Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	9/11.9GTBJA.E1
Relator:	CARLOS BERGUETE COELHO
Descritores:	CONDUÇÃO DE VEÍCULO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ EXAME DE PESQUISA DE ÁLCOOL ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
Data do Acordão:	06/05/2012
Votação:	MAIORIA COM * VOT VENC
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NÃO PROVIDO
Sumário:	Qualquer correcção que incida no valor da taxa e álcool no sangue, devidamente apurada, não se configura como justificada, porque consubstanciando não mais do que solução apoiada, unicamente, em admissibilidade genérica de margens de erro e atinentes à aprovação e verificação dos aparelhos, cujo conhecimento técnico inerente se presume subtraído à livre apreciação do julgador e cuja divergência, a existir, terá de ser suficientemente demonstrada, de harmonia com o art. 163.º do CPP.
Decisão Texto Integral:	Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora 1. RELATÓRIO Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, com o número em epígrafe, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, realizado o julgamento e por sentença proferida em 23.01.2012, o arguido J foi condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do Código Penal (CP), na pena 40 (quarenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 (cinco euros), perfazendo a quantia de € 200,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados de todas as categorias pelo período de 3 (três) meses. Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões: «1ª – As penas (principal e acessória) impostas ao ora recorrente são excessivas porque não se entende estar preenchido o tipo de crime em questão, atentos ao princípio do “in dubio pro reo”. 2ª - Deverá a douta sentença ser revogada no seu todo e importar a consequente ABSOLVIÇÃO. 3ª – Reitera-se: a não ser assim, estaríamos a violar claramente o princípio do “in dubio pro reo”. 4ª – Ademais: na determinação da pena deve-se escolher o fim da pena, após o que se fixam os factores doseadores, tecendo-se em última análise, os considerandos que fundamentam a pena concreta aplicável, aliás, na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos das penas por força do art.º 71º do C.P, o que tal foi violado.». O Ministério Público apresentou resposta, concluindo: « 1 – Afigura-se-me adequado, atenta a matéria de facto provada, condenar o arguido pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, nº1 do Cód. Penal, na pena de pena de 40 dias de multa, à razão diária de 15€, bem como proibição de conduzir por um período de 3 meses. 2- Contrariamente ao sustentado pelo arguido, não ocorre violação do princípio «in dubio pro reo», nem violação do disposto no art. 71º do Cód. Penal. 3- Deste modo, deve ser mantida a decisão recorrida, por a mesma não merecer qualquer reparo, nem padecer de qualquer vício.». O recurso foi admitido. Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto. Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, conforme pacificamente decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas nos arts. 379.º, n.º 1, e 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, designadamente de acordo com a jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995. Em conformidade, reside em apreciar se se mostra preenchido o crime por que o recorrente foi condenado, à luz do princípio “in dubio pro reo”. Na verdade, embora na conclusão 1ª, o recorrente refira que as penas são excessivas, o que poderia apontar para a pretensão de ver sindicada a respectiva medida, esta não é questão que coloque, conforme decorre inequivocamente do texto da fundamentação e das conclusões, no seu conjunto. Identicamente, a sua conclusão 4ª, aludindo a violação do art. 71.º do CP, não tem suporte no texto dessa fundamentação. No que ora releva, consta da sentença recorrida: Fundamentação A- Os factos 1- Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, resultando provados os seguintes factos: 1.1 No dia 01/01/2011, cerca das 7H15, na EN 122, ao Km 0,5 em Beja, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula --JN---, após ter ingerido bebidas alcoólicas. 1.2 Submetido a exame de pesquisa de álcool, efectuado no aparelho Drager Alcotest 7110MK, o arguido apresentou uma T.A.S. de 1,21 g/l. 1.3 O arguido, sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas, decidiu conduzir um veículo automóvel, ciente dos perigos inerentes a tal actuação. 1.4 Actuou de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo o carácter reprovável da sua conduta. 1.5 O arguido é solteiro, vive maritalmente e tem dois filhos; 1.6 O arguido está desempregado há cerca de 3/4 anos, não recebe subsídio de desemprego, vivendo num monte dos pais; 1.7 Estudou até ao 2º ano do ciclo; 1.8 Confessou integralmente e sem reservas os factos imputados; 1.9 Não lhe são conhecidos antecedentes criminais. X 3 - A convicção do tribunal sobre os factos imputados ao Arguido resultou da confissão integral e sem reservas deste e do talão extraído do aparelho utilizado para a pesquisa de álcool através do ar expirado (fls.4). Em relação às suas condições profissionais, económicas e familiares, teve-se em conta as declarações do Arguido que se revelaram convincentes. Considerou-se ainda o teor do CRC junto aos autos. X B - Subsunção dos factos ao direito: 1 - Vem o arguido acusado da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, que é punido pelos artigos 292° nº.1 e 69° nº.1 a) do Código Penal (CP). Estabelece esta primeira