Évora
| 1548/13.2TAFAR.E1 |  |
ELEMENTO SUBJECTIVO
REJEIÇÃO DA ACUSAÇÃO
I - Ao alegar, na sua acusação, que a arguida teve o intuito de insultar ao dizer à assistente - que a família da assistente era uma "família de malucos", reafirmando e acrescentando “são todos malucos, esquizofrénicos" - e que chamou conflituosa e atrasada mental à assistente, pode considerar-se que a assistente articulou suficientemente a factualidade relativa ao dolo.
II - Ao alegar que a arguida lhe dirigiu as palavras em causa com o intuito de insultar, a assistente articulou suficientemente os factos que integram o elemento volitivo do dolo direto de injúrias e, também, o seu elemento intelectual ou cognitivo, pois estes factos contêm-se, logica e necessariamente, naquela afirmação.
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório
1. Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que corriam termos no 1º juízo criminal do Tribunal Judicial de Faro, constituiu-se assistente AMPSR, que deduziu acusação particular e pedido cível (fls 72 a 76), que aqui se transcreve parcialmente, contra MIGA, nascida a 08.07.1948, melhor identificada no TIR de fls 54, imputando-lhe a prática de um crime de injúria p. e p. pelo artigo 181º nº1 do C. Penal:
- «AMPSR, Assistente nos autos em epígrafe, residente na Rua (…) Faro
Vem deduzir, nos termos do art. 284º e 77º, ambos do CPP, acusação particular e pedido de indemnização civil, contra
MIGA, arguida nos autos em referência e aí melhor identificada, nos termos e com os seguintes fundamentos:
Com a sua conduta a arguida cometeu um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181º,
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
Com a atuação da arguida, a assistente sentiu - se ofendida no seu bom nome, nas suas qualidades e valores que sempre pautaram a sua vida.
Para além do desagrado da conversa, que foi extremamente perturbadora ao nível do trato, a assistente sentiu-se humilhada, difamada, ferida na sua dignidade e no seu bom nome, pois sempre pautou a sua vida pelo respeito pelos outros.
(…) »
2. – O MP não acompanhou aquela acusação particular por entender que dela não constavam os elementos referentes ao preenchimento do elemento subjetivo do crime de injúria, nem os elementos referentes a culpa – cfr fls 7.
3. - Distribuídos os autos para julgamento, a senhora juiz a quo proferiu despacho rejeitando a acusação nos termos do art.º 311º do CPP, cujo teor se transcreve integralmente:
O Ministério Público tem legitimidade para o exercício da acção penal.
O Ministério Público não acompanhou a acusação particular por ausência de elemento subjectivo- cfr. fls. 77.
Cumpre apreciar e decidir.
Estatui o artigo 181.º, n.º1, do Código Penal, que “Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias.”.
Do ponto de vista dogmático o direito penal português é um direito penal do facto (e não um direito penal do agente), o que significa que a punibilidade está ligada a tipos de factos (e não a tipos de agentes e características da sua personalidade) e bem assim que as sanções aplicadas ao agente são consequências dos factos e não da sua personalidade.
Assim, “a construção dogmática do conceito de crime é afinal, em última análise, a construção do conceito de facto punível”.
O conceito de facto punível decompõe-se nas seguintes categorias: tipo de ilícito, tipo de culpa e punibilidade.
O tipo de ilícito traduz-se no desvalor jurídico-penal de um concreto (e não abstracto) e determinado comportamento humano, ou seja “é a qualificação de uma conduta concreta como penalmente ilícita que significa que ela é, de uma perspectiva tanto objectiva, como subjectiva, desconforme com o ordenamento jurídico penal e que este lhe liga, por conseguinte, um juízo negativo de valor (de desvalor)”2.
Por seu turno, só o dolo (o agente previu e quis a realização do facto) e a negligência (o agente violou um dever objectivo de cuidado e criou um risco não permitido) permitem a imputação da realização típica à pessoa do autor uma vez que o ilícito penal é, necessariamente, um ilícito pessoal.
Assim, o dolo e a negligência são elementos subjectivos do tipo de ilícito.
Refira-se que para Figueiredo Dias não são apenas elementos subjectivos do tipo mas “entidades complexas, englobando um conjunto de elementos constitutivos dos quais uns relevam ao nível do tipo de ilícito, outros ao nível do tipo da culpa”3.
O tipo de culpa significa que à aludida desconformidade com o ordenamento jurídico-penal acresce uma conduta culposa, isto é, “que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expressão de uma atitude interna juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever ser sócio-comunitário.4”.
