Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 331/09.4TASSB.E1 |  |
PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
INSTRUÇÃO
PRONÚNCIA
INDÍCIOS SUFICIENTES
CRIME DE BURLA
II – Para a pronúncia do arguido não basta a existência de quaisquer indícios, é necessário que tais indícios sejam de tal modo fortes que o julgador adquira a convicção, pela análise conjugada dos mesmos, de acordo com as regras da experiência e critérios de razoabilidade, que em julgamento – com a discussão ampla – se poderão vir a provar, com um juízo de certeza (e não de mera probabilidade), os elementos constitutivos da infração;
III – Não se verificam tais indícios fortes e, por consequência, não deve o arguido ser pronunciado pela prática do crime de burla, se dos autos resulta, por um lado, que (o arguido) sabendo das dificuldades financeiras da assistente e do seu interesse em vender alguns estabelecimentos/escolas que detinha, contactou com a assistente e encetou negociações com a mesma com vista à aquisição de algumas escolas, afirmando agir em representação de um empresário do norte interessado na sua aquisição – o que não era verdade, mas que, no contexto, não assumiu relevância na decisão da assistente de celebrar o negócio –, e, por outro, das circunstâncias em que o contrato-promessa foi celebrado não permitem, objetivamente, concluir que o arguido atuou com o propósito de não pagar o preço a que se comprometera e, consequentemente, que o seu propósito foi apenas e tão só obter a entrega dos estabelecimentos sem nada pagar;
IV – O que resulta dos autos, fazendo apelo às regras da experiência e aos critérios da normalidade, com elevado grau de probabilidade, que o contrato definitivo não foi cumprido por circunstâncias que têm a ver com a frustração das expetativas que o arguido criou (com ou sem culpa) com a celebração do contrato-promessa - e negociações que o precederam - ou seja, por o arguido se aperceber que as condições dos estabelecimentos não eram as que julgava serem, e não por qualquer propósito ou intenção pré-determinada de obter, sem pagar, a posse e exploração dos estabelecimentos em causa, em suma, de obter um enriquecimento ilícito.
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Tribunal da Comarca de Santarém (JIC) correu termos o Proc. n.º 331/09.4TASSB, no qual, na sequência da instrução requerida pelo arguido (BB, melhor identificado nos autos), foi decidido (decisão de fol.ªs 1659 a 1677, de 20.03.2014) não pronunciar o arguido “pela prática dos crimes de burla agravada que lhe vem imputado na acusação pública e difamação que lhe vem imputado na acusação particular”.
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2. Inconformadas com tal decisão, recorreram a assistente CC e DD, Ld.ª, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:
1 - A assistente CC e a lesada DD vêm interpor recurso da decisão instrutória de não pronúncia do arguido BB pela prática dos crimes de burla qualificada e de difamação, p. e p. pelos artigos 217 n.º 1 e 218 n.ºs 1 e 2 al.ªs a) e d) do Código Penal, e 180 n.º 1 do Código Penal, respetivamente.
2 - O Mm.º Juiz de Instrução entendeu que “se suscitam fundadas dúvidas sobre se o arguido agiu de má fé desde o início da sua intervenção neste contrato”, entendendo, em consequência, que “não existem motivos para crer que a dúvida que aqui se coloca não subsista e se mantenha numa potencial fase de julgamento”.
3 - A decisão de não pronúncia assentou, essencialmente, no depoimento do arguido, no qual o Mm.º Juiz de Instrução fez fé, pese embora:
- por diversas vezes e em alguns aspetos essenciais surpreendesse o arguido com a falta de verdade das suas declarações, após confronto com documentos;
- exista nos autos prova documental que contraria as declarações do arguido;
- tenha sido produzida prova testemunhal que contraria as suas declarações/justificações para não pagar os 365.000 euros do trespasse dos estabelecimentos prometido, nem o voltasse a entregar à DD, promitente trespassária.
4 - E, assim, salvo o devido respeito por melhor opinião, face à prova produzida até esta fase, não pode concordar-se com a fundamentação e mérito da decisão instrutória.
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Do erro na apreciação da prova
5 - Os factos indiciados na instrução são os das al.ªs a), b), d), h), i), j), k), o), r), s) e t) da pág. 7 e 8 da decisão instrutória.
6 - O Mm.º Juiz considerou que “não existem indícios suficientes dos elementos integradores da infracção, nomeadamente, da intenção de obter enriquecimento ilegítimo e de existir engano que tenha determinado a assistente a firmar o contrato e entregar os estabelecimentos ao arguido” (cfr. pág. 15 da decisão sob recurso).
7 - Não obstante, afirma que o arguido praticou dois enganos: “o primeiro relativo à identidade do contraente” e o segundo, “o logro… relativo à alegada intenção do arguido cumprir o acordado… pagando o preço” (vide pág. 9 e 10 da decisão), e admite que “este engano foi sem dúvida provocado de forma ardilosa mediante afirmações falsas e mesmo instrumentalizando o dito EE para evitar comunicações via e-mail à assistente, afirmando estar interessado no negócio e fazendo propostas concretas” (vide pág. 9 da decisão).
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(…)
O crime de difamação (p. e p. pelo artigo 180 n.º 1 do Código Penal)
46 - Na acusação partícula que deduz contra o arguido a assistente imputa-lhe a prática dos factos constantes dos pontos 1 a 12, de pág. 16 e 17 da acusação, factos esses susceptíveis de integrar a tipificação do crime de difamação, tal como previsto no artigo 180 do CP.