norma, que “Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. Por sua vez, o artº, 69°, n. 1, al. a), estabelece que é condenado na proibição de conduzir veículos motorizados por um período fixado entre 3 meses e 3 anos quem for punido pelo crime previsto no art. 292°. Resultou então provado que o arguido conduzia o veículo supra mencionado em via pública, com uma taxa de 1,21 gr./l de álcool no sangue. O arguido (embora apenas em sede de alegações da respectiva defensora) considera que a esta taxa deveria ser deduzida a margem de erro que o aparelho pode conter, constante no Anexo à Portaria 1556/2007, e assim ser considerado que conduzia com uma taxa inferior à relevante para efeitos penais, o que implicaria a sua absolvição do crime imputado. São sobejamente conhecidos os argumentos das teses em confronto relativamente à (in)aplicabilidade das margens de erro para efeitos penais, pelo que me abstenho de reproduzir os argumentos utilizados em abono de cada uma delas. Limitar-me-ei assim a referir que acompanho os argumentos daqueles que defendem a inaplicabilidade da mesma, ou seja, no fundo e em síntese, que tais parâmetros apenas relevam para efeitos de controlo metrológico ordinário ou extraordinário a que os aparelhos têm obrigatoriamente de ser sujeitos para efeitos de aprovação. Aliás, se há elemento objectivo decorrente da prática judiciária que aponta invariavelmente no sentido de que as pesquisas de álcool através do ar expirado apresentam resultados inferiores àquilo que é efectivamente a taxa de álcool no sangue, é o facto de a contraprova através de análise sanguínea resultar quase sempre num valor superior. Este sim o verdadeiro exame pericial mas que, por imperativos constitucionais, económicos e práticos, não pôde ser imposto pelo legislador como regra. Dos factos provados resulta ainda que o arguido agiu com dolo eventual, uma vez que sabia que tinha estado a ingerir bebidas alcoólicas e mesmo assim decidiu-se a conduzir. Não obstante, para a verificação do elemento subjectivo do ilícito em causa, seria suficiente a negligência. Cometeu assim um crime de condução em estado de embriaguez. Apreciando: O recorrente, situando a sua posição na perspectiva de violação do princípio “in dubio pro reo”, implicitamente apela aos limites na apreciação da prova, consagrados no art. 127.º do CPP, na medida em que aquele se relaciona com estes, por referência, além do mais, à presunção da inocência consagrada no art. 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP). Aliás, esta é uma norma directamente vinculante e constitui um dos direitos fundamentais do cidadão, significando que, enquanto não for demonstrada a sua culpabilidade, não é admissível a sua condenação. Tem repercussões, por isso, ao nível da produção da prova e, assim, daquele princípio, segundo o qual a dúvida, relevante, séria, fundada e inultrapassável terá sempre de ser valorada em favor do arguido. Os limites da apreciação da prova consubstanciam-se nas regras da experiência e na livre convicção do julgador, não podendo ser confundida com apreciação judicial arbitrária e em que a livre convicção do juiz seja meramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável. Por um lado, as regras da experiência reconduzem-se às máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece. Por outro lado, tal como já escrevia Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, págs. 204 e seg., Se a verdade que se procura é (…) uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal (…) mas em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros. Uma tal convicção existirá quando e só quando (…) o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável. Não se tratará, pois, na «convicção», de uma mera opção «voluntarista» pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse. Identicamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. II, Verbo, 1993, pág.111, refere que A livre apreciação da prova não deve (...) ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão. Tudo entronca na justificação da exigência legal do exame crítico das provas, imposto pelo art. 374.º, n.º 2, do CPP, sendo concretização do desiderato constitucional a que alude o art. 205.º, n.º 1, da CRP, impondo a fundamentação na forma prevista na lei e como parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito democrático e da legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso (conforme Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição Anotada, pág. 799), por respeito às garantias de defesa do condenado (art. 32.º, n.º 1, da CRP) e de acesso à tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º, n.º 4, da CRP), no sentido de que assegure, também, um julgamento equitativo (“fair trail”), como vem sendo reconhecido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e se apresenta consagrado, em termos amplos, no art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Ora, o recorrente não impugnou a matéria de facto dada por provada nos termos e para os efeitos dos arts. 412.º, n.ºs 3 e 4, e 431.º, corpo e alínea b), do CPP, pelo que tão-só ao nível da presença de vício da decisão previsto naquele art. 410º, n.