Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 71/09.4TAENT.E1 |  |
DOLO
ERRO DE JULGAMENTO
I - Os factos do dolo são um exemplo de demonstração por prova indireta, pois respeitam à vida psíquica e dificilmente se provam diretamente.
II - Se de todo o episódio de vida “externo” comprovado na sentença e demonstrado com base em provas diretas, se retira também, claramente, a demonstração de que o arguido sabia e queria todos os atos que praticou com a(s) imputada(s) finalidade(s), a sentença que assim não o considerou enferma de erro de julgamento.
Acordam na Secção Criminal:
1. No processo comum singular nº 71.09.4TAENT, da Comarca de Santarém, foi proferida sentença em que se decidiu absolver A. da prática de um crime de falsificação de documento do artigo 256°, n° 1, al. a) e e) e da prática de um crime de burla do artigo 217°, nº 1, ambos do Código Penal, de que fora pronunciado.
Foi ainda julgado improcedente o pedido cível formulado pelo demandante B. e dele absolvido o arguido/demandado.
Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo:
“1. Salvo o devido respeito, a motivação da douta Sentença do Tribunal “ a quo” ignorou que «nem só quando o arguido faz uma “confissão integral dos factos ou quando ocorrem situações de flagrante delito ou em que há testemunhas presenciais ou qualquer outra fonte de prova directa», pode haver condenação;
2. Assim, no caso, foi evidente que o agente do crime procurou ocultar a sua autoria, dissimuladamente, daí que fosse essencial apreciar todos os indícios (incluído os decorrentes da prova indirecta) recolhidos em conjunto, de um modo crítico e inseridos no concreto contexto em que surgiram, o que, salvo melhor opinião, não sucedeu no nosso caso.
3. Com efeito, no âmbito dos presentes autos foram incorrectamente julgados todos os factos que o Tribunal a quo teve por não provados,
4. E todos eles deveriam ter sidos dados como “provados”, em sede de julgamento, por existirem, além do mais, os seguintes indícios graves, precisos e concordantes, que não foram atendidos pelo Tribunal (apesar de estarem devidamente suportados por meios de prova sólida):
I. Durante os meses de Setembro e Outubro de 2008 (altura em que ocorreram os factos constantes nos pontos 1 e 2 dos factos dados como “provados” e “não provados”), o arguido geria, em exclusivo, a sociedade H…Lda —Suporte probatório de base: declarações do arguido: sessão do dia 11.3.2015, ficheiro audio: 20150311144038_1801174_287172, vide, ainda, certidão permanente da sociedade H. a fls. 37 “onde consta como administrador único, naquele período”;
II. O número de telemóvel- 932----- que serviu de base ao pedido de reserva dos quartos à assistente- descrito no ponto 1 dos “factos dados como provados” e “não provados”- era, em 2008, titulado pela sociedade C., S.A, administrada, também e em exclusivo, pelo arguido- suporte probatório de base: informação da base de dados da S. a fls. 276, onde consta, como data de activação o dia 11.5.2007 e data de desactivação o dia 28.12.2008 (Vide facto n.º1 e n.º2 dados como provados); veja-se, ainda, a certidão permanente de fls. 155 e 156 e informação da AT a fls. 169, onde o arguido figura como “administrador único”.
III. A reserva a que se refere os factos n.º1 dos factos provados e não provados, bem como o documento similar a um verdadeiro comprovativo de transferência de fls. 9, foram fabricados com recursos a dados reais da empresa H… Lda, acessíveis somente ao arguido. Suporte probatório: vide informação da AT quanto à existência do NIF 508…., bem como a informação do Millenium BCP a fls. 91 a 104;
IV. O Millennium BCP- banco em que a conta da sociedade H. está sediada, informou a fls. 91 que “não obtivemos confirmação da transferência do montante de €2225,00 para a residencial G.”.
V. O arguido admitiu saber da existência da reserva, bem como reconheceu que retirou dali benefício por via da gerência da empresa. E confirmou, ainda, que a mesma reserva nunca foi paga- Suporte probatório de base: Sessão do dia 11.3.2015, ficheiro audio: 20150311144038_1801174_2871723, referente às declarações do arguido.
VI. A empresa H. não tinha qualquer trabalhador registado no ano de 2008, além de que o arguido não conseguiu dar a identificação, ainda que aproximada, de um dos seus trabalhadores ou colaboradores, apesar de apregoar, em Julgamento, que tinha “duzentos e tal colaboradores” ;
VII. Em 2008, não existia qualquer colaborador da empresa H. chamado David Borges, e, assim, a reserva a que se reporta os pontos de facto n.º1 não foi realizada por qualquer pessoa diferente do arguido- suporte probatório de base: toda a prova documental dos autos, bem como as declarações do arguido: ficheiros áudio: 20150409112941_1801174_2871723 e 20150409115516_1801174_2871723, da sessão de julgamento de 11.3.2015; 2015031144038_1801174_287172; e 20150311153156_1801174_2871723, de 9.4.2015; e de Ivone, irmã do arguido, ficheiro áudio n.º20150409110942_1801174_2871723, respeitante à sessão de 9.4.2015.
5. O Tribunal olvidou, assim, que todos os indícios conjugados-conjuntamente com os restantes que serviram de base à factualidade dada como provada- permitem chegar à convicção de que foi o arguido A., o autor dos factos pelo qual foi pronunciado, sendo, esta, a única conclusão natural dos factos base comprovados, mostrando-se, pois, forte, fundada, segura e razoável;
6. No mesmo sentido, não se apurou qualquer contra-indício ou sequer o arguido apresentou uma versão credível para o sucedido;
7. Deste modo, o Tribunal recorrido- ao contrário do que foi feito pela Juíza de Instrução no despacho de pronúncia- ao não ponderar os referidos indícios, na sua motivação, acabou por se convencer que os aludidos factos não sucederam sem a ponderação conjunta dos elementos probatórios disponíveis, e sem identificar ou sequer questionar qualquer explicação lógica e plausível para a mecânica dos factos, alternativa à que foi apresentada pela pronúncia.
8. Ademais, além da falta de uma análise substancial de todos os elementos de prova, não foram aplicadas, também, e como deveriam, as regras da experiência comum que o Tribunal deveria atender, nomeadamente no tocante à interpretação e valoração da prova (um exemplo, são as declarações do arguido) violando-se, assim, o disposto no art. 127º do CPP.
9. Ou seja, se o elenco probatório e indiciário fosse concatenado e conjugado, nenhuma dúvida se colocaria ao Tribunal a quo quanto à procedência dos assinalados factos e à sua suficiência para sustentar a convicção de certeza necessária à condenação do arguido.
10. Por seu turno, mesmo que se entenda que não existiu erro na apreciação da prova em sede de julgamento, o certo é que o Tribunal não efectuou o exame crítico da prova produzida, pelo que estamos sempre perante uma insuficiente fundamentação da matéria de facto no âmbito da sentença recorrida, o que determina a sua nulidade, nos termos do artigo 379, nº1, al. a), com referência ao artigo 374, nº2, todos do Código de Processo Penal.
11. Por fim, ao contrário do que se refere na douta sentença recorrida, os factos pelo qual o arguido foi pronunciado preenchem os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217 n.º1, do Código Penal.