47 - As expressões e afirmações atentatórias foram escritas pelo arguido contra a assistente e dirigidas a terceiros: professores e funcionários (vide e-mails juntos aos autos como doc.s 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 56 e 58.
48 - Também pela prática deste crime o tribunal de instrução decidiu pela não pronúncia do arguido, entendendo que “as expressões acima utilizadas apenas poderiam ser vistas como difamatórias se estivesse demonstrado que foram proferidas no âmbito de um plano articulado para afastar a assistente da gestão das suas escolas e assim tonar ilicitamente a pose das mesmas… Se as transpusermos para o âmbito de um mero e legítimo conflito civil… as expressões em causa perdem completamente a sua carga difamatória” (vide pág. 18 da decisão).
49 - Nãos e conforma a assistente, porquanto, a sua difamação constitui “mais uma peça do puzzle” - a manipulação dos funcionários e professores - condição sine qua non da possibilidade da consumação da burla e o que, em última instância, tornou ineficazes todos os meios extrajudiciais e judiciais utilizados para impedir a destruição definitiva dos estabelecimentos escolares da DD.
50 - Objetivo que o arguido logrou: a própria testemunha FF admite que não compareceu na assembleia convocada para tentar esclareceu os funcionários “porque já tinha assinado contrato de trabalho com a GG e porque nessa altura estávamos bem, a receber o vencimento atempadamente e… ninguém quis ir” (…).
51 - Ainda que assim não se entenda, mesmo que retiradas do contexto da burla, as afirmações do arguido acerca da pessoa da assistente ferem o seu bom nome, a sua seriedade e credibilidade, constituindo-se como ofensivas da honra e consideração da assistente.
52 - Com efeito, dos autos e da acusação particular constam factos inequivocamente integradores do dolo, pelo que, numa prognose razoável, existe uma forte probabilidade de q1ue o arguido venha a ser condenado pelo crime de difamação, devendo, por isso, o arguido ser pronunciado pela sua prática.
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O direito: do crime de burla qualificada
53 - Os factos indiciados nos presentes autos são perfeitamente subsumíveis às previsões normativas dos artigos 217 e 281 do Código Penal.
54 - No caso em apreço dúvidas não restam de que se verificam todos estes elementos integradores do crime de burla qualificada.
Vejamos:
A) Intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo:
55 - Ficou exaustivamente demonstrado que o arguido, aproveitando-se da vulnerabilidade da assistente, a induziu à realização de um contrato-promessa que nunca quis cumprir, pretendendo apenas apropriar-se dos estabelecimentos sem pagar o preço usando as sociedades GG e HH.
56 - E dúvidas não restam que estamos no domínio penal e não no domínio cível, porquanto, se assim não fosse, o arguido aceitava a resolução do contrato-promessa, exigindo da DD a restituição do sinal em dobro, ao abrigo do n.º 2 do art.º 442 do Código Civil ou recorria aos tribunais para exigir da DD o cumprimento do contrato, nos termos do art.º 830 do Código Civil.
E mais:
a) Não impediria a gerente BB de entrar nas escolas e aceder á documentação;
b) Não impediria a gerente BB de contactar com os funcionários e professores;
c) Não teria recorrido à calúnia e à difamação da assistente BB nem divulgaria factos falsos para lavar a sua imagem e justificar a não celebração do trespasse;
d) Não teria convencido trabalhadores, funcionários e professores a despedirem-se da DD e a celebrarem contratos de trabalho com as suas sociedades, à custa de enganos e ainda dando-lhes melhores condições de trabalho e salários à custa de não ter pago o preço do trespasse;
e) Não teria começado a faturar as mensalidades dos alunos inscritos na DD em 2008/2009 em nome das sociedades que criou;
f) Não teria depositado as receitas dos estabelecimentos da DD nas suas contas pessoais e das suas sociedades;
g) Não teria usado como marca “GG”, conjugando-o com elementos da parte figurativa da marca DD para que se confundissem;
h) E, além disso, teria pago as despesas previstas na cláusula 7.ª n.º 2 do doc. 8 da queixa crime até que se celebrasse o trespasse, uma vez que se apoderou e todas as receitas dos sete estabelecimentos objecto do contrato-promessa, impedindo o seu pagamento pela DD, sobre quem pesam essas dívidas.
57 - Poderá dizer-se que é ténue a fronteira existente entre o dolo in contrahendo (ilícito civil) e a burla (ilícito penal). Porém, sobre esta pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça em 4.10.2007, identificando os elementos essenciais para a destrinça entre ambas, esclarecendo que há “fraude penal:
- quando há propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente económico;
- quando se verifica dano social e não puramente individual, com violação do mínimo ético e um perigo social, mediato ou indireto;
- quando se verifica uma violação da ordem jurídica que, por sua intensidade ou gravidade, exige como única sanção adequada a pena;
- quando há fraude capaz de iludir o diligente pai de família, evidente perversidade e impostura, má fé, mise-en-scène para iludir;
- quando há uma impossibilidade de se reparar o dano;
- quando há intuito de um lucro ilícito e não do lucro do negócio”.
