposta o MP conclui da seguinte forma (transcrição):
«III. 1.º A recorrente não se conforma com a decisão recorrida, que regulou o exercício das responsabilidades parentais a sua filha menor, CC, de 7 anos de idade, nos termos da qual, a menor foi confiada à guarda e cuidados de ambos os pais, passando a residir em semanas alternadas com cada um deles.
2.º Pretende ver reapreciada a matéria de facto fixada, designadamente o ponto nº 4 dos factos considerados como não provados, que em seu entender foi incorrectamente julgado, impondo decisão diversa, ou seja, que a criança fosse entregue à guarda e cuidados da mãe com ela se fixando a residência da menor CC.
3º Invoca que o tribunal recorrido violou o artigo 12º e 40º e que não andou bem ao aplicar, no sentido que aplicou esses normativos legais.
4º Segundo a recorrente, face à prova produzida, nomeadamente, ao depoimento da criança, aquele facto não provado – “4. A menor pretenda ficar com a mãe mas a sua vontade seja manipulada pelo pai e pela avó paterna com o apoio da psicóloga.” - deverá ser considerado como provado, e em consequência dessa alteração, ser proferida decisão que acolha a sua pretensão.
5º Contrariamente ao que defende, o tribunal recorrido apreciou a prova de acordo com os princípios e normas legais aplicáveis, designadamente, no que aos depoimentos prestados concerne, segundo o princípio da livre apreciação da prova, decidindo segundo a convicção formada acerca de cada facto, de acordo com o previsto no art. 605 nº 5 do C.P.C. aplicável ex vi do disposto no art. 33º do RGPTC.
6º Trata-se de um processo de jurisdição voluntária, da previsão normativa do artigo 12º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (aprovado pela Lei nº 141/2015 de 8 de Setembro), e 986º e segts. do C.P.C. em que, nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo ser adoptada em cada caso a solução que se julgue mais conveniente e oportuna em defesa do superior interesse da criança.
7º A criança foi ouvida, observando-se o disposto no art. 5º do RGPTC. Nos termos do referido preceito legal – nº 1 – a criança tem direito a ser ouvida, devendo a sua opinião ser tida em consideração pelo tribunal na determinação do seu superior interesse, o que sucedeu, no caso, tal como resulta da fundamentação da sentença recorrida.
8º Porém, ainda que a criança no seu depoimento tivesse expressado a sua vontade de viver com a mãe, o que não aconteceu, o facto de o tribunal dever ter em consideração a sua opinião na determinação do seu superior interesse, não significa que o tribunal venha a decidir de acordo com essa mesma opinião, designadamente, quando a mesma se afirma contrária aos seus interesses, pelo que, não se pode confundir o direito de audição, com o direito de decisão, conforme pretende fazer crer a recorrente.
9º Ainda que assim fosse, reiterando-se que tal não sucedeu no caso, mesmo que se considerasse provado o ponto de facto impugnado, dele não seria consequência automática, a alteração da decisão de regulação das responsabilidades parentais no sentido pretendido pela recorrente.
10º Na verdade, além do depoimento da criança, o tribunal, como aliás, não podia deixar de fazer, formou a sua convicção com base nas declarações dos pais, e nos depoimentos das testemunhas ouvidas, designadamente, da Dra. Vera C…, psicóloga que acompanha a menor há cerca de três anos, depoimentos conjugados com os documentos juntos aos autos analisados e apreciados na sua globalidade, não havendo qualquer prova que ponha em causa o julgamento do ponto 4.
11º Quer do depoimento da criança, quer da demais prova produzida, resulta que a mesma tem relação de proximidade e afecto com ambos os pais, que quer estar com ambos, e que se encontra bem inserida nos dois agregados, onde tem vindo a residir às semanas, desde 8 de Junho de 2016, ou seja, há mais de dois anos, mostrando-se desde aí, muito mais organizada e tranquila, tendo a residência alternada contribuído para uma maior estabilidade.
12º No seu depoimento, com a espontaneidade que a caracteriza, e mesmo sem lhe ser perguntado, referiu que era a mãe que escolhia praticamente tudo, jardim de infância, escola, actividades, deixando transparecer que não era isso que queria, que os pais não se entendiam, que gostava que dialogassem.
