Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 334/07.3TBASL.E1 |  |
MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO
EXPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA
1 - A modificabilidade pela Relação da decisão da matéria de facto pressupõe que, para além da indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de gravação realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (artº 690-A nº 1 e 712º nº1 als. a) e b) do CPC).
2 - Não estando em causa formalidades especiais de prova legalmente exigidas para a demonstração de quaisquer factos e assentando a decisão da matéria de facto na convicção criada no espírito do juiz e baseada na livre apreciação das provas testemunhal e documental e pericial que lhe foram apresentadas, a sindicância de tal decisão não pode deixar de respeitar a liberdade da 1ª instância na apreciação dessas provas.
3 - O erro na apreciação das provas consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente contrária, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios e leis científicas, nomeadamente, das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum (sendo em todos os casos o erro mesmo notório e evidente), seja também quando a valoração das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial mas, note-se, excluindo este.
4 - Em caso de dúvida sobre o sentido da decisão, face às provas que lhe são apresentadas, a 2ª instância deve fazer prevalecer a decisão da 1ª instância, em homenagem à livre convicção e liberdade de julgamento.
5 - A garantia do duplo grau de jurisdição em caso algum pode subverter o princípio da livre apreciação da prova, de acordo com a prudente convicção do juiz acerca de cada facto e, por isso, o objecto do recurso não pode ser nem a liberdade de apreciação das provas, nem a convicção que presidiu à matéria de facto, mas esta própria decisão.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
Por despacho de 3/10/2006, publicado no DR nº 216, II Série de 09/11/2006, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência da expropriação das parcelas de terreno necessárias à construção da variante entre a estação do Pinheiro e o Km 94 da Linha do Sul, entre as quais constam as seguintes parcelas de terreno, destacadas da parte rústica do prédio misto descrito na C. do Registo Predial de Alcácer do Sal sob a ficha nº…/Santa Maria, inscrita sob o artº 1º - Secção C, C1 e C2:
a) Terreno com a área de 133.583 m2, no sítio denominado Herdade…, freguesia de Santa Maria, concelho de Alcácer do Sal, que fica a confrontar do norte e do sul com o restante prédio, do nascente com Estrada Nacional nº 540 e do poente com Herdade do P… S.A.;
b) Terreno com a área de 1442 m2, no sítio denominado Herdade…, freguesia de Santa Maria, concelho de Alcácer do Sal, que fica a confrontar do norte e do sul com o restante prédio, do nascente com vale de rega e do poente com Estrada Nacional;
c) Terreno com a área de 443 m2, no sítio denominado Herdade…, freguesia de Santa Maria, concelho de Alcácer do Sal, que fica a confrontar do norte e do sul com o restante prédio, do nascente com ribeiro e do poente com vale de rega;
Sendo expropriante a REDE FERROVIÁRIA NACIONAL – REFER EP e expropriada a COMPANHIA…, S.A. e ainda interessadas G…, LDª, COMPANHIA…, S.A. e T…, S.A..
Sobre estes prédios mantêm-se as seguintes servidões, por prosseguirem idênticos interesses públicos:
- Servidão administrativa para atravessamento de oleoduto, inscrita sob a Ap. 5 de 2000/06/26 a favor da Companhia… S.A.;
- Servidão administrativa para passagem de conduta de gás natural, inscrita sob a Ap. 4 de 2003/10/16 a favor de T…, S.A..
A entidade expropriante promoveu a realização da vistoria ad perpetuam rei memoriam e tomou posse administrativa das aludidas parcelas.
Realizada a arbitragem, o acórdão arbitral fixou, por unanimidade, o valor da indemnização a arbitrar em € 228.456,98, no qual se inclui a verba de € 9.000,00 a atribuir à interessada G…, Ldª.
Inconformadas com a decisão arbitral, dela vieram interpor recurso a expropriante e a expropriada, estimando a primeira o justo valor da indemnização em € 138.408,83 e a segunda reclamando como valor adequado a atribuir-lhe e bem assim à interessada G…, Ldª, pela a expropriação, o valor global de € 904.780,40.
Realizada a avaliação, os peritos nomeados apresentaram o laudo de fls. 446 e segs., no qual fixaram, por maioria, com excepção do perito nomeado pela expropriada, o valor da indemnização pela expropriação em causa, em € 222.210,93.
Por sua vez, o perito da expropriada apresentou voto de vencido, tendo avaliado o montante indemnizatório em € 399.542,92.
Foi, por fim, proferida a sentença de fls. 612 e segs. que julgando parcialmente procedentes os recursos apresentados pela expropriante e pelas entidades expropriadas, condenou aquela a pagar à Companhia…, S.A, a quantia de € 183.852,93 e à interessada G…, Ldª, o montante de € 115.074,40, a título de indemnização pela expropriação que incidiu sobre as parcelas de terreno em causa e identificadas nos autos.
Inconformadas, apelaram a expropriante Rede Ferroviária Nacional – Refer, E.P., e, subordinadamente, a interessada G…, Ldª.
A Expropriante alegou nos termos de fls. 653 e segs, e formulando as seguintes conclusões:
A – Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou parcialmente procedentes os recursos interpostos pela expropriante e expropriadas tendo fixado a indemnização devida pela expropriação no valor de € 183.852,93 para a expropriada Companhia…, S.A. e € 115.074,40 para a interessada G…, Ldª.
