Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 60/09.9PBPTG.E1 |  |
INSUFICIÊNCIA DO INQUÉRITO
1. Não sendo possível um requerimento de abertura de instrução contra desconhecidos ou incertos, pela mesma razão que não tem sentido, nem é possível, uma acusação contra desconhecidos ou incertos, no caso de o assistente entender que com os dados que dispõe não consegue identificar a pessoa de quem continua a suspeitar ser o responsável pelo crime.
2. Daí que a sua única alternativa à não conformação com o arquivamento do processo é o requerimento de mais diligências de investigação a que se refere o art.º 278.º e a arguição da nulidade do inquérito por insuficiência do mesmo, regulada nos art.º 120.º, n.º 2 al.ª d) e 3 al.ª c) - 2.ª parte, dirigido ao superior hierárquico do magistrado do Ministério Público que proferiu despacho de arquivamento do inquérito ou um requerimento de reabertura do inquérito-
3. O que não pode pretender é vir a obter essa identificação na fase da instrução, a qual terá de ser dirigida contra pessoas certas, por exigência da estrutura acusatória do processo penal e como garantia do contraditório, constitucionalmente imposto em relação à fase da instrução (art.º 32.º n.º 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa).
I
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos, acima identificados, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Portalegre, em que é arguida CM e se constituiu assistente AC, o M.º P.º proferiu o seguinte despacho de arquivamento e acusação:
No que respeita aos cheques n° 8447951579 e 6647951581 dando ordem ao Banco Português de Negócios para pagar as quantias de € 3.944,85 (três mil novecentos e quarenta e quatro euros e oitenta e cinco cêntimos) e € 14.366,70 (catorze mil trezentos e sessenta euros e setenta cêntimos) verifica-se que estes títulos foram emitidos em 24-11-08 e a verificação da falta de provisão ocorreu em 3-12-08 ou seja, para além dos oito dias legalmente estipulados, pelo que, relativamente a eles, se verifica falta de condição objectiva de punibilidade quanto ao eventual crime de emissão de cheque sem provisão p.p. no art.° 11° n°1 alínea a) do D. Lei 454/91 de 28 de Dezembro com a redacção dada pelo D. Lei 316/97 de 19 de Novembro.
Assim, quanto a esta parte, determino o arquivamento dos autos nos termos do art.° 277° n° 1 do C.P.P.
(…)
(…) o M° Público acusa :
-- CM, (…)
Porquanto
Nos dias 2 e 5 de Janeiro de 2009, a arguida, na qualidade de representante da sociedade J preencheu, assinou e entregou a AC, id. a fls. 29, os cheques n° 2570288336 e 2570288045 dando ordem ao Millennium bcp para pagar as quantias de € 3.944,85(três mil novecentos e quarenta e quatro euros e oitenta e cinco cêntimos ) e € 14.366,07(catorze mil trezentos e sessenta euros e sete cêntimos ) respectivamente .
Apresentados a pagamento na agência de Portalegre da Caixa Geral de Depósitos foram tais cheques devolvidos com a indicação de "extravio" em 7 de Janeiro de 2009, conforme se pode constatar pelos carimbos apostos nos versos respectivos, pois a arguida comunicou ao banco sacado o extravio dos cheques sabendo que os tinha entregue a AC.
As quantias acima referidas, mencionadas nos cheques, destinavam-se ao pagamento de rendas devidas ao queixoso AC.
Agiu a arguida livre e conscientemente, no intuito de alterar as condições de movimentação dos cheques impedindo, dessa forma, o seu pagamento, bem sabendo que tal conduta não era permitida, pois causou prejuízo patrimonial a AC.
Cometeu assim, em autoria e concurso real, dois crimes de emissão de cheque sem provisão p.p. no art.° 11° n°1 alínea a) do D. Lei 454/91 de 28 de Dezembro com a redacção dada pelo D. Lei 316/97 de 19 de Novembro.
(…)
Com esta acusação não se conformou a arguida, que pediu a abertura de instrução.
Também o assistente não se conformou com a parte do arquivamento e apresentou requerimento de abertura de instrução (RAI), no qual, após defender que os cheques n° 8447951579 e 6647951581 tinham sido realmente apresentados a pagamento em tempo e se verificava preenchida, portanto, a condição objectiva de punibilidade p. e p. pelo art.º 11.°, n.º 1 al.ª a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28-12, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 316/97, de 19-11, mais alegou o seguinte:
14°
Não desconhece o assistente que no caso de arquivamento a jurisprudência mais recente oriunda do S.T.J, designadamente o Assento 7/2005 de 4 de Novembro, publicada no D. R. - I série A n° 1, vai no sentido de na instrução se deduzir a verdadeira acusação.
15°
Contudo não está assistente em condições de a deduzir por desconhecer qual dos sócios gerentes da C assinou o endosso dos cheques. Sabe que o Sr. SM tinha funções de gerência da sociedade D e na C e reconhece a assinatura do dito Sr. SM aposta nos cheques como representante da sociedade que os emitiu – a D.
16°
Todavia não reconhece a assinatura da pessoa que em nome da C ao assistente os endossou.
Considerando que a responsabilidade criminal poderá "in casu" ser assacada a ambos, dependendo das circunstâncias em que os cheques foram endossados só após a realização das diligências de prova com vista ao apuramento da identificação do representante da C é que, pelo menos contra o endossante, isso poderá acontecer. Nada impedindo que colhida a prova necessário na instrução tal aconteça com a pronúncia.
Nestes termos, após a procedência da instrução, deve V. Exa. pronunciar os arguidos.
Prova:
A) Requer-se ao Banif o envio de documentação que comprove o depósito dos cheques e o envio à câmara de compensação com indicação das respectivas datas.
B) Requer-se que sejam notificadas as sociedade D e C para informarem quem eram os seus sócios gerentes à data da emissão e endosso dos cheques, devendo também informar a quem respeitam as assinaturas neles apostas, quer no rosto do cheque em representação da D quer no verso em representação da C.
(…)
Tendo a Ex.ma Senhora Juiz de Instrução Criminal (JIC) admitido tal requerimento do assistente e aberto a instrução também quanto ao mesmo.
Vindo a final a ser proferido a seguinte decisão instrutória, citada apenas na parte que agora interessa ao caso:
Na parte referente ao RAI do assistente:
Fls. 445 a 447.
O assistente AC veio nos termos e para os efeitos do artigo 120.º, nº 2, d), do C.P.P., arguir a nulidade do despacho de indeferimento do requerimento probatório apresentado a fls. 428 e 429.