A propósito do tempo em que passava apenas fins de semana com o pai, declarou:
- “ eu já tive isso e não gostei, ia só aos fins de semana para o meu pai e não gostava, eu queria ir quando eu quisesse“ mas “ eu desde pequena que digo ao meu pai e à minha mãe o que quero. Mas eles dizem, isso não existe”; A Drª. Vera também diz “escolhe aquilo que tu queres, mas eu digo e ela diz o mesmo, isso não existe”.
13º Quando lhe foi explicado pela Mmª. Juiz que, de facto, as soluções legais, não previam que fosse como ela queria (já que os pais não dialogam, nem se esforçam por arranjar formas de entendimento quanto a muitas das questões (escola, actividades e convívios), a menor rapidamente percebeu, o porquê de todos lhe dizerem “isso não existe”, concluindo que ninguém lhe tinha explicado isso assim antes.
14º Já no final do depoimento, quando a Mª. Juiz lhe perguntou: Agora, estás uma semana com o pai e outra com a mãe. Sabes quem decidiu isso? Resposta da criança – “Não”. Mmª Juiz – “ Fui eu. Estás muito zangada comigo”? Menor – “ Uf, não estou zangada, porque você tirou-me de uma fase complicada, foi um alívio, sim, foi um alívio”! Mmª. Juiz: “ E se ficares só com a tua mãe”? Menor – “ Ainda piora, isto tem sido uma confusão, desde os 3 anos! Estou bem assim! Mmª. Juiz: - Se voltasses ao sistema anterior… Menor – “Estou muito melhor agora! Obrigada, Obrigada!”.
15º O depoimento da criança, não só foi absolutamente esclarecedor, para o tribunal, contrariamente, ao que alega a recorrente, como não contrariou ou por qualquer forma pôs em causa o que resultara das demais provas produzidas, relativamente ao que, no caso, é o superior interesse da criança.
16º Assim, ao julgar aquele facto como não provado, o tribunal apreciou e valorou a totalidade da prova produzida, pelo que, esse ponto de facto, à semelhança da demais matéria dada como assente, foi correctamente julgado, contrariamente ao que defende a recorrente.
17º E se alguma dúvida houvesse, ouvido integralmente o depoimento da criança, depressa se chega à conclusão que a recorrente não tem razão, porquanto não é verdade que do mesmo decorra que a menor tenha manifestado ao longo do mesmo, preferência em residir com a mãe.
18º A sentença recorrida apreciou a valorou a prova produzida de acordo com os critérios e normas legais aplicáveis, devendo manter-se inalterada, tanto no que concerne à decisão da matéria de facto, como de direito, por ter decidido de harmonia com os princípios e normas legalmente aplicáveis, não sendo merecedora de qualquer reparo.
Deve por isso, ser julgado improcedente o recurso e manter-se integralmente a decisão recorrida.
Vªs. Exªs. melhor decidirão, fazendo JUSTIÇA.»
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.