Nestes termos e nos demais de Direito, que doutamente se suprirão, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que contemple o teor das alegações expendidas e conclusões apresentadas, em conformidade com o disposto no artigo 431.º do Código de Processo Penal, devendo, em consequência, o arguido A. ser condenado pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256°, n° 1, aI. a) e e) do Código Penal, e de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217°, nº 1 do Código Penal,.”
Não houve resposta ao recurso.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer, pronunciando-se também, desenvolvidamente, no sentido da procedência do recurso e da condenação do arguido pela prática dos dois crimes da pronúncia.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. Na sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:
“1.No dia 23 de Setembro de 2008 indivíduo, (cuja identidade não se apurou), entrou em contacto, via fax, com a Residencial "G", com instalações sitas na rua …, no Entroncamento e, pertencente a B., solicitando a reserva de uma sala de reuniões, cinco quartos duplos e dois quartos "singles" para o período compreendido entre o dia 29 de Setembro e 4 de Outubro de 2008 e solicitando o envio da factura para H…, Lda.
2. Para pagamento da referida reserva, indivíduo, ou indivíduos (cuja identidade não se apurou) no dia 3 de Outubro de 2008 enviou, via fax, à ofendida um documento comprovativo da transferência bancária, no valor de €2.225,00.
3. Os utilizadores dos serviços contratados e referidos em 1° abandonaram a residencial no dia 4 de Outubro de 2008.
4. Sucede que, posteriormente, a ofendida foi informada pelo Banco Caixa Geral de Depósitos que a referida quantia não tinha sido transferida para a sua conta bancária e que o dito documento não correspondeu a uma transferência efectivamente realizada.
5. Até à presente data o arguido não regularizou o pagamento da dita estadia.
6. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.
7. Entre 2008 e 2014, o arguido exerceu diversas actividades como gerente administrador de sociedades (H …, Lda., G…, Lda., P…, Lda).
8. O arguido está actualmente em situação de desemprego, sendo que a satisfação das suas necessidades é assegurada pelo apoio de amigos e familiares, não dispondo, neste momento, de rendimentos próprios.”
Foram considerados não provados os seguintes factos:
“- Que no dia 23 de Setembro de 2008 o arguido A., enquanto gerente da sociedade "H…, Lda", entrou em contacto, via fax, com a Residencial "G", com instalações sitas na rua …, no Entroncamento e, pertencente a B., solicitando a reserva de uma sala de reuniões, cinco quartos duplos e dois quartos "singles" para o período compreendido entre o dia 29 de Setembro e 4 de Outubro de 2008.
-Que ao fazer a reserva, o arguido identificou-se como sendo David Borges.
-Que para pagamento da referida reserva, o arguido no dia 3 de Outubro de 2008 enviou, via fax, à ofendida um documento comprovativo da transferência bancária, no valor de €2.225,00.
- Convencida pelo referido em 1° da pronúncia que o arguido procederia ao pagamento da reserva efectuada, a ofendida prestou os serviços contratados.
- O arguido ao solicitar a dita reserva, actuou na execução de um plano previamente traçado, com o propósito alcançado de não efectuar o respectivo pagamento daquele serviço.
- Assim se locupletando, consciente, voluntária, deliberada e ilegitimamente.
- O arguido, com a conduta supra descrita, sabia que causava à ofendida um empobrecimento equivalente ao valor do seu respectivo enriquecimento, uma vez que nenhuma outra pessoa efectuaria tal pagamento, em lugar do mesmo.
- Mais, o arguido, sempre com o intuito de enganar a ofendida chegou mesmo, fabricar e elaborar o documento referido em 3° e 5° da pronúncia.
- Bem sabendo que, fornecendo um documento falso que comprovasse a transferência bancária correspondente ao valor da reserva, bem como indicando um nome errado, tornaria, mais difícil a sua identificação como autor da transacção, e assim poderia furtar-se ao respectivo pagamento.
-E que o arguido só obteve o serviço prestado pela ofendida, por esta se ter convencido de que seria efectuado o pagamento da referida estadia.
-Bem sabendo o arguido que tal nunca ocorreria.
-O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei e, ainda assim, não se absteve de o prosseguir, querendo com a sua conduta obter proveitos ilícitos à custa da delapidação de património alheio e induzir em erro a ofendida enviando-lhe um comprovativo de transferência bancária que bem sabia não ser documento verdadeiro, o que quis e conseguiu.
- Que a ofendida tenha feito vários telefonemas ao arguido a solicitar o pagamento da dita estadia.
- Que foi devido à conduta do arguido que o assistente teve um prejuízo de €2225,00.
-Que a conduta do arguido tenha provocado no demandante ansiedade, tristeza, angústia.
O exame crítico da prova constante da sentença é o seguinte:
“A convicção do tribunal na decisão sobre a matéria de facto relativa aos elementos que integram o tipo de ilícito teve como fundamento a admissão dos factos pelo arguido, com excepção dos factos que resultaram não provados, em conjugação com o teor objectivo da seguinte prova:
- Documental:
- pedido de reserva subscrito por David Borges [fls. 6, 7,8);
- cópia de comprovativo de transferência bancária (fls. 9);
- informação prestada pela Direcção Geral de Finanças referente à situação cadastral da sociedade H…, Lda. (fls. 22 e ss.);
- certidão de registo comercial da sociedade H…., Lda. [fls. 35 e ss.):
- informação prestada pela entidade bancária Millenium BCP referente à transferência indicada no documento de fls, 9 (fls. 91 e ss.); .
- informação prestada pela Direcção de Serviços de Registo de Contribuintes, referente à sociedade C…., SA (fls. 163 e ss.];
- informação prestada pela Segurança Social a fls. 175 e ss.);
- print da declaração de IRC efectuada no ano de 2010 pela sociedade C. (fls. 183 e ss.].
- Declarações do assistente B..
- Declarações do arguido.
Foram inquiridas as seguintes testemunhas
- MC;
.-CC;
- Ivone
Assim, os factos descritos no ponto 1. a 5. dos factos provados resultaram do teor objectivo dos documentos de fls. 6,7,8 e 9, em conjugação ainda com o depoimento prestado pelo assistente B. e das testemunhas MC e CC (antigas funcionárias da residencial G.) os quais apenas foram capazes de relatar que foi feito um pedido de reserva, tendo sido enviado o documento de fls. 6,7,8, 9 e 91-104 que foram prestados serviços de alojamento na residencial, sem que até á data os mesmos estejam verdadeiramente pagos, mas não sendo capazes de identificar o autor, ou autores dos factos.
A inexistência de antecedentes criminais (ponto 6.) resulta do teor do CRC junto aos autos.
As condições pessoais do arguido (ponto 7. e 8.) resultam das suas declarações e tendo em conta o relatório social junto aos autos.
Foi valorada a restante prova documental junta aos autos.
Os factos não provados resultaram da circunstância de não ter sido produzida suficiente prova sobre os mesmos.
Relativamente à ausência de prova sobre a intervenção do arguido tal deveu-se ao facto das testemunhas não saberem quem fez a reserva e quem enviou o fax com o documento de fls. 9.
Ninguém assistiu à prática dos factos, no sentido em que ninguém consegue identificar cabalmente quem terá sido o autor dos mesmos.
Assim vista a prova documental junta aos autos e os depoimentos feitos em sede de audiência de julgamento não resultou suficientemente provada a intervenção do arguido na prática dos factos.