Fundamenta o seu requerimento e no que respeita aos cheques do BPN objecto do pedido de instrução do assistente, na circunstância de ter requerido a abertura de instrução com o propósito de demonstrar o preenchimento da condição de punibilidade dos cheques; que o art.º 11.º, nº 2 do Regime Penal do cheque refere que também incorre na prática do crime de emissão de cheque sem provisão quem endossar a terceiros os cheques relativamente aos quais venha a ser aferida a falta de provisão, mantendo o assistente interesse na identificação da pessoa que, em nome da sociedade, realizou o endosso para efeitos de responsabilidade criminal. Acrescenta que já havia alegado não conhecer a identidade da pessoa porquanto a assinatura aposta no verso do cheque a título de endosso seria imperceptível.
Conclui, neste ponto, que subsiste fundamento da diligência no carácter essencial da inquirição do sócio gerente da sociedade para vir identificar a assinatura aposta no endosso da sociedade, e que subsiste previsibilidade legal nos artigos 290.º nº 1 e 291.º, que determinam que o tribunal tenha de praticar todos os actos necessários de descoberta da verdade.
Relativamente aos cheques constantes da acusação – Millenium BCP, o assistente refere que a inquirição da testemunha AC se afigura absolutamente indispensável enquanto procurador identificado pelo Banco e por forma a se perceber as condições concretas em que a participação do extravio dos cheques foi realizada e se tal era ou não do conhecimento da arguida.
Dada a palavra ao Magistrado do Ministério Público em sede de debate instrutório, argumentou o mesmo que a audição/interrogatório do Sr. Gerente da Sociedade C, Sr. AJ configura a realização de uma diligência probatória legal e doutrinalmente inadmissível, pois só poderia ser feita se houvesse, previamente, constituição e interrogatório como arguido dos mesmos, mais referindo que, perante o direito ao silêncio à não auto-incriminação destes intervenientes processuais, seria duvidoso que o mesmo (gerente) fosse falar, e, bem assim, identificar concretamente a pessoa em nome da Sociedade que realizou e endossou os cheques ao assistente.
No que se refere à inquirição da testemunha AC, compulsados os autos, e, mormente o requerimento de instrução, não vislumbra o concreto envolvimento, a montante ou a jusante da testemunha, pelo que não se alcança, os limites de uma tal diligência probatória, concluindo que o despacho não incorre de nulidade que o assistente pretende lhe sacar.
A arguida, representada pela sua mandatária, veio igualmente pronunciar-se sobre o requerimento de nulidade, alegando que o assistente tem vindo a requerer diligências probatórias que já não se coadunam com a celeridade da presente face processual, com efeito, e atento o disposto no artigo 291.º, 2ª parte C.P.P., o Juiz indefere os actos requeridos que não interessarem à instrução, ainda de acordo com o nº 2 do supra referido artigo, do despacho de indeferimento cabe apenas reclamar.
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Cumpre apreciar.
Lê-se no artigo 120.º, nº 2 al. d) do C.P.P. que constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais a insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.
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No que tange à nulidade invocada quanto à diligência requerida de inquirição do sócio gerente da sociedade C..., Lda., afigura-se-nos que o Tribunal, no despacho precedente que conheceu da admissibilidade do respectivo requerimento probatório.
Na verdade, apresentando o assistente a finalidade de apurar qual dos sócios foi o responsável pela assinatura e endosso dos cheques nº 8447951579 e 6647951581 concretizada no acto instrutório de inquirição de sócio-gerente da C...., Lda., tal diligência acarretaria não só o comprometimento da natureza da fase processual da instrução – convolação de instância de comprovação para instância de investigação, como resultaria na total ausência de fundamento e previsibilidade legal na tomada de esclarecimentos a estes sócios, atentas as garantias processuais a conceder aqueles sobre quem recai investigação ou suspeita de prática de crime.
Ainda que tenha sido admitida a abertura de instrução e que, como bem afirma o assistente, o mesmo tenha consignado o desconhecimento dos autores das assinaturas do endosso, o objecto da instrução subsequente escorava-se principalmente no apuramento do preenchimento da condição objectiva de punibilidade como causa do arquivamento.
Outrossim, como atrás se sublinhou, sendo a instrução uma instância de comprovação e sindicância da decisão de inquérito e não uma instância de investigação que sirva para prolongar e suprir as insuficiências da fase inquisitiva do processo penal, admitir actos instrutórios conducentes à aquisição processual da responsabilidade criminal de sujeitos que não foram visados pelo despacho de arquivamento, sem que alguma vez tenham assumido a posição de arguidos, surgiria flagrantemente contraditório com a arquitectura e distinção processual entre aquelas fases.
Atentou o Tribunal, talvez em forma não totalmente perceptível, que a eventual procedência do requerimento ultrapassava a mera apreciação da utilidade e conveniência da inquirição, atingindo a subversão do modelo processualista português, no entendimento de que, efectuando-se tal diligência, se ouviriam testemunhas a deporem sobre a sua hipotética responsabilidade penal ou intervenção ilícita nos factos arquivados, em pleno acto de instrução criminal.
A presente arguição não altera, portanto, a motivação expendida no despacho de indeferimento, a qual se mantém, sujeitando-a à devida sindicância, pelo que se decidirá pela improcedência da nulidade ora invocada.
No que diz respeito à inquirição da testemunha AC não pode deixar o Tribunal de assinalar a diferente motivação aqui apresentada em relação àquela que foi apreciada no mencionado despacho de indeferimento.
Ainda assim, os argumentos veiculados pelo Tribunal adquirem a mesma preponderância, julgando tal diligência inadmissível porquanto são despiciendos, para os presentes autos, os motivos ou enquadramento funcional da comunicação do Sr. AC de extravio daqueles cheques, pois o objecto do requerimento de instrução assenta, apenas e só, na infirmação da responsabilidade penal da arguida CM, acusada da prática de dois crimes de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo art. 11.º, nº 1 da alínea a) do Decreto-lei 454/91 de 28 de Dezembro com a redacção dada pelo Decreto-Lei 316/97 de 19 de Novembro.
Os factos da acusação dizem respeito ao preenchimento pela arguida do cheques nº 2570288336 e nº 2570288045, concedendo ordem ao Millenium BCP para pagar as quantias de 3.944,85€ (três mil novecentos e quarenta e quatro euros e oitenta e cinco cêntimos) e 14.366,70€ (catorze mil trezentos e sessenta euros e setenta cêntimos), respectivamente.
Sendo apresentados a pagamento, tais cheques foram devolvidos em consequência da comunicação de extravio pela arguida ao banco sacado, sabendo que os tinha entregue a A.