Factos dados como provados na 1.ª instância:
1. A menor CC, nascida 22 de Fevereiro de 2011, é filha do requerente e da requerida;
2. Os requeridos mantiveram uma relação marital durante a qual da qual nasceu a menor, e estão separados desde 2013;
3. Aquando da separação dos pais, a menor ficou a residir com a mãe com visitas ao progenitor, sem pernoita em casa do pai;
4. Em Outubro de 2014, a progenitora recorreu à psicóloga Alexandra B…, alegando suspeita de abuso sexual por parte do pai em relação à criança;
5. Essa psicóloga, não obstante não ter recolhido dados concretos que permitissem concretizar a suspeita, constatou que a criança se encontrava perturbada emocionalmente o que lhe parecia decorrer de uma dinâmica familiar desorganizada, pelo que participou a situação à Comissão de Proteção de Menores de Albufeira;
6. A CPCJ de Albufeira participou a suspeita da progenitora aos Serviços do Ministério Público de Albufeira, o que deu origem à abertura de processo crime para investigação dos factos relatados pela progenitora (abuso sexual de criança), processo que viria a ser arquivado por falta de indícios a 11 de Março de 2015;
7. Desde Maio de 2015 a menor tem estado com acompanhamento psicológico com a Sra. Dra. Vera C…, psicóloga clínica, acompanhamento que começou por iniciativa da mãe;
8. Durante esse acompanhamento a criança foi evidenciando a existência de conflito entre os progenitores, que era apreendido pela filha;
9. Em 26 de Janeiro de 2016 foi fixado regime provisório de exercício das responsabilidades parentais, tendo a menor continuado a residir com a mãe, mas com visitas ao pai todos os fins de semana, sendo estas supervisionadas pelos avós paternos;
10. Desde essa altura, a menor manteve o acompanhamento psicológico apenas na semana que deveria ser o pai a levá-la, tendo a mãe deixado de a acompanhar;
11. A criança adaptou-se bem à nova rotina de permanecer com o pai aos fins-de-semana, e fez melhorias ao nível do comportamento e estado emocional;
12. A criança, desde que se iniciou o presente processo sempre apresentou uma boa relação com ambos os pais;
13. A 8 de Junho de 2016 foi alterado o regime provisório de exercício das responsabilidades parentais, tendo passado a residir em semanas alternadas com cada um dos pais;
14. Depois de seis meses de acompanhamento desse regime provisório por parte do técnico do CDSS, concluiu este que a criança se adaptou bem ao regime de residência alternada a qual não teve qualquer reflexo negativo a nível do comportamento, afectivo-emocional e cognitivo da criança;
15. Nessa altura, os pais continuavam com dificuldade de comunicação e articulação sem capacidade para delinearem um projecto único para a filha;
16. A criança foi mantida em regime de residência alternada como cada um dos pais em períodos de uma semana com cada um;
17. Após mais um conflito entre os pais sobre a decisão da escola a frequentar pela criança, que o tribunal teve que dirimir, no ano lectivo 2017/2018, esta passou a frequentar o 1º ciclo na Escola E.B 1 de Vale de Carro;
18. A criança que é levada à escola pelo pai e pela mãe conforme a semana, apresenta-se sempre com os cuidados de alimentação, higiene e vestuário devidamente assegurados e com o material necessário, e ambos os pais fazem acompanhamento da situação escolar;
19. Não apresenta qualquer problema cognitivo, comportamental ou emocional;
20. Tem uma relação afectiva estreita com ambos os progenitores, que se apresentam à filha como elementos de segurança, afeto e disciplina;
21. Ambos os pais apresentam competências adequadas para cuidar, proteger e estimular a criança;
22. Os pais ainda continuam centrados no conflito, o que influencia o seu comportamento e o modo como se relacionam entre si;
23. A menor continua a ser negativamente influenciada pelo conflito dos pais, vai modelando o seu comportamento de forma a evitar reacções negativas nestes;
24. A progenitora reside sozinha em habitação com adequadas condições de habitabilidade;
25. Exerce a profissão de técnica superior na Câmara Municipal de Albufeira e aufere a retribuição mensal de € 1200 ilíquidos;
26. O pai reside com os avós paternos da criança e com a sua actual companheira em casa com adequadas condições de habitabilidade;
27. O pai explora um restaurante em Armação de Pera onde aufere retribuição variável não apurada;
28. O progenitor beneficia da ajuda dos seus pais e companheira nos cuidados a prestar à filha, pessoas com quem a criança mantém bom relacionamento;
29. Em ambas as residências a criança dispõe de espaço próprio com condições de privacidade, adequado às suas necessidades;
30. Atualmente a criança frequenta o ballet, ginástica acrobática, os escudeiros e a catequese, sendo que esta última, quando a criança está com o pai frequenta em Armação de Pera, e quando está com a mãe frequenta em Albufeira.
*
2. Factos não provados:Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão, não se tendo provado, designadamente:
1. Nos meses de Verão o pai não tenha tempo para a filha, deixando-a aos cuidados da avó paterna;
2. Ou então a leve para o restaurante onde trabalha onde não tem tempo para dar atenção à filha;
3. A menor chore todas as segundas feiras que vai iniciar a semana de residência junto do pai;
4. A menor pretenda ficar com a mãe mas a sua vontade seja manipulada pelo pai e pela avó paterna com o apoio da psicóloga.