º 2, aquela poderá ser modificada, salientando-se que, no âmbito da convicção extraída pelo tribunal, esta contem adequada explicitação dos elementos que, em razão das regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos, lograram suportar a forma como foi atingida. Acresce que, decorrendo pacificamente que qualquer vício da decisão tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, só a perspectiva de erro notório na apreciação da prova vem, afinal, a ser suscitada pelo recorrente. Terá de ser, então, na fundamentação da convicção que se analisará o eventual erro, decorrente de admissão e/ou de valoração da prova. Como bem salienta Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 4 (1994), pág. 120, o erro notório verifica-se «sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art.127º do CPP, quando afirma que a prova é apreciada segundo as regras da experiência». Haverá de ser interpretado como o tem sido o facto notório em processo civil, ou seja, como o facto de que todos se apercebem directamente, ou que, observado pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório. Deste modo, deparar-se-á quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio (acórdão do STJ de 24.03.2004, no proc. n.º 03P4043, in www.dgsi.pt). Ora, é manifesto, no que aqui interessa, que o facto provado em 1.2, reportando-se ao resultado do teste de álcool efectuado no aparelho quantitativo (1,21 g/l), cuja modificação o recorrente preconiza, se adequa ao que ficou a constar do talão extraído do aparelho utilizado para a pesquisa de álcool através do ar expirado, como se alude na motivação da sentença, pelo que afastado está qualquer erro, e muito menos notório, nessa apreciação. Por seu lado, a admissibilidade desse meio de prova, conducente à obtenção através do exame de pesquisa de álcool no ar expirado, mediante utilização de analisador quantitativo (alcoolímetro), não suscita dúvida (nem o recorrente a coloca), à luz do disposto no art. 125.º do CPP, por referência ao art. 153.º, n.º 1, do Código da Estrada (CE), e ao art. 1.º e seu Anexo e respectivo art. 1.º, n.º 2, da Lei n.º 18/2007, de 17.05 (que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas). Aliás, saliente-se que, da sentença, nem resulta, de modo algum, que relativamente a essa factualidade, dúvida para o tribunal tivesse sido suscitada. Não obstante, de acordo com a perspectiva do recorrente, caberá saber se, ainda assim, a alegada dúvida se deveria ter imposto e, como tal, a valoração do tribunal devesse implicar que concluísse por diferente taxa de alcoolemia. Reconhece-se que a comprovação da taxa de alcoolemia num sentido preciso, afastando-se de conceitos mais ou menos indeterminados de tipo valorativo, é elemento por demais relevante por, além do mais, comportar, em si mesma, a definição do tipo legal de crime do seu ponto de vista objectivo, nos termos do art. 292.º do CP. Indubitável é, também, que o único modo possível de recolha de prova passa pela existência de aparelhos capazes de detectar o álcool existente no sangue e que, por isso, obedeçam às condições de funcionamento legalmente exigidas, notando-se, mesmo, a preocupação do legislador em acautelá-las quanto possível. Como tal, para que sejam oficialmente aprovados, devem reunir determinadas características, definidas pela Portaria n.º 902-B/2007, de 13.08. E, de acordo com o art. 14.º do Anexo à Lei n.º 18/2007, só podem ser usados analisadores cuja utilização seja aprovada (art. 153.º, n.º 1 do CE) por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, precedida de homologação do modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, 10.12. Sem prejuízo dessa aprovação, sempre haverá, em concreto, a possibilidade de contraprova ou realização de análise de sangue, a requerimento do examinando ou quando não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos daquele mesmo art. 153.º. É no âmbito da referida Portaria n.º 1556/2007 que o recorrente suscita a problemática de que deveria ter sido deduzida, na taxa revelada pelo alcoolímetro, o erro máximo admissível (EMA), previsto no seu art. 8.º e por referência ao seu Anexo, o que, “in casu”, redundaria, por aplicação do valor aí definido (8%), em obter a taxa de 1,12 g/l e, assim, inferior à criminalmente relevante (1,2 g/l). Já em anteriores decisões subscritas pelo ora Relator, mormente nos recursos n.º 441/07-1 (disponível em www.dgsi.pt), n.º 1985/07-1, n.º 1381/08-1, n.º 2286/08-1, n.º 2805/08-1 e n.º 2870/08-1 e, mais recentemente, no proc. n.º 495/10.4GDLLE, de 09.12.2010, e no proc. n.º 710/10.4GTABF, de 26.04.2011, a questão suscitada foi apreciada, não se encontrando fundamento válido para alterar a posição aí assumida, no sentido de que qualquer correcção que incida no valor da taxa devidamente apurada não se configura como justificada, porque consubstanciando não mais do que solução apoiada, unicamente, em admissibilidade genérica de margens de erro e atinentes à aprovação e verificação dos aparelhos, cujo conhecimento técnico inerente se presume subtraído à livre apreciação do julgador e cuja divergência, a existir, terá de ser suficientemente demonstrada, de harmonia com o art. 163.º do CPP. Por isso, sem prejuízo da invocada jurisprudência em sentido contrário, se seguirão, aqui, no essencial, a fundamentação e a posição aí sufragadas. Assim: De um breve percurso histórico sobre as regras de pesquisa de álcool no sangue, resulta: Já antes da entrada em vigor do actual art. 292.º do CP, a condução sob influência do álcool era criminalmente punida por via do Dec. Lei n.º 124/90, de 14.04, nos termos do seu art. 2.º e, por via do seu art. 6.º, era prevista a fiscalização da condução sob a influência do álcool, aludindo-se ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado, por material adequado, remetendo, o seu art. 20.