Neste seguimento, não está em apreciação o conhecimento ou o grau de comparticipação da arguida em factos subsumíveis ao art.º 11.º do Decreto-lei 454/91 de 28 de Dezembro mas sim a sua autoria imediata, concretizada na comunicação do extravio que impossibilitou o pagamento.
Os actos de instrução devem estar sujeitos a um princípio de utilidade e aproveitamento processual, e, em instrução, esse escopo deve ser conciliável com a finalidade de aferição do mérito da acusação.
Neste conspecto, é o assistente que lavra no pressuposto de que a comunicação de extravio não foi realizada pela arguida, contribuindo desta forma para circunscrição da oportunidade e obrigatoriedade dos actos de instrução relativos aos factos que integram a acusação.
Deste modo, da motivação sobre a qual assenta o requerimento da inquirição de AC não se vislumbra utilidade para a instrução fundada no requerimento de abertura de instrução formulado pela arguida CM, improcedendo a nulidade invocada.
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Pelo exposto, nos termos das disposições legais citadas, decide-se julgar improcedente a arguição de nulidade de acto de instrução invocada pelo assistente AC.
(…)
Inconformado com o despacho de arquivamento, veio o queixoso AC requerer a abertura de instrução através da apresentação do requerimento de fls. 148 a 152, segundo o qual veio sindicar o despacho de arquivamento prolatado pelo Ministério Público, considerando que se considera verificada a condição de punibilidade prevista no art. 11.º, nº 1 da alínea a) do Decreto-lei 454/91 de 28 de Dezembro.
Em conformidade, foi diferido o requerimento probatório de solicitação ao Banco Banif um pedido de documentação que comprove o depósito dos cheques e o seu envio à câmara de compensação a fim de se apurarem as datas em que tais actos foram praticados, sendo que o Banco Banif veio cumprir regularmente o ofício, juntando cópia do depósito efectuado, a fls. 217 e 218.
Destes documentos decorre, inelutavelmente, que os cheques nº 8447951579 e 6647951581, conferindo ordem de pagamento ao Banco Comercial Português de Negócios para pagar as quantias de 3.944,85€ (três mil novecentos e quarenta e quatro euros e oitenta e cinco cêntimos) e 14.366,70€ (catorze mil trezentos e sessenta euros e setenta cêntimos), foram apresentados a pagamento no dia 28 de Novembro de 2008, sendo a sua data de emissão é de 24 de Novembro de 2008, como se afere igualmente dos cheques de fls. 21 e 26.
Como tal, os cheques em apreciação foram apresentados a pagamento “nos termos e prazos estabelecidos pela respectiva Lei Uniforme Relativa ao Cheque”, ou seja, no prazo de oito dias a contar da sua emissão, pelo que se verifica o preenchimento da condição objectiva de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo artigo 11.º, n.º 1, al. a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Fevereiro.
Na verdade, conforme os mencionados documentos, a ordem de pagamento – 2 de Dezembro de 2008, e a devolução na compensação por falta/insuficiência de provisão – 3 de Dezembro de 2008, não podem infirmar o acto tempestivo de apresentação a pagamento pelo beneficiário do endosso, desmerecendo-o de tutela penal.
Acresce que foram deferidas e diligenciadas os demais requerimentos tidos por necessários e úteis à instrução, sempre de acordo com a finalidade desta fase processual.
O requerente e assistente dispôs de oportunos momentos processuais para solicitar a necessária fundamentação probatória da sua pretensão, à qual o Tribunal deu sempre o devido acolhimento, tendo inclusive, após encerramento do debate instrutório, deferido diligências complementares que foram satisfeitas de forma regular e conforme.
Identificados os titulares da conta em apreciação, respectivos gerentes e procuradores, foi indeferida a sua inquirição tendo em conta que a instrução é uma instância de comprovação e sindicância da decisão de inquérito e não uma instância de investigação que sirva para prolongar e suprir as insuficiências da fase inquisitiva do processo penal.
Não obstante o preenchimento da condição objectiva de punibilidade daquele crime, decidir-se-á pela não pronúncia quanto aos factos do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, a fls. 106, e quanto ao eventual crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo art. 11.º, nº 1 da alínea a) do Decreto-lei 454/91 de 28 de Dezembro com a redacção dada pelo Decreto-Lei 316/97 de 19 de Novembro, no que respeita aos cheques nº 8447951579 e 6647951581.
Na parte referente ao RAI da arguida:
Serve a presente decisão para comprovar, jurisdicionalmente, a decisão de acusação da arguida CM, pelo crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 11.º, n.º 1, al. a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Fevereiro.
Nos presentes autos, a situação subjudice reporta-se a facto atinentes a alterações de condições de movimentação dos cheques nº 2570288336 e nº 2570288045, que davam ordem ao Millenium BCP para pagar as quantias de 3.944,85€ (três mil novecentos e quarenta e quatro euros e oitenta e cinco cêntimos) e 14.366,70€ (catorze mil trezentos e sessenta euros e setenta cêntimos), respectivamente.
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A falsa declaração de extravio de um cheque, que determina a recusa do seu pagamento, integra um crime de emissão de cheque sem provisão (Ac. de Unif. de Jur. n.º 9/2008) em concurso aparente com um crime de falsificação. Este último ilícito, enquanto crime instrumental ou crime meio, é consumido pelo crime de emissão de cheque sem provisão.
(…)
Vem, então, imputado à arguida, em primeiro lugar, o preenchimento e entrega a Artur Matos dos mencionados cheques, e, em segundo lugar, a comunicação ao banco sacado o extravio dos cheques sabendo que os tinha.
(…)
No entanto da prova documental junta resulta manifestamente precludido o elemento objectivo da proibição de pagamento ou de alteração das condições de movimentação.
Na verdade, estando acusada a arguida da comunicação de extravio, e consubstanciando, em tese, tal comportamento uma conduta posterior à emissão do cheque que afecte as condições de pagamento do cheque, a participação de extravio de cheques nº 2570288336 e nº 2570288045 de fls. 163, dirigida à 1ª Divisão da 7ª Esquadra da Polícia de Segurança Pública do Porto e, principalmente a resposta do Banco Millenium BCP de fls. 416, firmam plena convicção de que a arguida CM efectivamente não pode ser responsável pela comunicação de extravio daqueles cheques ou pela ordem de cancelamento dos cheques nº 2570288336 e nº 2570288045.
Na verdade, compulsando o valor real e directo da prova documental, resulta que foi o procurador da sociedade AC que procedeu às competentes comunicações.