B – O objecto do presente recurso cinge-se à factualidade e fundamentação que determinaram a atribuição do valor de € 115.074,40 pela perda de rendimento cinegético e, mesmo aqui, circunscrita ao número de portas de caça afectadas pela expropriação e aos custos/despesas com a referida actividade cinegética.
C – A presente expropriação tem por objecto as parcelas 2, 2.1 e 2.2 com a área total de 135.468 m2 a destacar da parte rústica do prédio misto com a área total de 1.239,5878 hectares.
D – A douta sentença, em coerência com o colégio maioritário de Srs. Peritos, aceitou a forma de cálculo utilizada por estes, o valor comercial médio de cada porta de caça de € 4.500,00 e uma taxa de capitalização de 10%.
E – A sentença considerou provado que a expropriação eliminou quatro portas de caça – cfr. nº 31/3.
F – Sustentando que a fotografia aérea da propriedade (onde se encontram implantadas as portas de caça e as linhas de caminho-de-ferro antiga e nova) conjugada com os depoimentos das testemunhas permitiu concluir que, não obstante a imensidão da propriedade, nem todos os locais são bons para a colocação das portas.
G – O referido ponto de facto – número de portas afectadas – encontra-se incorrectamente julgado e é, por isso, impugnado.
H – Entenderam por unanimidade os Srs. Árbitros que, considerando a dimensão da zona de caça “…a área remanescente do prédio não expropriada com 1.226.4282 hectares garantirá a viabilidade da actividade …”.
I – Entendeu o colégio maioritário de peritos (Tribunal e da entidade expropriante) que a construção da linha-férrea implicava a afectação de “… 3 portas cuja substituição em condições idênticas será difícil …”.
J – Porque sempre teria de se considerar que “... o comboio já passa ali há mais de 50, 60, 70 anos, não é uma situação nova …” – depoimento do perito do Tribunal, Sr. Eng.º N… registado em 22/09/2009 com gravação iniciada às 10h05m29s e termo às 11h51m22s.
L – Ou o depoimento do perito da expropriante, Sr. Eng.º C… (depoimento registado em 22/09/2009 com gravação iniciada às 10h05m29s e termo às 11h51m22s) reconhecendo que “… desse arranjo que será preciso fazer (…) haverá três que terão de ser eliminadas. As outras podem ser mantidas …”.
M – As testemunhas não conseguiram justificar que circunstâncias concretas impediram a deslocação de uma quarta porta para qualquer outro lugar da propriedade.
N – Porque razão o traçado antigo da linha de caminho-de-ferro, que há muitos anos atravessa a propriedade, é diferente do actual implantado com as obras da expropriação.
O – Porque razão a porta de caça “N” que se encontra à mesma distância entre a antiga e a nova linha de caminho de ferro, apenas é eliminada com esta e coexistia plenamente (e com rendimento) com a antiga.
P – Porque razão a porta de caça “H” não foi afectada com a existência (e muito curta proximidade) da antiga linha férrea.
Q – Como se justifica a eliminação dos postos de caça “G”, “N” e “F” quando se encontram bem mais afastados da nova linha férrea quando comparados com a localização do posto de caça “H” relativamente à antiga linha férrea.
R – Porque razão não podem os referidos postos ser deslocados para outro local do prédio, designadamente o “N” e “F”, mais para sul da propriedade que apresenta as mesmas características do local onde se encontram.
S – Na área restante da propriedade, com mais de 1.226 hectares, não existem locais que reúnam as características exigidas para a caça ao pombo bravo de localização, exposição solar, sossego e afastamento entre portas?
T – Não se encontra demonstrada a necessidade de eliminação de uma quarta porta.
U – Não se encontra demonstrado que a deslocação dos postos de caça não poderia ser efectuada para outro local do prédio.
V – Em conformidade com o disposto nos nºs 1 e 2 do artº 690º-A do CPC, deveria a sentença recorrida ter dado como provado que a expropriação permite a deslocação das portas de caça afectadas para outro local da propriedade ou, assim não se entendendo, que a expropriação determina a eliminação de, apenas, três portas de caça.
X – O Acórdão Arbitral não estabeleceu qualquer valor específico relativamente às despesas com a actividade cinegética.
Z – O colégio maioritário de peritos reconheceu a existência de despesas com vigilância, manutenção das condições legais para o exercício da actividade, taxas, guardas florestais, custos de gestão cinegética e administrativos que, de forma prudente e recorrendo a critérios médios, fixou em 60%.
AA – O Sr. perito maioritário sustentou que “A eliminação das 4 portas em causa não tem qualquer efeito na redução das despesas – a não ser na taxa paga pela caça, insignificante, no que respeita à redução de 14,5 hectares…”.
BB – As testemunhas limitaram-se a confirmar a existência e manutenção de dois guardas florestais.
CC – A expropriada e interessada não apresentaram qualquer valor ou contabilização das despesas decorrentes da actividade cinegética.
DD – Nenhum outro elemento foi junto aos autos.
EE – A sentença recorrida reconhece que, atenta a dimensão da propriedade, a eliminação das portas de caça “… Não irá diminuir significativamente as despesas que a entidade expropriante suporta pela manutenção da exploração cinegética…”.