º, para a necessária regulamentação no que dizia respeito ao tipo de material e aos métodos a utilizar para efeitos da determinação do doseamento do álcool no sangue. Dando expressão a essa necessidade de regulamentação, veio o Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14.05, prever como era feita a detecção da presença de álcool no sangue (por meio de analisadores qualitativos ou quantitativos de ar expirado) e devendo os aparelhos utilizados para tal fim ser aprovados pela Direcção-Geral de Viação, nos termos do art. 64.º, n.º 5, do CE então vigente. Veio depois a Portaria n.º 748/94, de 13.08, aprovar o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, designadamente prevendo que estes obedeceriam às qualidades e características metrológicas e satisfazendo os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701 (v. n.º 4 do seu Anexo), decorrente da adesão de Portugal à Convenção que instituiu a Organização Internacional de Metrologia Legal, assinada em Paris em 12.10.1955, pelo Decreto do Governo n.º 34/84, de 11.07, publicado no D.R. n.º 159/84. Entretanto, na sequência da alteração do CE, aprovado pelo Dec. Lei n.º 114/94, de 03.05, com entrada em vigor em 01.10.1994 (v. seu art. 8.º), estipulou-se no seu art. 159.º, que O procedimento de fiscalização da condução sob a influência do álcool (…) é objecto de legislação especial, depois alterado por via do Dec. Lei n.º 2/98, de 03.01, que, no essencial, previu a fiscalização por exame de álcool no ar expirado, admitindo contraprova por aparelho aprovado especificamente para o efeito, ou por análise de sangue. Veio, finalmente, o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30.10, que revogou expressamente o Decreto Regulamentar n.º 12/90, regulamentar os procedimentos para a fiscalização da condução sob a influência do álcool, dele resultando que a determinação quantitativa da taxa de álcool no sangue apenas podia fazer-se por um de dois métodos – método do ar expirado, mediante a utilização dos aparelhos aprovados pelo IPQ e obedecendo às características que foram definidas pela Portaria n.º 1006/98, de 30.11, e método de análise toxicológica de sangue, efectuada com recurso a procedimentos analíticos incluindo a cromatografia em fase gasosa (v. designadamente seus arts. 1.º, 10.º e 12.º). As sucessivas alterações do CE, por efeito do Dec. Lei n.º 162/2001, de 22.05, do Dec. Lei n.º 265-A/2001, de 28.09, e do Dec. Lei n.º 44/2005, de 23.02, não contenderam com o regime que ficou definido, podendo, então, descrever-se o mesmo como o regulado pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98 e pela Portaria n.º 1006/98, entretanto revogados, respectivamente, pelos actuais diplomas (Lei n.º 18/2007 e Portaria n.º 902-B/2007). Por seu lado, a actual Portaria n.º 1556/2007 não veio alterar, em nada, os procedimentos de aprovação e verificações dos aparelhos, sendo que expressamente revogou aquela Portaria n.º 748/94 e previu, também, no referido art. 8.º, os denominados EMA. Sem prejuízo de que, como se salientou, o único modo possível de recolha de prova passe inegavelmente pela existência de aparelhos capazes de detectar o álcool no sangue, por maioria de razão, tratando-se de prova legal ou vinculada, o legislador não pode ter esquecido que os alcoolímetros, como instrumentos de detecção e medição, são, por natureza, falíveis, admitindo, por isso, a existência de erros de leitura. Isso transparece do cuidado posto nas exigências de que os mesmos sejam aferidos com regularidade, que reúnam determinadas características, que sejam oficialmente aprovados e que os testes sejam efectuados em locais com determinada temperatura e humidade (Portaria n.º 902-B/2007), em sintonia, no que ao controlo metrológico diz respeito, com a preocupação na respectiva fiabilidade e para que, legalmente, possam cumprir a finalidade prosseguida. A propósito, pode ler-se in “A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, de António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado, a pág. 2 (acessível em www.ipq,pt/backFiles/Controlo_Alcoolemia: O progresso permitiu a criação de instrumentos de medição transportáveis, depois portáteis e miniaturizados, criando-se assim condições para, na década de 80, nos países desenvolvidos se iniciar o controlo da alcoolemia na estrada, de uma forma prática e eficiente. Em Portugal, este controlo iniciou-se também nos anos 80, mas apenas em 1991, seria publicada a Portaria nº 110, que veio regulamentar o controlo metrológico dos alcoolímetros em uso pelas entidades fiscalizadoras do Código da Estrada. Esta Portaria era baseada sobre a norma francesa NF X 20-701 e foi substituída pela Portaria nº 748/94 de 13 de Agosto, Em 1998, a Recomendação nº 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) contém um quadro regulamentar mais completo e mais actual diferenciando os erros máximos admissíveis (EMA) aplicáveis às verificações metrológicas (…) A Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, aprovou o novo Regulamento do Controlo Metrológico dos alcoolímetros, que actualiza o precedente Regulamento e inclui as inovações tecnológicas utilizáveis com estes instrumentos de medição. E, acerca dos EMA, no mesmo texto, a págs. 6, 7 e 9: Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento (…) estes últimos (designados de quantitativos ou evidenciais) possuem características metrológicas susceptíveis de serem utilizados para medir a alcoolemia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei (…) A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA (…) visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais (…) A operação de adição ou subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nessa operação, nesse momento, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA (…) O limite superior máximo do erro máximo admissível não é nem pode ser entendido como uma “margem de erro” a aplicar indiscriminadamente, descontando-o no valor das indicações dos aparelhos. Como seria igualmente absurdo, se fossem adicionados às indicações reais, na presunção de que o erro seria sempre para menos, caso a intenção fosse ser mais rigoroso na aplicação da lei. É reconhecido, pois, que constitui preocupação da metrologia legal certificar-se que os instrumentos de medição não ultrapassam o que tecnicamente se designa por EMA: erro permitido por ser impossível a exactidão absoluta e se entender que essa margem de tolerância não prejudica o cidadão objecto do controlo métrico. Ao definir margens de EMA para a validação/certificação de um instrumento de medição como um alcoolímetro, capaz de produzir medições susceptíveis de serem utilizadas num processo judicial, como prova efectiva da presença de uma determinada concentração de álcool etílico no sangue do indivíduo submetido a exame, o legislador não pretendeu, contudo, lançar sobre o resultado de tais medições qualquer anátema, susceptível de criar qualquer dúvida, mas antes visou garantir que, mantendo-se os eventuais erros de medição dentro das margens de erro máximo legalmente previstas, os resultados de quaisquer medições por eles realizadas devem ser vistos como credíveis (v. Maria do Céu Ferreira/António Cruz, sobre “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade”, comunicação ao 2.º Encontro Nacional da Sociedade de Metrologia, disponível em http://www.spmet.pt/2encontro). Sobre a questão e de modo assaz pertinente, se escreveu no acórdão da Relação do Porto de 12.12.2007, no proc. n.º 0744023, acessível in www.dgsi.pt: Do ponto de vista metrológico é, pois, importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; já a incerteza toma a forma de um intervalo de valores que podem com razoabilidade ser atribuídos ao objecto da medição (precisamente porque se desconhece o seu valor verdadeiro), sendo predicável de todos os resultados que sejam obtidos em condições similares. Na linguagem comum, a palavra incerteza está associada ao conceito geral de dúvida. No entanto, e na perspectiva do metrologista, falar-se de incerteza da medição não implica que se coloquem dúvidas sobre a validade dessa medição, porquanto o conhecimento da incerteza implica, precisamente, uma confiança acrescida na validade do resultado de uma medição. Nestas circunstâncias, pois, o jurista não pode, considerando os conceitos (metrológicos) de incerteza ou erro, concluir, sem mais, sempre que com eles se tope, pela inevitável existência de uma dúvida («razoável») para efeitos jurídico-penais. A fazê-lo, estaria a transpor, sem os entender, conceitos próprios da ciência metrológica, ignorando o seu sentido técnico rigoroso e utilizando-os, antes (de forma ilegítima), como sinónimos dos conceitos equivalentes da linguagem comum quando, como se vê, estão muito longe dela. Ora, como facilmente se compreende, um dos aspectos que pode influenciar fortemente o resultado de uma medição é, naturalmente, a precisão do instrumento nela utilizado, termo que se utiliza aqui, num sentido não totalmente rigoroso, para aludir à margem de erro máximo admissível (do ponto de vista metrológico) para esse mesmo instrumento, entendida como a faixa de valores, centrada em torno do zero, que, com uma probabilidade definida, contém o maior erro do qual pode estar afectada qualquer indicação por ele apresentada, considerando os erros sistemáticos e aleatórios em toda a sua faixa de medição, sempre respeitando as condições de operação especificadas pelo respectivo fabricante. O erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse mesmo instrumento e não de um processo de medição em particular, afigurando-se-nos não ser correcto dizer-se, sem mais, que toda e qualquer medição se encontra necessariamente afectada de um erro equivalente à margem de erro máximo que metrologicamente é admissível para instrumentos da classe de exactidão do instrumento para ela utilizado. A definição da margem de erro máximo de um instrumento de medição visa, ainda e sempre do ponto de vista metrológico, a determinação dos limites máximos do erro de medição associado a esse instrumento nas suas condições normais de operação e que se entendem ainda toleráveis para que se possa reconhecer às medições por ele efectuadas aptidão ou idoneidade para a finalidade a que se destinam. Nestas circunstâncias, as condições de funcionamento do aparelho utilizado para pesquisa e quantificação de álcool no sangue do ora recorrente, sem que algum elemento de prova tivesse sido carreado para os autos de molde a infirmá-las, têm de considerar-se como obedecendo aos requisitos legais definidos para a sua aprovação e verificações posteriores. Deste modo, contrariamente ao subjacente ao entendimento do recorrente, à aplicação de margem de erro sempre seria assacado o subjectivismo e, até, a maior incerteza, que daí derivaria, ao remeter directamente para critério que não é aceitável e que criaria insegurança e desequilíbrios na ordem jurídica. Admitindo-se teoricamente a sua perspectiva, enquanto assente em admissibilidade metrológica de desvios na medição, já, em nosso entender, nem mesmo a diferente fixação de EMA naquele Anexo à Portaria n.