Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 359/12.7PBEVR.E1 |  |
PENA DE SUBSTITUIÇÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DA SENTENÇA
I - Não tendo na Sentença sido ponderada a possibilidade de se vir aplicar à pena de prisão aí fixada uma pena de substituição em sentido amplo- regime de permanência na habitação (art.º 44.º, n.º 1, al.ª a), prisão por dias livres (art.º 45.º) e regime de semidetenção (art.º 46.º, todos do Cód. Pen.), deixou o Tribunal recorrido de se pronunciar sobre questão de que devia apreciar, o que conduz à nulidade daquela.
Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
Nos presentes autos de Processo Sumário, com o n.º 359/12.7PBEVR, a correrem termos pelo 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Instrução Criminal e de Comarca de Évora, o Magistrado do Ministério Público, deduziu acusação contra o arguido:
FA, divorciado, reformado, nascido a 30.10.1959, em Évora, filho de..., residente no Bairro de Santa Maria..., em Évora;
Imputando-lhe a prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.°, n.º 1, al. a), do Código Penal.
O arguido não apresentou contestação escrita, nem arrolou testemunhas.
Procedeu-se a julgamento com observância do ritualismo legal exigido, vindo-se, no seu seguimento, prolatar pertinente Sentença, onde se Decidiu:
a) Condenar o arguido, FA pela prática, como autor material de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348° n,º. 1, al, a), do Cód. Pen., ex vi 158°, nº. 3, do Cód. da Est., na pena de 7 (sete) meses de prisão;
b) Condenar o arguido na sanção acessória de proibição de conduzir veículos na via pública pelo período de 15 (quinze) meses - artigo 69.°, nº. 1, al c), do Cód. Pen.
Inconformado com o assim decidido, traz o arguido o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:
1- O arguido foi condenado, pela prática de 1 crimes de desobediência, com uma pena de sete meses de prisão.
2- A matéria dada como provada não resultou das declarações do arguido, que motivou a prática dos factos de que vem acusado.
3- Tal resultou, quer-nos parecer, num peso demasiado excessivo para o arguido acarretar; nomeadamente, foi condenado a um sete meses de prisão efectiva.
4- A pena de prisão é demasiado excessiva.
5- Deverá, assim, a pena de prisão em causa ser substituída por uma pena não privativa da liberdade ou mesmo trabalho a favor da comunidade que estando apto para desempenhar tarefas que não exijam muito esforço físico devido à sua incapacidade física.
6- Se esse não for o entendimento de V/ Exs., ser essa pena de prisão suspensa na sua execução por período igual ou superior ao da pena de prisão ora aplicada.
7- Ainda, assim, e devido ao facto da pena de prisão ser de 7 meses admitir a aplicação da medida de aplicação de permanência na habitação ou a de detenção por dias livres indo o arguido somente pernoitar ao Estabelecimento Prisional (de preferência em Évora).
8- A aplicação efectiva da pena de prisão irá desestruturar completamente a vivência familiar deste pai de família que está a braços com a frágil saúde do seu filho menor, de 2 anos, que acabou de ser novamente submetido a uma neurocirurgia e que necessita de cuidados constantes, que normalmente são prestados pelos progenitores, bem como o acompanhamento constante a consultas e tratamentos, realizados normalmente em Lisboa.
Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, dizendo:
1. O recorrente, ainda que de forma dissimulada, coloca em causa a apreciação da prova realizada pelo Tribunal, sendo certo que para o efeito não recorreu da matéria de facto – o que implica, desde logo, a impossibilidade da sua sindicância;
2. A sentença recorrida não padece de quaisquer vícios a que alude o art. 410.º do Código de Processo Penal – não existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova.
3. A pena aplicada ao arguido não merece qualquer censura, devendo manter-se nos seus exactos termos, pois não é excessiva e não deverá ser substituída por penas não privativas da liberdade ou cumprida em regime de permanência na habitação ou por dias livres.