FF – Concluindo, contudo, por uma redução para 10% de custos relativamente às receitas.
GG – A referida decisão levanta diversas questões e (mesmo) perplexidades:
HH – O facto (demonstrado) de que a interessada vai continuar a suportar os custos com os dois guardas florestais que vão continuar a exercer as suas funções no âmbito da actividade cinegética e a percorrer toda a propriedade para efeitos de vigilância e guarda.
II – Conforme foi reconhecido pelo Sr. perito minoritário, a diminuição das taxas pagas é insignificante atenta a área afectada.
JJ – Conforme já foi reconhecido por este, a eliminação dos postos de caça não tem qualquer efeito na redução da despesa.
LL – A grande maioria das despesas invocadas pelos Srs. Peritos – custos legais de manutenção da actividade cinegética, taxas e emolumentos, despesas administrativas e de gestão cinegética – vão manter-se inalteráveis porque se encontram relacionadas com a própria actividade de per si e não com o (maior ou menor) número de portas existente.
MM – A sentença não conseguiu concretizar quais os valores dispendidos no âmbito das despesas invocadas e qual a redução que os mesmos iriam sofrer com a (eventual) eliminação das portas de caça.
NN – Limitando-se a reduzir a percentagem de 60% utilizada pelo colégio maioritário de peritos (e de acordo com a explicação utilizada, é o valor médio, prudente e comummente utilizado na exploração cinegética) para um valor de 10%.
OO – Contrariando os critérios de prudência, as regras de experiência comum e valores médios utilizados pelo colégio de peritos e que devem presidir a uma actividade com a volatilidade, risco e incerteza que caracteriza a actividade cinegética.
PP – Contrariando, ainda, os critérios de prudência e as regras de experiência comum que determinaram a decisão do tribunal quanto à fixação do valor comercial das portas (€ 4.500,00) e a taxa de capitalização (10%).
QQ – A sentença recorrida violou, assim, o disposto nos artºs 23º e 27º do C.E..
Conclui pedindo que seja fixada a justa indemnização pela expropriação das parcelas 2., 2.1 e 2.2 relativamente à perda de rendimento cinegético em valor não superior a € 9.000,00 constante do acórdão arbitral ou, assim não se entendendo, em valor não superior as € 38.358,00 constante do relatório pericial maioritário.
Por sua vez, no recurso subordinado, a interessada G…, Ldª, alegou, nos termos de fls. 681 e segs. formulando as seguintes conclusões:
A – Atendendo à prova testemunhal produzida e aos documentos juntos aos autos, no ponto 30 da matéria de facto deveria ter-se dado como provado que o preço de venda de cada porta de caça na ZCT em causa é de € 5.400,00, tendo havido, neste ponto, flagrante erro na apreciação da matéria de facto.
B – Não só o referido preço de € 5.400,00 se encontra documentado pelas facturas juntas aos autos (docs. 4 a 12 juntos com a p.i.) como essas facturas e preços foram validadas por todas as testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento, que expressamente as reconheceram.
C – Dispondo o Tribunal de valores fidedignos e devidamente titulados por documentos contabilísticos validados pelas testemunhas inquiridas, não se justifica realizar estimativas médias, baseadas em critérios pouco objectivos, introduzindo na liquidação da indemnização uma variável de maior aleatoriedade e incerteza.
D – Termos em que se pugna pela modificação da decisão sobre a matéria de facto nos termos supra expostos.
E – O método de cálculo da indemnização assumido pelo tribunal de 1ª instância, e os pressupostos nele considerados, foram contrariados pelos depoimentos das testemunhas inquiridas e entra em contradição com a fundamentação aduzida pelo Mmº Juiz a quo na sentença impugnada.
F – Não existe qualquer redução da despesa por efeito da expropriação e perda de quatro postos de caça uma vez que a principal despesa da ZCT – manutenção dos salários de dois guardas florestais que asseguram a vigilância – se mantém inalterada, sendo errada a imputação pelo Tribunal de despesas na ordem dos 10% aos rendimentos cinegéticos.
G – Donde se conclui que a eliminação dos postos de caça tem reflexo apenas no lado dos réditos e não no lado das despesas de exploração, que não devem assim entrar no cálculo da indemnização devida.
H – A taxa de capitalização de 10% assumida pelo Tribunal a quo afigura-se demasiado elevada, quer para o efectivo risco que representa a exploração da actividade cinegética quer para o curto prazo (13 anos) em que se projecta o dano ressarcido.
I – Em primeiro lugar, o risco que o fogo e eventuais alterações climáticas representam para a caça é idêntico ao risco que existe, por exemplo, para o montado de sobro, para o qual os senhores peritos fixaram, por unanimidade, uma taxa de capitalização de 5% - vide relatório pericial junto aos presentes autos.
J – As testemunhas inquiridas depuseram que, independentemente de conjunturas económicas e épocas melhores ou piores de caça, todos os anos adquirem antecipadamente o seu posto de caça à apelante, correndo o risco da não existência de pombos para caçar exclusivamente por conta dos caçadores.