Nos presentes autos a assistente deduziu acusação particular a fls. 72 e seguintes dela não fazendo constar factos referentes ao elemento subjectivo do tipo e que se traduzem na actuação de forma livre, voluntária e consciente da arguida que, não obstante saber que ao actuar nos termos descritos na acusação praticava uma conduta proibida e punida por lei ainda assim agiu.
Na ausência da referida factualidade os factos descritos na acusação particular não consubstanciam a prática de crime pelo que a acusação deduzida pela assistente é manifestamente infundada- cfr. artigo 311.º, n.º2, alínea a) e n.º3, alínea d), do Código de Processo Penal- não sendo admissível que o tribunal convide ao suprimento de tal omissão.
Neste sentido vide Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 09/05/2012, Processo n.º 571/10.3TACVL–A.C1, e de 21/03/2012, Processo n.º 597/11.0T3AVR.C1, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 26/05/2009, Processo n.º 73/07.5GAORQ.E1, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/11/2008, Processo n.º 5736/2008-3, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no artigo 311.º, n.º2, alínea a) e n.º3, alínea d), do Código de Processo Penal, rejeito a acusação particular deduzida pela assistente por manifestamente infundada e em consequência declaro extinto o procedimento criminal instaurado contra a arguida.
Faro, 13/03/2014
(documento processado com recurso a meios informáticos e integralmente revisto pela signatária- artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) ».
4. - Daquele despacho vem interposto o presente recurso pelo assistente, AMPSR, que extrai da sua motivação as seguintes
« CONCLUSÕES:
I. A acusação particular deduzida pela ora recorrente não foi aceite por ser considerada manifestamente infundada e não preencher o elemento subjetivo do tipo, não tendo assim sido considerado crime de injúria as palavras proferidas pela arguida à ora recorrente, nos termos do art. 311.º, n.º2 alínea a) do CPP.
II. A arguida proferiu palavras insultuosas, completamente ofensivas da honra da recorrente, nomeadamente “atrasada mental”, “conflituosa”, e de forma a atingir não só a recorrente como também a sua família, afirmou ainda que “era uma família de malucos esquizofrénicos”.
III. A arguida proferiu este tipo de vocabulário com intuito ofensivo, pois foi com o intuito de humilhar, ofender e maltratar a recorrente psicologicamente, que a arguida utilizou tal vocabulário.
IV. O crime de injúria, presente nos autos vem regulado pelo art. 181.º do CP e admite apenas a forma dolosa, não a negligente.
V. Na acusação particular deduzida pela recorrente, o elemento volitivo do dolo, está presente nas expressões proferidas pela arguida, em que houve intenção consciente e deliberada de ofender a assistente.
VI. É entendimento da Jurisprudência que o facto de não se fazer menção na acusação particular ao elemento do dolo, não tem esta de ser considerada improcedente, pois “não é indispensável alegar na acusação o elemento intelectual do dolo, se está em causa um facto que todos sabem constituir um crime.”
VII. No caso em apreço a arguida quando proferiu tais palavras dirigidas à recorrente, o que se exigia é que ela conhecesse o significado das expressões, e assim o elemento do dolo está aqui contido, pois a arguida com o uso daquelas expressões bem sabia que estava a ferir honra e a consideração da recorrente.
VIII. Na acusação particular deduzida pela ora recorrente, não falta nenhum dos requisitos previstos no art. 311.º do Código de Processo Penal que levem à rejeição da acusação por manifestamente infundada.
IX. Deve assim, ser a acusação particular aceite, e a arguida ser julgada pelo crime de injúria.»
5. Notificado da interposição do recurso, o MP apresentou resposta no sentido da sua improcedência.
6. Nesta Relação, o senhor Procurador Geral Adjunto a quem o processo foi com vista nos termos do art. 416º do CPP emitiu parecer no mesmo sentido.
7. Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do C. P. P., nada mais foi dito.
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II – Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
A questão suscitada pela assistente recorrente é a de saber se da acusação particular constam todos os factos necessários para que a arguida possa vir a ser condenada pela prática do crime de injúria p. e p. pelo art.º 181º do C.Penal que lhe é imputado pela assistente, pelo que a acusação não devia ter sido rejeitada.
2. Decidindo
Resulta suficientemente da sua motivação, que a assistente estriba o seu recurso numa dupla ordem de razões.
