Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1391/11.3TBCTX-A.E1 |  |
SUSPENSÃO DE DELIBERAÇÕES SOCIAIS
DANO APRECIÁVEL
- No âmbito da providência cautelar de suspensão de deliberação social não cabe declarar a nulidade das deliberações, mas apenas considerar, se for o caso, que ela sofre desse vício unicamente para efeitos da sua suspensão.
- Não tendo sido pedida, no prazo legal, a suspensão de anterior deliberação social do Conselho de Administração da requerida, não pode a requerente invocar os eventuais vícios de que sofra, na providência cautelar intentada para suspensão de deliberação social tomada posteriormente em Assembleia Geral da requerida.
- Não integra o requisito do “dano apreciável” referido no artº 396º do CPC a alegação vaga e genérica de que constitui um dano apreciável o facto de que “corre a sociedade requerente o risco sério e grave de ver diminuído o seu património e o seu poder de influenciar os destinos da requerida”, em resultado das deliberações impugnadas.
Sumário da relatora
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I…, S.A. intentou contra V…, S.A. a presente providência cautelar de suspensão de deliberações sociais, pedindo que fosse decretada a suspensão das deliberações sociais tomadas pela requerida na Assembleia Geral de 24 de Agosto de 2011 que aprovou a designação do revisor de contas para elaboração do relatório, o aumento do capital social no montante de € 255.485,00 por conversão de suprimentos e a alteração do artº 6º dos estatutos da requerida.
A requerida veio apresentar oposição nos termos de fls. 106 e segs. concluindo pela improcedência da providência e consequente absolvição dos pedidos formulados.
Produzida a prova e decidida a matéria de facto nos termos constantes de fls. 214/218 o Tribunal proferiu a decisão de fls. 229 e segs. que julgando improcedente a providência cautelar requerida, absolveu a requerida do contra si peticionado.
Inconformada, apelou a requerente, alegando e formulando as seguintes conclusões:
1 – A sentença é nula nos termos da 1ª parte da alínea d) do nº 1 do referido artº 668º do CPC porquanto “o juiz deixou de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.
2 – A recorrente no seu requerimento inicial invocou a nulidade da deliberação do Conselho de Administração de 23/05/2011, referente ao aumento do capital social de € 750.000,00 para € 848.705,00, por entradas em dinheiro do accionista Município do Cartaxo, não se tendo o Tribunal a quo pronunciado sobre esta questão.
3 – Sendo que nos termos do artº 286º do C.C., por remissão do artº 2º do Código das Sociedades Comerciais “a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal”.
4 – A testemunha M… é advogada da recorrida pelo que deveria ter-se recusado a depor, pois conforme se alcança do nº 4 do artº 519º e do nº 3 do artº 618º do CPC: “devem escusar-se a depor os que estejam adstritos ao segredo profissional (…) relativamente a factos abrangidos pelo sigilo (…)”.
5 – Não tendo a testemunha M… requerido autorização para depor nos termos do nº 4 do artº 87º do EAO e tendo esta tido conhecimento dos factos sobre os quais depôs no exercício das suas funções profissionais, o seu depoimento não deveria ter sido considerado para efeitos de prova, por ter sido feito em violação do segredo profissional a que esta estava obrigada.
6 – Pelo que a douta decisão da matéria de facto é nula nos termos da citada norma e também nos termos do artº 201º/1 do CPC, pois tal depoimento influiu expressamente naquela decisão ora recorrida.
7 – O Tribunal a quo violou a norma do nº 5 do artº 87º do OEA, em conjugação com as do nº 1 als. a) e) e f), pois não devia ter admitido ou considerado como meio de prova o depoimento feito por advogada em violação do segredo profissional.
8 – O Tribunal a quo violou o artº 655º do CPC e o artº 396º do CC ao considerar como provados os factos nºs 16 e 22 da sentença, conforme resulta do depoimento da testemunha M.. (minutos 02:25, 09:35, 1h16m16s), devendo ser considerados não provados os factos nºs 16 e 22 da douta sentença.
9 – O Tribunal a quo violou o artº 655º do CPC e o artº 396º do CC ao considerar como provado o facto nº 38 da sentença uma vez que resulta da prova gravada que a impossibilidade de obter financiamento resulta da situação actual do país, conforme resulta do depoimento das testemunhas M. (minuto 11:45 a 12:30) e A… (minuto 05:40 a 05:55).
10 – O Tribunal a quo violou o artº 655º do CPC e artº 396º do CC ao considerar provado o facto nº 40 da sentença porquanto a situação “frágil” da requerida existia antes daquela deliberação social, conforme resulta do facto nº 16 da mesma sentença.
11 – O Tribunal a quo violou o artº 655º do CPC e artº 396º do CC ao considerar como não provado que com a deliberação de aumento de capital, e com a intenção publicada da administração da recorrida continuar a realizar operações de aumento de capital, corre a sociedade recorrente o risco sério e grave de ver diminuído o seu património e o seu poder de influenciar os destinos da recorrida, porquanto estes factos são notórios nos termos do nº 1 do artº 514º do CPC, pelo que não carecem de prova nem de alegação, resultando ainda os mesmos provados conforme do depoimento da testemunha M… (minuto 47:30) devendo assim o artº 60º da p.i. ser dado integralmente como provado.