L – O quadro legal em que se processa a actividade levada a cabo pela apelante está perfeitamente definido há muitos anos; os direitos dos concessionários estão tutelados e adquiridos não sendo possível a revogação da ZCT concessionada à apelante antes do termo do seu prazo, salvo incumprimento gravoso das obrigações legais ou, no caso extremo da mesma se tornar inconveniente para o interesse público, sendo que neste último caso o concessionário terá sempre garantido o direito à respectiva indemnização reportado ao termo da concessão em curso.
M – É puramente especulativo configurar a revogação da actual Lei de Bases Gerais da Caça e respectivo Regulamento. Não só não existe qualquer indício nesse sentido como o estabelecimento da caça ordenada no território nacional é uma obrigação do próprio Estado.
N – Termos em que deveria ser liquidada à interessada ora apelante uma indemnização de € 215.689,99 conforme supra explicitado.
O – Julgando como julgou, a douta sentença violou o prescrito nos artºs 23º, 24º nº 1, 27º e 31º nº 1 do C. Expropriações.
As apeladas responderam nos recursos em apreço, nos termos, respectivamente de fls. 715 e segs. (a interessada G…, Ldª) e de fls. 704 e segs. (a expropriante Refer)
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Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação do recorrente abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC) verifica-se que são as seguintes as questões a decidir:
No recurso principal:
A impugnação da decisão da decisão sobre a matéria de facto e o seu reflexo no quantum indemnizatório fixado pela perda de rendimento cinegético, na parte circunscrita ao número de portas de caça afectadas pela expropriação e aos custos/despesas com a referida actividade cinegética.
No recurso subordinado:
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto (ponto 30 dos factos provados), o valor da taxa de capitalização adoptada e o seu reflexo no quantum indemnizatório devido pela perda do rendimento cinegético.
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São os seguintes os factos que foram tidos por provados na 1ª instância:
1 - Por despacho nº 22.817/2006, de 3/10/2006, da Secretaria de Estado dos Transportes, publicado no DR nº 216, II Série de 09/11/2006, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência da expropriação das parcelas de terreno necessárias à construção da variante entre a estação do Pinheiro e o Km 94 da Linha do Sul;
2 - Entre os terrenos cuja utilidade pública foi declarada constam as seguintes parcelas de terreno, destacadas da parte rústica do prédio misto descrito na C. do Registo Predial de Alcácer do Sal sob a ficha nº…/Santa Maria, inscrito sob o artº 1º - Secção C, C1 e C2:
a) Terreno com a área de 133.583 m2, no sítio denominado Herdade…, freguesia de Santa Maria, concelho de Alcácer do Sal, que fica a confrontar do norte e do sul com o restante prédio, do nascente com Estrada Nacional nº 540 e do poente com Herdade… S.A.;
b) Terreno com a área de 1442 m2, no sítio denominado Herdade…, freguesia de Santa Maria, concelho de Alcácer do Sal, que fica a confrontar do norte e do sul com o restante prédio, do nascente com vale de rega e do poente com Estrada Nacional;
c) Terreno com a área de 443 m2, no sítio denominado Herdade…, freguesia de Santa Maria, concelho de Alcácer do Sal, que fica a confrontar do norte e do sul com o restante prédio, do nascente com ribeiro e do poente com vale de rega;
3 – A entidade expropriada C…, S.A., é proprietária do prédio referido em 2) e à interessada G…, Ldª, foi renovada a concessão, pela Portaria nº 336/2005, a zona de caça turística do Monte…, abrangendo os prédios rústicos denominados Herdades…, pelo período de seis anos, renovável automaticamente por mais dois períodos iguais.
4 – Encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial, pela apresentação nº 5 de 2000/06/26, sobre o prédio referido em 2), servidão administrativa a favor de C…, S.A., para atravessamento de oleoduto, que incide sobre uma parcela com a extensão de 4.621 metros e a largura de 20 metros, orientada na direcção sul-norte.
5 – Encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial, pela apresentação nº 4 de 2003/10/16, sobre o prédio referido em 2), servidão administrativa a favor de T…, S.A., para passagem de conduta de gás natural.
6 – Encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial, pela apresentação nº 3 de 2005/04/04, sobre o prédio referido em 2), servidão administrativa a favor de T…, S.A., para acesso à Estação 12300 do Gaseduto Sines-Setúbal.
7 – Em 27 de Novembro de 2006 foi realizada a vistoria “ad perpetuam rei memoriam” das parcelas, com o teor descrito a fls. 39 a 42, com o teor que aqui se dá por reproduzido.
8 – Em 10/01/2007 a entidade expropriante tomou posse efectiva das parcelas de terreno descritas em 2).
9 – O acórdão arbitral fixou, por unanimidade, o valor da indemnização pela expropriação das parcelas de terreno referidas em 2) na quantia de € 228.456,98, no qual se inclui a verba de € 9.000,00 à interessada G…, Ldª.
10 – O prédio de onde se destacaram as parcelas tinha a área total de 1.239,975 ha.
11 – As parcelas a expropriar têm uma área efectiva de 135.468 m2, tratando-se de terrenos de aptidão silvo-pastoril, que não apresentam quaisquer construções ou benfeitorias, para além de um bebedouro em alvenaria com uma largura de cerca de 0,50 metros, um comprimento de 16,00 metros e uma altura de 1,30 metros, cerca de 226 metros de cercas em rede ovelheira, com cerca de 1,10 metros de altura, encimada de uma fiada de arame farpado, fixa em postes de madeira tratada, distanciados de cerca de 4 metros.