Mais que isso, subsiste um argumento atinente ao próprio domínio do facto, pois o Millenium B.C.P., informou a fls. 415 que, não sendo feita por quem seja titular da conta bancária, a revogação do cheque, leia-se extravio, só pode ser feita por quem esteja legitimamente habilitado para tal, como sejam pessoas munidas de procuração.
De tudo soçobra pois a não prova de um facto típico – comunicação de extravio, falecendo, em consequência e por maioria de razão, o tipo subjectivo volitivo e intelectual o ilícito de crime de emissão de cheque sem provisão.
(…)
Conclui-se, então, que a conduta da arguida não é passível de responsabilidade penal e, em consequência, não cometeu, indiciariamente, o crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Fevereiro, não se pronunciado pelo mesmo crime.
Em face do exposto, a decisão instrutória concluiu o seguinte:
- Proferir decisão de não pronúncia e, em consequência, não pronunciar a arguida, CM pela prática, em autoria e concurso real, de dois crimes de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo artigo 11.º, nº 1 do Decreto-lei 454/91 de 28 de Dezembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei 316/97 de 19 de Novembro;
- Proferir decisão de não pronúncia relativamente ao despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, a fls. 106, quanto ao eventual crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo art. 11.º, nº 1 da alínea a) do Decreto-lei 454/91 de 28 de Dezembro, no que respeita aos cheques nº 8447951579 e 6647951581.
II
Inconformado com o assim decidido, recorreu o assistente, apresentando as seguintes conclusões:
1. A fls. 415 o Millenium BCP veio esclarecer que a revogação dos cheques, não sendo feita por quem seja titular da conta pode ser aceite se apresentada por um procurador, desde que se encontre legalmente habilitado para tal.
2. O Millenium BCP não juntou aos autos qualquer documento que atestasse a qualidade de procurador do Sr. AC.
3. Na sequência dessa diligência de prova o assistente, além de requerer que o tribunal determinasse que o Banco juntasse ao processo a documentação que atestasse a qualidade de procurador do Sr. AC, requereu também a inquirição deste para se esclarecer em que condições ele procedeu à participação do extravio dos cheques, a arguida sabia? Se participou apenas o extravio destes ou doutros e saber qual o envolvimento da arguida e conhecimento nesta participação?
4. O tribunal indeferiu o requerimento do assistente, tendo este indeferido a nulidade do mesmo, a qual não foi atendida no douto despacho de não pronúncia.
5. A diligência requerida pelo assistente revelou-se determinante após a informação de fls. 415 e era essencial para a descoberta da verdade apurar qual o conhecimento que a arguida teria da participação de extravio dos cheques para que lhe fosse assacada responsabilidade criminal.
6. O tribunal, ao não atender a diligência de prova requerida de inquirição do Sr. AC, a qual se afigura indispensável e essencial para a descoberta da verdade, fez incorrer o despacho recorrido na nulidade prevista no art. 120° n° 1 e 2 d) do C.P.P. que agora se invoca e se espera que V. Exas. reconheçam, ordenando a realização da mesma.
7. Relativamente aos cheques da empresa D do BPN, a pedido do assistente determinado pelo tribunal o Banco forneceu a informação de fls. 412 a 414 que constitui a ficha das assinaturas da conta em causa, aí se tendo identificado como titulares o Sr. AC e JA, identificados como gerentes da sociedade e como procurador SM.
8. Considerando não ser possível ao assistente identificar os autores das assinaturas apostas nos cheques em nome do sacado e em nome do endossante, o assistente requereu que o tribunal determinasse a inquirição dos sócios gerentes da D e da C para identificarem os autores das assinaturas apostas nos cheques, quer mesmo do endosso.
9. O tribunal indeferindo a diligência requerida que era essencial para a descoberta da verdade incorreu na nulidade prevista no art. 120° n° 1 e 2 d) do C.P.P.
10. O assistente não tinha outra forma de identificar os autores das assinaturas apostas nos cheques a não ser pela diligência requerida que surgiu no processo após a junção aos autos da ficha das assinaturas da conta da D, pois tal não havia sido pedido no inquérito,
11. A diligência requerida afigura-se indispensável para a descoberta da verdade, o tribunal ao não realizá-la incorreu na nulidade prevista no art.º 120° n° 1 e 2 d) do C.P.P. que se invoca e se espera que V. Exas, reconheçam e em consequência ordenem a realização da diligência.
12. O despacho de não pronúncia relativo à instrução requerida pela arguida CM assenta no facto do tribunal ter entendido que não se encontra preenchido o elemento objectivo da proibição de pagamento ou da alteração das condições de movimentação pelo facto da ordem de extravio não ter sido dada pela arguida mas sim pelo procurador AC.
13. Acontece que o Sr. AC não era procurador na conta sacada e da qual os cheques foram emitidos, já que a fls. 415 o Banco não juntou ao processo o documento que atestasse a qualidade de procurador do Sr. AC.
14. Aliás, o documento correspondente à participação do extravio de fls. 163 está assinado pelo Sr. AC como sócio gerente da sociedade J, mas não como procurador da dita sociedade na conta da qual o cheque foi emitido pela titular, a arguida,
15. A fls. 77 a 79 dos autos o Banco sacador Millenium BCP, notificado para juntar aos autos a identificação dos titulares da conta, apenas referiu que era a arguida e o Sr. SM, nada tendo dito acerca da possível existência de um procurador.
16. Temos assim que a ordem de extravio a ter sido dada pelo Sr.AC foi feito por quem não restava legalmente habilitado para tal e o tribunal ao aceitar a participação desta para os efeitos de isenção de responsabilidade criminal da arguida não atendeu a toda a prova ao dispor nos autos, tendo formado um juízo não suportado pelos factos documentais ao seu dispor, errando na sua apreciação.
17. De acordo com as informações ao dispor no processo a fls. 77 a 79 e fls. 415 – informação bancária – só a arguida e o Sr. SM é que podiam dar ordem de extravio ou atestar as condições de movimentação de pagamento de cheques, pelo que tendo o tribunal aceite como válida essa ordem vinda de um terceiro sem qualquer poder para tal errou na apreciação de prova ao seu dispor nos autos que levou á não pronúncia da arguida, não podendo o tribunal neste caso valorar a participação do extravio efectuada por quem não tem poderes para tal.
18. O assistente, no requerimento de abertura de instrução deduzido, pretendia demonstrar ao tribunal que quanto aos cheques do BPN estão preenchidas as condições objectivas de punibilidade por terem sido apresentados a pagamento no tempo e prazo previstos por lei e bem assim colher indicação sobre a identificação dos suspeitos - as assinaturas dos cheques - por não ser possível identificar quem terá sido.