12 – O Tribunal a quo violou o artº 655º do CPC e artº 396º do CC ao não considerar como provados os seguintes factos essenciais para a descoberta da verdade (artº 35º, 36º, 40º, 42º e 44º da petição inicial)
13 – Nos termos da minuta da acta da reunião do conselho de administração da recorrida 11 de Maio de 2011, a reunião do conselho de administração seguinte foi convocada para o dia 17 de Maio de 2011, às 8h00 (cfr. acta nº 40 que se juntou como doc. 9 com a petição inicial)
14 – Posteriormente, mas sem a antecedência adequada e sem os formalismos previstos no contrato de sociedade, alterou-se a data da reunião do conselho de administração da recorrida para o dia 23 de Maio de 2011, não tendo estado presente nessa reunião o administrador A… (cfr. publicação junta à p.i. como doc. 10, com a identificação do conselho de administração da recorrida e acta nº 41)
15 – Não foi dada aos restantes accionistas a possibilidade de acompanharem o aumento de capital na reunião do conselho de administração da recorrida de 23 de Maio de 2011 – cfr. acta nº 41.
16 – A deliberação não foi sujeita a parecer do conselho fiscal da recorrida ou do Fiscal Único – cfr. acta nº 41.
17 – A recorrente é accionista da sociedade recorrida, titular de 37,5% do capital social daquela, correspondente a 56.250 acções.
18 – A deliberação do conselho de administração de 23 de Maio de 2011, referente ao aumento do capital social de € 750.000,00 para € 848.705,00, por entradas em dinheiro, do accionista Município do Cartaxo (cfr acta nº 41), é nula.
19 – Não tendo a reunião sido regularmente convocada, não tendo estado presentes todos os administradores em conselho não convocado, todas as deliberações tomadas na reunião de 23 de Maio de 2011 são nulas, nos termos da a) do nº 1 do artº 411º do Código das Sociedades Comerciais.
20 – Aquela deliberação violou ainda o direito de preferência dos demais accionistas previsto nos artºs 458º, 459º e 360º do Código das Sociedades Comerciais.
21 – Não foi a deliberação sujeita a parecer do conselho fiscal da recorrida ou do Fiscal Único, nos termos do nº 3 do artº 456º do Código das Sociedades Comerciais.
22 – A deliberação consistiu num aumento de capital por entradas em espécie, violando um preceito legal imperativo que prevê que o contrato de sociedade apenas pode autorizar o conselho de administração de uma sociedade a aumentar o capital por entradas em dinheiro (cfr. artº 456º do C.S.C.)
23 – Estando ainda em curso um período de subscrição de capital social que terminava no dia 24 de Maio de 2011, pelo que nos termos do nº 3 do artº 87º do C.S.C., a deliberação do conselho de administração de 23 de Maio de 2011 não poderia ter sido tomada.
24 – A deliberação da assembleia geral de 24 de Agosto de 2011 não foi aprovada com a maioria exigida nos termos do nº 3 do artº 386º do C.S.C.
25 – A deliberação da assembleia geral de 24 de Agosto de 2011 violou o artº 28º do C.S.C.
26 – Com a deliberação de aumento de capital, e com a intenção publicada da administração da recorrida continuar a realizar operações de aumento de capital, corre a sociedade recorrente o risco sério e grave de ver diminuído o seu património e o seu poder de influenciar os destinos da recorrida, verificando-se assim um dano apreciável nos termos do artº 396º nº 1 do CPC.
27 – A suspensão da deliberação ora impugnada não implica qualquer prejuízo considerável para a recorrida, não havendo superioridade da situação frágil em que a recorrida eventualmente ficará relativamente ao prejuízo notório que irá sofrer a recorrente.
A apelada contra-alegou nos termos de fls. 320 e segs. concluindo pela confirmação da decisão recorrida.
A Exmª Juíza pronunciou-se a fls. 336/337 pela inexistência da nulidade invocada.
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Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação da recorrente abrangendo apenas as questões aí contidas (artº 684º nº 3 e 685-A nº 1 do CPC), verifica-se que são as seguintes as questões a decidir:
- A nulidade da sentença por omissão de pronúncia nos termos da 1ª parte da al. d) do nº1 do artº 668º do CPC.
- A nulidade decorrente da admissão do depor da testemunha M… por violação do disposto nos artº 87º do EAO e 201º nº 1 do CPC;
- A impugnação da decisão sobre a matéria de facto
- Saber se em face da factualidade provada deve ser decretada a suspensão das deliberações sociais da recorrida tomadas na assembleia geral de 24/08/2011.
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São os seguintes os factos que foram tidos por indiciariamente provados:
1 – A requerida foi constituída no dia 29 de Maio de 2006 mediante escritura pública outorgada no Cartório Notarial de I…, na cidade de Santarém;
2 – A requerida foi constituída “(…) com o capital social integralmente realizado em dinheiro de setecentos e cinquenta mil euros, representado por cento e cinquenta mil acções no valor nominal de cinco euros cada (…)”
3 – O capital social da requerida foi subscrito pelas seguintes entidades:
“a) L.., S.A., pessoa colectiva 500073880;
b) C…, S.A., pessoa colectiva 504556916;
c) I.., S.A., pessoa colectiva 506016498;
d) Município do Cartaxo, pessoa colectiva 506780902;
e) N…, pessoa colectiva 502280280”.
4 – O objecto social da Ré “na construção, gestão e exploração de Parques de Negócios nomeadamente do Parque de Negócios do Cartaxo, designadamente: assegurar a respectiva instalação; assegurar a construção e o funcionamento regular das infra-estruturas, dos serviços comuns às empresas instaladas; fiscalizar a instalação e a actividade exercida pelas empresas instaladas; assegurar a cedência ou a alienação dos terrenos ou dos edifícios destinados à instalação de empresas”.
