Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 202/08-3 |  |
MUDANÇA DE SERVIDÃO
São requisitos da mudança de servidão, por um lado o fundado interesse do requerente, proprietário do prédio serviente, e por outro a não afectação dos relevantes interesses do proprietário prédio dominante.
*
PROCESSO Nº 202/08-3
*
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
*
I. “A” e “B” intentaram a presente acção declarativa, sob a forma ordinária, contra “C” e “D”, formulando os seguintes pedidos: PROCESSO Nº 202/08-3
*
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
*
a) Principal: condenação dos RR a reconhecerem extinto o caminho situado na propriedade dos AA e a sua mudança para sítio diferente dentro do seu prédio rústico;
b) Subsidiários: condenação dos RR a reconhecerem o direito de os AA murarem o seu prédio rústico na confrontação a Norte do prédio dos RR e a absterem-se de estacionar no caminho ou estorvarem a circulação no mesmo, assim como condenação dos RR em sanção pecuniária compulsória no valor de 50 euros diários por comportamentos lesivos deste último direito cujo reconhecimento ora peticionam;
c) Por ampliação: condenação dos RR a retirarem a tubagem que constitui o ramal subterrâneo de água colocado no subsolo do caminho, desde a estrada até à habitação dos RR e concomitante condenação dos RR no pagamento de 30 euros diários a título de sanção pecuniária compulsória;
Para o efeito alegaram os AA, em síntese, que são proprietários de 2 prédios - urbano onde habitam e rústico confinante - entre os quais, mas dentro do prédio rústico, existe um caminho de 3m de largo que serve de acesso ao prédio e habitação dos RR. Alegam que o movimento de carros e de pessoas por tal caminho, o estacionamento dos 6 veículos dos RR e família nesse caminho causam trepidação, barulho, impedem os AA de retirarem a utilidade normal doméstica quer da sua habitação (rádio, televisão, etc.) quer do pátio acimentado ao caminho, de terem tranquilidade e privacidade, assim como impedem o acesso à cisterna e pocilga no prédio rústico, tendo em conta que são pessoas de avançada idade e com problemas de saúde. Propõem assim a mudança do caminho para a outra extrema do mesmo prédio rústico nos termos que esquematizam e mapa desenhado. Alegam que tal não causa transtornos aos RR permitindo-lhes igual acesso à propriedade destes. Alegam, igualmente um aumento de valor comercial do prédio urbano pela possibilidade de junção efectiva e material dos espaços de ambos os prédios rústico e urbano e do aumento de utilidades que tal potencia, sem que tal seja impedido pela existência de um caminho entre ambos.
Subsidiariamente pedem então a possibilidade de murarem a sua propriedade mesmo com - e apesar de - a existência de um barracão em chapa dos RR cuja fotografia juntam, e que se encontra nos limites exteriores do seu prédio, e que se trata de construção ilegal por não licenciada.
Os RR contestaram alegando, em síntese, que ali residem há mais de 40 anos e por aquele caminho passam há mais de 40 anos por ser o único acesso a sua casa por o prédio dos RR ser encravado e não ter acesso directo à via pública. Negam estacionarem os seus automóveis naquele caminho, antes imputando tal prática aos AA. Negam o grande movimento automóvel no caminho alegado pelos AA cuja distância à habitação dos AA não é menor do que em relação à estrada municipal que passa junto à casa dos AA. Negam qualquer trepidação. As cisternas e pocilgos não têm utilização e a privacidade existente é a de sempre e a própria de habitações contíguas. Negam a impossibilidade de assistirem a TV ou escutarem rádio. Referem ainda que a mudança proposta onera a propriedade dos RR pela extensão de terreno a ocupar, não trazendo maior privacidade e aumentando a distância e o terreno da propriedade dos RR a ser ocupado. Invocam que o caminho já é tratado como público pelos serviços camarários pelo que invocam tal qualidade para além da qualidade de servidão.
Quanto ao pedido subsidiário os RR referem nada ter a opor. Se os AA pretendem murar a sua propriedade nos termos legais, os RR não se opõe a tal, desde que nos termos legais, excepto quanto ao caminho em causa nos presentes autos.
Os AA apresentaram réplica, a qual foi admitida, cfr. despacho de fls. 59.
A fls. 121 vieram os AA ampliar o pedido, alegando factualidade superveniente, a qual consiste, em súmula, em escavação levada a cabo pelos RR de uma vala por baixo do referido caminho que ligou a casa dos RR à estrada com instalação de tubagem para ramal de água e posterior cobertura com terra. Alegaram que os RR destruíram a camada semi-cimentada do caminho passando este a ser de terra batida. Alegam ainda que, na procedência do pedido principal, a instalação ora referida turbará a plenitude do direito de propriedade sobre tal parcela de terreno que aqui se visa recuperar.
Responderam os RR a tal pedido de ampliação a fls. 139, alegando em síntese, que admitem ter sido realizados tais trabalhos autorizados pelos serviços camarários e que consistiu na substituição de canalização existente para conserto por substituição do ramal de acesso de água a casa dos RR. Negam que tenham sido os RR a levar a cabo tais trabalhos.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, em que se decidiu:
a) Condenar os RR a reconhecerem o direito dos AA a extinguirem o caminho situado na sua propriedade nos termos descritos em 10. e 11., porém condicionado ao dever de o mudarem à própria custa para lugar diferente dentro do seu prédio rústico, sempre permitindo o acesso ao prédio dos RR;
b) Absolverem os RR dos pedidos nos termos ampliados e supra referidos em 2. c);
c) Custas por AA e RR na proporção do respectivo decaimento, e que ora se fixa em respectivamente 1/3 e 2/3 - art. 446° n°. 1 e 2 CPC ..