19. Quanto à condição objectiva de punibilidade dos cheques o assistente logrou demonstrar e o tribunal no douto despacho de pronúncia isso concluiu.
20. O tribunal entendeu que sobre a instrução apresentada pelo assistente sempre terá de incidir despacho de não pronúncia por correr o mesmo sobre suspeitos não identificados, porque o assistente havia dito que não conhecia os autores das assinaturas apostas nos cheques.
21. A questão sobre a identificação dos suspeitos de um crime trata-se de matéria compreendida na insuficiência da investigação e por siso apenas sindicada nos termos do art. 278° do C.P.P. mediante reclamação hierárquica.
22. Todavia, a matéria constante do despacho de arquivamento com o fundamento de não preenchidas as condições objectivas de punibilidade dos cheques é claramente matéria de errada valoração dos indícios e sindicar por via de instrução, como o assistente fez.
23. Só que no caso dos autos, com a prolação do despacho de arquivamento, verificaram-se as duas situações que obrigavam a uma reacção processual única que pudesse compreender os direitos exercidos na reclamação hierárquica e na instrução.
24. Caso o assistente utilizasse apenas a reclamação hierárquica mantinha os fundamentos de arquivamento e ficava precludido a direito de o fazer posteriormente.
25. Dai que nestes casos se dever entender ser possível na instrução colher indícios para a apreciação das duas questões: a identificação dos suspeitos do crime e a valoração de indícios probatórios quanto ao preenchimento das condições objectivas de punibilidade dos cheques.
26. O tribunal, ao entender de modo diverso, violou os artigos 286°, 287° e 278° do C.P.P. na interpretação atrás referida devendo admitir ser possível na instrução sindicar as duas questões: colher indícios sobre a identificação dos suspeitos e demonstrar a errada valoração da prova indiciária colhida no inquérito quanto ao preenchimento das condições objectivas da punibilidade dos cheques.
27. Sendo assim a realização da diligência requerida de inquirição dos sócios gerentes da sociedade endossante dos cheques e da sociedade sacada é absolutamente indispensável e essencial para que sejam colhidos indícios sobre os autores das assinaturas e uma vez isso acontecendo nada impede que sejam constituídos arguidos durante a instrução.
28. O que importa é que no momento da prolação do despacho instrutório estejam identificados os suspeitos do crime.
29. De tudo o exposto, dando provimento ao recurso e revogando o despacho de não pronuncia em que indeferiu as nulidades invocadas, farão V. Exas. Justiça.
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O Magistrado do M.º P.º do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma[1]:
1.º
Vem o recurso do assistente/recorrente/ interposto do despacho de não pronúncia da arguida CM pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de emissão de cheque sem provisão, proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca Portalegre, no âmbito do Processo n.º 69/09.9 TBPTG, decisão instrutória com o qual se concorda inteiramente.
2.º
A título de questão prévia frise-se que, salvo o devido respeito, o douto despacho de não pronúncia é irrecorrível.
3.º
Na medida em que, o facto de se operar a uma cisão funcional entre a entidade que investiga e acusa, e a entidade que controla a conformidade daquela (acusação) com os direitos fundamentais dos cidadãos, significa que, de um lado, se densifica a consagração de uma verdadeira estrutura acusatória do processo penal português (art.° 32; n.º 5 da CRP), de outro, significa ainda que, uma tal distinção funcional concorre, a dois tempos, para a dignidade institucional da administração da justiça, e para a defesa intransigente dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
4.°
Ora se assim é, se, como no caso concreto, se verificou uma verdadeira dupla conforme atípica, consubstanciada no duplo crivo funcional de duas magistraturas com âmbitos de competência perfeitamente delimitados, nos termos acima expostos, no sentido da não existência de indícios suficientes da prática pela arguida do tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão, é força concluir que a aludida estrutura acusatória do processo penal vê o seu desígnio último cumprido quando esta comunhão de vistas se verifica, à semelhança do que acontece nos precisos termos do art.° 310.º, n.º 1, do CPP quando estatui que " a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação da Ministério Público, formulada nos termos do art.° 283.° ou do 285.º, n.º 4, é irrecorrível".
5.º
Na verdade, tanto num caso (despacho de acusação do Ministério Público seguido de despacho de pronúncia do juiz de instrução) como noutro (despacho de arquivamento do Ministério Público seguido de despacho de não pronúncia), a teleologia normativa que funda a estrutura acusatória (art.º 32.º, n.° 5, do CRP) encontra-se plenamente respeitada: permitir o controlo jurisdicional do juiz de instrução (art.º 286.º, n.º 1 do CPP, art.º 268.º, n.° 1, alínea f), do CPP, art.º 17.º, do CPP) dos actos praticados no inquérito pelo titular da acção penal, o Ministério Público (art.º 219.º, n.° 1, da CRP, art.º 262.º, n.º 1, do CPP, art.º 263.º, n.° 1, do CPP, art.º 53.º, n.º 2, alínea b), do CPP).
6.°
Por conseguinte, dada a homologia que intercede entre ambos os casos, justifica-se a extensão teleológica do art.° 310.º, n.º 1 do CPP, de modo a que seja irrecorrível o despacho de não pronúncia do Juiz de Instrução que confirme o despacho de arquivamento do Ministério Público, à semelhança do que acontece aquando da coexistência de um despacho de acusação e de um despacho de pronúncia.
7.º
O recorrente afirma nas suas conclusões n.º 20.º, 21.º, 23.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, que "a fase de instrução destina-se (também) à identificação dos suspeitos do crime e à valoração dos indícios probatórios quanto ao preenchimento das condições de punibilidade dos cheques"( conclusão n.º 21., e n.º 25.º
8.º
Sempre salvaguardando o devido respeito, tal asserção não colhe.
9.°
Porquanto, conforme acima se deixou antecipado, a instrução como mecanismo de controlo, tem de ser analisada biunivocamente: por um lado, significa que é um mecanismo de controlo judicial da decisão final tomada no inquérito, da decisão do Ministério Público de submeter ou não a causa a julgamento, por outro lado, significa que a instrução não é um novo inquérito, mas tão-só um momento processual de comprovação; não visa um juízo sobre o mérito, assim, a instrução não tem por teleologia específica a fiscalização ou complemento da actividade de investigação e recolha de prova realizada no inquérito.