5 – Da acta nº 38 do Conselho de Administração, datada de 30 de Março de 2011 consta:
“(…) reuniu o Conselho de Administração (…)
1 – Aprovação da acta da última reunião.
A acta foi aprovada por unanimidade.
2 – Ratificação do aumento de capital deliberado na reunião do Conselho de Administração de 01/03/2011:
Foi ratificado por unanimidade dos Administradores presentes a proposta de aumento de capital social deliberada na reunião de 01/03/2011, que a seguir se transcreve:
a) Aumento de capital social pela conversão dos suprimentos prestados pelos accionistas:
- O montante de suprimentos prestados pelos accionistas: € 255.848,89;
- Repartição dos suprimentos:
I…, S.A. ---------- € 70.585,54
L.., S.A. --------- € 73.130,27
C., S.A. ---------------- € 73.130,27
N… ---------------------------------------- € 39.002,81
- Valor do aumento de capital social ------------- € 255.845,00
- Emissão de novas acções: ------------------------ € 51.169,00
- Capital social após aumento: --------------------- € 1.005.845,00
b) (…)
c) Aumento de capital social no montante de € 250.000,00 no pressuposto de que a I.. não acompanha a subscrição do aumento:
- Valor do aumento ----------------------------------- € 250.000,00
- Emissão de novas acções --------------------------- € 50.000,00
- Capital social após o aumento ---------------------- € 1.314.380,00”
6 – Da acta nº 39 do Conselho de Administração, datada de 15 de Abril de 2011, consta: “(…) o Conselho de Administração deliberou por unanimidade dos presentes, solicitar aos accionistas a realização do montante de € 75.000,00 proporcional ao capital social detido, por conta do aumento do capital deliberado.”
7 – Da acta nº 7 da Assembleia Geral da Sociedade, datada de 21 de Abril de 2011, consta: “(…) reuniu a Assembleia Geral da Sociedade (…) para deliberar sobre os assuntos constantes da seguinte Ordem de Trabalhos: (…)
A Senhora Presidente iniciou a sessão apresentando a proposta do Conselho de Administração para que fosse incluído na Ordem de Trabalhos o seguinte ponto: Deliberar sobre o aumento de capital social de € 750.000,00 para € 1.314.380,00, uma vez que se encontram presentes a totalidade dos accionistas, representativos de 100% do capital social”.
8 – Da acta referida em 7 consta ainda: “(…) Uma vez que o capital social a deliberar em Assembleia Geral, exige uma maioria qualificada de dois terços, a proposta apresentada não foi aprovada”.
9 – Da acta nº 41 do Conselho de Administração, datada de 23 de Maio de 2011, consta:
“(…) reuniu o Conselho de Administração (…):
(…) O accionista Município do Cartaxo está, por imposição legal, impedido de efectuar suprimentos à sociedade. Todavia, enquanto os restantes accionistas efectuaram suprimentos à sociedade, o Município do Cartaxo acompanhou-os com entradas em dinheiro, a título de aumento de capital social.
(…)
Estando todos os administradores devidamente esclarecidos, foi aprovado por unanimidade dos presentes a realização de um aumento de capital social, efectuado ao abrigo do disposto no artº 11º nº 2 alínea b) dos estatutos da sociedade, no montante global de € 98.705,00, a que corresponde a emissão de 19.741 novas acções, no valor nominal de € 5,00 (cinco euros) cada, subscrita integralmente em dinheiro pelo accionista Município do Cartaxo. Assim, o capital social passará de € 750.000,00 para € 848.705,00”
10 – Da acta nº 8 da Assembleia Geral, datada de 24 de Agosto de 2011, consta:
“(…) reuniu a Assembleia Geral da V.. (…) para deliberar sobre os assuntos constantes da seguinte Ordem de Trabalhos:
Ponto um: Deliberar sobre a designação, ratificando a designação do Conselho de Administração, de revisor oficial de contas independente para elaboração de relatório nos termos e para os efeitos do disposto no artº 28º do C.S.C.;
Ponto dois: Deliberar sobre o aumento de capital social no montante de € 255.845,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil oitocentos e quarenta e cinco euros), por conversão dos suprimentos prestados pelos accionistas, I…, S.A., L…, S.A., .., S.A. e N…., Lda;
Ponto três: Deliberar sobre a alteração do artº 6º dos Estatutos em consequência do aumento de capital ora deliberado e do aumento de capital deliberado pelo Conselho de Administração de 23 de Maio de 2011.
A Presidente da Mesa verificou terem sido cumpridas todas as formalidades legais para a assembleia funcionar validamente, nomeadamente o envio de convocatória às accionistas por ofício de 29/07/2011, e estar em condições de deliberar, uma vez que se encontrava presente e devidamente representada a totalidade do capital social, tudo conforme lista de presenças rubricadas pelos presentes (…).
(…)
Estando a assembleia validamente constituída e em condições de deliberar a Senhora Presidente iniciou a sessão (…)”
11 – Na acta referida em 10, quanto ao ponto 1 da Ordem de Trabalhos, pode ainda ler-se:
“Propõe-se que a Assembleia delibere aprovar, ratificando a designação efectuada pelo Conselho de Administração do revisor oficial de contas independente abaixo identificado para, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 28º do Código das Sociedades Comerciais verificar as entradas em espécie, no âmbito do aumento do capital social objecto do ponto dois da ordem de trabalhos da presente assembleia geral: ROC independente, Dr. P.., sócio da C…, Lda, com escritório na Praceta.. Amadora.