Assim B. apenas sabe que a sua residencial prestou um serviço à empresa em que o arguido era administrador e até agora nada foi pago.
Já Maria D. confirma ter sido feita uma reserva em nome da H…, Lda., todavia não se recorda (nem sabe) se falou com um arguido.
Confrontada com o documento de fls. 6 e 7 a testemunha recorda-se de ter falado com uma Ana V. e com um David Borges.
Também CC referiu que não sabe quem fez a reserva.
Foi oficiosamente determinada a inquirição de Ivone (irmã do arguido), que referiu que o seu irmão era o gerente da H…e que a própria testemunha também trabalhou para essa empresa e que não era o arguido que tratava directamente das reservas, até porque o irmão não estava sempre na empresa e como existiam várias equipas de venda eram feitas várias reservas em hotéis. A testemunha refere que trabalhou com uma tal de Ana V. e com o David Borges.
Finalmente temos as declarações do arguido. Ora o arguido não nega que a sua empresa tenha usufruído dos serviços da residencial do assistente e que até à data o pagamento não foi realizado, todavia nega que tenha sido ele próprio a efectuar tal reserva, bem como a elaborar o documento que consta de fls. 9. Mais refere o arguido que não sabe quem fez a reserva, embora refira que conheceu o David Borges cujo nome aparece no documento de fls. 6, 7 e 8 e que este era um colaborador de uma empresa que fazia prospecção de mercado e com quem a sua empresa também colaborava. Também referiu que Ana V. era colaboradora da empresa. O arguido não se recorda de quantos trabalhadores as empresas em que era administrador tinha, mas segundo o arguido a maior parte deles trabalhavam com “recibos verdes”. Curial é acrescentar que a informação de fls. 175 a 179 não se refere especificamente ao número de trabalhadores da “H…,Lda.” sendo que a existência de trabalhadores por conta própria implicava que os mesmos não apareceram nas bases de dados a segurança social. É certo que que aqui chegados cumpre referir que ao longo dos autos foi infrutiferamente tentada a localização do tal David Borges, todavia tal não pode ser imputado ao arguido, nem tão pouco tal pode significar que seja o arguido o autor dos factos. Por outro lado o desconhecimento revelado pelo arguido relativamente a quem especificamente fazia as reservas na sua empresa para os hotéis, bem como quem estava especificamente autorizado a realizar pagamentos (segundo o arguido poderiam ser administrativas da contabilidade, sendo que a Ana V. tinha acesso ás contas) pode fazer do arguido um mau gestor mas não o torna automaticamente o autor dos factos. De idêntico modo a falta de pagamento por parte da empresa H… Lda. relativo aos serviços prestados pela residencial do assistente demonstra por certo um incumprimento contratual que tem os meios de reacção civil, mas que não fazem do arguido autor dos factos.
Ora, aqui chegados, e tendo a acusação e pronuncia atribuído a autoria da burla e falsificação ao arguido, bem se vê a exigência que deve ter-se na análise da questão. E, na verdade, produzida, analisada e ponderada toda a prova produzida, não consegue o Tribunal afiançar com certeza, ou com mais certeza que incerteza, se o arguido foi o autor dos factos.
Os elementos recolhidos em conjugação com o princípio in dubio pro reo – critério decisivo em matéria de apreciação da prova – não permitem dar como provada a matéria factual indicada na acusação.
Ora a pronúncia (que aqui fixa o objecto do processo) deverá ser, antes do mais, confirmado por uma pluralidade de provas ou dados probatórios. Para tanto deverá ser formulado de tal modo que implique a verdade dos vários dados probatórios e a explicação de todos os dados disponíveis. Na pluralidade destas confirmações ou verificações - em que não estão predeterminados nem o número nem a qualidade - consiste a condição ou garantia da prova, o que comporta a necessidade de adquirir não um dado probatório, mas um sistema coerente de dados, tendo-se em conta que todos os dados conhecidos e outros factos adicionais originariamente ignorados hão-de ser dedutíveis da hipótese provada.
Exige-se “convencimento justificado”, idóneo para superar a presunção de inocência.
De facto na presente sede jurídico-penal, urge obter certezas consistentes, fundadas, facticiamente alicerçadas, imbuídas de uma crença objectivada de que o facto ocorreu para além de uma qualquer dúvida razoável. Fundada na prova adquirida, nos princípios da razoabilidade, da lógica das coisas, do devir dos acontecimentos, da normalidade destes e nas regras da experiência comum. Não olvidando, ainda e logicamente, os princípios básicos jurídico-penais constitucionais da presunção da inocência (numa fase processual prévia à que nos encontramos) e do in dúbio pró reo, com plena e exuberante aplicabilidade na fixação da matéria factícia provada e não provada.
Ajuizar de outra forma, ou com diferenciado entendimento, seria subverter as regras jurídico-processuais penais, e mesmo constitucionais, a que estamos legalmente vinculados, e que, sem ressalva, pugnamos por respeitar e considerar.
Ademais, não podemos ainda deixar de consignar que a procura e indagação da totalidade do acontecido e ocorrido, tem limites e fronteiras. Que podem ter várias causas, nomeadamente a protecção de outros direitos que se entrecruzem, com idêntica valoração, a necessária erosão decorrente do passar do tempo, a incapacidade dos meios disponíveis para alcançar tal desiderato e mesmo as limitações do conhecimento humano. Com efeito, não é função do julgador, e é mesmo totalmente a negação da função de julgar, ter que, de modo necessário e ilimitado, encontrar responsáveis, culpados ou bodes expiatórios para o ocorrido, de uma forma totalmente desenfreada e cega, de procura de “casar a culpa”.
Conforme se concluiu, não foi possível trazer para o processo elementos que pudessem, inequivocamente, sustentar que foi o arguido o autor dos factos vertidos na pronúncia. Persistiu assim uma dúvida razoável quanto à autoria pelo arguido dos mesmos.
A resolução desta dúvida foi decidida em sentido favorável ao arguido. Esta solução é imposta pelo princípio in dubio pro reo, uma vez que o mesmo tem de aplicar-se, sem qualquer limitação, a qualquer facto sujeito a julgamento.
Os restantes factos não provados resultaram da circunstância de não ter sido produzida prova sobre os mesmos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar respeita à impugnação da matéria de facto, decorrendo a impugnação em matéria de direito da procedência da primeira.
Insurge-se o Ministério Público contra a decisão de “não provado” formulada relativamente à factualidade considerada como tal, pois, em seu entender, terá sido produzida prova suficiente dos factos relativos à culpabilidade, em julgamento.
O recorrente impugna a matéria de facto indicando os concretos pontos de factos que considera incorrectamente julgados (os factos não provados) e procede à especificação das concretas provas que, na sua visão, impõem decisão oposta à tomada na sentença (transcrevendo os trechos das declarações do arguido, um pequeno trecho do depoimentos da irmã deste e procedendo à indicação de outras provas documentais).
Impondo o art. 412º, nº3 do CPP, ao recorrente de facto, a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, podendo fazê-lo por referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no seu entendimento, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente (AFJ nº 3/2012), são de considerar cumpridas as exigência formais de impugnação da matéria de facto.