2 – Objecto do recurso.
Questões a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação, nos termos do artigo 684.º, n.º 3 do CPC:
1.ª Questão – Saber se deve ser alterado o ponto 4.º não provado.
2ª Questão – Saber qual o regime mais adequado ao interesse da menor.
3 - Análise do recurso.
1.ª Questão – Saber se deve ser alterado o ponto 4º não provado.
A recorrente pretende ver como provada a matéria do ponto 4 não provada.
Trata-se da seguinte matéria:
«4. A menor pretenda ficar com a mãe mas a sua vontade seja manipulada pelo pai e pela avó paterna com o apoio da psicóloga.»
Para tal, diz que decorre das declarações da menor esse facto.
Fundamenta-se na sentença a convicção da seguinte forma:
«O tribunal formou a sua convicção nas declarações da menor e dos pais, e no depoimento das testemunhas ouvidas Dra. Vera C…, psicóloga que tem acompanhado a menor CC com regularidade desde 2015, e Dr. Agostinho G…, também psicólogo que observou a menor a pedido da mãe apenas uma vez, depoimentos conjugados com os documentos juntos aos autos e o relatório pericial, elementos analisados, na sua globalidade, e à luz das regras da experiencia comum.
Concretamente, no que respeita à situação pessoal e profissional dos pais, atendeu-se às respectivas declarações bem como às declarações do técnico da segurança social que procedeu à audição técnica que se encontram gravadas.
O depoimento da Dra. Vera C…, psicóloga a quem a mãe recorreu para fazer acompanhamento à CC, que foi sempre coerente desde a sua primeira intervenção neste processo acerca da sua avaliação da criança e da relação com os pais. Saliente-se que foi desde as declarações que prestou neste processo que a progenitora deixou de acompanhar a filha às consultas, passando a partir desse momento a levantar suspeitas sobre a actuação profissional da psicóloga.
Todavia a analise que esta profissional faz da situação não é muito diferente daquela que foi feita pela Dra. Alexandra B… que subscreveu a informação de fls. 9 e 10, pelo técnico Rui S… do CDSS, também psicólogo, pelo perito que subscreveu o relatório de fls. 158 a 180, com a diferença que a Dra. Vera C… faz acompanhamento à criança desde há três anos atrás, e qualquer dos outros profissionais fez avaliações pontuais.
Esta testemunha afirmou que a CC está muito mais organizada e tranquila desde que passou a estar mais tempo com o pai, e que o regime de residência alternada contribuiu para uma maior estabilidade, embora a criança continue no meio do conflito dos pais que nem sempre conseguem salvaguardar a criança.
Das declarações do menor, que se encontram integralmente gravadas e que revelam a grande capacidade de expressão da criança, demonstram que a criança não tem nada de relevante em termos negativos a apontar ao tempo que passa em casa da mãe e em casa do pai. Indica sim conhecimento de assuntos que não deveria ter. A criança começou por afirmar que gostava de viver com a mãe, mas analisado todo o seu discurso, ela é feliz, embora não completamente satisfeita por não poder contactar com o outro progenitor com liberdade na semana de cada um. A criança revela compreender aquilo que os pais ainda não compreenderam, que a sua situação melhorou com a residência alternada, pois conforme a menor revela a sua vida era uma confusão desde o s três anos. Mostrando-se satisfeita com o regime em vigor.
Resultou também evidente das declarações da criança um sentimento de preocupação com a mãe porque está sozinha quando ela está na semana do pai.
A perícia psicológica concluiu que a mãe se afigura como figura de referência preferencial para a CC e que a menor manifesta vontade de residir com a mãe, mas também afirma que essa preferência é alicerçada maioritariamente em questões materiais.
Mmª. Juiz: “ E se ficares só com a tua mãe”?
Menor – “ Ainda piora, isto tem sido uma confusão, desde os 3 anos! Estou bem assim! Mas os telefonemas?