Colocada a proposta a votação, a mesma foi aprovada por maioria do capital social, com o voto contra da accionista I., S.A.”
12 – Na acta referida em 10, quanto ao ponto dois da Ordem de Trabalhos pode ler-se:
“Estando todos os accionistas devidamente esclarecidos, foi a proposta colocada à votação, tendo a accionista I…, S.A. declarado não converter o seu crédito por suprimentos em capital, sendo assim aprovada por maioria qualificada de dois terços do capital social, com o voto contra da accionista I.., S.A., a proposta de aumento de capital em espécie limitado ao montante de € 185.260,00 (cento e oitenta e cinco mil duzentos e sessenta euros), correspondente aos créditos por suprimentos das accionistas L.., S.A., C..., S.A., no montante de € 73.130,00 e N.., Lda, no montante de € 39.000,00, que estas declararam querer converter para o efeito, passando o capital do seu actual montante de € 848.705,00 para € 1.033.965,00, com a emissão de 37.052 acções, com o valor nominal de € 5,00 cada, a serem subscritas nos seguintes termos:
i) 14.626 acções pela accionista L.., S.A.;
ii) 14.626 acções pela accionista C., S.A.;
iii) 7.800 acções pela accionista N.., Lda”
13 – Na acta referida em 10, quanto ao ponto três da Ordem de Trabalhos, pode ainda ler-se:
“(…) foi aprovada por maioria qualificada de dois terços do capital social, com o voto contra da accionista I…, S.A. a proposta de alteração do artigo 6º dos estatutos da sociedade com a seguinte redacção ajustada em face da anterior deliberação tomada no âmbito do ponto dois da Ordem de Trabalhos:
Artigo 6º
“O capital social é de um milhão e trinta e três mil, novecentos e sessenta e cinco euros, e está dividido em duzentas e seis mil, setecentos e noventa e três acções, com o valor nominal de cinco euros cada uma, integralmente subscrito e realizado”
14 – Em Abril de 2011, na acta referida em 7, pode ainda ler-se:
“(…) deliberações que agora se colocam também à aprovação da presente Assembleia Geral:
1 – Aumento de capital social em € 255.845,00 correspondente à emissão de 51.169 acções através da conversão dos suprimentos prestados pelos accionistas (…)
2 – Aumento de capital social em € 58.535,00, correspondente à emissão de 11.707 novas acções, através de entradas em dinheiro, realizadas pela accionista Município do Cartaxo;
3 – Aumento de capital social no montante de € 250.000,00, correspondente à emissão de 50.000 novas acções, a realizar através de entradas em dinheiro, proporcionalmente à participação social detida por cada um dos accionistas, até ao próximo dia 24/05/2011.
Colocada a proposta à votação, obteve-se o seguinte resultado: aprovação dos accionistas Município do Cartaxo, C.., S.A, L., S.A e N…, Lda, e a abstenção do accionista I.., S.A., uma vez que o aumento do capital social a deliberar em Assembleia Geral, exige uma maioria qualificada de dois terços, a proposta apresentada não foi aprovada”.
15 – No dia 29 de Agosto de 2011 é publicada uma notícia no Jornal de Negócios, onde se pode ler:
“O capital social da V…, empresa que gere o parque de negócios do Cartaxo, vai ser aumentado em € 1,03 milhões de euros, através da conversão de suprimentos em capital subscritos pelos accionistas privados da sociedade, foi decidido em assembleia geral no passado dia 24 de Agosto. Em comunicado, a direcção da V… explica que “em Maio já a Câmara Municipal do Cartaxo tinha subscrito e realizado um aumento de capital social de 99.000 euros”. A administração faz saber ainda que decidiu convocar nova AG para Setembro, para novo aumento para 1,5 milhões de euros”, incluindo novos accionistas”.
16 – A razão que levou a requerida a promover o aumento de capital social em Assembleia Geral referida em 10, ficou a dever-se única e exclusivamente às graves dificuldades de tesouraria, à séria necessidade de financiamento da requerida e à expressa imposição dos bancos nesse sentido.
17 – Foi a necessidade urgente de financiamento e a correspondente dificuldade na sua obtenção que levou a requerida e todos os outros accionistas, com excepção da requerida, a proceder ao aumento de capital social.
18 – A requerente não quis acompanhar o aumento do capital social.
19 – A requerente sabe que a requerida se debate desde há algum tempo com sérias dificuldades de tesouraria e de financiamento.
20 – A requerente tem conhecimento dos inúmeros problemas de tesouraria e de financiamento com que a requerida se debate.
21 – O conhecimento da requerente e, referido em 20, resulta da acta nº 37, datada de 1 de Março de 2011, onde consta:
“Face às dificuldades de obtenção de financiamento bancário, conhecidas de todos os accionistas e administradores, e à necessidade de pagamento de parte da segunda prestação, referente à compra do terreno à E.., no valor de € 252.281,00, há necessidade de efectuar um novo aumento de capital social, no montante de € 250.000,00 (…)”
22 – A requerente sabe que o aumento de capital da requerida foi imposto pelos bancos.