Por um lado, entende que “ … analisada a acusação particular deduzida pela recorrente, o elemento volitivo está presente, nas expressões proferidas pela arguida, em que houve intenção consciente e deliberada de ofender a recorrente. Nomeadamente no art. 6º “claramente com o intuito de insultar”, “atingiram a dignidade da assistente”, no art. 7.º “ a assistente foi atingida por insultos…. adjectivos humilhantes e difamatórios…deixando-a completamente arrasada e perturbada…”.
Por outro lado, considera que o facto de não se fazer menção na acusação particular ao elemento [intelectual] do dolo, é irrelevante, pois “não é indispensável alegar na acusação o elemento intelectual do dolo, se está em causa um facto que todos sabem constituir um crime” ( Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto , de 02/02/2005). Mais entende não ser indispensável alegar expressamente, na acusação, a consciência da ilicitude pois ela pode resultar da prova produzida em audiência de julgamento, integrada como uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, nos termos do artigo 358.º, do código de Processo Penal.” (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05/12/2007). Conclui que nestes termos, a omissão do elemento dolo na acusação particular não é motivo para esta ser rejeitada como manifestamente infundada, nos termos do art. 311.º, n.º2, alínea a) e n.º3, alínea d) do Código de Processo Penal.
Vejamos então.
2.1. Começando por esta última questão, não tem razão a assistente ao alegar que “não é indispensável alegar na acusação o elemento intelectual do dolo, se está em causa um facto que todos sabem constituir um crime”, pois como refere por todos Faria Costa “ …mesmo quando perante palavras comunitariamente tidas como obscenas ou soezes, não [é] possível defender uma qualquer compreensão sustentada na ideia de um dolus in re ipsa. – Cfr Comentário Conimbricense do C.Penal, I, 2ª ed. – 2012, p. 934.
Na verdade, parece não se verificarem atualmente divergências significativas na doutrina e jurisprudência sobre a necessidade da articulação e prova da factualidade relativa ao dolo do tipo tanto na acusação como na sentença, embora se verifiquem divergências sobre as consequências processuais da falta, total ou parcial, da sua articulação, máxime na acusação, que deram mesmo origem ao AFJ 1/2015, que decidiu:” «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.»
Assim, os factos psicológicos que traduzem o dolo do tipo são factos típicos, contando-se necessariamente entre os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança a que se reporta a al. b) do nº3 do art. 283º do CPP, pelo que carecem de articulação e prova. Apesar de os mesmos serem, em regra, objeto de prova indireta, ou seja, serem provados com base em inferências sobre factos materiais e objetivos analisados à luz das regras da experiência comum, os princípios da culpa, do contraditório, da acusação e da vinculação temática, impõem a sua articulação, permitindo, nomeadamente, que o arguido possa defender-se cabalmente de tais factos e que a investigação do tribunal para além deles apenas tenha lugar com o cumprimento das normas processuais que regulam a alteração de factos.
Relativamente ao elemento subjetivo dos crimes de difamação e injúria é hoje pacífico não ser exigido um qualquer dolo específico ou elemento especial do tipo que se traduzisse no especial propósito de atingir o visado na sua honra e consideração. Não distinguindo nem especificando, os respetivos tipos legais admitem qualquer das formas de dolo previstas no art. 14º do C .Penal, incluindo o dolo eventual. Basta, pois, que, grosso modo, o arguido admita o teor ofensivo da imputação ou juízo formulados e atue conformando-se com ele (dolo eventual), para que se tenha por preenchido o elemento subjetivo do tipo, sem prejuízo, obviamente, de o agente praticar o facto com dolo necessário, ou seja, conhecendo o teor ofensivo, a idoneidade da imputação ou juízo para lesar a honra, e atuando em conformidade ou mesmo com dolo direto, agindo com o propósito deliberado, com o intuito, de atingir o ofendido na sua honra e consideração, indo para além do mínimo da exigência típica mas contendo este necessariamente.
2.2. Na acusação particular, a assistente alega que a arguida afirmou, dirigindo-se-lhe, que a família da assistente era uma "família de malucos", reafirmando e acrescentando “são todos malucos, esquizofrénicos"
Alega ainda a assistente, no art. 6º da acusação, que com presunção e altivez, claramente com o intuito de insultar, a arguida voltou a fazê-lo, dizendo-lhe que é "conflituosa" e " atrasada mental".