Mmª. Juiz: - Se voltasses ao sistema anterior…
Menor – “Estou muito melhor agora! Obrigada, Obrigada!”.
O depoimento da criança, foi absolutamente esclarecedor, para o tribunal, contrariamente, ao que alega a recorrente, que decorrido todo este tempo, parece não ter percebido o que é melhor para a filha, limitando-se a transcrever apenas os excertos do mesmo, que se mostram favoráveis à sua posição, omitindo as restantes declarações prestadas pela criança.
Esse elemento de prova atesta ainda a relação afectiva da criança com ambos os pais e as competências parentais destes, excepto no que respeita à redução do conflito e à protecção da criança relativamente a ele.»
Vejamos:
Em bom rigor o facto trazido à colação pela recorrente é mais uma interpretação da prova do que um facto, ou seja, no fundo defende que a menor não expressou a sua vontade de forma livre.
Ouvida a prova, não podemos concordar com a recorrente.
Não transparece qualquer “manipulação” e sendo a análise feita por especialistas a mais adequada nestas situações (com um saber técnico preparado para o efeito) não pode ser posta em causa sem a devida fundamentação.
O tribunal baseou-se essencialmente nos pareceres da psicóloga que desde 2015 acompanha a menor, a Dra. Vera C…, psicóloga, e do Dr. Agostinho G…, também psicólogo que observou a menor a pedido da mãe apenas uma vez e que foi peremptório em afirmar, que era a colega Drª. Vera C…, quem se encontrava em melhores condições de avaliar a situação, por ser quem acompanhava a menor há mais tempo. Esse facto, foi também, segundo o próprio, um dos motivos pelos quais não se dispôs a prosseguir com as sessões, até porque, prendendo-se a mesma com a ausência de diálogo e disputa da criança por parte de ambos, aquela revelava uma maturidade acima da média para a idade, e que, se o tribunal a ouvisse, facilmente perceberia o que a mesma queria.
Aliás, como refere o MºPº a análise que esta profissional faz da situação não é muito diferente daquela que foi feita pela Dra. Alexandra B… que subscreveu a informação de fls. 9 e 10, pelo técnico Rui S… do CDSS, também psicólogo, pelo perito que subscreveu o relatório de fls. 158 a 180, com a diferença que a Dra. Vera C… faz acompanhamento à criança desde há três anos atrás, e qualquer dos outros profissionais fez avaliações pontuais.
Esta testemunha afirmou que a CC está muito mais organizada e tranquila desde que passou a estar mais tempo com o pai, e que o regime de residência alternada contribuiu para uma maior estabilidade, embora a criança continue no meio do conflito dos pais que nem sempre conseguem salvaguardar a criança.
A audição da menor foi conduzida de forma muito sensível inteligente e sensata e as suas declarações são muito expressivas constatando-se claramente como diz o MºPº que “revelam a grande capacidade de expressão da criança, demonstram que a criança não tem nada de relevante em termos negativos a apontar ao tempo que passa em casa da mãe e em casa do pai. Indica sim conhecimento de assuntos que não deveria ter. A criança começou por afirmar que gostava de viver com a mãe, mas analisado todo o seu discurso, ela é feliz, embora não completamente satisfeita por não poder contactar com o outro progenitor com liberdade na semana de cada um. A criança revela compreender aquilo que os pais ainda não compreenderam, que a sua situação melhorou com a residência alternada, pois conforme a menor revela a sua vida era uma confusão desde os três anos. Mostrando-se satisfeita com o regime em vigor”.
A menor insiste muitas vezes naquilo que é realmente o regime que idealizou: viver com a mãe e sempre que lhe apetecesse estar com o pai,
Refere que adora o pai e adora a mãe.
Refere que não gostou da altura em que ficou com a mãe e só ia ao fim-de-semana para o pai.
O que acontece é que transparece da prova que o conflito entre os pais continua muito aceso e afecta a menor negativamente, embora a mesma revele uma maturidade que a protege.
Ao contrário do que refere a recorrente também não resulta manipulação das declarações da menor relativamente ao seu relacionamento com a psicóloga.
