Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 209/05-2 |  |
RECONVENÇÃO
RECURSO
I. O poder atribuído ao juiz pelo nº 5 do art.º 274º do CPC, não assume natureza discricionária, constituindo antes um poder vinculado.
II. Na dúvida, devem os recursos ser admitidos.
I. Inconformados com o despacho que, ao abrigo do disposto no art. 274.º, nº 5, do CPC, absolveu os AA/Reconvindos da instância quanto ao pedido reconvencional – despacho esse proferido no âmbito dos autos de acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, que, sob o nº…, correm termos no 2ª Juízo da Comarca de …– dele interpuseram recurso de agravo os RR/Reconvintes A e B.
Considerando que o despacho recorrido foi proferido no uso de um poder discricionário, o Mº Juiz viria, porém, a indeferir o recurso.
De novo inconformados, reclamaram os RR/Reconvintes, sintetizando o seu inconformismo nas seguintes conclusões:
1 - O despacho previsto no artigo 274/5 do CPC não tem natureza discricionária.
Mesmo que assim não se entenda,
2 - Estando em causa no recurso não admitido a verificação de pressupostos de aplicação de eventual poder discricionário, o despacho será recorrível nessa parte, pois apenas irrecorrível é o "uso legal de um poder discricionário" e não o eventual uso ilegal do mesmo poder discricionário, sendo por isso discutível em sede de recurso a legalidade do uso de eventual poder discricionário.
3 - Pelo que deverá ser admitida e julgada procedente a presente reclamação, com consequente admissão de recurso sobre despacho que determina absolvição dos reconvindos da instância.
Mantido o despacho reclamado e observado o disposto no n.º 4 do cit. art.º 688º, não houve resposta.
Cumpre decidir.
*
II.1. Para não admitir o recurso louvou-se o Mº Juiz, em síntese, na seguinte fundamentação:
“O despacho recorrido foi proferido ao abrigo do disposto no art.º 274º, nº 5 do CPC […]. Quer da letra ("se entender" e "inconveniente"), quer do espírito da lei (art° 9° do Código Civil) se retira que o despacho que absolva o reconvindo da instância reconvencional, com fundamento de que entende que a apreciação conjunta da acção e da reconvenção causa inconveniente grave à instrução e discussão da causa, é proferido no uso legal de um poder discricionário.
Ora, nos termos do art.º 679° do C.P.C., "não admitem recurso os despachos (…) proferidos no uso legal de um poder discricionário".
Contra este entendimento insurgem-se, porém, os Reclamantes, sustentando, em substância, que “o despacho previsto no artigo 274/5 do CPC não tem natureza discricionária” e, mesmo que assim não se entenda, “estando em causa no recurso não admitido a verificação de pressupostos de aplicação de eventual poder discricionário, o despacho será recorrível nessa parte […].”
Vejamos qual das posições deve prevalecer.
É inquestionável que os despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário não admitem recurso. Di-lo apertis verbis o art.º 679º do CPC.
Será, porém, discricionário o poder cometido ao juiz pelo cit. art.º 274.º, nº 5?
Esta a questão que reclama solução.
É muito melindroso e largamente debatido, sobretudo em Direito Administrativo, o conceito de poder discricionário.
O que caracteriza o poder discricionário, escrevia o Prof. Alberto dos Reis [1] , é a ausência de limites. “Poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre, subtraído a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas […].
A lei que confere poder discricionário é uma norma em branco: a vontade do juiz é que preenche a norma, é que, em cada caso concreto, lhe molda o conteúdo.”
Segundo o Prof. Castro Mendes [2] , existe poder vinculado “quando tal poder é, segundo a lei, de exercício obrigatório em face de certo condicionalismo.”
Observa, porém, o Prof. Castro Mendes que “o conceito de poder vinculativo não se deve confundir com a necessária atribuição ao juiz do poder de julgamento do seu condicionalismo. Assim, pode o juiz ter de ponderar se deve considerar, por exemplo, a incompetência absoluta do tribunal, manifesta ou não; pode a questão ser duvidosa, não deixa o seu poder de ser vinculado. Se entende que a incompetência absoluta do seu tribunal é manifesta, indefere; se entende que não é, manda citar.”
Existe poder discricionário “na medida em que a lei confere ao juiz uma ou mais alternativas de opção, entre as quais o juiz deve escolher em seu prudente arbítrio e em atenção a certo fim geral no nosso caso, os fins do processo civil, justa resolução do litígio que lhe é proposto.”
O CPC, acolheu este conceito no art.º 156º, nº 4, 2º segmento, na redacção introduzida pelo DL nº 329º-A/95, de 12DEZ, que reza assim: “Consideram-se proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador.”
Assim, se a lei atribui ao juiz o poder de decidir sem sujeição a limites ou condicionalismos, confiando a decisão da matéria exclusivamente ao seu prudente arbítrio, estaremos perante um poder discricionário; se, ao invés, pese embora confira ao juiz a iniciativa na apreciação e decisão de certos actos, estabelece determinados limites ou condicionalismos a essa iniciativa, impondo-lhe um dever de actuação, então, já não pode considerar-se discricionário o poder conferido.