10.º
Sendo esta, e apenas esta, a finalidade da instrução, compreende-se sem dificuldade que a admissibilidade legal da instrução fique dependente da própria existência de uma decisão do Ministério Público. Inexistindo uma tal decisão (de cognição acerca da responsabilidade jurídico – penal de suspeitos da prática do crime de emissão de cheque sem provisão), faltará logo à partida um objecto à instrução, razão mais do que suficiente para que a mesma seja qualificada como inadmissível, nos termos e para os efeitos do art.º 287.º, n.º 3, do CPP.
11.º
Assim, bem se compreende que não se possa pedir à instrução aquilo que a lei não previu que ela pudesse dar, designadamente, garantir ao assistente um meio de reacção à posição do Ministério Público manifestada numa abstenção de acusar não através do arquivamento, mas simplesmente de uma hipotética decisão de não dirigir a investigação contra determinada pessoa ou não a abranger no despacho de arquivamento que põe termo ao inquérito, ainda mesmo que existam no processo indícios que o justificassem.
12.º
Também por esta via, pois, a douta decisão instrutória recorrida não merece reparo.
13.º
Pelo exposto, bem andou, como se disse, a douta decisão instrutória recorrida ao não pronunciar a arguida CM pelo crime de emissão de cheque sem provisão.
14.º
Termos em que deve o recurso interposto ser julgado totalmente improcedente, com a consequente manutenção do douto despacho de não pronúncia recorrido.
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Também a arguida respondeu ao recurso, apresentando as seguintes conclusões:
A) Vem o presente Recurso interposto na sequência do douto Despacho de não pronuncia proferido pelo douto Tribunal “a quo”, bem como do indeferimento da nulidade arguida em sede de requerimento probatório de fls…
B) Inconformado com a Douta decisão, veio o Assistente, ora Recorrente, interpor o presente Recurso, pugnando pela Pronuncia da Arguida CM, bem como pela declaração de nulidade dos despachos de fls…431 a 435.
C) Analisando a motivação do Recorrente, dir-se-á, desde logo, que não pode a Recorrida concordar, de forma alguma, com a mesma.
D) De facto, e salvo o devido respeito, em nosso entender, não assiste razão ao Recorrente, na medida em que nem os argumentos pelo mesmo aduzidos nem as conclusões que extrapola daqueles poderiam fundamentar a alteração do Douto despacho posto em crise, o qual não merecerá reparo, como adiante se demonstrará.
E) Por outro lado, e sempre salvo o devido respeito, só fazendo um exercício hábil de exegese e poder de síntese se permite isolar, da complexidade da Motivação apresentada, quais os factos relevantes.
F) Sob a epígrafe “da nulidade invocada quanto à inquirição da testemunha AC”, vem o Recorrente alegar, entre o demais que, face à posição assumida pelo Banco, e aceitando aquela Entidade a participação do extravio efectuada por um Procurador, tornar-se-ia indispensável para se averiguar da responsabilidade criminal da Arguida, que fosse ouvido AC, pois sendo o Procurador que participou o extravio só ele poderia explicar porque o fez e em que condições.
G) Assim, de acordo com o Recorrente, a inquirição daquele, era um acto instrutório indispensável para a descoberta da verdade material, pelo que, não tendo o Tribunal “a quo” determinado a sua inquirição, incorreu na nulidade prevista no art. 120n.º 2 al) d do CPP.
H) No que tange à fundamentação aduzida pelo Recorrente nesta sede, e sempre salvo o devido respeito, entendemos que, do Douto despacho que indeferiu a inquirição da aludida testemunha, não se extrai qualquer nulidade.
I) Com efeito, e no seguimento da Douta argumentação expendida sobre a questão ora invocada, são despiciendos, para os presentes autos, os motivos da comunicação do Procurador AC quanto ao extravio daqueles cheques, na medida em que o objecto do requerimento de instrução assenta, pois, na infirmação da responsabilidade penal da Arguida, acusada da prática de dois crimes de emissão de cheques sem provisão.
J) Efectivamente, a motivação do Recorrente no que tange à essencialidade da inquirição daquele, não teria qualquer utilidade para a instrução fundada no requerimento de abertura de instrução formulada pela Arguida.
K) Assim, não alcança a Recorrente a invocada nulidade do Douto Despacho ora posto à apreciação deste Douto Tribunal, pelo que, e sem mais considerandos, se concorda integralmente com a argumentação aduzida em sede Despacho de não pronuncia quanto à invocada nulidade.
L) Por outro lado, sob a epigrafe “da nulidade invocada quanto à recusa da inquirição dos sócios-gerentes da C e da D relativamente aos cheques do BPN”, vem o Recorrente alegar que, tendo sido junto a fls.412 a 414 a ficha de assinaturas referente à conta titulada pela sociedade “D. LDA.”, segundo a qual constavam como titulares AC, JA e como Procurador, SM, a fim de poder identificar a quem pertencia a assinatura aposta nos cheques, deveria o Douto Tribunal “a quo” ter procedido a inquirição dos mesmos.
M) Conclui, referindo que, ao não proceder à inquirição requerida, incorreu o Douto Tribunal “a quo” na nulidade prevista no art. 120 n.º1 e 2 d) do CPP, o que se traduz na insuficiência do inquérito.
N) Refere ainda que, “sabe o assistente que normalmente o facto de não se conhecer a identificação de um suspeito em caso de arquivamento é suprida pela reclamação hierárquica. Todavia., o que fazer em casos como o dos autos em que no inquérito o MP nunca identificou os suspeitos – como o deveria ter feito – e depois, sem que o tivesse feito proferiu despacho de arquivamento pelo não preenchimento das condições objectivas de punibilidade dos cheques (…)”
O) Salvo o devido respeito por diversa opinião, tal fundamentação é desprovida de qualquer apoio legal, não se inserindo no âmbito da matéria em discussão nos presentes autos, pelo que, e face ao seu teor, reputa-se como desnecessário tecer quaisquer considerações.
P) No entanto, sempre se dirá que, o que propugna o Recorrente, ao ter sido atendido pelo Tribunal “a quo”, redundaria na convolação da instância de comprovação para uma instância de investigação, bem como na total ausência de fundamento e previsibilidade legal na inquirição dos aludidos sócios.
Q) Efectivamente, pretendia o ora Recorrente que as pessoas por aquele indicadas fossem ouvidas sob a sua hipotética responsabilidade penal ou intervenção ilícita nos factos arquivados, num acto de instrução criminal.
R) Compulsados os autos, verifica-se que o Recorrente dispôs de oportunos momentos processuais para solicitar a necessária fundamentação probatória da sua pretensão.
S) Não o tendo feito, não poderia o Douto Tribunal “a quo” permitir a realização de tais diligências probatórias, face à sua inadmissibilidade legal.