4. Tal ponderação deve-se ao facto das necessidades de prevenção geral e especial se revelarem elevadas, atenta a frequente incidência destes crimes na comarca e os antecedentes criminais do arguido;
5. De entre tais antecedentes, por variados crimes (de condução de veículo em estado de embriaguez, burla, falsificação de documentos, desobediência, injúria e violência doméstica), o arguido conta com oito condenações, sendo três pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez e duas pelo crime de desobediência, de natureza semelhante ao que ora foi praticado;
6. Não obstante todos os esforços envidados e as oportunidades de que foi beneficiando por cada vez que lhe foram aplicadas penas não privativas da liberdade, o arguido não as aproveitou, de molde a revelar uma postura adequada às normas vigentes na sociedade e a não praticar outros crimes;
7. Pelo contrário, tais penas produziram um efeito oposto, criando uma convicção de impunidade, que permitiram que o arguido perpetuasse o seu comportamento criminógeno;
8. O crime dos autos foi praticado no período da suspensão da pena de prisão que lhe foi determinada no âmbito do processo n.º --/09.7GDERL do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos, o que revela o desvalor da sua conduta e da própria punição a que foi sujeito;
9. Todos estes elementos permitem criar na mente do julgador um juízo de prognose desfavorável em relação ao arguido, revelando que apenas uma pena privativa da liberdade, contínua e em ambiente não familiar, permitirá abalar a impunidade que se vinha arrastando;
10. Para além disso, o recorrente não trabalha – está aposentado por invalidez – o que significa que, mesmo numa situação privativa da liberdade, irá continuar a auferir a sua pensão e a providenciar pelo bem-estar da família.
Termos em que deve o recurso interposto ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida.
Nesta Instância, a Ex.ma Procuradora Geral-adjunta veio a emitir douto parecer no sentido da procedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:
A) Factos provados
1- No dia 5 de Abril de 2012, cerca das 02.00 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, matrícula ---DZ, na Rua do Menino Jesus, em Évora.
2- Mandado parar, no âmbito de operação de fiscalização realizada pela Polícia de Segurança Pública naquele local, foi-lhe solicitado que se submetesse a exame de pesquisa de álcool no sangue, por meio de ar expirado.
3- Percebendo o que lhe havia sido solicitado, o arguido aceitou fazer o teste.
4- Porém, apesar de ter realizado cerca de seis a sete tentativas, e de ter sido advertido pelos agentes que o fiscalizavam para a correcta utilização do aparelho, o arguido interrompia o sopro no mesmo, colocando a língua no bocal, inviabilizando a obtenção de resultado válido.
5- Logo após, recusou-se a efectuar qualquer outro teste, apesar de ter sido advertido que tal recusa implicaria a prática do crime de desobediência.
6- O arguido sabia que a ordem que recebera, para efectuar o exame de pesquisa de álcool era legítima, porque dimanada de autoridade para tanto competente.
7- Não obstante, decidiu não a acatar, ciente de que a sua conduta era proibida por lei e que tal comportamento o fazia incorrer em responsabilidade criminal.
8- Agiu de forma voluntária, livre e consciente.
9- O arguido está reformado por invalidez, auferindo pensão de reforma no valor mensal de € 359,00 (trezentos e cinquenta e nove euros); vive com a sua companheira e dois filhos, com 12 e 2 anos de idade; tem mais dois filhos, já maiores e emancipados; paga renda de casa no valor mensal de € 320,00 (trezentos e vinte euros); concluiu o 12.° ano de escolaridade.
10- Por sentença datada de 26.01.2000, proferida no âmbito do processo n.º --/98 do 1.° Juízo Criminal deste Tribunal, o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 80 dias de multa, à razão diária de 600$00, bem como na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses.
11- Por acórdão datado de 23.10.2000, proferido no âmbito do processo n.º --/00, do 1.° Juízo Criminal deste Tribunal, o arguido foi condenado pela prática de um crime de burla e dois crimes de falsificação de documento, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de 1.000$00.