12 – As parcelas apresentam um povoamento misto de sobro e de pinheiro manso com um sob-coberto de pastagem, para além de 34 pinheiros bravos com diâmetro à altura do peito entre 20 e 40, dispersos.
13 – Nas parcelas referidas em 2) existem 580 sobreiros e chaparros, tendo a produção a periodicidade de 9 anos.
14 – Cada sobreiro produz, em média, cerca de 2,5 arrobas de cortiça.
15 – No relatório apresentado, os Srs. Peritos acordaram, por unanimidade, na existência de uma receita bruta de 27 € por arroba de cortiça e na aplicação de uma taxa de capitalização de 5%, fixando a indemnização a atribuir neste segmento em € 71.010,00.
16 – Nas parcelas referidas em 2) existiam 384 pinheiros mansos.
17 – No relatório apresentado, os Srs. Peritos acordaram, por unanimidade, na existência de um rendimento físico anual por árvore de 100 pinhas, sendo 1 Kg de pinhão conseguido com 4 pinhas, pelo que cada pinheiro manso é susceptível de render 25 Kgs de pinhão.
18 – Em média, o quilo de pinhão tem um valor de mercado de € 0,65, sendo as despesas de apanha, escolha e transporte de 50%.
19 – O rendimento anual por árvore é de € 8,13, tendo os Srs. Peritos acordado em capitalizar esta receita à taxa de 5%, tendo-se pelo conjunto das árvores o montante de € 62.438,40.
20 – As parcelas são ainda susceptíveis de pastoreio para gado bovino, ovino ou caprino ou para venda de pastagens ou corte de forragens para gado no sob-coberto.
21 – Esta receita é estimada em € 60,00 por hectare e, dado o pequeno risco envolvido e periodicidade deste rendimento, a taxa de capitalização é de 3% e o valor do rendimento de € 2.000,00 por hectares;
22 – No relatório apresentado os Srs. Peritos acordaram, por unanimidade, no valor do terreno para pastagem de € 27.093,60.
23 – Nas parcelas referidas em 3) existe um bebedouro em alvenaria com uma largura de 0,50 metros, um comprimento de 16,00 metros e uma altura de 1,30 metros, no valor de € 2.500,00.
24 – Existem ainda 34 pinheiros bravos com o valor de € 25,00 à unidade, o que perfaz o total de € 850,00.
25 – Existem 226 metros de cercas em rede ovelheira com cerca de 1,5 metros de altura encimada de uma fiada de arame farpado, fixas em postes de madeira tratada, distanciados de cerca de 4,00 metros com o valor de € 2.260,00.
26 – O prédio misto descrito em 2) já era atravessado por uma linha férrea que criava uma área sobrante de 590 hectares que, em virtude da presente expropriação, divide essa área em duas com áreas de 340 hectares e 250 hectares.
27 – O que vai provocar um prejuízo na exploração a nível do maneio do gado, do redimensionamento das cercas e bebedouros e não aproveitamento de economias de escala em algumas operações.
28 – No relatório apresentado, os Srs. Peritos acordaram, por unanimidade, na existência de uma depreciação do terreno quantificada em € 17.700,00.
29 – No prédio onde se localizam as parcelas expropriadas é praticada a caça venatória, nomeadamente a caça de aves de arribação (pombo bravo) em locais designados por portas.
30 – O preço médio de cada porta é de € 4.500,00.
31 – A expropriação das parcelas indicadas implica a eliminação de 4 postos de caça, atendendo à imposição de faixas de protecção, pela existência de áreas protegidas e pela existência de áreas abertas que impedem a colocação, naquele local, de portas.
32 – A actividade venatória é desenvolvida de Outubro a Fevereiro, sendo as portas de caça vendidas, por época, previamente à abertura da respectiva época;
33 – Existem listas de espera para compra das portas de caça.
34 – As portas e a dimensão da propriedade implicam a existência de dois guardas florestais.
Estes os factos.
Conforme resulta do supra enunciado as questões suscitadas tanto no recurso principal como no subordinado prendem-se com a mesma questão que é a indemnização fixada a título de perda de rendimento cinegético, na parte relativa ao número de portas de caça afectadas pela expropriação e aos custos/despesas com a referida actividade cinegética e preço de venda de cada porta, impugnando para o efeito a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto.
Assim sendo, iremos conhecer dos recursos interpostos em simultâneo.
Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Impugnam ambas as recorrentes – a expropriante Refer, SA e interessada G…, Ldª, - a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, invocando erro de julgamento relativamente aos pontos declarados provados sob os nºs 31 (a primeira) e 30 (a segunda) da sentença recorrida.
Vejamos.
Como é sabido, a modificabilidade pela Relação da decisão da matéria de facto pressupõe que, para além da indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de gravação realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (artº 690-A nº 1 e 712º nº1 als. a) e b) do CPC).
E só se esses meios de prova determinarem e forçarem decisão diversa da proferida se pode concluir ter a 1ª instância incorrido em erro de apreciação das provas legitimador da respectiva correcção pelo Tribunal Superior.