58 - Sendo que o próprio acórdão associa a conduta astuciosa à celebração de contratos: “É usada astúcia quando os factos invocados dão a uma falsidade a aparência de verdade, ou o burlão refira factos ou altere ou dissimule factos verdadeiros, e atuando com destreza pretende enganar e surpreender a boa fé do burlado de forma a convencê-lo a praticar atos em prejuízo do seu património ou de terceiro.
Esses atos além de astuciosos devem ser aptos a enganar, podendo limitar-se ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima concreta, ou tratar-se de processos rebuscados ou enganosos, envolvendo contratos verdadeiros ou falsos…”.
59 - E no caso dos autos é evidente que se trata de um ilícito criminal, por verificados os requisitos valorados pela jurisprudência.
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B) Por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou:
60 - Tal como resultou provado, na fase das negociações o arguido fez-se passar por mediador e, dando-se conta da grande vulnerabilidade da assistente BB, aproveitou-se do prestígio que lhe dava o cargo de director-geral da II e fez crer que o investidor podia solucionar todos os problemas da DD, levando a gerente BB a celebrar o contrato e a deixá-lo ter acesso às escolas.
61 - Aliás, fazendo uso desse seu estatuto perante a assistente BB, que confiou em si pelo cargo que desempenhava e pelos argumentos de que lançou mão, acabou por convencer a assistente a celebrar consigo o negócio dos autos, perante uma inesperada perda de interesse do alegado investidor no próprio dia da outorga do contrato promessa.
62 - Acresce que, conforme o supra referido acórdão do STA de 20.03.2003, Proc. 03P241, in www.dgsi.pt “Esses atos além de astuciosos devem ser aptos a enganar, não sendo, no entanto, inevitável que se trate de processos rebuscados ou engenhosos, podendo o burlão, numa «economia de esforço», limitar-se ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima concreta…”. Ora, foi esta exactamente a estratégia do arguido.
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C) Determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outrem, prejuízo patrimonial:
63 - E, tirando partido desta situação de vida, levou a gerente da DD a:
a) desistir das negociações para os trespasses que estavam em curso;
b) receber 5.000,00 euros de sinal;
c) a apresentá-lo como o novo gerente das escolas para uma preparação eficaz do ano lectivo.
64 - Pelo que se verificam preenchidos os índices estruturais do crime de burla, pelo que, ainda que de dolo in contrahendo se tratasse, no que não se concede, o mesmo seria criminalizável e, por isso, punível, nos termos do acórdão supra referido.
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Do crime de difamação
65 - Nos termos do artigo 180 do Código Penal, pratica o crime de difamação “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”.
66 - O arguido, dirigindo-se aos professores e funcionários da DD, e por escrito, formulou juízos contra a assistente, juízos esses que atentam contra a sua honra, bom nome, seriedade e credibilidade profissional. Praticou, portanto, factos subsumíveis ao crime de difamação.
67 - Para tanto, rebaixou a assistente, acusando-a, entre outras coisas, de:
- não ter escrúpulos (doc. 53 da queixa);
- não ter noção de responsabilidade;
- ser insensível (doc. 53 da queixa);
- ser destruidora, abusadora e desestabilizadora (doc. 56 da queixa);
- ser mentirosa.
68 - O arguido sabia qual o resultado que pretendia ao ofender daquela forma a assistente: afastá-la da gestão das escolas e assim apossar-se delas ilegitimamente. E mesmo que o arguido não pretendesse especificamente ofender a honra e a consideração da assistente BB com as expressões que proferiu, pretendendo apenas enaltecer-se, denegrindo a imagem da assistente, basta para criminalizar a sua conduta a existência de dolo genérico ao proferir tais expressões, dolo esse que existe.
69 - Neste sentido: “Nos crimes de difamação e injúria é hoje pacífico não ser exigido um qualquer dolo específico ou elemento especial do tipo subjetivo que se traduzisse no especial propósito de atingir o visado na sua honra e consideração.
III. Basta, pois, que, grosso modo, o arguido admita o teor ofensivo da imputação ou juízos formulados e atue conformando-se com ele (dolo eventual) para que se tenha por preenchido o elemento subjectivo do tipo, sem prejuízo do agente poder praticar o facto com dolo direto ou necessário, ou seja, conhecendo e querendo o teor ofensivo da imputação ou juízo, ou mesmo com o intuito ou propósito de atingir o ofendido na sua honra e consideração, indo para além da exigência típica” (in acórdão da Relação de Évora de 05.03.2013, Proc. 5689/11.2TDLSB.E1, in www.dgsi.pt).
70 - Tal como refere o Mm.º Juiz de Instrução, “vivemos numa sociedade livre e aberta que preza, como a nossa, o direito à liberdade de expressão” (pág. 16 da decisão), sendo certo, porém, que o seu exercício contende muitas vezes com um direito fundamental que é a honra e constitui o bem jurídico protegido pelo crime de difamação. Daí que, no presente caso, a contextualização da burla assuma um papel fundamental na tipificação do crime de difamação.
71 - Tal como resulta indicado, estes factos ofendem a reputação, a credibilidade, o bom nome e a imagem a assistente, quer para a sua vida privada, quer para a sua vida profissional.
E, assim, são censuráveis penalmente, conforme entende a jurisprudência no acórdão da Relação de Lisboa de 18.12.2012, in www.dgsi.pt.
72 - Julga-se, portanto, numa prognose razoável, que existe uma forte probabilidade de que o arguido venha a ser condenado pelo crime de difamação, devendo, em consequência, ser pelo mesmo crime pronunciado.