12- Por sentença datada de 25.03.2004, proferida no âmbito do processo n.º ----/02.2TAEVR, do 2.° Juízo Criminal deste Tribunal, o arguido foi condenado pela prática, em 26.01.2000, de um crime de desobediência, na pena de 5 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à razão diária de € 4,50.
13- Por sentença datada de 27.10.2008, proferida no âmbito do processo n,º --/08.0GAARL, do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos, o arguido foi condenado pela prática, em 11.10.2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 110 dias de multa, à razão diária de € 6,00, bem como na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 7 meses.
14- Por sentença datada de 23.10.2008, proferida no âmbito do processo n.º ----/05.2GCSNT, do Tribunal de Sintra, o arguido foi condenado pela prática, em 04.10.2005, de dois crimes de injúria, na pena única de 70 dias de multa, à razão diária de € 5,00.
15- Por sentença datada de 22.05.2009, proferida no âmbito do processo n.º ---/07.4GTEVR, do 1.° Juízo Criminal deste Tribunal, o arguido foi condenado pela prática, em 01.09.2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 110 dias de multa, à razão diária de € 5,00, bem como na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 14 meses.
16- Por sentença datada de 09.02.2010, transitada em julgado em 12:07.2010; proferida no âmbito do processo n.º ---/09.4TAARL, do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos, o arguido foi condenado pela prática, em 27.04.2009, de um crime de desobediência na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, coma condição do arguido frequentar curso sobre comportamento criminal e estratégias pessoais de prevenção de reincidência.
17- Por sentença datada de 29.09.2011, transitada em julgado em 26.01.2012, proferida no âmbito do processo n." --/09.7GDERL, do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos, o arguido foi condenado pela prática, em 01.02.2008, de um crime de violência doméstica, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com sujeição a regime de prova.
B) Factos não provados
Com relevo para a decisão a proferir, nenhum facto ficou por apurar.
Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:
A convicção do tribunal, baseou-se em toda a prova produzida e examinada em audiência de julgamento.
Pese embora o arguido tenha afirmado que a inviabilização do resultado dos testes não foi propositada, resultando antes do seu nervosismo, e que sempre se prontificou a efectuar outros testes, o Tribunal não fez fé nas suas afirmações. Na verdade, os depoimentos prestados pelos agentes da P.S.P. que procederam. à fiscalização, mostraram-¬se isento, claros e credíveis, descrevendo até a forma como o arguido impedia a concretização do teste, interrompendo o sopro e colocando a língua no bocal do aparelho.
Não vislumbrou o Tribunal, qualquer motivo para duvidar da sua credibilidade, afirmando, a testemunha JM, que o arguido acabou por se recusar a efectuar qualquer outro teste, tendo-o alertado para as consequências de tal recusa, na qual este persistiu.
Já quanto às declarações do arguido, não percebe a razão do alegado nervosismo, uma vez que afirmou não ter receio do teste, por ter consumido pouco álcool e por já ter feito aquele teste noutras ocasiões.
Quanto à situação sócio-económica do arguido, atendeu o Tribunal às declarações prestadas pelo mesmo.
Mais de baseou o Tribunal no teor do Certificado de Registo Criminal junto aos autos, bem como no auto elaborado.
Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso e bem assim definem os poderes de cognição do Tribunal ad quem.
Como resulta das conclusões formuladas pelo arguido/recorrente, mostra-se o presente recurso circunscrito ao reexame da matéria de direito, art.º 403.º, do Cód. Proc. Pen.
Pretendendo-se seja substituída a pena de prisão aplicada por pena não privativa da liberdade - quer seja por trabalho a favor da comunidade, quer seja por suspensão na sua execução-; em alternativa permitir a execução da prisão por dias livres e em regime de semidetenção ou de permanência na habitação.
Como decorre da Sentença revidenda o aqui recorrente foi condenado pela prática, como autor material, de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348° n,º.,1 al, a), do Cód. Pen., ex vi 158° nº., 3, do Cód. da Estrada, na pena de 7 (sete) meses de prisão.