Tendo presentes os contornos do conceito de despacho proferido no uso legal de um poder discricionário regressemos ao caso vertente.
Estatui o nº 5 do art.º 274º do CPC, em cuja disposição se louvou o Mº Juiz para absolver os A.A. da instância reconvencional, que, “no caso previsto no número anterior e não se tratando de litisconsórcio necessário, se o tribunal entender que, não obstante a verificação dos requisitos da reconvenção, há inconveniente grave na instrução, discussão e julgamento conjuntos, determinará, em despacho fundamentado, a absolvição da instância quanto ao pedido reconvencional de quem não seja parte primitiva na causa, aplicando-se o disposto no nº 5 do artigo 31.º.”
Latitudinário, é certo, não parece, porém, que possa qualificar-se como discricionário o poder cometido ao juiz por aquela disposição legal.
É que o poder que a lei confere ao juiz está dependente não só da verificação dos pressupostos enunciados na 1ª parte do preceito legal em análise, mas também da ocorrência de determinado condicionalismo: haver grave inconveniente na instrução, discussão e julgamento conjuntos. Embora a lei cometa ao juiz a “iniciativa processual ou funcional” na apreciação e na decisão de absolver da instância quanto ao pedido reconvencional, sujeita, porém, essa iniciativa a limites. Por outro lado, verificados os respectivos pressupostos, o juiz não pode optar entre absolver ou não absolver da instância reconvencional; tem – obrigatoriamente – de absolver da instância reconvencional.
Versando um caso semelhante, decidiu o Ac. RP, de 20MAI82 [3] , que o poder atribuído ao juiz pelo nº 2 do cit. art.º 31º, correspondente ao nº 4 do mesmo artigo, na redacção actual, não tem natureza discricionária, constituindo antes um poder vinculado.
De resto, é notória a similitude da redacção dos nºs 4 do art.º 31º e 5 do art.º 274.º, sendo fundamentalmente idênticas as razões que determinaram a atribuição do poder ao juiz: em ambos os casos, tal poder “surgiu como um poder moderador entre as vantagens de se concentrarem várias causas num só processo […] e o inconveniente da confusão que pode advir de um amontoado de factos, por vezes, sem conexão”, como se diz no cit. Ac. da RP, a propósito do artº 31º, nº 2 (na redacção, então, vigente)
Em anotação ao art.º 31º, além de referir que o nº 5 desse artigo “tem, com adaptações, aplicação no caso de reconvenção de que resulte a intervenção principal provocada pelo réu” (como, aliás, se aplicam à reconvenção os nºs 2 e 3, ex vi do art.º 274º, nº 3), sustenta Lebre de Freitas [4] que, “envolvendo o juízo sobre a conveniência da separação apreciação técnica, mas não liberdade de escolha da solução a adoptar, a qual é vinculada pela conclusão desse juízo, não se trata de poder discricionário”.
Admitindo, por necessidade de raciocínio, que o poder conferido ao juiz pelo nº 5 do artº 274º assume a natureza de discricionário, o despacho impugnado seria, ainda assim, recorrível na medida em que, no recurso não admitido, se questiona a verificação dos pressupostos do exercício de tal (hipotético) poder.
É que, como adverte Castro Mendes [5] , “a decisão proferida no uso legal de um poder discricionário não é recorrível com o fundamento de que tal decisão não representa a melhor forma de prosseguir o fim que a lei pretende seja atingido; mas já é recorrível com o fundamento de que o condicionalismo de que a lei faz decorrer o poder discricionário não estava presente, ou com o fundamento de que o exercício que o juiz fez do seu poder é em si ilegal (o juiz saiu fora da gama de possibilidades de opção que a lei lhe concede), ou ainda – o que será raro em processo civil – com o fundamento de desvio de poder (uso do poder discricionário para fim diverso daquele para o qual a lei o prevê). Estes três casos excedem o domínio de irrecorribilidade do art. 679°, n.º 1 – uso, e uso legal, de um poder discricionário”.
Diga-se, por último, que tratando-se de uma questão muito melindrosa e largamente debatida, como se referiu, e porque, por outro lado, a decisão que admita (artº 687º, n.º 4) ou mande admitir (artº689º, n.º 2) o recurso não vincula o tribunal superior, deve seguir-se, em sede de admissibilidade de recursos, a orientação mais favorável ao recorrente, para dar ensejo a que a questão seja apreciada e decidida no tribunal superior. A interpretação exposta impõe-se, por outras palavras, em homenagem ao princípio de que, na dúvida, devem os recursos ser admitidos.
III. Face ao exposto, na procedência da reclamação, revoga-se o despacho reclamado, que será substituído por outro que admita o recurso.
Sem custas.
Évora, 28 de Fevereiro de 2005.
(Elaborado e integralmente revisto pelo signatário).
(Manuel Cipriano Nabais)
______________________________
[1] RLJ,,79º, p.107e Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pgs, 253-254.
[2] Direito Processual Civil, III vol, p. 46.
[3] In CJ, ano VII, t.III-1982, p. 205.
[4] Código de Processo Civil, vol.1º, p. 67.
[5] Op. cit., p. 47.