E antes de passar à avaliação substancial das razões do recorrente, consigna-se que o recurso da matéria de facto visa a reparação de erros de julgamento, não cumprindo proceder agora a um segundo julgamento, ou seja, a uma reapreciação de provas na exacta medida em que o fez o tribunal de julgamento. Assim sucede porque o objecto do recurso não coincide com o objecto da decisão do tribunal de julgamento (este decide sobre a acusação, aquele decide sobre a sentença). Assim sucede porque a segunda instância não se encontra em idêntica posição perante as provas – não dispõe de uma imediação total (embora a tenha relativamente às provas reais e à componente “voz” da prova pessoal), não podendo interagir com a prova pessoal (está impedida de a questionar directamente).
Tem de aceitar-se que existe uma impressão causada no julgador que só a imediação em primeira instância possibilita ao nível mais elevado e que, por isso, existirá sempre uma margem de insindicabilidade da decisão do juiz de primeira instância sobre a matéria de facto.
Olhando o caso presente, e exercendo embora a Relação os seus poderes de cognição sobre a matéria de factos sempre nos estritos limites enunciados, adianta-se que, do confronto das razões do recurso com a decisão da matéria de facto da sentença, afigura-se claro que o recurso deve proceder.
O Ministério Público recorrente, na sua motivação, procede ao exame detalhado das provas produzidas em audiência, que convoca nas partes mais relevantes (e outras não lhe foram contrapostas pois inexistiu resposta ao recurso), numa argumentação que se impõe logo por si.
Demonstra, com apelo a regras de vida e de lógica, que as provas especificadas (e todas elas no seu conjunto) foram desconsideradas ou indevidamente subavaliadas na sentença.
Lendo a motivação do recurso e as suas conclusões, e olhando depois a sentença, constata-se que a decisão de facto impugnada claudica perante a argumentação desenvolvida pelo recorrente. Argumentação absolutamente suportada nas provas examinadas em julgamento e delas decorrente, numa apreciação livre no sentido permitido/exigido pelo princípio da livre apreciação das provas, e respeitadora do princípio do in dubio pro reo.
Assim, como se concretizará seguindo o próprio excurso da motivação (dada a clareza desta) as provas especificadas evidenciam claramente o erro de julgamento. Pois o tribunal, indevidamente, considerou instalada uma dúvida que apelidou de razoável, ao não ter procedido aos passos lógicos que as provas permitiam e, logo, deviam ter sido dados. Não tendo retirado das provas as ilações que se impunham, de acordo com as regras racionais de lógica e de experiência comum ínsitas ao princípio da livre apreciação (art. 127º do CPP).
A sentença não responde às objecções suscitadas em recurso, como decorre da motivação que se acompanhará de perto, dada a clareza e o bem fundado da argumentação desenvolvida. É dispensável procurar dizer aqui por outras palavras, o que ali se disse tão bem. E as razões da procedência do recurso da matéria de facto coincidirão, afinal, com as razões desenvolvidas pelo recorrente.
Os factos impugnados pelo Ministério Público em recurso são aqueles que constam dos factos não provados da sentença, ou seja, que tenha sido o arguido o autor da fabricação do documento “falso” em causa e a pessoa que o tenha utilizado nas circunstâncias de tempo modo e lugar descritas na pronúncia, com o objectivo e finalidades ali também especificadas.
Consigna-se que fora da impugnação fica, porém, o último facto dado como não provado na sentença - “Que a conduta do arguido tenha provocado no demandante ansiedade, tristeza, angústia” – o qual deve considerar-se exterior à impugnação, já que se trata de facto pessoal do assistente, que este terá aceite como não provado, já que em recurso nada disse.
Na essencialidade, e de acordo com a sentença, ficaram então por demonstrar os factos relativos à identificação do agente do(s) crime(s) como sendo a pessoa do arguido.
De acordo com a sentença, o arguido teria beneficiado do princípio do in dubio pro reo, na medida em que o tribunal considerou instalada uma dúvida, que estimou como razoável e que conduziu à absolvição.
Do exame crítico da prova resulta que a justificação dessa dúvida, por parte do tribunal, se retira essencialmente (quase exclusivamente) da circunstância de “ninguém ter assistido à prática dos factos, no sentido em que ninguém consegue identificar cabalmente quem terá sido o autor dos mesmos”. É isto que se refere na sentença. Assim, como ninguém (no sentido de nenhuma testemunha do lado do demandante) teria contactado pessoalmente o arguido, a prova da identidade da pessoa do agente do crime ficaria por fazer.
Esta afirmação desconsiderou, em concreto, as valências que a prova indirecta no caso oferecia, ignorando a força da prova indirecta realmente produzida. Tem pois inteira razão o recorrente, quando o afirma em recurso.
Aceita-se que as exigências de fundamentação das decisões judiciais não serão uniformes, que as decisões condenatórias devam ser objecto de um dever de fundamentar de especial intensidade. E que os parâmetros de exigência da fundamentação da matéria de facto – provada e não provada – variarão também de acordo com a complexidade do caso e o maior ou menor grau de evidência das provas.
O caso sub judice não revestia complexidade especial: é “simples” a história de vida em apreciação, e as provas, embora indirectas relativamente aos factos impugnados, foram plúrimas e concordantes (como se concretizará).
Aceita-se que a natureza destas provas (indirectas, na classificação assente na distinção funcional que depende da conexão entre as provas e os factos), determina cuidados especiais e também específicas exigências de fundamentação.
Na lição antiga mas actual de Cavaleiro de Ferreira, reconhecendo a importância da prova indirecta, pois “são mais frequentes os casos em que a prova é essencialmente indirecta do que aqueles em que se mostra possível uma prova directa”, considera-a “enganadora” por consentir “graves erros”. Chama-lhe prova “difícil”, dizendo que “só começa depois de estabelecidos ou provados os factos indiciantes”. Nas suas Lições, classifica os vários tipos de indícios, discorre sobre os procedimentos a adoptar na apreciação e relacionação desses indícios, concluindo que eles “são tanto mais valiosos quanto mais precisos, … mais concludentes se apresentem, mais próximos da categoria dos indícios necessários, e quanto mais numerosos”. Declara que a apreciação das provas indirectas pressupõe “grande capacidade e bom senso do julgador”, que “as complexas operações mentais que o manejo da prova indiciária implica exigem raras qualidades”. E enumera: “inteligência clara e objectiva, experiência esclarecida, integridade de carácter, ausência de fácil ou emotiva impressionabilidade” (Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, p. 289).
Sobre a força latente da prova indirecta pode ver-se o trabalho de Euclides Dâmaso (Prova Indiciária, Rev. Julgar nº 2), dando notícia da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de Madrid sobre provas indirectas.
Aí, o autor incita a um “movimento de ultrapassagem dos rígidos cânones de apreciação da prova que leve descomplexadamente à assunção dos critérios da prova indirecta, indiciária ou por presunções, como factores válidos de superação do princípio da presunção da inocência”.
Dos dez acórdãos do STE que sumaria, veja-se o Ac. STE nº 560/2006 de 19.05.2006:
“Para que o juízo de inferência resulte em verdade convincente é necessário que a base indiciária, plenamente reconhecida por prova directa:
a) seja constituída por uma pluralidade de indícios, embora excepcionalmente possa admitir-se um só se o seu significado for determinante,
b) que não percam força creditória pela presença de outros possíveis contraindícios que neutralizem a sua eficácia probatória,
c) e que a argumentação sobre que assente a conclusão probatória resulte inteiramente razoável face a critérios lógicos do discernimento humano”.