23 – O conhecimento da requerente, e referido em 22, resulta da acta nº 45, do Conselho de Administração datada de 20 de Julho de 2011, onde consta:
24 – Em 20 de Julho de 2011, na acta nº 45 (cf. acta junta a fls. 114 a 115 dos autos) pode ler-se:
“(…) uma das condições impostas pelo BANIF para a aprovação do financiamento solicitado, era a melhoria dos capitais próprios da empresa, através de um aumento de capital social, pelas entradas em dinheiro do Município do Cartaxo e da conversão de suprimentos prestados pelos restantes accionistas (…)”
25 – Se a requerida deixar de ter acesso a financiamento bancário, sucumbirá.
26 – A requerida e os restantes accionistas têm realizado esforços para manter a solvabilidade da requerida.
27 – O anúncio colocado no jornal, e referido em 15, teve por finalidade beneficiar a requerida promovendo a sua imagem perante a banca e eventuais futuros accionistas.
28 – A requerida espera que o anúncio referido em 15 sirva para “angariar” novos accionistas com capacidade para injectar o indispensável aumento de capital.
29 – O único interesse da requerente é o de forçar os restantes accionistas a adquirirem-lhe as acções de que é titular na requerida pelo melhor preço possível, pressionando-os com ameaças de bloqueio.
30 – A posição da requerente, referida em 29, foi manifestada em 20 de Julho de 2011, estando firmada na acta nº 45, onde consta:
31 – Na acta referida em 24, pode ainda ler-se:
“A Dr.ª M.. solicitou a palavra para questionar a Câmara Municipal do Cartaxo relativamente às acções da I…, pois a seu ver esta decisão condiciona todas as decisões futuras que a I… terá na sociedade. Referiu ainda que não pretende tomar posições desagradáveis ou que bloqueiem a sociedade, mas tomará as decisões que sirvam os melhores interesses da sua representada. O Dr. Paulo Caldas referiu que as duas situações são autónomas e que não devem ser consideradas como condição uma da outra. O Município está a analisar a proposta de aquisição das acções da I..., bem como as condições e prazos de pagamento”.
32 – Caso as acções não lhe sejam compradas, a requerente não terá outra alternativa que não seja a de bloquear a requerida.
33 – A sociedade que detém a requerente na sua totalidade “I…, S.A.” foi declarada insolvente.
34 – A Dr.ª M…, para além de representar a requerente enquanto membro do Conselho de Administração da requerida, também é membro do Conselho de Administração da própria requerente.
35 – A requerente quer vender as acções de que é titular.
36 – No dia 5 de Setembro de 2011, a Dr.ª M.., enviou ao Dr. J…, em momento anterior à propositura da providência, um e-mail, enviado às 19-02h, tendo a providência sido enviado para o tribunal às 23.05h, no qual refere:
“(…) adianto desde já, (…) os argumentos que a nossa assessoria jurídica irá utilizar no âmbito do procedimento cautelar acção de declaração de nulidade (…)”.
37 – Na reunião do Conselho de Administração levada a cabo no dia 12 de Setembro de 2011, a requerente, através da Dr.ª M…, entregou aos restantes membros do Conselho, cópia do requerimento inicial da presente providência, dizendo que estava disposta a não prosseguir, se as acções que detém na requerida lhe fossem adquiridas.
38 – A suspensão da deliberação tomada em 24 de Agosto de 2011, referida em 10, pode significar a impossibilidade de a requerida ter acesso a financiamento bancário.
39 – Os efeitos da deliberação tomada em 24 de Agosto de 2011, referida em 10, fossem suspensos, a requerida sofria um prejuízo acrescido, na medida em que o conhecimento público da decisão, através do acto de registo da decisão.
40 – Os prejuízos referidos em 39 fragilizaram a requerida, uma vez que a banca e futuros accionistas tomariam conhecimento da existência de situações de instabilidade social no seio da requerida.
41 – O conhecimento de situações de instabilidade tornar-se-ia o princípio do fim da requerida.
Apreciando:
A nulidade da sentença por omissão de pronúncia nos termos da 1ª parte da al. d) do nº1 do artº 668º do CPC.
Começa a apelante por invocar a nulidade da sentença nos termos do artº 668º nº 1 al. d) do CPC porquanto, tendo invocado no seu requerimento inicial a nulidade da deliberação do Conselho de Administração de 23 de Maio de 2011, referente ao aumento do capital social de € 750.000,00 para € 848.705,00 por entradas em dinheiro do accionista Município do Cartaxo, o Tribunal não se pronunciou sobre esta questão.
Com efeito, resulta da referida disposição legal que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Esta causa de nulidade enunciada na al. d) do nº 1 do artº 668º do CPC está directamente relacionada com o comando fixado no nº 2 do artº 660º do CPC (“o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”), distinguindo a doutrina e a jurisprudência as “questões” das “razões” ou “argumentos”, concluindo que ela só se verifica quando existe a falta de apreciação das “questões”, mas já não mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as “questões” (cfr. A. dos Reis CPC Anotado, vol. V, p. 143 e, entre outros, Ac. do STJ de 5/06/85)
E “questões” para aquele efeito são as que se reportam às pretensões formuladas ou a elementos inerentes ao pedido e à causa de pedir.
Voltando ao caso dos autos verifica-se, conforme resulta do seu requerimento inicial, que a requerente formulou o seu pedido no seguintes termos: “Deve ser decretada a suspensão das deliberações sociais da Requerida tomadas na assembleia geral de 24 de Agosto de 2011 que aprovaram: (…)”
Ora, efectivamente, não formulou a requerente qualquer pedido relativamente à deliberação do Conselho de Administração de 23 de Maio de 2011.