Como se refere no Ac. do STJ de 19/05/2005 “A decisão recorrida é sempre o ponto de onde o tribunal de recurso tem de partir. E sendo um recurso da matéria de facto há que pressupor que a imediação e a oralidade dão um crédito de fiabilidade ao julgador de 1ª instância, que presumem o acerto do decidido. Em recurso compete apenas sindicá-lo naquilo que de modo mais flagrante se opuser à realidade”
Na decisão sobre a matéria de facto o juiz da 1ª instância aprecia livremente as provas, analisa-as criticamente e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação de tal convicção, excepto quando a lei exija formalidades especiais para a prova dos factos controvertidos, caso em que tal prova não pode ser dispensada, o que, in casu, se não se verifica (cfr. artºs 655º nº 1 e 2 e 653º nº 2 do CPC)
Assim, não estando em causa formalidades especiais de prova legalmente exigidas para a demonstração de quaisquer factos e assentando a decisão da matéria de facto na convicção criada no espírito do juiz e baseada na livre apreciação das provas testemunhal e documental e pericial que lhe foram apresentadas, a sindicância de tal decisão não pode deixar de respeitar a liberdade da 1ª instância na apreciação dessas provas.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 21/05/2008 “o que é proposto ao tribunal de segunda instância não é que proceda a um novo julgamento – desprezando o juízo formulado na 1ª instância sobre as provas produzidas e a expressão do processo lógico que conduziu à pronúncia sobre a demonstração (ou não) dos factos ajuizados – mas tão só que no uso dos poderes próprios de tribunal de recurso, averigúe – examinando a decisão da 1ª instância e respectivos fundamentos, analisando as provas gravadas e procedendo ao confronto do resultado desta análise com aquela decisão e fundamentos, sem deixar de ter presentes as limitações inerentes à ausência de imediação e da oralidade no tribunal de recurso – se o veredicto alcançado pelo tribunal recorrido se apresenta com o mínimo de razoabilidade face às provas produzidas”.
É, pois, pela fundamentação invocada para a decisão que normalmente se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas.
O erro na apreciação das provas consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente contrária, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios e leis científicas, nomeadamente, das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum (sendo em todos os casos o erro mesmo notório e evidente), seja também quando a valoração das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial mas, note-se, excluindo este.
Não basta, pois, que as provas permitam dentro da liberdade de apreciação das mesmas, uma conclusão diferente, a decisão diversa a que aludem os artºs 690-A nº 1 al. b) e 712º nº 1 al. a) e b), terá que ser única ou, no mínimo, com elevada probabilidade e não apenas uma das possíveis dentro da liberdade de julgamento.
E em caso de dúvida sobre o sentido da decisão, face às provas que lhe são apresentadas, a 2ª instância deva fazer prevalecer a decisão da 1ª instância, em homenagem à livre convicção e liberdade de julgamento (cfr. Ac. da R. Coimbra de 12/09/2007).
Portanto, impugnada a matéria de facto controvertida e julgada com base em prova gravada, a 2ª instância pode alterá-la desde que os elementos de prova (normalmente depoimentos) produzidos e indicados pelo recorrente como mal ou incorrectamente apreciados, imponham forçosamente, isto é, em juízo de certeza (que não de mera probabilidade ainda que elevada) e sem margem para quaisquer dúvidas, outra decisão.
Se a interpretação, apreciação e valoração das provas permitir uma decisão, diversa da proferida mas sem excluir, logicamente, a razoabilidade desta, neste caso, pode haver erro na apreciação das provas, mas não será juridicamente relevante para efeitos de modificação da matéria de facto pelo Tribunal Superior.
A divergência quanto à decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto será relevante na Relação apenas quando resultar demonstrada pelos meios de prova indicados pelo recorrente a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário para que ele se verifique, que os mencionados meios de prova se mostrem inequívocos no sentido pretendido pelo recorrente (cfr. Ac. R.C. de 3/10/2000, CJ T.IV, pág. 27).
Conforme se referiu supra, os apelantes impugnam a decisão sobre a matéria de facto pretendendo a alteração dos pontos de facto descritos sob os nºs 30 e 31 da sentença recorrida, entendendo que houve errada apreciação da prova documental, pericial e testemunhal produzida em audiência.
(…)
Como supra se referiu, a decisão sobre a matéria de facto assenta na análise crítica das provas e nos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artº 653º nº 2 do CPC) sendo esta o resultado de um conjunto de provas produzidas e não de uma ou outra prova desgarrada.
Ora, face aos elementos constantes dos autos e da audição da prova gravada, nenhuma razão se vê para se alterar as respostas em apreço, concluindo-se pela total razoabilidade da fundamentação invocada, que reflecte a análise crítica e ponderada de toda a prova produzida, inexistindo quaisquer elementos que imponham, forçosamente, isto é, em juízo de certeza (que não mera probabilidade ainda que elevada) e sem margem para quaisquer dúvidas, outra decisão.
Na verdade, o que os apelantes fazem é discutir a convicção do julgador que fundamentou aquela decisão de facto, retirando da prova produzida ilações diferentes das que o Exmo julgador percepcionou e que explicitou na sua fundamentação.