T) Sob a epigrafe “da não pronuncia relativamente ao crime pelo qual a Arguida CM vinha acusada.”, face ao alegado pelo ora Recorrente, apenas três considerações haverá a tecer:
U) Em primeiro lugar, sempre se dirá que, não obstante ser notório pela análise perfunctória de toda a prova existente que não se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime imputado à Arguida, as alegações do Recorrente, estranhamente, apenas se reportam à eventual responsabilidade criminal de AC.
V) Em segundo lugar, refere o Recorrente que o Tribunal “fez uma incorrecta apreciação da prova ao seu dispor, retirando conclusões não suportadas por qualquer facto”.
X) Salvo o devido respeito, as considerações supra transcritas poderiam eventualmente admitir-se, caso o Recorrente tivesse igualmente recorrido da matéria de facto.
Y) Tendo apenas recorrido de matéria de direito, tais alegações são no mínimo, salvo o devido respeito, desprovidas de fundamento.
W) E o mesmo se dirá quanto à alegação do Recorrente “Damos de barato que no inquérito tudo poderia ter ocorrido de outra forma…poderia…. Mas não aconteceu…”.
Z) Novamente, e salvo o devido respeito, não vislumbra a Recorrida qual o alcance de tais alegações no que tange ao âmbito do Recurso em questão.
AA) Finalmente, refere o Recorrente que, apesar de preenchidas as condições de punibilidade, o Tribunal decidiu pela não pronúncia.
BB) Coligidos os autos, e sem grandes considerações nesta matéria porque desnecessárias, constata-se que a ora Recorrida se encontrava acusada do crime em questão por alegadamente ser a responsável pela comunicação de extravio dos cheques.
CC) Compulsada toda a prova existente nos autos, sempre se dirá que falece quer o elemento objectivo quer subjectivo do crime questão, na medida de que não foi a Arguida que comunicou o extravio dos cheques.
DD) Assim, todas as provas carreadas para os autos, contem em si indícios assertivos e que sustentam a decisão de não pronúncia.
EE) Atento o supra explanado, ao contrario do que propugna o Recorrente, entende-se que não foram violados quaisquer preceitos legais, pelo que, o Douto despacho de fls 428 e 429 dos autos não enferma da nulidade que o Recorrente lhe pretende assacar.
FF) Pelo que antecede, e louvando-nos na Douta argumentação expendida no Despacho de não pronuncia bem como no que indeferiu as arguidas nulidades, propugna-se pela respectiva confirmação e manutenção, não devendo ser dado provimento ao Recurso interposto pelo Recorrente.
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Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que, para melhor sistematização das matérias a tratar, podemos dividir o recurso em duas partes fundamentais.
Uma, em que o assistente recorre da decisão instrutória na parte em que ela não deu razão ao seu RAI (e a que se referem as conclusões 1 a 11 e 18 a 29).
A outra, em que o assistente recorre da decisão instrutória na parte em que ela deu razão ao RAI da arguida, despronunciando-a (e a que se referem as conclusões 12 a 17).
No tocante à parte do recurso em que é impugnada a decisão instrutória na parte em que ela não deu razão ao RAI do assistente (e a que se referem as conclusões 1 a 11 e 18 a 29):
Não começaremos a presente exposição sem referir que este processo pode passar a ser um exemplo de escola da desordem que acontece numa instrução quando o JIC não indefere liminarmente um RAI que não satisfaça o disposto nos art.º 283.º, n.º 3 al.ª a), b) e c) e 287.º, n.º 2 …
Vejamos:
Dispõe o n.º 1 do art.º 262.º que «o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação».
O inquérito pode terminar ou com a acusação ou com o arquivamento, podendo este ocorrer ou porque se não verificou o crime ou porque se não verificou que o arguido o tenha praticado a qualquer título ou porque é legalmente inadmissível o procedimento ou, ainda, porque não foi possível ao M° P° obter indícios suficientes da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes.
Por sua vez, o n.º 1 do art.º 286.º preceitua que «a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento».
Acresce que, nos termos do art.º 287.°, n.º 1 al. b), a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito só pode ser promovida através de requerimento do assistente para abertura da fase da instrução.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, em "Curso de Processo Penal", III vol., Verbo, 2.ª ed., pág. 148: «Neste, o assistente deve indicar as razões de facto e de direito da sua discordância relativamente à não acusação pelo M.º P.º; formalmente o assistente não acusa, indica como entende que deveria ter procedido o M° P°: que não deveria arquivar, mas acusar e em que termos o deveria ter feito. É esta acusação que o assistente entende que o Ministério Público deveria ter deduzido que vai delimitar substancialmente os poderes do juiz (art.º 309.º, n.º 1)».
A decisão de abstenção do Ministério Público de deduzir acusação, findo o inquérito dirigido contra pessoa(s) certa(s), é, assim, um pressuposto do requerimento do assistente para a abertura da instrução. Caso contrário, e como é óbvio, ficaria frustrada a razão de ser desta fase processual, ou seja, a de comprovar judicialmente a decisão do M° P° de não acusar arguido(s) previamente determinado(s) por factos que, no decurso do inquérito, foram objecto de investigação.
Não sendo possível um requerimento de abertura de instrução contra desconhecidos ou incertos, pela mesma razão que não tem sentido, nem é possível, uma acusação contra desconhecidos ou incertos, no caso do assistente entender que com os dados que dispõe não consegue identificar a pessoa de quem continua a suspeitar ser o responsável pelo crime, a sua única alternativa à conformação com o arquivamento do processo é o requerimento de mais diligências de investigação a que se refere o art.º 278.º e a arguição da nulidade do inquérito por insuficiência do mesmo, regulada nos art.º 120.º, n.º 2 al.ª d) e 3 al.ª c) - 2.ª parte, dirigido ao superior hierárquico do magistrado do Ministério Público que proferiu despacho de arquivamento do inquérito ou um requerimento de reabertura do inquérito; o que não pode pretender é vir a obter essa identificação na fase da instrução, a qual terá de ser dirigida contra pessoas certas, por exigência da estrutura acusatória do processo penal e como garantia do contraditório, constitucionalmente imposto em relação à fase da instrução (art.º 32.º n.º 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa).
Neste sentido, que nos parece pacífico na jurisprudência: acórdão da Relação do Porto de 23-1-02, Colectânea de Jurisprudência, 2002, I-229; e acórdãos da Relação de Lisboa de 25-6-02 e de 16-11-04, Colectânea de Jurisprudência, respectivamente 2002, III-143 e 2004, V-132.