Daí que a Exmª Juíza a ela se tenha referido na fundamentação conclusiva da sua decisão: “Aqui chegados, e considerando a sumario cognitio exigida pela lei processual no âmbito das providências cautelares, sempre se dirá que na deliberação tomada na Assembleia Geral se mostra verificada a presença de accionistas titulares de acções correspondentes a um terço do capital social, conforme resulta da imposição legal do nº 1 do artº 383º do C.S.C. e que, essa mesma deliberação, considerando o aumento de capital verificado em 23 de Maio de 2011, cuja deliberação aqui não foi impugnada, e ainda que o fosse, sempre se mostraria caducado o direito que se pretendia fazer valer com essa impugnação, atento o prazo de 10 dias imposto pela lei processual, para que se admitisse a providência cautelar”.
Ou seja, a Exmª Juíza, não só não tinha de conhecer de qualquer vício da referida deliberação porque não foi impugnada no âmbito desta providência pois nenhum pedido é formulado em relação a ela, como certo é que nem podia sê-lo por há muito ter caducado o direito à referida impugnação.
A nulidade em causa refere-se a uma deliberação social que para ser suspensa (pois estamos no âmbito de uma providência cautelar), teria de ser impugnada nos termos legalmente previstos, in casu, pela propositura da respectiva providência cautelar no prazo de 10 dias imposto pela lei processual.
Ali seria o lugar próprio para se aquilatar da eventual nulidade onde, se indiciariamente provada, conduziria, tão só, à suspensão da referida deliberação, pois não compete ao tribunal, no âmbito cautelar, declarar nulidades de deliberações sociais mas apenas suspendê-las.
No âmbito da providência cautelar não se declara a nulidade das deliberações, apenas se considera, se for o caso, que ela sofre desse vício mas para efeitos da sua suspensão.
Assim sendo, além de não ter sido formulado nestes autos qualquer pedido de suspensão relativamente à deliberação em causa (como não podia ser por manifestamente extemporâneo), não cabe aqui apreciar da referida nulidade, pois o seu conhecimento deveria ter lugar em providência cautelar de suspensão da deliberação em causa, atempadamente intentada, cujo direito caducou por não ter sido proposta no prazo legal.
Por todo o exposto não se verifica a invocada nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, improcedendo, assim, as conclusões da alegação da recorrente relativamente à questão em apreço.
A nulidade decorrente da admissão do depoimento da testemunha M.. por violação do disposto nos artº 87º do EAO e 201º nº 1 do CPC:
No seu recurso invoca a apelante a nulidade da decisão da matéria de facto nos termos do artº 201º nº 1 do CPC porquanto a Exmª Juíza admitiu a depor como testemunha a Dr.ª M., indicada pela requerida nessa qualidade, sendo que tal depoimento não deveria ter sido admitido ou considerado como meio de prova, porquanto a mesma sendo advogada está obrigada ao sigilo profissional e que não tendo pedido autorização para o fazer nos termos do artº 87º do EAO, deveria ter-se recusado a depor nos termos dos artºs 519º nº 4 e 618º nº 3 do CPC.
A questão da admissibilidade do depoimento da testemunha M.. foi suscitado nos autos por requerimento da ora recorrente, apresentado em 12/12/2011, depois de produzida a prova e do encerramento da audiência (em 6/12/2011), mas antes da decisão sobre a matéria de facto.
Nesse requerimento, invocou a inabilidade da referida testemunha para depor porquanto, sendo advogada na requerida e não tendo requerido autorização do conselho distrital da OA para depor, tendo tido conhecimento dos factos sobre que depôs no exercício das suas funções profissionais, pede se considere o depoimento por ela prestado, “(…) sem efeito, em virtude deste versar sobre factos de que teve conhecimento no exercício das suas funções de advogada e, portanto, abrangidos pelo segredo profissional”.
Sobre tal requerimento recaiu, ouvida a parte contrária, o despacho de fls. 209/211, indeferindo o requerido porquanto “(…) a testemunha em causa depôs enquanto directora da requerida, e os factos sobre os quais testemunhou chegaram ao seu conhecimento em virtude das funções de secretária da nessa da assembleia geral da requerida, é manifesto que, tal conhecimento não lhe adveio do exercício das funções de advogada e por causa delas, pelo que, não se pode concluir pela sujeição da testemunha a segredo profissional”.
Tal decisão foi proferida em 10/01/2012 e notificada às partes em 12/01/2012, sendo que a decisão sobre a matéria de facto foi proferida em 13/04/2012, notificada às partes em 16/04/2012 e a sentença ora recorrida proferida em 19/07/2012.
Ora, discordando do entendimento do tribunal sobre a admissibilidade do depoimento da referida testemunha, deveria a recorrente ter interposto o necessário recurso daquela decisão, no prazo de 15 dias a contar da sua notificação – artº 691º nº 2 al. i) e nº 5 do CPC.
Não o tendo feito, a decisão que indeferiu a pretensão de não admissão do depoimento da referida testemunha para efeitos de prova transitou em julgado, não podendo agora ser apreciado em sede do presente recurso da sentença final, através da invocação de nulidade nos termos do artº 201º nº 1 do CPC, pois estando a mesma coberta por despacho judicial, era o recurso, o meio próprio da sua impugnação.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação da recorrente quanto a esta questão.
Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Conforme resulta das conclusões a sua alegação impugna a recorrente a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto invocando erro de julgamento quanto à matéria constante dos pontos 16, 22, 38, 40 dos factos declarados provados na decisão recorrida pretendendo ainda se declare provados os factos constantes dos artºs. 35º, 36º, 40º, 42º, 44º e 60º da petição inicial.
Como é sabido, a modificabilidade pela Relação da decisão da matéria de facto pressupõe que, para além da indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou da gravação realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (artº 685-B nº 1 e 712º nº 1 als. a) e b) do CPC)
Se esses meios de prova determinarem e forçarem decisão diversa da proferida pode, então, concluir-se ter a 1ª instância incorrido em erro de apreciação das provas legitimador da respectiva correcção pelo Tribunal Superior.
Como se refere no Ac. do STJ de 19/05/2005 “A decisão recorrida é sempre o ponto de partida de onde o tribunal de recurso tem de partir. E sendo um recurso da matéria de facto há que pressupor que a imediação e a oralidade dão um crédito de fiabilidade ao julgador de 1ª instância que presumem o acerto do decidido. Em recurso compete apenas sindicá-lo naquilo que de modo mais flagrante se opuser à realidade”.
Com efeito, a consagração de um segundo grau de jurisdição quanto a matéria de facto foi introduzida pelo DL 39/95 de 15/02, não com o objectivo de possibilitar a uma impugnação generalizada e sem quaisquer limites (como acontece frequentemente a pretexto de o tribunal ter dado mais credibilidade às testemunhas da contra-parte do que às oferecidas pelo recorrente), ou seja com absoluto desprezo pelo princípio da liberdade de julgamento consagrado no artº 655º do CPC, concretizado na livre apreciação das provas segundo a prudente convicção do tribunal acerca de cada facto, mas apenas para facultar às partes “nova e real possibilidade de reagir contra eventuais e seguramente excepcionais erros do julgador na livre apreciação das provas”.
O erro na apreciação das provas consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente contrária, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios e leis científicas, nomeadamente, das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum (sendo em todos os casos o erro mesmo notório ou evidente), seja também quando a valoração das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial, mas excluindo este.
Como se esclarece no Ac. do STJ de 21/05/2008, “o que é proposto ao tribunal de segunda instância não é que proceda a um novo julgamento – desprezando o juízo formulado na 1ª instância sobre as provas produzidas e a expressão do processo lógico que conduziu à pronúncia sobre a demonstração (ou não) dos factos ajuizados – mas tão só que no uso dos poderes próprios de tribunal de recurso, averigúe – examinando a decisão da 1º instância e respectivos fundamentos, analisando as provas gravadas e procedendo ao confronto do resultado desta análise com aquela decisão e fundamentos, sem deixar de ter presentes as limitações inerentes à ausência de imediação e da oralidade no tribunal de recurso – se o veredicto alcançado pelo tribunal recorrido se apresenta com um mínimo de razoabilidade face às provas produzidas”.
É, pois, pela fundamentação invocada para a decisão que normalmente se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas.
Posto isto e verificando-se que a recorrente cumpriu o ónus de indicação dos concretos pontos de facto que entende incorrectamente julgados e da prova produzida em julgamento em que funda a sua discordância, analisemos então os referidos pontos de facto.
Como se referiu, estão em causa os pontos 16, 22, 38, 40 dos factos declarados provados na decisão recorrida que a requerente pretende se declare não provados e ainda os factos constantes dos artºs. 35º, 36º, 40º, 42º, 44º e 60º da petição inicial que a recorrente pretende se tenham por provados.
É do seguinte teor a referida factualidade tida por provada:
16 – A razão que levou a requerida a promover o aumento de capital social em Assembleia Geral referida em 10, ficou a dever-se única e exclusivamente às graves dificuldades de tesouraria, à séria necessidade de financiamento da requerida e à expressa imposição dos bancos nesse sentido.
22 – A requerente sabe que o aumento de capital da requerida foi imposto pelos bancos.
38 – A suspensão da deliberação tomada em 24 de Agosto de 2011, referida em 10, pode significar a impossibilidade de a requerida ter acesso a financiamento bancário.
40 – Os prejuízos referidos em 39 fragilizaram a requerida, uma vez que a banca e futuros accionistas tomariam conhecimento da existência de situações de instabilidade social no seio da requerida.
Os pontos 16 e 22 correspondem ao alegado pela apelada nos artºs 6º e 13º da contestação, e os pontos 38 e 40º, respectivamente, ao conteúdo dos artºs 80 e 81º da mesma peça.
Conforme resulta do despacho de fundamentação da decisão de facto a Exmª julgadora baseou a sua convicção relativamente a tal matéria nos depoimentos das testemunhas M… e A.., ouvidas em audiência “(…) conjugando-se tudo o que disseram, tendo presente a matéria a que cada uma delas foi indicada, e na medida em que os factos daí resultantes foram credibilizados pelos outros elementos de prova, mais objectivos, constantes dos autos e pelo confronto dos próprios depoimentos de cada uma das testemunhas”.
Na sua decisão a Exmª Juíza teve presente a razão de ciência de cada uma, quanto à testemunha M.., exercendo as funções de Directora Geral da requerida, fazendo a gestão técnica e de secretária da Assembleia Geral, tendo secretariado a Assembleia Geral de 24/08/2011; a testemunha R.. exercendo as funções de Técnico Oficial de Contas da requerida que também esteve presente numa Assembleia Geral em que se falou de dificuldades de financiamento da requerida e A.., exercendo as funções de Revisor Oficial de Contas da requerida e de Fiscal Único que nessa qualidade teve de se pronunciar quanto ao aumento de capital da requerida, sendo que todos os depoimentos foram coerentes, claros e precisos, revelando-se, por isso credíveis.