Como supra se referiu, o objecto do recurso não pode ser nem a liberdade de apreciação das provas, nem a convicção que presidiu à matéria de facto, mas esta própria decisão. É que a garantia do duplo grau de jurisdição em caso algum pode subverter o princípio da livre apreciação da prova, de acordo com a prudente convicção do juiz acerca de cada facto.
A decisão proferida com base na convicção criada no espírito do juiz por uma interpretação e valoração (ainda que fossem discutíveis) das provas produzidas contida no perímetro de liberdade definido (e consentido) pela livre apreciação das provas não pode ser alterada, a menos que contra ela se apresentem provas irrefutáveis, já existentes nos autos e desconsideradas ou supervenientes (cfr. artº 712º nº 1 als. b) e c) do CPC).
O que, manifestamente, não se verificou, in casu.
Resulta do exposto que relativamente aos pontos de facto em causa, cuja alteração os apelantes pretendem, inexistem quaisquer elementos que imponham forçosamente, isto é, em juízo de certeza (que não de mera probabilidade ainda que elevada) e sem margem para quaisquer dúvidas outra decisão, concluindo-se, em face da prova produzida, pela total razoabilidade da fundamentação invocada para a formação da convicção do Exmº Julgador.
Improcedem, pois, as conclusões do apelante relativamente à pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto.
Fixada a matéria de facto tida por provada na 1ª instância cabe agora aferir nos termos constantes das conclusões das alegações dos recorrentes dos critérios utilizados pelo Exmº Juiz a quo no cálculo da indemnização devida pelos prejuízos cinegéticos, concretamente no que respeita à ponderação do valor dos custos relativamente às receitas decorrentes da eliminação das quatro portas de caça e bem assim da taxa de capitalização utilizada.
Quanto às despesas decorrentes da actividade cinegética
Conforme resulta da sentença recorrida, quanto à questão das despesas, entendeu o Exmº Juiz que não obstante a eliminação das portas de caça e a redução da propriedade não reduzirem significativamente as despesas que a entidade expropriante suporta pela manutenção da exploração cinegética, é manifestamente excessiva a ponderação de 60% de custos relativamente ás receitas, considerados no laudo maioritário. Isto, porque ainda que o número de guardas não seja diminuído, a sua actividade será menor face à eliminação das portas, o que permite que aqueles recursos sejam desafectados para outras actividades ou que executem um trabalho de melhor qualidade, além de se vislumbrar uma diminuição das despesas de combustível, de suprimento de despesas das portas de caça eliminadas ou de despesas administrativas pela existência de menos caçadores.
Contra tal entendimento insurgem-se as recorrentes defendendo que a eliminação das portas não tem qualquer efeito na redução das despesas que vão manter-se inalteráveis porque se encontram relacionadas com a própria actividade de per si e não com o maior ou menor número de portas existente, pelo que, segundo a recorrente expropriante, tal decisão contraria os critérios de prudência, as regras de experiência comum e de valores médios utilizados pelo colégio maioritário de peritos ao reduzir a percentagem de 60% para 10%, e aduzindo a recorrente G… que, efectivamente, nenhum elemento foi carreado para os autos no sentido de permitir sustentar (como faz a sentença recorrida) que as despesas se podem fixar em 10% relativamente ao valor das receitas, contrariando, ainda, na sua contra-alegação a percentagem de 60% fixada pelos peritos maioritários.
Afigura-se-nos que assiste razão à recorrente expropriante.
Com efeito, nenhum elemento foi carreado aos autos, nem consta da factualidade provada, que permita concluir-se pela redução operada pelo Exmº Juiz, ao fixar em 10% a percentagem das despesas relativamente às receitas.
Conforme resulta da factualidade assente, “as portas e a dimensão da propriedade implicam a existência de dois guardas florestais”.
E, na verdade, dos depoimentos prestados em audiência, designadamente, dos esclarecimentos prestados pelos peritos, não se pode concluir pela redução das despesas nos termos apontados pelo Exmº Juiz resultando antes, que não obstante a eliminação das 4 portas de caça, as despesas mantêm-se mais ou menos inalteráveis e são relativas à vigilância com guardas habilitados (que se mantêm no número de 2), à manutenção de condições legais para o exercício da actividade, taxas, custos de gestão cinegética, despesas administrativas etç, que não se reflectem significativamente no valor da despesa, já que se encontram relacionadas com a própria actividade e não com o maior ou menor número de portas existentes.
Assim sendo, à falta de outros elementos, e tendo presente os especiais conhecimentos e experiência dos Srs. peritos (em que se incluem os indicados pelo tribunal), afigura-se-nos ser de aceitar a ponderação da ratio despesas/receita de 60% e 40% respectivamente, propostos pelo colégio maioritário, segundo os quais são os valores usualmente considerados nesta actividade.
Quanto à taxa de capitalização:
Entendeu o tribunal, na esteira dos peritos maioritários e do relatório arbitral, que a referida taxa deve ser ponderada no valor de 10%.
Insurge-se contra tal decisão a recorrente G… entendendo que tal taxa se afigura demasiado elevada quer para o efectivo risco que representa a exploração da actividade cinegética, quer para o curto prazo em que se projecta o dano ressarcido.