Independentemente de outros aspetos da questão que não integram o objeto do presente recurso, está em causa saber se ao alegar na sua acusação que a arguida teve o intuito de insultar ao dizer à assistente - que a família da assistente era uma "família de malucos", reafirmando e acrescentando “são todos malucos, esquizofrénicos" - e que chamou conflituosa e atrasada mental à assistente, pode considerar-se que a assistente articulou suficientemente a factualidade relativa ao dolo.
A nossa resposta é positiva. Entendemos que ao alegar que a arguida dirigiu-lhe as palavras em causa com o intuito de insultar, a assistente articulou suficientemente os factos que integram o elemento volitivo do dolo direto de injúrias e, também, o seu elemento intelectual ou cognitivo, pois estes factos contêm-se logica e necessariamente naquela afirmação.
Insultar consiste em proferir palavras ou ter um comportamento que atingem gravemente a dignidade, a integridade, a honra de outrem, afrontar, ofender (cfr Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa), pelo que a alegação de que a arguida proferiu as palavras em causa com o intuito de insultar significa necessariamente que ao proferir aquelas palavras a arguida agiu com o intuito, intenção ou propósito de atingir a honra da assistente, o que pressupõe igualmente de forma necessária que a arguida tinha conhecimento do potencial ofensivo das palavras que proferiu, pois quem pretende deliberadamente ofender outrem na sua honra com determinadas palavras conhece e pressupõe necessariamente o potencial ofensivo dessas mesmas palavras, realidade que se contém no significado gramatical da locução “intuito de insultar”.
2.3. Apesar de a acusação particular não fazer qualquer referência à fórmula consagrada na praxis judiciária, “o arguido agiu deliberada livre e conscientemente, bem sabendo ser proibida por lei a sua conduta”, ou outra equivalente, a mesma não respeita ao tipo objetivo ou subjetivo, contrariamente ao que se refere no despacho recorrido, e relativamente aos crimes do chamado direito penal clássico, como sucede no caso presente, a mesma não tem que constar da acusação e da sentença por respeitar à imputabilidade e à consciência da ilicitude, de que cuja verificação positiva em cada caso não cumpre fazer prova, ainda que indireta, por estar a mesma implícita no preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito.
Na verdade, tal como decidimos em acórdão de 05.03.2013, proferido no processo 5689-11.2TDLSB.E1 (acessível em www.dgsi.pt) o “conhecimento da ilicitude” não integra o tipo, não se encontrando abrangido pelo dolo, respeitando antes à culpa.
Por um lado, o atual C.Penal parece ter-se afastado claramente do causalismo clássico e das teorias do dolo, desde logo porque, optando por definir o dolo[1] nas alíneas do art. 14º, fá-lo corresponder, basicamente, ao conhecimento e vontade de realização do facto que preenche os elementos típicos objetivos do crime, omitindo qualquer alusão à consciência da ilicitude.
Em segundo lugar, a solução acolhida no art. 17º do C.Penal para o erro de proibição ou erro sobre a ilicitude, confirma a sua autonomia face ao dolo do tipo, ao mesmo tempo que situa a consciência da ilicitude na culpa.
Daí poder afirmar-se que as teorias do dolo, próprias do causalismo clássico, não são compatíveis com o direito penal português atual, que terá acolhido solução identificada com as teorias da culpa, sustentadas no finalismo, precisamente ao colocar o dolo na tipicidade (art. 14º) e ao deixar na culpa o conhecimento da ilicitude[2] (art. 17º).
Na verdade, é com este entendimento que se harmoniza quer a disciplina do art. 17º do C.Penal, quer a noção legal de dolo contida no seu art. 14º pois o doutrinariamente chamado erro sobre a proibição ou erro sobre a licitude (designação acolhida na epígrafe do art. 17º do C.Penal) não podia excluir o dolo, contrariamente à conclusão lógica a que chegava o causalismo clássico, mas antes a culpa, como é próprio das teorias da culpa aludidas.
Por último, o art. 16º não permite retirar conclusões sobre o enquadramento da falta de consciência da ilicitude no dolo, pois o erro sobre a ilicitude encontra-se previsto no art. 17º e implica a exclusão da culpa (e não do dolo) como vimos, não sendo confundível com o erro sobre proibições legais de que trata o art 16º nº1, 1ª parte, que tem por efeito a exclusão do dolo.
Como distingue, por todos, José António Veloso[3], o art. 17º e o art. 16º nº1, 2ª parte, incidem sobre objeto ou incriminações diferentes.