º 1556/2007, consoante se trate da primeira verificação ou de verificação periódica do aparelho, suporta a existência de norma legal que imponha a sua valoração no teor de álcool no sangue, por não se conter no meio probatório atendível, na medida em que as alegadas margens de erro são consideradas como inerentes à própria utilização dos alcoolímetros e só relevam para o efeito da respectiva aprovação e verificações posteriores, as quais revestem, unicamente, aspectos puramente técnicos dos aparelhos e que, a não ser que algum elemento nos autos os coloquem em dúvida, não devem ser factores de ponderação da valoração da prova obtida. Se é certo que os alcoolímetros não estão isentos de erros quanto às medições resultantes, por isso explicando a preocupação legislativa em os ter pormenorizadamente regulamentado, também não pode ser posto de parte que são objecto de aprovação e verificações, nas quais esses erros são atendíveis, de forma a que se possa concluir que sirvam, ou continuem a servir, para os legais efeitos, sob pena de o julgador se substituir, sem razão, à entidade credenciada para efectuar essas operações. A Portaria n.º 1556/2007 tem o seu campo de aplicação restrito ao controlo metrológico dos alcoolímetros e, como tal, aos seus requisitos de aprovação e verificação periódicas, estes, em sintonia com as recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal (como consta do seu preâmbulo), e não versa em qualquer outra matéria. Nada mais teve em vista senão regulamentar o controlo metrológico dos alcoolímetros, matéria eminentemente técnica e tão-só relevante para efeitos da aprovação e da verificação periódicas a que estão sujeitos esses aparelhos. A distinção entre a taxa registada e a taxa real que acabaria por decorrer da posição do recorrente seria, aliás, em si mesma, contraditória à luz das disposições legais pertinentes, já que teria como consequência que, ao resultado do exame, não fosse atribuído o seu específico valor legal (art. 153.º do CE), não obstante a quantificação fosse feita por analisador quantitativo devidamente aprovado (art. 1.º do Anexo à Lei n.º 18/2007), o que, é o mesmo que dizer, que esse analisador, então, nem poderia ser usado para o efeito. Não se trata de prova obtida em violação do disposto no art. 32.º, n.º 2, da CRP, nem mesmo prova que não esteja suficientemente regulamentada nas condições da sua produção, como requisito, aliás, da sua atendibilidade. Deste modo, a legalidade da mesma está salvaguardada, a que acresce que as garantias de defesa do examinando estão devidamente acauteladas na lei (art. 32.º, n.º 1, da CRP), através dos mecanismos de que dispõe para contraditá-la. E, também, a circunstância de, em concreto, não ter havido lugar a contraprova, a qual constitui uma faculdade e não uma imposição legal, não tem a virtualidade de criar um anátema sobre o resultado obtido. Da mesma forma, não se vislumbra preterição daquela Recomendação n.º 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal, já que, conforme preâmbulo da Portaria n.º 1556/2007, esta se harmoniza àquela, versando unicamente, mais uma vez note-se, em aspectos puramente técnicos do controlo metrológico dos aparelhos de medição em causa, como aliás, transparece do alegado pelo recorrente. A protecção do indivíduo frente ao Estado, traduzindo-se este num Estado de Direito (art. 2.º da CRP), exigem a segurança e a certeza jurídicas, enquanto garantia de que as provas contra si produzidas contenham, em si mesmas, por um lado, a credibilidade a que devem estar associadas e, por outro, a convicção de que, se assim não acontecer, não conduzirão à sua condenação, o que decorre da presunção da inocência prevista naquele n.º 2 do mesmo art. 32.º. E, se a dúvida relevante se colocar, ela terá de ser motivada, não se vislumbrando minimamente que, na generalidade dos casos, os alcoolímetros não forneçam elementos seguros para a sua finalidade, bem como, no caso “sub judice”, que alguma dúvida resulte como atendível. Tratou-se de meio legal, nas condições descritas, que, a par de outros meios disponíveis e pertinentes, contribuiu para a necessária descoberta da verdade, apoiada nas regras da experiência e na livre convicção do julgador, tendo sido obtida por alcoolímetro cujas condições de utilização não foi posta em causa. Não se divisa, pois, que aquele facto provado em 1.2, suportado pela respectiva motivação, ofereça elemento algum de dúvida relevante, sendo que o tribunal recorrido procedeu à apreciação lógica e racional da prova, à luz das regras da experiência, sem se ter fundado em prova ilegal e não admissível ou incorrido em erro de julgamento. A defesa do princípio “in dubio pro reo” não faz, assim, sentido na medida em que não resulta da motivação da decisão de facto que alguma dúvida séria e relevante quanto à utilização do alcoolímetro e quanto ao resultado fornecido pelo mesmo, no respeito das legais exigências de aprovação e/ou verificação, tivesse sido, aos autos, trazida. Na realidade, aceitando-se a existência de uma dúvida razoável sempre que uma medição fosse efectuada por um instrumento tecnicamente aprovado, contendo os requisitos metrologicamente previstos, ficaria aberto o caminho para as incertezas em processo penal, o que poderia, até, ser transposto para múltiplas situações em que estão subjacentes aspectos puramente técnicos e subtraídos à livre apreciação do julgador. Como referido, o valor da indicação fornecido pelo instrumento é, em cada situação, o mais correcto e o eventual erro da indicação terá de estar, em qualquer circunstância, contido nos limites dos EMA, pelo que o tribunal, ao apreciá-lo, não tem razão para dele duvidar. A posição defendida pelo recorrente redunda, em si mesma, como subjacente à incorrecta apreciação do âmbito de aplicação da referida Portaria n.