No acórdão do STE de 22.05.2006, nº 557/2006, acentua-se como pressuposto para a correcta aplicação deste tipo de prova:
a) a existência de “factos básicos” plenamente provados que, em regra, hão-de ser plurais, concomitantes e interrelacionados,
b) e o estabelecimento entre esses factos básicos e o facto que se pretende provar (“facto consequência”) de uma ligação precisa e directa segundo as regras do critério e experiência humanos,
c) o órgão judicial que utilize esse tipo de prova deve expressar na sua decisão os fundamentos da prova dos “factos básicos” e da sua conexão com o “facto consequência.
Também Santos Cabral, em estudo sobre a prova indiciária e a sua valoração (Prova Indiciária e as novas formas de criminalidade, Rev. Julgar nº 17), conclui:
“As regras da experiência ou regras de vida como ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano e que se obtém mediante uma generalização de diversos casos concretos tendem a repetir-se ou a reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de suporte para efectuar a generalização.
Estas considerações facilitam a lógica de raciocínio judicial porquanto se baseia na provável semelhança das condutas humanas realizadas em circunstâncias semelhantes, a menos que outra coisa resulte no caso concreto que se analisa, ou porque se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária”
Não deve baixar-se o parâmetro de exigência de prova quanto a crimes mais difíceis de investigar e provar, o que não impede, no entanto, que se encare com normalidade a inexistência de prova directa em determinados casos, e que a prova indirecta deva então concentrar toda a atenção.
Também o exame crítico da prova indirecta na sentença tem que explicar uma convicção que não se apresentará tão linear, e que implicará especificações acrescidas.
Como se diz, por último, no acórdão do STJ de 06-10-2010 (rel. Henriques Gaspar), “o julgamento sobre os factos, devendo ser um julgamento para além de toda a dúvida razoável, não pode, no limite, aspirar à dimensão absoluta de certeza da demonstração acabada das coisas próprias das leis da natureza ou da certificação cientificamente cunhada.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência segundo as regras da experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.”
A prova indirecta é muito frequente e muito importante, e nada impede que a convicção assente exclusivamente em prova indirecta. Uma conclusão segura sobre a força persuasiva das provas (directas ou indirectas) retirar-se-á, sempre e só, no caso concreto.
No caso em apreciação, as provas produzidas quanto aos factos impugnados eram indirectas. Mas essas provas foram fortes, plúrimas e concordantes, sendo de constatar ainda a ausência de qualquer prova forte de efeito contra-indiciante.
Para além da negação do arguido, nenhuma prova séria existe de sinal contrário às provas que sustentam, afinal, a pronúncia. E as provas (positivas) da imputação adquirem uma consistência tal que retira credibilidade à negação do arguido. Negação que, neste contexto, se apresenta como absolutamente inverosimilhante.
Quais foram, então, as provas indirectas - plúrimas e concordantes e sem prova de efeito contra-indiciante, como se afirmou já - no sentido da demonstração dos factos impugnados? Na concretização (de tudo o que se afirmou já), acompanha-se o excurso do recorrente (como também se adiantou supra) nas partes mais relevantes da sua motivação do recurso e que interessam agora destacar.
Assim, começando por criticar a análise das provas constante da sentença, por se ter cingido à apreciação da prova directa e concluindo “não podemos discordar mais deste raciocínio. É certo que não cabe ao Tribunal casar culpas, mas cabe ao Tribunal apreciar e valorar a prova na sua globalidade, estabelecendo conexões, conjugando os diferentes meios de prova e não desprezando as presunções simples, naturais ou hominis, que são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção, o que o Tribunal a quo não fez”, procedeu-se depois à especificação dos indícios plúrimos e concordantes, numa análise que se subscreve aqui:
“No nosso caso, não só, a pluralidade indícios existentes contra o arguido são fortes, como também, não foi apurado qualquer contra-indício (nem relevante, nem irrelevante) Neste sentido, os indícios existentes permitem comprovar, sem dúvida, todos factos dados, pelo Tribunal A quo, como “não provados”. Senão vejamos:
1.º Indício plenamente demonstrado:
Em primeiro lugar, o Tribunal deu como provado- e bem- que era o arguido A. que administrava e geria a sociedade H…, Lda., não só, no dia em que ocorreu a reserva à Residencial G, como também, no dia em que foi enviado a esta, via fax, o comprovativo de transferência bancária falseado, melhor descrito no factos 1, 2 e facto n.º7, dos factos provados. Com efeito, está plenamente demonstrado que o arguido era o seu único administrador, naquele período -vide as declarações do arguido: sessão do dia 11.3.2015, ficheiro áudio: 20150311144038_1801174_287172, Mmo Juiz: "No dia 23.9.2008, o senhor era o gerente da sociedade H…? Arguido: sim- cfr. minuto 3:54; vide, ainda, certidão permanente da sociedade H. a fls. 37 “onde consta como administrador único, naquele período”.
2.º Indício plenamente demonstrado:
Em segundo lugar, o número de telemóvel- 932…- que serviu de base ao pedido de reserva dos quartos à assistente - descrito no ponto 1 dos “factos dados como provados” e “não provados”- era, em 2008, titulado pela sociedade C…, S.A, administrada, também e em exclusivo, pelo arguido- cfr. informação da base de dados da Sonaecom a fls. 276, onde consta, como data de activação o dia 11.5.2007 e data de desactivação o dia 28.12.2008 (Vide facto n.º1 e n.º2 dados como provados); veja-se, ainda, a certidão permanente de fls. 155 e 156 e informação da AT a fls. 169, onde o arguido figura como “administrador único”.
3.º Indicio plenamente demonstrado:
Em terceiro lugar, a reserva de fls.6, 7 e 8, bem como o documento similar a um verdadeiro comprovativo de transferência de fls. 9, foram realizados com recursos a dados- reais e verdadeiros- da empresa H… Lda., gerida exclusivamente pelo arguido, ou seja, foi usado o NIF e número de conta bancária efectivamente associados àquela sociedade- vide informação da AT quanto à existência do NIF ---, em nome daquela sociedade, bem como a informação do Millenium BCP a fls. 91 a 104.
4.º Indício plenamente demonstrado:
Em quarto lugar, o Millennium BCP informou a fls. 91 que “não obtivemos confirmação da transferência do montante de €2225,00”, a que se refere o comprovativo de fls. 9. Refira-se que o documento é um comprovativo de transferência efectivamente realizado. Ou seja, fica demonstrado que aquela transferência nunca foi ordenada, não se tratando aqui de qualquer falta de saldo para o seu pagamento, como refere o arguido. Veja-se que, no dia 3.10.2008, a conta apresentou diversas operações, apresentando um saldo maioritariamente negativo, o que implica que o arguido estivesse autorizado a realizar pagamentos sem fundos (os chamados descobertos autorizados), cfr. análise do extracto bancário de fls. 95.
5.º Indício plenamente demonstrado:
Em quinto lugar, apesar da reserva ter sido feita em nome da H…, o arguido , como seu gerente, admitiu saber da existência da reserva, bem como reconheceu que retirou benefício da mesma. E confirmou, ainda, que a mesma reserva nunca foi paga (tal como aliás se refere na sentença) - Veja-se:
Sessão do dia 11.3.2015, ficheiro audio: 20150311144038_1801174_2871723, referente às declarações do arguido:
Mmo Juiz: “No dia 23.9.2008 o senhor era gerente da sociedade H…?”