73 - Termos em que o recurso merece provimento, determinando-se que o arguido seja pronunciado pelos crimes de burla qualificada, p. e p. pelos art.ºs 217 e 218 do Código Penal, e de difamação, p. e p. pelo art.º 180 do Código Penal, considerando a matéria indiciada nos autos.
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3. Respondeu o Ministério Público ao recurso interposto, dizendo, em síntese:
1 – Entendeu-se na decisão recorrida que, in casu, não se verificam indícios suficientes dos elementos integradores do ilícito, nomeadamente “a intenção de obter enriquecimento ilegítimo e de existir engano que tenha determinado a assistente a firmar o contrato e entregar os estabelecimentos ao arguido”.
2 - Consideramos que “não se logrou recolher prova quanto ao engano provocado pelo arguido, conditio sine qua non para o preenchimento do tipo de criem em apreço… apenas se indicia a existência de um conflito entre a assistente e o arguido após a assinatura do contrato de promessa, mais concretamente quando o arguido se apercebe do real estado do seu «investimento», o qual motivou o incumprimento do contrato promessa firmado entre as partes”.
3 - A decisão recorrida não nos merece qualquer reparo, concordando-se com a mesma, enquanto corolário lógico dos argumentos nela vertidos, que se têm como pertinentes.
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4. Nesta instância o Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fol.ªs 1777 a 1783).
5. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência, atentas a questões colocada pela recorrente – nas conclusões da motivação do recurso, pois que são estas que delimitam o seu objeto – e que se resumem a saber se os autos contêm indícios suficientes da prática, pelo arguido, dos crimes de burla qualificada - p. e p. pelos art.ºs 217 e 218 do Código Penal - e de difamação - p. e p. pelo art.º 180 do Código Penal -que lhe vinham imputados nas acusações pública e particular deduzidas.
Esta é, pois, a questão a decidir.
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Uma questão prévia aqui se suscita.
O recurso é dirigido ao tribunal por DD, Ld.ª, e CC, assistente (fol.ªs 1686).
A fol.ªs 1687 são apresentadas motivações por CC, indiciando-se que, afinal, apenas esta recorre, pois que só esta apresenta motivações.
Consequentemente, e sendo certo que a lesada DD sempre careceria de legitimidade para recorrer, ex vi art.º 401 do CPP, considera-se que o recurso interposto vem apenas interposto pela assistente, por só ela ter legitimidade para tal, sendo que a referência à lesada DD se deverá a mero lapso ou confusão, face à relação existente entre ambas (isto em nada afeta o efeito prático que se pretende obter pelo recurso, mas não pode deixar de se anotar, por uma questão de rigor técnico, sendo que a lesada sociedade não se confunde com a lesada/assistente).
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5.1. Os presentes autos tiveram origem numa queixa crime apresentada em 20.05.2009 por DD, Ld.ª, e CC (fol.ªs 1 a 32).
Findo o inquérito, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido - BB, melhor identificado a fol.ªs 871 dos autos - pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos art.ºs 217 n.º 1 e 218 n.ºs 1 e 2 al.ªs a) e d) do CP, porquanto:
“…
No ano de 2007 faleceu JJo, pai de BB, vindo esta a deter, por sucessão, todo o capital social de DD, Ld.ª, e das demais sociedades da família.
Em 2007 DD tinha uma dívida para com a segurança social de cerca de 350.000,00 euros, que em junho de 2008 ascendia a 383.902,74 euros, e, para com a II, com sede em Lisboa, uma dívida de fornecimento de livros no montante 30.000,00 euros.
…
Perante a situação económica de DD e o montante das dívidas do acervo hereditário, CC decidiu trespassar oito dos nove estabelecimentos de ensino, mantendo para si o de Santarém;
Desde o dia 1 de abril de 2004 que o arguido era o legal representante da II.
Em data indeterminada do ano de 2008, KK, que prestava serviços como solicitador a CC, contactou o arguido, este na qualidade de legal representante da II, para obter um acordo de pagamento da dívida de 30.000 euros que DD mantinha com esta.
Para justificar o referido acordo, KK relatou ao arguido a situação económica da DD e de CC, bem como a situação pessoal desta na sequência do óbito de seus pais.
O arguido, na qualidade de legal representante de II, conhecia a existência da dívida de 30.000 euros.
Assim, ao tomar conhecimento da situação económica e pessoal de CC, o arguido desde logo planeou ficar com os estabelecimentos de DD sem ter de pagar o respetivo preço, à custa do património de CC, e, por isso, mostrou-se disponível para o dito acordo de pagamento da dívida, dizendo a KK que tinha um amigo que poderia proceder à aquisição de alguns estabelecimentos de ensino.
KK transmitiu a CC a proposta do arguido, tendo o arguido e CC encetado contactos com vista à venda dos estabelecimentos de ensino.
Nesta sequência, em data indeterminada do mês de julho de 2008 CC e o arguido encontraram-se em Santarém, nas instalações da empresa …, propriedade de CC.
Nessa reunião, em execução do seu plano para ficar com os estabelecimentos de ensino sem pagar o respetivo preço, o arguido propôs-se discutir o pagamento da dívida de 30.000 euros de DD a II, apresentando-se como legal representante da multinacional II em Portugal e dizendo a CC que conhecia um investidor, que não identificou, que estava interessado em tomar de trespasse todos os estabelecimentos de ensino.