O facto de a menor dizer sobre a Dra. Vera C…, a menor disse: “gosto, ela brinca comigo, mas só me faz perguntas do que eu não quero e eu digo-lhe e ela diz: não, escolhe aquilo que queres, mas ela está farta de saber aquilo que eu quero, todas as consultas me pergunta isso, não traduz qualquer objectivo de a influenciar e manipular para que diga o que a menor não quer dizer, mas sim que tal como no tribunal a menor insistia junto da Dra. Vera C… no regime que pretendia: viver com a mãe e sempre que lhe apetecesse estar com o pai.
Ao contrário do que parece concluir a recorrente o acompanhamento da menor é muito útil e a criança manifesta uma forma saudável de lidar com a situação certamente também devido a essa intervenção.
Em suma, não há qualquer razão para a alteração pretendida, improcedendo nesta parte o recurso.
2ª Questão – Saber qual o regime mais adequado ao interesse da menor.
Com a recente entrada em vigor do RGPTC, consagrou-se expressamente a possibilidade de a criança ser confiada a ambos os progenitores.
Sendo certo que têm surgido cada vez mais situações em que os pais separados acordam para os filhos regimes de residência alternada: em que estes passam períodos iguais, ou tendencialmente iguais, com cada um dos progenitores, no nosso entendimento, a residência alternada deve ser ponderada em concreto pois inexistindo uma situação ideal (vivência conjunta com ambos os progenitores) é preciso avaliar as vantagens e desvantagens para esta menor de todas as possibilidades em causa.
Como refere a sentença a guarda partilhada pode “ter a desvantagem, de a criança não ter um local onde habitualmente reside, onde tem os seus objetos pessoais e onde regressa no final de cada dia, porque passa a ter dois com a mesma função. Isto pode ser um factor de instabilidade, por ser mais exigente para os pais e para os filhos em termos de organização do dia a dia. Mas tem uma grande vantagem que é manter os laços afectivos dos filhos com ambos os progenitores e responsabiliza directamente os dois pais por tudo que diz respeito à vida dos filhos, obrigando-os a empenharem-se mais no seu papel.”
Parece-nos de fácil compreensão que a residência apenas com um dos progenitores tende a afastar mais o menor do outro.
Como refere Clara Sotto Mayor, in Temas de Direito das Crianças, ed. 2016 - Almedina, “Entre idealismo e realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio”, p. 72/73] tem por norma como vantagem clara promover o contacto e consequente desenvolvimento de relações afetivas em termos iguais entre ambos os progenitores, bem como por esta forma possibilitar que ambos possam ter um papel ativo e responsável na educação e desenvolvimento da criança, satisfazendo o princípio da igualdade destes previsto quer na CRP (vide artigos 13º e 36º nºs 3 e 5) quer na Convenção sobre os Direitos da Criança [CDC] (vide artigo 18º desta última, adotada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990).
Na guarda ou residência alternada, são reconhecidas como adicionais vantagens, a preservação da relação em modos igualitários com ambos os progenitores, em moldes similares à situação experienciada em momento anterior à separação, reduzindo o risco e a incidência da “alienação parental”, bem como o potencial conflito parental e consequentemente situações de incumprimento, entre outras que têm vindo a ser apontadas (num estudo publicado em 2012 por Edward Kruk “Arguments for an Equal Parental Responsibility Presumption” in Contested Child Custody The American Journal of Family Therapy, Volume 40, Issue 1, 2012, pp. 33-55 citado por Joaquim Silva in Da residência única à alternada – um percurso jurisprudencial”, comunicação apresentada na ação de formação “Responsabilidades Parentais”, realizada pelo CEJ no dia 05 de abril de 2013 e disponível in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, julho 2014, Ebook CEJ p. 24 disponível in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Tutela_Civel_Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf. ).
Como refere Rute Agulhas, psicóloga clínica e forense, terapeuta familiar e coautora do livro “Audição da Criança – Guia de Boas Práticas”: “a criança deverá manter com ambos os pais contactos de forma tendencialmente equitativa. Manter contactos regulares e extensos com ambos os pais permite que a criança estabeleça com cada um deles uma relação de vinculação segura”, defende. “Para que esta aconteça, é preciso mais do que meras ‘visitas’, deve haver pernoitas desde cedo, com uma divisão equilibrada do tempo”.