Tendo-se aí considerado que não era de substituir a dita pena de prisão por pena não privativa da liberdade, nos termos do artigo 43.º, do Cód. Pen., na medida em que tal criaria no arguido um sentimento de impunidade que não permitiria alcançar as finalidades da punição.
Por outro lado, o juízo de prognose efectuado ao abrigo do artigo 50.º, do C.P., não se mostra favorável ao arguido, na medida em que, tal como se afirmou, as anteriores inclusivamente, praticado este crime no período de suspensão da execução de uma pena de prisão. É evidente que a simples ameaça de prisão não se mostra suficiente neste caso, impondo-se o seu cumprimento efectivo.
É neste seguimento que vem entender a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta que apresentando o actual quadro legal a possibilidade de, na Sentença condenatória, se aplicar uma pena de substituição em sentido amplo (Regime de Permanência na Habitação, Prisão por Dias Livres e Regime de Semidetenção), pena essa, aliás, reclamada pelo recorrente em sede de recurso, constata que o Tribunal a quo não ponderou a possibilidade da sua aplicação, nem fundamentou em conformidade, como se impunha.
Daí entender que se cometeu uma nulidade da Sentença, prevista no art.º 379.º, n.º1, al.ª c), do Cód. Proc. Pen.- Omissão de pronúncia. Tudo, por ter deixado de se pronunciar sobre questão de que devia conhecer.
A questão que se nos coloca a decidir prende-se em saber se o Tribunal recorrido podia, ou não, ter omitido pronunciamento quanto à aplicação de penas de substituição; mormente tendo em conta a pena aplicada- sete meses de prisão.
Daí decorrendo a possibilidade de o arguido vir a cumprir tal pena em regime de permanência na habitação (art.º 44.º, n.º 1 al.ª a), do Cód. Pen.), prisão por dias livres (art.º 45.º, do Cód. Pen.), ou em regime de semidetenção (art.º 46.º do mesmo código).
Porquanto, nos termos do art.º 43.º, n.º1, do Cód. Pen., a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Consagrando-se, desta via, a substituição, por regra, das penas de prisão aplicadas em medida não superior a um ano de prisão. Com vista a erradicar-se as chamadas penas curtas de prisão e a dar-se preferência a reacções criminais não detentivas.
Tudo, no sentido de se restringir a aplicabilidade da pena de prisão á criminalidade mais grave e de diversificar as penas não privativas da liberdade, de modo a concretizar efectiva e progressivamente o ideário da integração social e reduzir a sobrelotação das cadeias Portuguesas[1].
No que respeita ao regime de permanência na habitação rege o disposto no art. 44.º,n.º1, do Cód. Pen., onde se diz que se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano.
Estamos perante uma verdadeira pena de substituição em sentido amplo ou impróprio, com tal se querendo significar as formas de cumprimento da pena de prisão em meio não prisional, decididas na sentença condenatória pelo tribunal de julgamento.
E não de um mero regime de cumprimento da pena de prisão que possa ser aplicado em momento posterior ao da condenação, como refere Pinto de Albuquerque.[2]
(Sobre o tem, ver, entre outros, António Latas, in o Novo Regime Sancionatório das pessoas Singulares, em A Reforma do Sistema Penal de 2007, a págs. 106 a 110, Maria João Antunes, in Alterações ao Sistema Sancionatório, Revista do C.E.J., n.º8, 2008 e Nuno Caiado, in Inovar a Execução das Penas- A Associação da Vigilância Electrónica a Novas Formas de Prisão Domiciliária e de Execução da liberdade Condicional, na R.P.C.C., Ano 20, N.º4, págs.606 e segs.).
Quanto à prisão por dias livres e ao regime de semidetenção, importa fazer apelo ao que se diz nos art.ºs 45.º e 46.º, ambos do Cód. Pen.
O art.º 45., n.º 1, do Cód. Pen., refere que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por sua vez, o art.º 46.º, n.º1, do Cód. Pen., diz que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, nem cumprida em dias livres, pode ser executada em regime de semidetenção, se o condenado nisso consentir.