Arguido: “sim”- cfr. min. 3:54.
Mmo Juiz: “O senhor no dia 23 de Setembro de 2008 entrou em contacto, via fax, com a Residencial "G…", com instalações sitas na rua …, no Entroncamento e, pertencente a B., solicitando a reserva de uma sala de reuniões, cinco quartos duplos e dois quartos "singles" para o período compreendido entre o dia 29 de Setembro e 4 de Outubro de 2008?”
Arguido: “eu não fiz reservas nenhumas. eu não entrei em contacto com ninguém... talvez os nossos serviços administrativos, porque isso era uma norma que acontecia".- min. 4:10.
Mmo Juiz: “Que para pagamento da referida reserva, o senhor no dia 3 de Outubro de 2008 enviou, via fax, à ofendida um documento comprovativo da transferência bancária, no valor de €2.225,00?”
Arguido: “eu Dr.?! eu não enviei comprovativo nenhum, não era do meu pelouro, havia pessoas na empresa a fazer esse serviço”- min 5h56.
Mmo Juiz: “a ofendida foi informada pelo Banco Caixa Geral de Depósitos que a referida quantia não tinha sido transferida para a sua conta bancária? e que a quantia em causa nunca foi regularizada?”
Arguido: “provavelmente a conta não teria tido fundos É a única coisa que acho que possa ter conhecido…mas a conta de quem? da H…?”
Mmo Juiz: “Exactamente”.
Arguido: “Os pagamentos eram feitos por transferências bancárias. Os pagamentos eram agendados. Eu suponho que tenha acontecido é que não tenha havido fundos. Mas só estou a supor, porque não fui eu que tratei disso”- min 6h58:
Mmo Juiz: “então porque é que, entretanto, não se pagou essa dívida? Não chegaram a acordo para acabar com este processo”? (min 7h00):
Arguido: “Só soube disto há um ano ou há dois anos. É triste não se ter pago, a ideia não era não se ter pago. Mas porque é que não paga? Arguido: eu ou a empresa? Sr. Dr.?”
Mmo Juiz: “A empresa, claro”….
Arguido: “A empresa foi extinta legalmente, por imperativo legal.”
Ora, diga-se que dos autos resulta, claramente, que a sociedade H… tinha saldo bancário para efectivar o pagamento da dívida nos dias seguintes à realização da reserva, além de em lado algum se constata a informação de que a mesma se encontre encerrada por qualquer ordem legal ou judicial.
Mais à frente, questionado por nós, o arguido continua (no mesmo ficheiro áudio)
Procurador: “(…) quantos administradores é que a sua empresa tinha?”Cfr. min 11 Arguido:“ era eu”
Procurador: “então…vamos lá esclarecer uma coisa.. o senhor é o único administrador da empresa…certo?”
Arguido: “certo”.
Procurador: “admite agora que para ter sido usado o nome da sua empresa, é porque a reserva foi por conta e interesse da mesma, dessa sociedade - ou seja, não está aqui a alegar que foi feita com base em documentação falsa?”
Arguido: “desculpe, está a dizer que eu admiti agora, mas porquê? eu não tinha admitido antes? Eu admiti antes? Fui ouvido antes?”
Procurador: “(…)O senhor nunca prestou declarações. Não falou antes nem admitiu antes.”
(...) Arguido: “Provavelmente foi feita uma reserva para a nossa empresa. (…) Ninguém está aqui a dizer que não houve reserva”…-min.12:18
6.º Indício plenamente demonstrado:
A empresa H…não tinha qualquer trabalhador registado no ano de 2008, além de que o arguido não conseguiu dar a identificação, ainda que aproximada, de um dos seus trabalhadores ou colaboradores, apesar de ser o único gerente da empresa H… e de apregoar que tinha “duzentos e tal colaboradores”, dando ideia de administrar uma grande empresa. Com efeito, o arguido não se mostrou como um “administrador médio ”, ou seja, o seu depoimento afrontou a experiência comum no tocante à gestão de empresas, mesmo que os factos se reportem a 2008. É que não podemos olvidar a informação negativa- quanto à existência de trabalhadores- da segurança social de fls. 176, corroborada por saldos bancários e movimentos incompatíveis com uma agência de viagens de grande dimensão- a fls. 92 a 104. Depois, basta analisar o seu depoimento para verificar que não se trata de meros esquecimentos, mas sim de uma tentativa de negar a evidência quanto à sua autoria dos factos:
Neste sentido, ouçamos as declarações do arguido sessão do dia 11.3.2015, ficheiro audio: 20150311144038_1801174_2871723: min, 10:18:
Procurador: “Diga-me uma coisa, a sua empresa tinha quantos trabalhadores?”
Arguido: “Não me lembro, mas tinha alguns”.
Procurador: “É gerente de uma empresa e não sabe quantos trabalhadores é que tinha?---Identificação dos mesmos, Contactos telefónicos?”
Arguido: “Sr. Dr, eu não vejo o David Borges”.....
Ou seja, o arguido não soube indicar o número aproximado de trabalhadores da empresa sequer e fugiu claramente à questão,
Depois, ao Min 15:44,
Procurador: “Quem é que tinha acesso às contas bancárias da empresa?”
Arguido: “Era uma administrativa, que eu não sei quem era.. não sei se era a ana v., não sei se era Ana N.….”
Mais à frente, na sessão de 9.4.2015, ficheiro áudio: 20150409112941_1801174_2871723_min 4h30:
Mmo Juiz: “diga-me uma coisa, na h… o senhor era o único trabalhador? o nome nem é esse, é a C…, que empresa é esta? “
Arguido: devia ser a empresa que tinha a participação das outras...
Ao min 21h50,
(…) O Il. Advogado da assistente: “(…) O senhor A. não sabe quem são os seus colaboradores?!”
Advogado: “eu sei quem são os colaboradores, não sei quem eram à altura”…..
Refira-se que o arguido até tem a noção da falta de razoabilidade do seu depoimento,
Como é visível aqui:
Mmo Juiz: “e então era o senhor o único trabalhador da empresa?”
Arguido: Eu não sei a que ano isso se reporta...isto pode parecer estranho...mas eu não tomava conta directamente disso...percebe? nós tínhamos várias empresas nós tínhamos várias empresas, e, provavelmente, havia colaboradores adstritos a uma e adstritos a outra...ou era tudo a gente a recibos verdes?...
Mmo Juiz: “Eu não consigo perceber isso? agora era tudo a recibos verdes? “
Arguido: “90 a 95 era a recibos verdes....”
Mmo Juiz: “a tal Ana V.?”
Arguido: “essa senhora devia….era...contratada....não sei se estava na H. ou na P.?...”
A síntese quanto às declarações do arguido, encontra-se na sessão do dia 11.3.2015, ficheiro audio: 20150311144038_1801174_2871723, ao min 15h40:
Procurador: “Quem é que tinha acesso às contas bancárias da empresa?”
Arguido: “Era uma administrativa, que eu não sei quem era.. não sei se era a Ana V., não sei se era Ana N..”
Procurador: “Mas que empresário é o senhor? o senhor tem uma empresa, não sabe o nome das administrativas, não sabe o nome das empresas?? Acha que isso tem alguma credibilidade à luz das regras experiência comum?