Ora, tendo-se procedido à audição integral da prova gravada produzida em audiência, não se vê qualquer fundamento para a pretendida alteração, pois as respostas dadas reflectem totalmente o sentido dos depoimentos em causa, sendo que a recorrente limita-se a retirar dos mesmos, uma ou outra frase desintegrada do seu contexto para fundamentar o pedido de alteração sem ter em consideração os referidos depoimentos, no seu todo.
Com efeito, as dificuldades de tesouraria, a necessidade de financiamento da requerida e a expressa imposição dos bancos no sentido do aumento de capital, como condição dos empréstimos, foram expressadas pelas testemunhas ouvidas, designadamente pela testemunha M… ao referir, além do mais, que as dificuldades de tesouraria começaram a surgir em 2010, sendo que em 2009 começaram a surgir dificuldades financeiras tendo havido necessidade de “fazer pedidos a entidades bancárias para se obter financiamento, para se fazer face ao pagamento do preço do terreno que se tinha contratualizado com a E…” e que “durante o ano de 2010 já tínhamos feito diversas tentativas junto das várias entidades bancárias, Caixa Geral de Depósitos, BES, Banco Popular, para obter financiamento para realizar a escritura com a E… (…) e para fazer face a necessidades de tesouraria”, tendo ainda referido que uma das condições impostas pelo Banif para o empréstimo dos € 250.000,00 “foi o reforço dos capitais próprios da sociedade”.
E no mesmo sentido vai o depoimento da testemunha A… ao acentuar a necessidade da requerida recorrer a financiamento externo em face da aquisição do terreno e da necessidade de pagamento duma prestação em Fevereiro, sendo que o financiamento para a actividade imobiliária é extremamente difícil.
Também relativamente à matéria dos pontos de facto 38 e 40 ela resulta, designadamente, do depoimento da testemunha M… que referiu que a existir uma decisão “que ponha em causa aquilo que foi efectuado, que haja um retrocesso (…) atrevo-me a dizer que seria dramático para a sociedade (…). Com uma decisão dessas parece-me que dificilmente a V… vá conseguir mais algum financiamento junto da banca. (…) Se passa para a opinião pública, para as empresas que estamos a tentar angariar para o projecto (…) lógico que afastamos todas as empresas que tenham algum interesse ou que considerem o projecto relevante.”, ficando fragilizada a imagem pública da sociedade só com a ideia da existência de litígio no seu seio.
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha A.. ao referir as consequências “bastante negativas” que adviriam para a sociedade da suspensão da deliberação, designadamente, a nível de financiamentos quer já adquiridos quer outros a serem negociados.
A Exmª Juíza valorou objectiva e criticamente toda a prova produzida, conjugando-a entre si e considerando a prova documental produzida.
A convicção assim formada e expressa pelo tribunal a quo na decisão da matéria de facto tem total suporte naquilo que a gravação da prova (e os demais elementos existentes nos autos) revelam, não se vislumbrando razão alguma para dela divergir.
Também a pretensão de aditamento aos factos provados da matéria constante dos artºs 35º, 36º, 40º, 42º e 44º da p.i., não tem qualquer pertinência ou relevância para a questão decidenda na presente providência cautelar que é a suspensão das deliberações sociais tomadas na Assembleia Geral de 24/08/2011, e não qualquer vício das deliberações do Conselho de Administração da recorrida de 23/05/2011, que não foram objecto de impugnação nos termos supra referidos.
Conforme decorre das conclusões da sua alegação era pressuposto da procedência do recurso, a alteração da decisão sobre a matéria de facto, com vista à verificação dos requisitos da providência requerida, o que a recorrente não logrou obter.
Assim, tendo-se por assente a factualidade que vem provada da 1ª instância verifica-se que a sentença recorrida fez, em face dela uma correcta aplicação do direito nada havendo a censurar na decisão jurídica da causa.
Com efeito, no que respeita à deliberação relativa à designação de revisor oficial de contas independente para elaboração do relatório nos termos do artº 28º do C.S.C., não obstante a irregularidade verificada na referida deliberação, não se verifica o segundo requisito subjacente ao decretamento da providência constituído pela verificação do “dano apreciável”, resultante da sua execução como bem se pondera na decisão recorrida.
Do mesmo modo, relativamente às restantes deliberações impugnadas – a relativa ao aumento de capital social no montante de € 255.845,00 por conversão de suprimentos e a relativa à alteração do artº 6º dos Estatutos da requerida – além de não se mostrar verificada qualquer ilegalidade nas respectivas deliberações pelas razões aduzidas na sentença recorrida que inteiramente se subscrevem, certo é, também, que não se verifica o requisito cumulativo do “dano apreciável” resultante da execução imediata das deliberações em questão, cuja prova competia à recorrente (artº 396º nº 1 do C.P.C.) e que não logrou fazer, desde logo, por nenhum facto concreto alegar nesse sentido.
Termos em que improcedem in totum as conclusões da alegação da recorrente, impondo-se a confirmação da decisão recorrida.
DECISÃO
Nesta conformidade acordam os Juízes desta Relação e julgar improcedente a apelação e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela apelante
Évora, 31.01.2013
Maria Alexandra A. Moura Santos
Eduardo José Caetano Tenazinha
António Manuel Ribeiro Cardoso