CC apresentou então a contraproposta de vender quatro escolas, esclarecendo que as escolas não dispunham de alvarás atualizados nem de licenças de utilização.
… o arguido disse a CC que o referido investidor tinha interesse em adquirir o maior número de escolas, que tinha muito dinheiro, que iria pagar o preço pedido.
Convencida da bondade da versão do arguido e da bondade do negócio, e que dessa foram iria conseguir pagar as suas dívidas, CC, a pedido do arguido, logo após a dita reunião, remeteu-lhe toda a documentação de que dispunha das escolas, vindo, durante o mês de junho de 2008, a receber propostas e contrapostas de venda e aquisição das escolas da parte do arguido, dizendo este ser mediador do dito investidor do norte do país, que identificou com o nome de LL.
Durante as negociações CC autorizou o arguido e o referido investidor a visitarem todas as escolas de DD para que as avaliassem, manteve contactos com o arguido e com o referido investidor através de e-mail e via telefónica, estabelecendo com estes o acordo verbal de trespassar sete estabelecimentos de ensino pelo preço global de 400.000 euros, tendo, entre todos, sido marcada uma reunião para o dia 30.06.2008 para discussão e outorga do contrato- promessa de trespasse.
Nessa reunião o arguido disse a CC que efetuara uma avaliação às escolas… que deveria baixar o preço… que conseguiria regularizar a questão dos alvarás das escolas, pelo que o preço de venda deveria ser fixado em 370.000 euros e deveria CC entregar-lhe material informático, móveis da sede da empresa e dois veículos automóveis e que desse modo lhe pagaria aquele preço de 370.000 euros.
O arguido… conseguiu convencer CC a aceitar um sinal de apenas 5.000,00 euros e, a pretexto de preparar o ano lectivo, levou-a a elaborar uma carta para dirigir às escolas a informar que o arguido a partir do dia 1 do mês de julho desse ano ficaria com a gerência operacional das mesmas escolas.
… o arguido levou CC a crer que, aceitando as condições do arguido, obteria o pagamento de 370.000 euros, pelo que outorgaram, então, nos moldes impostos pelo arguido, um contrato-promessa de trespasse a partir da minuta que CC dispunha, pelo qual DD, representada por CC, prometia trespassar a favor de HH, Ld.ª, com sede na residência do arguido e por este representada, sete estabelecimentos de ensino… com entrega imediata do sinal de 5.000 euros, sendo os restantes 365.000 euros pagos em três prestações, a primeira na data do contrato prometido, a outorgar no prazo de 30 dias após a última declaração de renúncia ao direito de preferência por parte dos senhorios das escolas e as restantes posteriormente.
…
CC, convencida pelo arguido de que o contrato definitivo iria ser outorgado e cumprido… entregou-lhe material informático, móveis da sede da empresa e dois veículos automóveis e dirigiu às escolas a referida carta, assim entregando desde logo as escolas ao arguido.
O arguido era sócio gerente da empresa HH, Ld.ª, facto que CC não conhecia até à assinatura do contrato-promessa.
Após o referido contrato-promessa o arguido passou a gerir as escolas de DD como se fossem suas, fazendo suas as receitas decorrentes da actividade das mesmas… e… não outorgou o contrato definitivo, embora interpelado por CC para o efeito, não lhe pagou o preço de 365.000 euros nem lhe devolveu as escolas.
…
Ao agir como se descreve, o arguido… com o propósito de fazer seus os estabelecimentos de ensino… sem ter de pagar o respectivo preço… previu e qui convencê-la que pagaria pelas escolas de DD o preço de 370.000 euros, que outorgaria o contrato definitivo de trespasse das mesmas e, bem assim, previu e quis convencê-la a outorgar um contrato-promessa das escolas, a entregar-lhe com o mesmo material informático… e desde logo as escolas, tendo efectivamente convencido CC e conseguido a entrega das escolas com o contrato-promessa.
Mais representou e quis o arguido não outorgar o contrato definitivo, não pagar o preço acordado… nem devolver as escolas…”.
Por sua vez, a assistente, por si e na qualidade de legal representante da lesada DD, Ld.ª, veio deduzir acusação particular contra o arguido - fol.ªs 120 a 1227 e verso - imputando-lhe a prática de um crime de difamação, p. e p. pelo art.º 180 do CP, com base na factualidade que descreve, com referência a alguns dos documentos que juntou com a queixa apresentada em 20.05.2009.
5.2. - O arguido veio requerer instrução, dizendo, em síntese:
O arguido e a assistente conheceram-se por intermédio do senhor KK e, dado o interesse da assistente em vender, o arguido “reconheceu uma oportunidade de expandir o seu negócio e iniciou conversações com a assistente tendo em vista a realização do mesmo”.
Dada a situação debilitada da DD, o arguido “foi confrontado com falta de licença para o funcionamento das escolas, com rendas em atraso e com uma dívida à segurança social… alguns dos edifícios em que funcionavam as escolas foram objecto de despejo, situação que teve de ser suportada pelo arguido…”.
A celebração de contrato envolve para as partes o risco do seu não cumprimento pela contraparte; a celebração do contrato-promessa de trespasse entre a assistente e a HH, Ld.ª, envolveu o risco para a assistente de - a partir de 1 de julho de 2008 - a HH não pagar as rendas aos senhorios onde funcionam as escolas e, por consequência, a resolução dos contratos com a assistente.