Assim, quando o assistente no seu RAI constatou que não lhe era possível deduzir uma verdadeira acusação (cfr. pontos 14.º a 16.º do mesmo, acima reproduzidos a fls. 2-3 do presente acórdão), isso deveria ter funcionado para o assistente como um alerta e anúncio do inevitável naufrágio do seu RAI, o aviso da impossibilidade processual de ser esse o meio adequado ao eficaz tratamento jurídico das suas pretensões e de que o caminho correcto a seguir seria o da reclamação hierárquica nos termos do art.º 278.º.
Que a insuficiência da investigação realizada pelo M.º P.º no inquérito é sindicada hierarquicamente por via de reclamação e que a errada valoração dos indícios colhidos na investigação é sindicada judicialmente por via da abertura de instrução – é um aforismo que não pode ser tomado tout court, mas tem que ser habilmente interpretado: quando o art.º 278.º estabelece que o imediato superior hierárquico do magistrado do Ministério Público pode, por sua iniciativa ou a requerimento do assistente ou do denunciante com a faculdade de se constituir assistente, determinar que seja formulada acusação ou que as investigações prossigam, indicando, neste caso, as diligências a efectuar e o prazo para o seu cumprimento, este determinar que seja formulada a acusação só pode ser entendido como o resultado cumulativo ou alternado de uma diferente integração jurídica dos factos ou de uma diferente valoração dos indícios colhidos na investigação (caso em que superior hierárquico do magistrado do Ministério Público dirá ao seu subordinado qualquer coisa como isto: V.ª Ex.ª não deduziu acusação por entender que os factos X e Y não são crime, mas por esta e mais aquela razão são crime efectivamente, portanto deduza acusação; ou V.ª Ex.ª não deduziu acusação por não ter dado relevo aos factos X e Y ou ter entendido que não há indícios suficientes de que eles aconteceram, mas esta e mais aquela razão tais factos ocorreram efectivamente, pelo que deduza acusação). Logo, se o único problema detectado ao inquérito for apenas a insuficiência da investigação realizada pelo M.º P.º, esse problema deve ser sindicado apenas hierarquicamente por via de reclamação; se o único problema detectado ao inquérito for apenas a errada valoração dos indícios colhidos na investigação, esse problema deve ser sindicado apenas judicialmente por via da abertura de instrução; se ao inquérito forem detectados em simultâneo os dois problemas, insuficiência da investigação e errada valoração dos indícios colhidos na investigação (como foi o caso dos autos), então deve decididamente escolher-se apenas a reclamação hierárquica – caso contrário, poderá não se poder retirar da instrução todos os dividendos resultantes da prova que nela se produza por a mesma conduzir à nulidade da decisão instrutória tipificada no art.º 309.º (e que na reclamação hierárquica conduziria à reformulação da acusação).
Que era o que aconteceria nos presentes autos se o JIC produzisse a prova testemunhal requerida pelo assistente e lhe desse uso na decisão instrutória.
Não devia pois o recorrente verberar o tribunal "a quo" por excesso de formalismo[2], uma vez que o seu insucesso se deve exclusivamente ao meio processual errado que escolheu – o qual, diga-se também em abono da verdade, devia ter sido imediatamente atalhado pela Senhora Juiz de Instrução Criminal que a fls. 185 em vez de lhe admitir a abertura de instrução, lha devia era ter indeferido liminarmente por o RAI ser inepto para o efeito.
O que nos leva à questão seguinte: que fazer à instrução que ocorreu em consequência da má decisão da Senhora Juiz de Instrução Criminal de a fls. 185 ter admitido o RAI do assistente?
O art.º 123.º, n.º 2, estabelece que pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.
Por isso e uma vez que o despacho que admitiu o RAI do assistente e todos os despachos subsequentes que acerca do mesmo versaram ou que em consequência da sua admissão foram proferidos são despachos de mero expediente e que a decisão instrutória não transitou em julgado, indefere-se agora o RAI formulado pelo assistente e declara-se a parte da instrução e do debate instrutório que sobre o mesmo versou como inexistente.
O que não obsta ao conhecimento da outra parte do recurso, em que o assistente recorre da decisão instrutória na parte em que ela deu razão ao RAI da arguida, despronunciando-a (e a que se referem as conclusões 12 a 17).
Na verdade, comungamos com o acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2011, DR, I Série A, de 11-03-2011:
Em processo por crime público ou semipúblico, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público.
Ora bem.
A arguida encontrava-se acusada dos crimes em questão por alegadamente ser a responsável pela comunicação de extravio dos cheques. Efectuada a instrução, constatou-se que não foi a arguida quem comunicou o extravio desses cheques. Em consequência, foi despronunciada.
E bem.
Na verdade, independentemente de AC ser ou não procurador da sociedade, que não da arguida, ou de o Millenium BCP ter agido incorrectamente ao aceitar uma ordem de cancelamento dos cheques proveniente de quem afinal não tivesse poderes para a dar, o que se segue é que a comunicação para não pagarem os cheques por motivo de extravio é dele e não da arguida e não se apurou que esta tivesse tido qualquer participação naqueles actos de AC e do Millenium BCP ou que AC tenha agido de acordo com instruções da arguida.
III
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal em negar provimento ao recurso, mantendo na íntegra a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco UC (art.º 515.º, n.º 1 al.ª b) do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 5, do RCP e tabela III anexa).
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Évora, 12-06-2012
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
João Martinho de Sousa Cardoso (relator)
Ana Barata Brito (adjunta)
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[1] Não se reproduzem as notas de rodapé por a digitalização das mesmas envolver operação informática excessivamente onerosa em termos de tempo a despender para a efectuar.
[2] Da motivação, a fls. 6-7-do recurso (fls. 491-492 dos autos):
É gritante a prevalência da forma sobre a substância no apuramento das questões que definitivamente influenciam a vida das pessoas e que as trazem a tribunal.
Muitas das vezes - como é o caso - as decisões judiciais de conteúdo formal sobrepõem-se de forma liminar ao fundo da questão, sendo frequente o desfasamento da justiça provocada por interpretações rígidas e herméticas de normas e conceitos de cariz puramente formal que claramente o legislador não criou com esse fim.
A realidade da vida é rica e controversa, exigindo dos tribunais uma agilidade e capacidade de aplicar a lei de forma evolutiva que permita a resolução dos problemas das pessoas, ao invés de os acentuar e complicar.
…
As pessoas viram-se para o tribunal como o último reduto da Justiça procurando receber o que têm direito ou reconhecimento dos seus direitos.
Do tribunal têm como resposta a alusão a conceitos jurídicos formais hermeticamente fechados que não traduzem a boa aplicação da lei.