Sustenta, de acordo com o depoimento do seu perito, designadamente, que o risco decorrente de incêndios ou alterações climáticas são idênticas para todas as actividades económicas baseadas na exploração florestal e que os factores aleatórios apontados são mera especulação sem suporte na prova produzida nos autos, sendo ainda que é também é puramente especulativo configurar a eventual revogação da actual Lei de Bases Gerais da Caça e respectivo Regulamento.
No que respeita a esta questão, para efeito de ponderação da taxa de capitalização considerou o Exmº Juiz o seguinte:
- as portas de caça são vendidas por época de caça e previamente ao respectivo início;
- a caça varia de acordo com a existência de maior ou menor alimento, o que pode fazer com que, num ano de pouco alimento, as portas não sejam comercializadas;
- existe sempre perigo da existência de fogos florestais, que eliminem os locais de nidificação ou as plantas que servem de sustento alimentar ou alimentício às aves;
- é possível configurar alterações climáticas, pontuais ou reiteradas, que alterem os fluxos migratórios das aves, deixando de frequentar aqueles locais ou quantidades expectáveis;
- a crise económica pode fazer com que menos caçadores estejam dispostos a pagar um preço elevado para caçar, preferindo espécies mais económicas ou outras actividades;
- sendo a caça uma actividade altamente regulada, alterações legislativas podem (indirectamente) restringir a exploração cinegética (ex: restrições ao uso e porte de arma de caça).
Foi perante tais factores que, aderindo ao laudo maioritário dos peritos e relatório arbitral, o Exmº Juiz ponderou o risco existente na actividade em causa fixando a taxa de capitalização em 10%.
E afigura-se-nos correcta a adesão à referida posição maioritária.
Com efeito é preciso não esquecer que se trata de uma avaliação a 13 anos, sendo que a actividade cinegética depende efectivamente de um conjunto de factores aleatórios que são, designadamente, os supra referidos e que não podem merecer a mesma ponderação que envolve, como pretende a recorrente, por exemplo, o risco para o montado de sobro (de 5%).
E como bem refere o Exmº Juiz, “(…) Ainda que as testemunhas caçadores tenham referido que existe uma lista de espera para a compra de portas de caça, consideramos que, atentas as regras de experiência comum, a procura ou o preço das portas seria necessariamente afectado pela verificação de uma qualquer destas situações, de forma pontual ou reiterada. Na verdade, não se afigura credível que a procura e os preços se mantenham se os caçadores não retirarem da caça satisfação, económica ou emocional. Se os preços são pagos antecipadamente, o sucesso ou insucesso da caçada terá necessariamente implicação na escolha que racionalmente os agentes económicos vão efectuar no ano seguinte ou no posterior, de adquirir ou não as portas de caça. A decisão do caçador deve ser vista numa perspectiva plurianual.”
Não colhem, quanto a nós, os argumentos utilizados pelo Sr. perito minoritário subscritos pela recorrente ao pretender afastar os vários factores ponderáveis no que respeita à taxa de capitalização aplicável à actividade em apreço, atenta a sua especial natureza.
Como referiu o perito C…, a caça que vive de um enquadramento legal efémero, é um bem de luxo cuja procura não se pode prever que se mantenha igual ao longo do tempo, sendo o seu rendimento arriscado e aleatório. “(…) sendo uma actividade em que o próprio recurso que é explorado tem flutuações grandes de uns anos para os outros e as próprias receitas estão dependentes do ciclo económico, do poder de compra das pessoas (…) Quem caça sabe que há anos em que a caça não é tão abundante pelo que as pessoas não estarão dispostas a pagar a mesma verba. A verdade é que num horizonte temporal de 13 anos, não sabemos se daqui a 4, 5 anos … tais factores se mantêm inalterados. É provável que não (…)”
Assim sendo, em face de todos os factores aleatórios que condicionam a actividade cinegética, afigura-se-nos prudente e adequado o factor de ponderação de 10 % de risco encontrado pelos peritos maioritários e adoptado na sentença recorrida.
Por todo o exposto e tendo presente a alteração a que se procedeu do valor da percentagem das despesas relativamente às receitas considerado no cálculo efectuado na sentença recorrida (que fixou as despesas em 10%), impõe-se, pois, determinar o valor da indemnização a atribuir à interessada/apelante, resultante da fórmula seguinte:
4 portas X € 4.500,00 X 40% = € 7.200,00.
VA = € 7.200,00 X 10 X (1 – (1/1,1¹³) = 72.000 X (1 – (1/3,45) =
€ 51.130,00.
Assim sendo, a indemnização correspondente aos prejuízos cinegéticos a atribuir à interessada/apelante G… é de € 51.130,00.
Nos termos expostos, verifica-se que procede parcialmente o recurso da expropriante (no que respeita à percentagem a considerar, relativa às despesas/receitas resultantes da eliminação das 4 portas), do mesmo passo que improcede o recurso da interessada Guedes Irmão.
DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em:
- Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela expropriante e, em consequência, revogando na mesma medida a sentença recorrida, fixar o valor da indemnização devida à expropriada “G…, Ldª” em € 51.130,00 (cinquenta e um mil cento e trinta euros).
- Julgar totalmente improcedente o recurso subordinado interposto pela expropriada G…
Custas pela expropriante e expropriada na proporção do respectivo decaimento
Évora, 5.05.2011
Maria Alexandra A. Moura Santos
João Gonçalves Marques
Eduardo José Caetano Tenazinha