Arguido: “é a sua opinião Dr.”
No mesmo sentido, a irmã do arguido- Ivone…, reprodução audio 2015040911942_1801174_2871723- na sessão de 9.4.2015, com um depoimento completamente parcial e condicionado, contraditório em toda a linha do que prestou em instrução, também não soube identificar qualquer colaborador da dita empresa, no entanto, soube afirmar, ao min. 6h34:
Mmo Juiz: “Qual era a intervenção do Sr. A.?”
Ivone : “A que um dono pode ter…..era o responsável por tudo.”
Procurador: “Quem deu ordem da transferência de pagamento para este hotel, já que se lembra de terem falado no escritório?”
Ivone: O David. dava a indicação e o pagamento era feito pela contabilidade?
Procurador: Quem era a pessoa concreta?
Ivone: Na contabilidade haviam lá vários…: (min. 11h59):
7.º Indício plenamente demonstrado:
Da prova produzida também é evidente que não existia qualquer colaborador da empresa chamado David Borges, e muito menos que tenha sido uma pessoa diferente do arguido a efectuar a reserva a fls. 6.
Com efeito, quanto à existência de David Borges, o arguido começou logo em contradição. Em primeiro lugar, na sessão de julgamento do dia 11.3.2015, ficheiro áudio: 20150311144038_1801174_2871723: min 5h32: referiu: “o David Borges era um colaborador da empresa que fazia prospecção de mercado. Que provavelmente deu indicações ao departamento de reservas para fazer o pagamento dessa residencial”.
Mais à frente, o arguido referiu “esse David Borges nem trabalhava nessa empresa, esse David Borges trabalhava noutra empresa, a qual solicitou os serviços à H…… Ao que o Mmo Juiz questionou: “como é que se chamava essa empresa?”, tendo o arguido respondido: “Não me recordo” .- 8:20 a 8h45.
Em resumo, tal como refere o douto e brilhante despacho de pronúncia, (…) curiosamente, o arguido (acrescentamos nós, nem a sua irmã Ivone) não indica nada de consistente quanto a tal pessoa (David Borges), mormente referência a um nome completo, uma morada, o que facilmente lhe seria acessível atenta a qualidade de único gerente das empresas que fizeram a reserva. Depois, não se compreende que diga, por um lado, que era responsável por toda a gestão da empresa e que o David Borges era colaborador de uma empresa a si associada, mas, por outro lado, não saiba o nome dessa mesma empresa.
O Tribunal de Julgamento olvidou tudo isto, fazendo, antes, a seguinte análise da prova, “ É certo que aqui chegados cumpre referir que ao longo dos autos foi infrutiferamente tentada a localização do tal David Borges, todavia tal não pode ser imputado ao arguido, nem tão pouco pode significar que seja o arguido o autor dos factos.
Afirma, ainda, que a única conclusão que podemos retirar da falta de conhecimento do arguido é que ele é mau gestor”.
Não podemos discordar mais desta (falta de) valoração probatória, em primeiro lugar, o Tribunal a quo não analisa os indícios acima referidos de forma conjugada com a prova junta aos autos, tal como aqui tentámos demonstrar. Isto é, não contrapõe a prova indirecta com os factos, nem se faz um juízo crítico das declarações do arguido.
Depois, é óbvio que não foi encontrado o David Borges, porque ele não existe, como ficou claramente demonstrado, conforme acima se disse. Nesta senda, com todo o respeito pelo Tribunal a quo, se “fossemos” na tese por si seguida, tínhamos o caminho aberto para a impunidade em todos os casos de “burla à distância com recurso a nomes fictícios”.
Por fim, se o Tribunal dá como adquirido-como deu- que o arguido era o único gerente da H, e que esta foi o único que beneficiou, por via disso, de uma reserva não paga, só se pode concluir (única conclusão lógica) que foi este a única “pessoa singular” a beneficiar com a prática dos factos denunciados (cfr, no mesmo sentido, douta decisão de fls. 454). Nenhuma outra pessoa foi beneficiada. Com efeito, tal como se refere na douta decisão instrutória (Vide fls. 452), muito pouco verosímil que um funcionário (que repita-se, não foi identificado) - tenha a sua responsabilidade e sem qualquer intervenção do arguido, um papel autónomo na marcação da reserva e na formulação do papel fraudulento que serviu de base à criação de aparência de um pagamento junto da assistente, sobretudo, quando o arguido assumiu que tinha conhecimento que a reserva havia sido feita.
Porém, mais uma vez, nem uma indicação, o Tribunal não se refere a nada disto.
Além de todos estes indícios, não podemos esquecer, ainda, que, apesar de ser do seu conhecimento, o arguido nunca teve qualquer intenção em pagar a dívida em causa neste caso, alegando ser da empresa- como decorre da transcrição do seu depoimento, acima referida.
(…) Por seu turno, da prova dos autos, não se apurou qualquer contra-indício em relação aos indícios base acima referidos, nomeadamente quanto à existência de uma versão plausível e alternativa referente à autoria dos factos por pessoa diversa do arguido.
Assim sendo, a inferência efectuada – de que foi o arguido o autor dos factos erradamente dados como “não provados” – flui como conclusão natural dos indícios base acima referidos-devidamente comprovados- mostrando-se fundada, razoável e criteriosa (não havendo aqui necessidade de casar a culpa, nas palavras do Tribunal a quo).
Com efeito, não há outra “explicação” plausível para os factos, muito menos apresentada pelo arguido. Aliás, nem o Tribunal assenta a sua alegada dúvida, quanto à autoria dos factos, na existência de contra-indícios.
Nestes termos, as provas disponíveis, avaliadas em conjunto e conjugadamente, impõem, sem dúvida, decisão diversa da recorrida. Assim, deve o Tribunal considerar como provados, todos os factos dados como não provados.”
As provas especificadas em recurso impõem, efectivamente, decisão oposta à tomada na sentença, evidenciando, claramente, o erro de julgamento.
Assim sucede também relativamente aos factos do(s) tipo(s) subjectivo(s), cuja demonstração se retira aqui, facilmente, dos factos externos considerados agora como assentes.
Os factos do dolo resultam frequentemente dos factos externos, constituem um bom exemplo de demonstração por prova indirecta. Os actos interiores ou internos, por respeitarem à vida psíquica raramente se provam directamente, e na ausência de confissão, em que o arguido reconhece ter sabido e querido os factos do tipo objectivo (ou ter agido com uma específica intenção que o tipo de crime em causa possa ainda exigir, como sucede com a “falsificação” e com a “burla”), a prova do dolo (e do dolo específico) far-se-á por ilações retiradas de indícios, o que inclui a leitura do comportamento exterior e visível do agente.
De tudo o que ficou dito, resulta já a demonstração também dos factos do tipo subjectivo. O eventual desconhecimento, a ignorância, ou a ausência de intenção de ludibriar e/ou de obter benefícios ilegítimos surgem aqui como uma impossibilidade.
De todo o episódio de vida “externo”, demonstrado com base nas provas, do modo como se deixou explanado, retira-se a demonstração de que o arguido sabia e queria todos os actos que praticou, tendo-o feito com a(s) imputada(s) finalidade(s) específicas.