Enquanto o art. 17º se refere aos crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida, e não é desculpável que não seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados (“crimes naturais”, “crimes em si” ou “mala in se”), a 2ª parte do nº 1 do art. 16º reporta-se aos crimes relativamente aos quais não pode falar-se daquela presunção, nomeadamente por respeitarem a áreas em que os tipos legais se referem a condutas de pouca relevância axiológica, como sucede em muitos casos do chamado direito penal secundário, mas também em casos de novas incriminações, enquanto for aceitável o desconhecimento das novas normas (assim J.A. Veloso, p. 25).
Nas hipóteses a que se refere o art. 16º nº1 , a ignorância da proibição será não um problema de [falta] de consciência ética do agente [como sucede nos casos de erro sobre a proibição a que se refere o art. 17º do C.Penal] mas sim um problema de conhecimento, pelo que excluirá o dolo.
Isto é, contrariamente ao que se verifica relativamente à consciência da ilicitude (art. 17º), a qual se presume face à verificação do dolo, o nosso C. Penal trata as proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da licitude do facto, (art. 16º nº1, 2ª parte) como se fossem elementos de facto ou de direito do tipo de crime, uma vez que o seu conhecimento, que não se presume, é indispensável para que possa imputar-se o facto objetivo típico ao agente, a título de dolo.
Como ensina atualmente o Prof. F. Dias, “Excecionalmente, à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha atuado com conhecimento da proibição legal (…) Nos delicta mere prohibita existe entre os elementos pertencentes ao tipo objetivo de ilícito e a proibição legal uma conexão de tal modo inextricável que não pode fazer-se entre eles qualquer distinção normativa e teleológica para afirmação do dolo do tipo.”[4]
Daí que a consciência da ilicitude enquanto facto psicológico de conteúdo positivo não tenha que ser alegada e provada em cada caso, pelo menos nos chamados “crimes em si” do direito penal clássico onde se insere o crime de injúria aqui em causa – tal como não tem que ser alegada a ilicitude do facto indiciada pelo preenchimento do tipo legal - , contrariamente ao que sucede com os factos que correspondem ao dolo e, eventualmente, a outros elementos subjetivos do tipo, sem prejuízo da alegação e prova dos factos integradores de eventual causa de justificação ou de exclusão da culpa, quando estejam em causa.
Do mesmo modo, não tem que constar da acusação e da sentença a afirmação da imputabilidade do agente do crime, pois esta presume-se nos cidadãos a partir dos 16 anos de idade e só nos casos de inimputabilidade em razão de anomalia psíquica a questão de facto e de direito ganha plena autonomia, impondo-se a alegação e prova dos factos respetivos.
Também do ponto de vista processual esta perspetiva se confirma, em nosso ver, pois ao contrário da factualidade que integra os elementos do tipo legal, que deve constar necessariamente da acusação, conforme expresso no art. 283º nº 3 al. b) do CPP, por imposição dos princípios do acusatório, do contraditório e da vinculação temática ao objeto do processo, estes princípios em nada são postos em causa com a falta de menção da apontada fórmula sacramental positiva ( “o arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo ser proibida por lei a sua conduta”) ou equivalente. Na verdade, fora dos casos em que se discuta a realidade negativa correspondente, o tribunal não autonomiza o julgamento sobre factos que pudessem reconduzir-se a uma verificação positiva da imputabilidade e da consciência da ilicitude, pelo menos quando estão em causa crimes que integram o chamado direito penal clássico.
Concluímos, assim, pela procedência do recurso com a consequente sujeição da arguida a julgamento pelos factos constantes da acusação particular, sem prejuízo de meras explicitações que o tribunal possa querer fazer em benefício da maior clareza e coerência da sentença a proferir, as quais não se confundem com a consideração de novos factos.
III. – Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento parcial ao recurso interposto pela assistente revogando o despacho ora recorrido que declarou extinto o procedimento criminal instaurado contra a arguida em consequência da rejeição da acusação nos termos do artigo 311.º, n.º2, alínea a) e n.º3, alínea d), do Código de Processo Penal decidindo, em substituição, que não se verifica o apontado fundamento de rejeição da acusação, pelo que cumpre proferir novo despacho para os demais fins dos arts. 311º e 312º, do CPP.
Sem custas.
Évora, 24.02.2015
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
António João Latas
__________________________________________________
[1] Contrariamente, v.g. ao C. Penal alemão ou ao C. Penal espanhol.
[2] Vd, Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, 1998 p. 562
[3] Erro em Direito penal, 2ª ed.,1999 p. 23.
[4] F.Dias, Direito Penal. Parte Geral I, 2ª ed. pp. 363 e 365.