Tem sido jurisprudência uniforme do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos que a parentalidade biológica, desprovida de factores adicionais relevantes, como a relação afectiva, o cuidado diário da criança ou a responsabilidade financeira, não é uma relação familiar protegida pelo artº 8º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (cfr. Maria Clara Sottomayor, Qual é o interesse da criança? Identidade biológica versus relação afectiva, Centro de Direito da Família, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em vias de publicação).
Veja-se ainda a referência ao mesmo artº 8º da Convenção Europeia com base na jurisprudência do Tribunal por Ireneu Cabral Barreto, Juiz do TEDH, na Intervenção proferida na Universidade de Coimbra em Dezembro de 2001:
“…Mas a vida familiar pressupõe uma vida efectivamente «vivida». O simples facto de uma relação biológica existente entre uma criança e uma mulher ou um homem não chega para concluir pela existência de uma vida familiar entre as pessoas, se ela não for efectivamente «vivida» entre eles.”(cfr. Direitos das Crianças, Coimbra Editora 2004).
Como critérios orientadores para a opção da residência alternada, Helena Bolieiro, apontou os seguintes (in “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A residência alternada: casa do pai – casa da mãe – E agora?” [comunicação apresentada na ação de formação “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais”, realizada pelo CEJ no dia 01 de junho de 2012) in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, julho 2014, Ebook CEJ p. 24 disponível in http:// www.cej.mj.pt/ cej/ recursos/ ebooks/ familia/ Tutela _Civel _Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf.”] “ -Interesse superior da criança):
- Capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores.
- Modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais (orientações educativas mais relevantes).
- Proximidade geográfica.
- Vivência de facto que precede a tomada de decisão (qualidade, consistência e duração).
- Opinião da criança.
- Idade da criança.
- Ligação afetiva com ambos os progenitores.
- Disponibilidade dos pais para manterem contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe.
- Condições económicas e habitacionais equivalentes.”
No caso da menor CC, concordamos com o entendimento da sentença recorrida, que afirma que, não obstante os progenitores terem dificuldade em gerir as suas diferenças, o regime de residência alternada mostrou-se benéfico para os interesses da criança e é o que melhor serve os interesses da menor.
Esta regime vigora desde Junho de 2016 e a menor demonstra satisfação quanto á companhia dos dois e mantêm uma relação saudável com ambos.
Como já referimos a menor refere que adora o pai e adora a mãe e que não gostou da altura em que ficou com a mãe e só ia ao fim-de-semana para o pai (note-se que a mãe inclusivamente levantou a suspeita de abuso sexual sobre o pai, que não se veio a confirmar e só com a intervenção do tribunal a criança passou a pernoitar em casa do pai).
A criança tem hoje seis anos de idade, tem feito a sua própria adaptação ao conflito, dos pais, e demarca-se dele.
Os pais podem e devem melhor a situação evitando disputas e muito menos envolvendo a menor, até porque transparece da prova que ambos se preocupam com a menor e há uma ligação afetiva muito forte com ambos os progenitores, sendo ambos pais “presentes” e “activos” .
Em suma, improcede o recurso mantendo-se na íntegra a sentença recorrida.
Sumário:
O regime de residência alternada (em que menor passa períodos iguais, ou tendencialmente iguais, com cada um dos progenitores) deve ser ponderada em concreto pois inexistindo uma situação ideal (vivência conjunta com ambos os progenitores) é preciso avaliar as vantagens e desvantagens para a menor – em concreto -de todas as possibilidades em causa, avaliando a vivência de facto que precede a tomada de decisão (qualidade, consistência e duração), a vontade da criança em conjugação com a sua idade da criança, a sua ligação afetiva com ambos os progenitores e a disponibilidade dos pais para manterem contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe.
4 – Dispositivo.
Pelo exposto, acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto, mantendo-se a decisão.
Custas pela recorrente.
Évora, 06.12.2018
Elisabete Valente
Ana Margarida Leite
Cristina Dá Mesquita