O arguido, na qualidade de promitente adquirente era a pessoa que mais interesse teria na recuperação e no prosperar da DD, Ld.ª.
Foi após a desistência de interesse em realizar o negócio pelo denominado investidor do norte que o arguido e a GG, Ld.ª, vieram a entrar no negócio.
A GG veio a passar uma grave crise financeira que culminou com a declaração de insolvência, em parte motivada pela falta de pagamento de terceiros, do que resultou um prejuízo patrimonial que abalou fortemente as condições financeiras do arguido.
O arguido é que foi induzido em erro, “tendo-lhe sido apresentadas condições que não correspondiam à realidade”, nomeadamente, no que diz respeito às licenças, “deparou-se com gastos imprevistos, tais como rendas por pagar e as respetivas acções de despejo”, e “verificou existir uma dívida à segurança social que não lhe havia sido comunicada”.
A astúcia realmente empregue foi por parte da assistente, que “não informou das condições económicas reais da DD”, tendo o arguido agido sempre de boa fé.
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5.3. - Realizada a instrução, veio a decidir-se não pronunciar o arguido.
5.3.1. Relativamente ao crime de difamação imputado ao arguido, e ainda que pudesse entender-se que tais factos integram os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime imputado ao arguido, os mesmos ocorreram - todos - entre finais de novembro de 2008 e início de dezembro de 2008.
O prazo de prescrição do procedimento criminal relativamente a este ilícito é de 2 anos, ex vi art.º 180 n.º 1, com referência ao art.º 118 n.º 1 al.ª d), ambos do CP, a contar da data em que o facto se tiver consumado.
Não concretiza a assistente - na acusação, como devia - a data em que os factos ocorreram, todavia, da referência aos documentos a que se reportam tais factos, considerados difamatórios, retira-se que os mesmos ocorreram entre finais de novembro de 2008 e início de dezembro do mesmo ano, sendo que o arguido foi constituído como arguido em 23.02.2011 (fol.ªs 92).
Significa isto que à data da constituição como arguido - e deve dizer-se que até essa data não ocorreu qualquer ato de interrupção ou suspensão da prescrição e esse facto não é adequado a interromper o prazo, se o mesmo já havia decorrido - já se encontrava prescrito o procedimento criminal relativamente a este crime.
Consequentemente, declara-se prescrito o procedimento criminal relativamente ao crime de difamação imputado ao arguido, decisão que prejudica o conhecimento do recurso nesta parte.
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5.3.2. - O crime de burla
Na decisão recorrida considerou-se, em síntese:
Que “se suscitam fundadas dúvidas sobre se o arguido agiu de má fé desde o início da sua intervenção neste contrato ou se, pelo contrário, o seu incumprimento foi motivado por legítimas divergências que surgiram durante a sua execução”, e não existem motivos para crer que a dúvida que aqui se coloca não subsista e se mantenha numa potencial fase de julgamento, “pelo que a absolvição do arguido se afigura como mais provável”;
Que “não existem indícios suficientes dos elementos integradores da infracção, nomeadamente, da intenção de obter enriquecimento ilegítimo e de existir engano que tenha determinado a assistente a firmar o contrato e entregar os estabelecimentos ao arguido;
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É sabido, mas não será demais recordá-lo, que a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art.º 286 n.º 1 do CPP); ela termina pela decisão instrutória, onde o juiz avalia os elementos de prova carreados para os autos, concretamente, se os mesmos são suficientes para se concluir que se verificam os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança; na afirmativa, o juiz decidirá que a causa deve ser submetida a julgamento, proferindo despacho de pronúncia, na negativa, ele optará por uma decisão de arquivamento, proferindo despacho de não pronúncia (art.º 308 do Código de Processo Penal).
Na instrução impõe-se alcançar, não a demonstração da realidade dos factos, mas apenas indícios, ou seja, sinais da ocorrência de um crime e de que este foi cometido pelo agente a quem é imputado, não constituindo, nesta fase, os dados probatórios um pressuposto da decisão de fundo, mas de simples determinação judicial de prosseguimento dos trâmites processuais até julgamento.
A lei define atualmente (art.º 283 n.º 2 do CPP) o que deve entender-se por indícios suficientes, no seguimento da orientação da doutrina e jurisprudência que vigoraram no domínio da lei processual anterior: “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança”; não basta, pois, a existência de quaisquer indícios, é necessário que tais indícios sejam de tal modo fortes que o julgador adquira a convicção, pela análise conjugada dos mesmos, de acordo com as regras da experiência e critérios de razoabilidade, que em julgamento – com a discussão ampla – se poderão vir a provar, com um juízo de certeza (e não de mera probabilidade), os elementos constitutivos da infração (veja-se, a propósito, o acórdão da RP de 20.10.93, Col. Jur., Ano XVIII, t. 5, 261 – que mantém, atualidade - onde se decidiu que “o Juiz só deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido, ou os indícios são suficientes quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido ou, pelo menos, haja uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição”).
A questão que se coloca é, pois, se - em face dos elementos de prova recolhidos - existem indícios, entendidos nos termos acabados de referir, da prática, pelo arguido, do crime de burla que lhe vinha imputado na acusação.
Vejamos.
Dispõe o artigo 217 número 1 do Código Penal: “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial, é punido…”.