Dizendo-se no seu n.º 2, que o regime de semidetenção consiste numa privação da liberdade que permita ao condenado prosseguir a sua actividade profissional normal, a sua formação profissional ou os seus estudos, por força de saídas estritamente limitadas ao cumprimento das suas obrigações.
O Prof.º Pinto de Albuquerque entende que quer o regime de prisão por dias livres, quer o regime de semidetenção de verdadeiras penas de substituição se trata e não apenas de uma modalidade de execução da pena de prisão, que possa ser aplicada em momento posterior à condenação transitada.
Admitindo que o regime de semidetenção possa ainda ser aplicado pelo tribunal de recurso se tiver sido interposto recurso da sentença de primeira instância (acórdão do Trib Rel. de Lisboa, de 1,3.2005, in CJ, XXX, 2, 263, e Sá Pereira e Alexandre Lafayette, 2008:170, anotação 11ª ao artigo 46°), mas não pode sê-lo depois do trânsito da pena de prisão efectiva, mesmo que o condenado nisso consentisse (contra, acórdão do TRL, de 25.5.2000, in CJ.XXV, 3, 141).[3]
De igual entendimento perfilham Simas Santos e Leal Henriques, ao referirem que entendendo que se trata de uma pena, deve o regime de semidetenção ser fixado na decisão condenatória, deve o regime de semidetenção ser fixado na decisão condenatória que, aliás, especificará todos os elementos necessários para possibilitar a sua execução. Parece, no entanto, que será possível a sua fixação em momento posterior, posto que se verifiquem os necessários pressupostos, obtido o consentimento do condenado e ouvido o M.P.[4]
E que será em sede de sentença o momento em que se deverá decidir sobre a avaliação dos pressupostos materiais da aplicação de uma pena de substituição, dúvidas não existirão a respeito.
Desde logo, por o legislador cometer à sentença final a respectiva especificação, aliás como ocorre com a aplicação de pena privativa ou não privativa da liberdade.
Depois, e até por se trata de uma curta pena de prisão, todo o quadro de circunstâncias relativas ao delinquente (personalidade, condições de vida, obrigações profissionais, etc.) tem de se revelar em julgamento e ser inscrito na sentença, sem possibilidade de sofrer pronunciada modificação no seguinte decurso do breve tempo de privação da liberdade.
Ora, não tendo a Sentença revidenda ponderado a possibilidade de se vir aplicar à pena de prisão fixada sentencialmente uma pena de substituição em sentido amplo- regime de permanência na habitação (art.º 44.º, n.º 1, al.ª a), prisão por dias livres (art.º 45.º) e regime de semidetenção (art.º 46.º, todos do Cód. Pen.), deixou o Tribunal recorrido de se pronunciar sobre questão de que devia apreciar.
O que acarreta a nulidade da Sentença recorrida, de harmonia com o estatuído no art.º 379.º, n.º1, al.ª c), in fine do Cód. Proc. Pen.
Ficando, destarte, prejudicado qualquer pronunciamento sobre as demais questões trazidas no recurso.
Termos são em que Acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência, declarar nula a Sentença recorrida nos termos mencionados, a qual deverá ser substituída por outra que supra a nulidade em causa, após, se necessário, a reabertura da audiência para colher e consignar em acta a vontade do arguido a respeito de consentir na possibilidade de cumprimento da pena em regime de permanência na habitação a que alude o art.º 44.º, n.º 1, al.ª a), do Código Penal.
Sem custas, por não devidas.
(texto elaborado e revisto pelo relator).
ÉVORA, 21 de Maio de 2013.
(José Proença da Costa)
(Sénio Alves)
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[1] Ver, Dr. João Latas, in o Novo Quadro Sancionatório das Pessoas Singulares, em A REFORMA DO SISTEMA PENAL DE 2007, a págs. 84-85.
[2] Ver, Comentário ao Código Penal, págs. 182.
[3] Ver, Comentário do Código Penal, págs. 185 e 187-188.
[4] Ver, Código Penal Anotado, págs. 615.