º 1556/2007. Na vertente objectiva, inexiste, pois, razão para a crítica ao preenchimento do crime. Por seu lado, quanto ao aspecto subjectivo, o crime admite qualquer modalidade de dolo e negligência. Definido o dolo como o conhecimento e a vontade de realização do crime, resulta do conjunto dos factos provados em 1.3 e 1.4, inevitavelmente suportado pela confissão do recorrente e da sua conjugação com as regras da experiência. Traduzindo aspectos que se reconduzem ao âmbito da consciência e da vontade de decisão, assume a particularidade de não resultar de uma prova directa, porque a conclusão a extrair comporta factores psíquicos, representação e fixação dos fins do crime, selecção dos meios e aceitação dos resultados da acção. Deste modo, a prova desses factos assentará, substancialmente, em inferências extraídas de factos materiais, analisados à luz da globalidade da prova produzida e das regras de experiência comum, conforme aos limites definidos pela livre apreciação (art. 127.º do CPP). Com efeito, estando-se no domínio de factos atinentes a uma realidade que escapa a uma directa observação, ela pode ser detectada através de ilação ou injunção, indirectamente do conjunto dos factos restantes e, neste sentido, é uma prova indirecta, que é reconhecida e aceite ao nível do processo penal, não contendendo com o previsto nos arts. 124.º a 126.º do CPP. Conforme Germano Marques da Silva, ob. cit., pág. 82, É clássica a distinção entre prova directa e prova indiciária. Aquela refere-se imediatamente aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indirecta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova. Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova directa, se se refere a outro do qual se infere o facto probando, fala-se em prova indirecta ou indiciária. Já Cavaleiro de Ferreira referia, in “Curso de Processo Penal II”, Reimpressão da Universidade Católica, 1981, pág. 289, A prova indiciária tem suma importância no processo penal; são mais frequentes os casos em que a prova é essencialmente indirecta do que aqueles em que se mostra possível uma prova directa (…) Duma maneira geral, os indícios correspondem às presunções naturais em matéria civil. Segundo, entre outros, o acórdão do STJ de 21.10.2004, in CJ Acs. STJ ano XII, tomo III, pág. 199, as presunções simples ou naturais (…) são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz através desta espécie de presunções. . Concordante com tais asserções, assinale-se o que expressivamente se escreveu no acórdão da Relação de Coimbra de 23.04.2003, in CJ ano XXVIII, tomo II, pág. 50 - citando Ramos i Vallés, “El dolo e su prueba en el processo penal”, págs. 239 e segs. - «Importa precisar que o meio probatório por excelência ao qual se recorre na prática para determinar a concorrência dos processos psíquicos sobre os quais assenta o dolo não são as ciências empíricas nem tão pouco a confissão auto inculpatória do sujeito activo. As enormes dúvidas que suscita a primeira e a escassa incidência prática da segunda levam a que a maioria das situações se resolva através de um terceiro meio de prova: a chamada prova indiciária ou circunstancial plasmada nos denominados juízos de inferência. Exceptuando uma manifestação espontânea do autor só um acertado juízo de inferência por parte dos juízes pode enquadrar o pensamento íntimo mais profundo do ser humano “o arcano escondido da sua consciência”». O tribunal “a quo” valorou as declarações do ora recorrente de forma consentânea com o que as regras da experiência e esses juízos de inferência implicavam concluir, na medida em que é perfeitamente lógico que aquele, como um normal cidadão, soubesse que, ao actuar como provado, sem que de algum modo tivesse sido posta em causa a liberdade da sua conduta, e porque tivesse ingerido bebidas alcoólicas, revelasse a taxa de álcool apresentada, com isso se conformando. Na verdade, é sabido que qualquer condutor (e até, pode dizer-se, qualquer pessoa) não desconhece o procedimento usado para detecção da presença de álcool no sangue e que, se bebeu, naturalmente, ao resultado obtido corresponderá determinado valor, registado no respectivo talão, que poderá atingir o mínimo legal definido no tipo em apreço. Tal não significa que o recorrente, como condutor, tivesse de ter a percepção de que, se fiscalizado, a taxa de álcool atingiria esse limite, na medida em que isso redundaria em exigência de conhecimento e de meios de todo insustentável, mas sim que, admitindo essa possibilidade, não se coibiu de ter tido o seu comportamento. Tanto basta, pois, para justificar que, também, nesta vertente, o crime se deva considerar como cometido. 