Procede-se, em conformidade, à alteração da matéria de facto, determinando-se que todos os factos não provados à excepção do último passem a integrar os factos provados da sentença.
Para concluir, e embora já sem relevância para a decisão do recurso atenta a evidência das provas no sentido da responsabilização do arguido, o tribunal deveria sempre ter procedido à apreciação da matéria de facto tendo em conta todas as soluções de direito possíveis. Sendo que, juridicamente, “o facto pode ser próprio mesmo que não se tenha executado pessoalmente” (Helena Morão, Autoria e Execução Comparticipadas, p. 80, no prelo). Haveria sempre que ter aquilatado, esgotantemente, de outras eventuais formas de participação do arguido na realização dos tipos de crime, o que na sentença também não se fez.
Da relevância jurídica dos factos provados:
Os factos agora dados como provados realizam a prática pelo arguido, como autor e em concurso efectivo, dos dois crimes de que fora pronunciado - um crime de falsificação de documento do artigo 256°, n° 1, al. a) e e) e um crime de burla do artigo 217°, nº 1, ambos do Código Penal.
Não oferece dúvida que o arguido elaborou um documento “falso”, que depois usou, visando executar outro crime e assim obter um benefício ilegítimo e prejudicar terceiros. A encenação e artifício por si empregue convenceram depois o assistente da lisura de comportamento que, afinal, ab initio não existia, induzindo este à prática de actos que o prejudicaram patrimonialmente.
Mostra-se, pois, juridicamente insustentável a posição que na sentença se adiantou, sobre a pretensa irrelevância penal dos factos da pronúncia como crime de burla, “mesmo a provarem-se”.
Também aqui tem razão o Ministério Público recorrente, justificando-se de novo a transcrição da argumentação que tão bem desenvolve: “O Tribunal recorrido refere, ainda, na parte do “enquadramento legal dos factos”, que os pressupostos do crime de burla não se encontram preenchidos, mesmo que se desse toda a factualidade como provada. Em síntese, refere: “admitindo que o arguido usou o nome de outra pessoa (no caso David Borges) para fazer com que lhe fosse fornecido o serviço mencionado nos autos, haveria que ter em conta os seguintes aspectos. Assim, caso tivesse resultado provado que foi o arguido a fazer a reserva com o nome de outra pessoa, deu uma indicação que não correspondia à verdade, i.e. mentiu, deliberadamente. Mas como podemos sustentar que o assistente contratou (isto é forneceu os seus serviços) com base apenas nessa indicação. Diremos até que é normal em reservas de hotéis a reserva ser feita por uma pessoa e paga por outra, nenhum hotel contrata ou deixa de contratar por esse motivo. É certo que o assistente convenceu-se que os seus serviços seriam pagos, mas tal convencimento não resulta de alguém se ter identificado como David Borges (ainda que não fosse esse o verdadeiro nome da pessoa que reservou). Na pronúncia é referido que: “ Convencida pelo referido em 1° que o arguido procederia ao pagamento da reserva efectuada, a ofendida prestou os serviços contratados (…)”. Ora dizer-se que um hotel contrata porque alguém deu uma identidade diferente da que verdadeiramente tem não nos parece, e salvo o maior respeito por opinião contrária, que seja o elemento determinante e fundamental que levou a residencial G. a prestar os seus serviços. Assim não se pode considerar que aquela mentira pudesse ser, por si só, adequada a provocar perante o assistente o erro capaz de desencadear a prática de actos lesivos do seu património."
Ora, salvo melhor opinião, discordamos do Tribunal recorrido. Em lado algum se refere que os assistentes contrataram com a H…, somente, pelo facto da reserva ter sido feita por David Borges. A assistente contratou, como decorre da factualidade vertida na pronúncia, pelo facto de “acreditar” que a empresa H.. era efectivamente uma operadora turística de bem, que a pessoa David Borges" era, efectivamente, alguém ligado a essa empresa e que o comprovativo de transferência remetido no dia 3 era, efectivamente, verdadeiro. É o que decorre da factualidade descrita nos factos dados como não provados (caso fosse correctamente dada como provada). Ou seja, a remessa de documento comprovativo de transferência bancária que não correspondia à realidade para a Residencial é um "plus" em relação à simples burla na obtenção de serviços, prevista e punida pelo artigo 220 do Código Penal. Depois, no presente caso, em primeiro lugar, há claro propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente económico, daí a remessa do falso comprovativo de pagamento e do uso de pessoas inexistentes, como é o caso de David Borges. Em segundo lugar, há uma clara violação da ordem jurídica que, por sua intensidade ou gravidade, exige como única sanção adequada a pena. Isto é, não estamos aqui perante um mero incumprimento de uma empresa de viagens a uma residencial, até porque o arguido nunca se disponibilizou a pagar, nem por si, nem pela empresa. Em terceiro lugar, trata-se de uma fraude capaz de iludir qualquer residencial colocada na situação da assistente. Em resumo, parece-nos que estão verificados os pressupostos da burla penal - e não de um mero incumprimento civil, tal como ensina o Conselheiro Simas Santos, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-3-2003, disponível em http://www.dgsi.pt.
Nestes termos, deve o arguido ser condenado, como autor material e, em concurso real, pela totalidade dos factos e crimes pelo qual foi pronunciado, no âmbito dos presentes autos.”
Mostrando-se preenchidos os dois tipos de ilícito, há que proceder à determinação da sanção. Importará também conhecer da responsabilidade civil por facto (penalmente) ilícito, decidindo o pedido cível formulado de acordo com a alteração da matéria de facto e os factos agora considerados como provados.
Mas tendo sido o arguido inicialmente absolvido na primeira instância, e tendo este tribunal da Relação procedido à alteração da matéria de facto de modo a concluir pela sua condenação, impõe-se assegurar os direitos de defesa e direito ao recurso, com a consequente e oportuna possibilidade de reapreciação da medida da pena por uma instância superior.
Revestindo a questão da determinação da sanção a autonomia reconhecida nos arts 469º n.º 2 e 470º do CPP, mas sobretudo porque assim o impõe a garantia do duplo grau de jurisdição, de tutela constitucional no que respeita ao arguido (art. 32 nº 1 da CRP), deverão os autos baixar à primeira instância, para aí ser proferida decisão sobre a pena (e sobre o pedido cível).
Também na leitura do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (e embora o direito ao recurso não resulte do disposto no art. 6º da Convenção), devem os recursos obedecer às regras mínimas exigíveis a um processo equitativo, encontrando-se o duplo grau de jurisdição em matéria penal consagrado no art. 2º do protocolo nº 8 de 1984.
A Relação não pode funcionar, simultaneamente, como tribunal da primeira e da última condenação, ou seja, como tribunal da única condenação, o que desrespeitaria o duplo grau de jurisdição em matéria penal.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
- Julgar totalmente procedente o recurso;
- Alterar a matéria de facto, passando os factos não provados (à excepção do último “Que a conduta do arguido tenha provocado no demandante ansiedade, tristeza, angústia”) a integrar a matéria de facto provada da sentença;
- Condenar o arguido como autor dos dois crimes de que vinha pronunciado;
- Determinar que os autos regressem à primeira instância, para prolação da decisão sobre a pena e sobre o pedido cível.
Sem custas.
Évora, 16.02. 2016
Ana Maria Barata de Brito
Maria Leonor Vasconcelos Esteves