São, pois, elementos constitutivos do crime de burla:
- o emprego de astúcia pelo agente;
- o erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia;
- a prática de atos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida;
- o prejuízo patrimonial da vítima ou de terceiro resultante da prática dos referidos atos;
- a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo.
Ou seja, a lesão do bem jurídico em causa tem que ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento, que se traduza na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que a leva, em consequência, a praticar atos concretos de que resultem prejuízos patrimoniais próprios ou alheios.
Não define a lei o que deve entender-se por astúcia - astúcia/artifício fraudulento - todavia, como se escreveu a este propósito no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 10/3/2008, Proc. 2367/07-1, in www.dgsi.pt, “quer se entenda que a mentira da astúcia tem de ser acompanhada da realização de atos exteriores destinados a dar-lhe maior credibilidade, quer se aceite que, consoante o caso concreto, é bastante uma mentira qualificada, que dê ao agente um genuíno domínio do erro, este não pode resumir-se ao convencimento de que a outra parte vai cumprir a sua prestação no contrato”, por outras palavras, terá que haver “fraude capaz de iludir o diligente pai de família, evidente perversidade e impostura, má fé, mise-en-scène para iludir” (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4/10/2007, Proc. 07P2599, in www.dgsi.pt).
Neste acórdão, a propósito da distinção entre ações que integrem o mero ilícito civil e o ilícito penal, escreveu-se que a “linha divisória entre a fraude, constitutiva da burla, e o simples ilícito civil, uma vez que dolo in contrahendo cível determinante da nulidade do contrato se afigura em termos muito idênticos ao engano constitutivo da burla, inclusive, quanto à eficácia causal para produzir e provocar o ato dispositivo, deve ser encontrada em diversos índices indicados pela Doutrina e pela Jurisprudência, tendo-se presente que o dolo in contrahendo é facilmente criminalizável desde que concorram os demais elementos estruturais do crime de burla.
Há, assim, fraude penal:
- quando há propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente económico:
- quando se verifica dano social e não puramente individual, com violação do mínimo ético e um perigo social, mediato ou indirecto;
- quando se verifica um violação da ordem jurídica que, por sua intensidade ou gravidade, exige como única sanção adequada a pena;
- quando há fraude capaz de iludir o diligente pai de família, evidente perversidade e impostura, má fé, mise-en-scène para iludir;
- quando há uma impossibilidade de se reparar o dano;
- quando há intuito de um lucro ilícito e não do lucro do negócio”.
No caso em apreço, e atentos os elementos de prova carreados para os autos - analisados de acordo com as regras da experiência comum, da lógica e aos critérios a normalidade - destes não se retira, não obstante o esforço argumentativo da assistente para convencer do contrário, com a exigência que nesta fase processual se impõe, por um lado, que o arguido tenha tido um comportamento enganoso, entendido como um comportamento adequado a iludir a assistente, de modo a determiná-la à celebração do contrato-promessa que celebrou e à entrega dos estabelecimentos ao arguido, por outro, que o arguido tenha agido com intenção de obter (para si ou para terceiro) um enriquecimento ilegítimo, ou seja, em síntese, que o arguido atuou movido pelo propósito pré-determinado de “fazer seus os estabelecimentos… sem ter de pagar o respetivo preço…”.
1) De facto, relativamente ao engano, a única factualidade relevante é que o arguido - sabendo das dificuldades financeiras da assistente e do seu interesse em vender alguns estabelecimentos da DD - contactou com a assistente e encetou negociações com a mesma com vista à aquisição de algumas escolas, afirmando agir em representação de um empresário do norte interessado na sua aquisição, o que não era verdade.
Esta conduta do arguido - que, contrariamente ao que fazia crer, não agia em representação de qualquer empresário, já que o que visava era adquirir as escolas para uma empresa controlada por si - não configura, por si, como bem se decidiu na decisão recorrida, um engano relevante:
Por um lado, porque não se descortina qual a relevância da identidade do investidor, ou seja, que esse fosse um facto determinante da vontade da assistente (se assim fosse, a arguida certamente não teria celebrado o contrato-promessa nas circunstâncias em que o fez, com a sociedade HH, Ld.ª, cujo legal representante, que assinou o contrato, era o arguido, sendo que nada indicia que a arguida não estivesse no pleno gozo das suas capacidades para entender o alcance da decisão que tomava ao celebrar o contrato promessa com essa sociedade e que não o tivesse feito de livre vontade, sabendo perfeitamente com quem contratava);
Por outro lado, não há razões para suspeitar, sequer, que essa era uma questão relevante, quer porque tal não está minimamente demonstrado nos autos, quer porque a própria assistente afirmou, como se escreveu na decisão recorrida, “que tinha (à data) confiança no arguido, razão pela qual firmou contrato com o este”, o que permite concluir, com toda a segurança, que não foi determinante da vontade da assistente o facto do arguido, numa determinada fase, se apresentar como representante dum empresário do norte;
Por outro lado, ainda, há razões objetivas para acreditar na versão apresentada a esse propósito pelo arguido, que é lógica, é coerente e mostra-se justificada, pois sendo legal representante da II, fornecedora de livros para os estabelecimentos em causa e credora da DD, é perfeitamente natural que com tal informação pretendesse evitar um eventual conflito de interesses com a II, sendo certo que - repete-se - não se vê, de acordo com as regras da lógica, que esse engano tivesse qualquer relevância na decisão de contratar/fosse adequado a iludir/determinar a assistente a celebrar o contrato promessa e, muito menos, a entregar os estabelecimentos, numa altura em que - após a celebração do contrato-promessa - sabia perfeitamente com quem celebrava o contrato e a quem os entregava.