3. DECISÃO Em face do exposto e concluindo, decide-se: - negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, assim, - manter a sentença recorrida. Custas pelo recorrente, com a taxa de justiça em soma correspondente a 3UC. Processado e revisto pelo Relator. Évora, 5 de Junho de 2012 ___________________________________________ (Carlos Berguete Coelho) ___________________________________________ (Fernando Ribeiro Cardoso) - Presidente da Secção - ___________________________________________ (António João Latas, com o seguinte voto de vencido) Voto vencido quanto à questão jurídica discutida nos autos, pois entendo haver lugar ao desconto do EMA, pelas razões expressas no voto de vencido aposto no Acórdão desta Relação de 1.07.08, processo nº 2699/07, acessível em www.dgsi.pt – igualmente relatado pela senhora Desembargadora Guilhermina de Freitas. a) Sintetizando: - Em casos como o dos presentes autos, não está em causa qualquer vício ou irregularidade que afecte em particular o aparelho utilizado no teste no ar expirado ou o procedimento seguido pelas autoridades de fiscalização do trânsito no caso concreto, mas a fiabilidade, rectius, os termos em que pode ser julgado fiável o resultado obtido com todos os alcoolímetros quantitativos regularmente aprovados e verificados, face aos princípios e regras que enformam o nosso processo penal. - “Existe uma ligação directa entre o tipo legal de crime e os aparelhos de medição que permitem determinar um dos elementos do tipo. No entanto, tal ligação não vai ao ponto de se concluir no sentido de que a taxa de álcool exigida pelo tipo legal é a taxa determinada pelos aparelhos de medição. Com efeito, o tipo refere apenas uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l e essa taxa é a taxa real, atenta a inexistência de qualquer indicação em contrário no próprio tipo. “ - Isto é, o legislador penal no caso em apreço (contrariamente ao que sucede em certas normas penais em branco), não remete na descrição típica para a taxa indicada pelos alcoolímetros quantitativos, para a taxa impressa nos talões dos alcoolímetros quantitativos (ou expressão equivalente), antes concebe a taxa de álcool no sangue na proporção de 120 mg de álcool por cada litro de sangue, como uma taxa real, independente dos meios de prova legalmente previstos para a sua determinação. - Se os alcoolímetros quantitativos podem ser aprovados (e posteriormente confirmados) mesmo que existam diferenças entre os valores obtidos nos testes efectuados e os valores padrão, quaisquer que eles sejam, isto significa que em medições concretas podem verificar-se essas mesmas diferenças (para mais ou para menos) sem que seja possível sabê-lo em concreto, pois a desconformidade que a contraprova permite detectar verifica-se entre o valor obtido no teste inicial e o valor de contraprova, quer esta seja feita por meio idêntico (análise no ar expirado), quer por análise de sangue. - Ora, se esta constatação não abala a fiabilidade do instrumento do ponto de vista técnico-metrológico (podendo até, eventualmente, aplicar-se sem necessidade de ajustes a outros ramos do direito), já do ponto de vista penal a incerteza que afecta toda e qualquer medição efectuada com os alcoolímetros em causa coloca problemas ao nível da determinação e prova da taxa real verificada. Incerteza que resulta das margens de erro toleradas, que, se verificadas em desfavor do arguido, poderão levar à sua condenação por crime (ou mesmo contra-ordenação) sem que a taxa real atinja o limiar do crime ou da contraordenação ou, em todo o caso, sem que atinja expressão tão grave, com eventuais efeitos ao nível da determinação da sanção, como sucede no caso sub judice; - Assim sendo, apesar de desconhecermos em cada medição se em concreto ocorreu qualquer discrepância entre a taxa indicada pelo alcoolímetro e a taxa real (que coincidirá – pelo menos em termos ideais - com a taxa padrão em relação à qual se verificam os EMA) e ainda menos se ocorreu um desvio para mais ou para menos, são os princípios da culpa e da presunção de inocência que impedem a condenação do arguido com base em taxa de álcool indicada que pode ser superior à taxa real de álcool presente no sangue. Possibilidade esta que, como referido, resulta da consideração de erros máximos admissíveis no processo de aprovação e verificação dos alcoolímetros quantitativos, maxime no art. 8º da Portaria 1556/2007, com base na Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML R 126). Há, pois, que descontar o valor correspondente ao EMA, de acordo com os princípios e regras do nosso processo penal, interpretados de modo conforme aos princípios constitucionais da culpa e da presunção de inocência e que, de forma consensual, tem sido seguida para ultrapassar as incertezas suscitadas pelos velocímetros actualmente utilizados na fiscalização do trânsito. b) No caso dos autos o valor indicado no talão emitido pelo alcoolímetro utilizado – cuja validade e bom funcionamento não são postos em causa – foi de 1,21 g/l de TAS, pelo que descontado o valor do erro máximo admissível, ou seja, 8%, de acordo com a Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro[1], aquela TAS seria apenas de 1,12g/l, aquém do mínimo legalmente exigido para o preenchimento do tipo objectivo do crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo art. art. 292º do C. Penal. Julgaria, pois, procedente o recurso, absolvendo o arguido do crime que lhe vinha imputado, sem prejuízo da respectiva responsabilidade contra-ordenacional. __________________________________________ _________________________________________________ [1] Resultante da conversão do TAE (teor de álcool no ar expirado) indicadas naquela Portaria, de acordo com o princípio de que 1mg de TAE é equivalente a 2,3 g de TAS (cfr art. art. 81º nº3 do C. Estrada,). Assim ao escalão entre 0,400 e 2,00 TAE indicado na Portaria corresponde o escalão em TAS entre 0,920 e 4,600. Pode ver-se a tabela resultante da conversão do TAE para TAS no estudo de António Cruz e outros citado na nota 3).