Não se descortina, pois - em termos indiciários, pois que é de indícios que se trata nesta fase processual - a existência de uma conduta enganadora por parte do arguido adequada a iludir a assistente e a determiná-la celebrar o negócio que veio a celebrar com a HH, Ld.ª .
2) Relativamente à intenção do arguido, é verdade que o negócio definitivo não se veio a realizar, todavia, desse facto - e só desse, objetivamente considerado - não se infere que essa era a intenção do arguido, quer quando negoceia com a assistente, quer quando celebra o contrato-promessa, ou seja, que ele atuou com o propósito/vontade pré-determinada de se apoderar dos estabelecimentos sem celebrar o contrato definitivo e sem pagar o correspondente preço.
A intenção, porque pertence ao íntimo do agente, não sendo passível de prova direta, terá de resultar dos dados objetivos dados como provados, analisados de acordo com as regras da experiência comum, da lógica e os critérios da normalidade.
Ora, as circunstâncias em que o contrato-promessa é celebrado não permitem, objetivamente, de acordo com tais princípios, concluir que o arguido atuou com o propósito de não pagar o preço a que se comprometera e, consequentemente, que o seu propósito foi apenas e tão só obter a entrega dos estabelecimentos sem nada pagar.
De facto, constando, embora, do contrato-promessa que “são do conhecimento pleno da segunda outorgante, promitente cessionária, as condições legais e formais de funcionamento de todos e cada um dos estabelecimentos” (sic), daí não se retira, por um lado, que o arguido soubesse a situação concreta em que se encontrava cada um dos estabelecimentos (e não é normal que soubesse), quando é certo que dos sete estabelecimentos prometidos adquirir, apenas dois “estavam devidamente legalizados…”, conforme informação da DRELVT de fol.ªs 1341, facto que é corroborado pelo depoimento da testemunha FF e pelos documentos de fol.ªs 1517 a 1524, por outro lado, que o arguido quisesse apoderar-se desses estabelecimentos caso soubesse que os mesmos não estavam em condições de funcionar e, consequentemente, do risco que ele próprio incorria face à falta de autorização/alvará válido para poderem funcionar.
Acresce que o arguido - segundo declarou - após receber os estabelecimentos confrontou-se com uma realidade diversa da que era suposto existir:
- deparou-se com salários e subsídios em atraso e com alguns docentes sem as devidas habilitações;
- deparou-se com estabelecimentos sem as condições físicas para obter licenciamento e com situações de rendas em atraso, referindo que o de Abrantes tinha mais de três anos de rendas em dívida à data do contrato (e não sendo estas da sua responsabilidade, não deixaria de ser uma situação, no mínimo, embaraçosa, face às consequências que poderiam resultar, para si, de tal situação, sendo certo que algumas rendas lhe foram solicitadas);
- fez investimentos (consideráveis?) nas escolas (o que foi confirmado pelo depoimento da testemunha FF).
De tudo o exposto - e deve realçar-se que não é esta a sede própria para apurar responsabilidades pelo incumprimento do contrato (quem incumpriu e em que medida é ou não responsável pelo incumprimento), que nada relevam para a questão que aqui está em causa - é lícito concluir, fazendo apelo às regras da experiência e aos critérios da normalidade, com elevado grau de probabilidade, que o contrato definitivo não foi cumprido por circunstâncias que têm a ver com a frustração das expetativas que o arguido criou (com ou sem culpa) com a celebração do contrato-promessa - e negociações que o precederam - ou seja, por o arguido se aperceber que as condições dos estabelecimentos não eram as que julgava serem, e não por qualquer propósito ou intenção pré-determinada de obter, sem pagar, a posse e exploração dos estabelecimentos em causa, em suma, de obter um enriquecimento ilícito.
Isto nada tem a ver com o crime de burla que aqui nos ocupa.
Consequentemente, em face do que se deixa dito, não pode deixar de se concluir que a conduta do arguido não preenche – em termos indiciários, pois que é de indícios que se trata nesta fase processual, entendidos os indícios nos termos acima expostos - os elementos objetivos e subjetivos do crime de burla que lhe vem imputado na acusação, por outras palavras, os indícios recolhidos não são suficientes para admitir como provável, altamente provável, a condenação do arguido, pelo menos, mais provável a condenação do que a absolvição, pelo que nenhuma censura nos merece a decisão recorrida que decidiu não pronunciar o arguido pelo crime de burla que lhe vinha imputado na acusação.
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6. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal:
- em declarar extinto, pela prescrição, o procedimento criminal relativamente ao crime de difamação imputado ao arguido e, consequentemente, em considerar prejudicado o conhecimento do recurso no que respeita a este crime;
- em negar provimento ao recurso interposto pela assistente, no que respeita ao crime de burla, e, consequentemente, em manter a decisão recorrida.
Custas pela assistente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC`s (art.ºs 515 n.º 1 al.ª b) e 8 n.º 9 e tabela III anexa do RCP).
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(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, 06/06/2017
Alberto João Borges (relator)
Maria Fernanda Pereira Palma