Inconformados, vieram os AA interpor, a fls. 236, o presente recurso de apelação, cujas alegações de fls. 252 a 259, terminaram com a formulação das seguintes conclusões:
"1. Desta forma os autores, provaram que no caminho em causa, procedeu-se à escavação, com o auxilio de uma máquina apropriada, de uma vala, após o que se colocou na mesma, tubagem apropriada com vista à instalação de um ramal de água, escavação essa, no sentido do comprimento desse caminho, que liga a casa de habitação dos RR à estrada, com o objectivo de canalizar água do sistema público de abastecimento de água para a referida habitação que, esses trabalhos foram efectuados pelos serviços camarários a solicitação dos réus /apelados, que os pagaram. Os mesmos preparavam-se para de seguida requererem aos serviços competentes a ligação do ramal de água por eles instalado ao sistema público Ficou ainda provado que o caminho em causa, em cujo subsolo foi colocada a canalização, situa-se dentro da propriedade dos AA.
2. 0s réus não alegaram nem provaram a existência de qualquer servidão legal de aqueduto.
3.0s AA/apelantes ao alegarem e provarem que são donos do espaço onde se situa o caminho, em cujo subsolo foi colocada a tubagem, fizeram prova do seu direito de propriedade sob esse subsolo, conforme determina o artigo 1344° do CC que estabelece que: " A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico." Ao decidir de forma diversa a sentença recorrida, violou o artigo 1344° do CC.
4. Por sua vez, o artigo 1305° do CC estabelece que "O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas." Ao não ordenar a retirada da tubagem a sentença recorrida violou o referido artigo 1305° do CC.
E, violou ainda, o artigo 62° n0 1 da Constituição da República Portuguesa que estabelece que: " A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição".
Termos em que a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que considere procedente este específico pedido (o pedido ampliado) ... "
Também inconformados, vieram os RR interpor, a fls. 239, o presente recurso de apelação, cujas alegações de fls. 264 a 273, terminaram com a formulação das seguintes conclusões:
1 - Vem o presente recurso de Apelação interposto da Douta Sentença proferida que julgou a Acção parcialmente procedente, por provada, e em consequência:
"a) Condenar os RR. a reconhecerem o direito dos AA. a extinguirem o caminho situado na sua propriedade nos termos descritos em 10. e 11., porém condicionado ao dever de o mudarem à própria custa para lugar diferente dentro do seu prédio rústico, sempre permitindo o acesso ao prédio dos RR.; "
2 - Desde logo, porque ficou provado que os Réus ora Apelantes possuem um prédio encravado, o qual só tem um acesso possível à via pública, a efectuar pela servidão aqui em causa,
3 - Tal servidão é pacificamente pelos Autores ora Apelantes, estando até a mesma descrita como confrontação do prédio dos mesmos;
4 - Mais ficou claramente provado que o referido acesso existe naquele sitio há mais de 40 anos, nomeadamente pelos depoimentos de todas as testemunhas que depuseram bem como pelo depoimento de parte do Réu marido e ainda
5 - Pelo depoimento das testemunhas “E” e “F”, que há cerca de 30 anos que o caminho tem a actual configuração e dimensão, podendo desde essa altura aí circularem veículos automóveis - desde as obras de reconstrução levadas a cabo pelos Autores/Apelados e situadas à volta do ano de 1975.
6 - Com base na configuração e dimensão do caminho aqui em causa, foi naturalmente desenvolvida toda a construção ligada à casa dos Réus ora Apelantes.
7 - Assim, e conforme se retirou da Inspecção judicial ao local, a entrada da casa dos Réus ora Apelantes, bem como a entrada das construções ali existentes que servem de arrecadações e alpendre para os veículos automóveis, estão configuradas e com entrada pelo caminho de acesso, objecto dos presentes Autos.
8 - Sendo certo que esse caminho, conforme actualmente se encontra configurado, é o modo mais curto e directo de se atingir a via pública e com menos prejuízo para ambos os prédios, quer dos Réus aqui Apelantes e quer para o dos Autores aqui Apelados.
9 - A alteração da localização desse caminho/servidão irá, principalmente, onerar muito os Réus ora Apelantes e não resolverá, como pretendem os Autores/Apelados, o seu suposto problema,
10 - A nova localização indicada pelos Autores/Apelantes vai obrigar a que uma vez no prédio dos Réus/Apelantes, tenha que se percorrer o mesmo em toda a sua extensão, obrigando à utilização de toda a faixa de terreno existente para o efeito.
11 - Tendo inclusive que ser demolidas árvores de fruto ai existentes, até porque sendo uma parte do terreno estreita, o acesso para manobra dos veículos automóveis aí a circular será difícil.
12 - O que foi confirmado, em termos de dimensão do terreno pelo “G”.
13 - Logo ficará na sua totalidade inutilizado apenas com o acesso à parte urbana do prédio dos Réus/Apelantes, não se permitindo utilizá-lo para mais nada.
14 - Sem esquecer que a entrada para casa dos Réus bem como para o telheiro que faz de garagem deixará de dar directamente para o caminho de acesso a ser construído em caso de alteração da localização da servidão existente.
15 - Sendo necessário alterar também o acesso às construções existentes de forma a que as mesmas passem a ter a entrada a confrontar com esse novo caminho a construir.
16 - Acrescenta-se que sendo as casas dos Apelantes e Apelados vizinhas, e sendo as respectivas entradas viradas para o mesmo ponto de acesso, manter-se-á sempre a falta de privacidade agora questionada pelos Apelados.
17 - Sendo sempre necessário efectuar-se a utilização de uma parte do caminho onde ele actualmente existe, em frente da casa dos Autores/Apelados.
18 - Dispõe o artigo 1568° do Cód. Civil: "1. O proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão, mas pode a todo o tempo, exigir a mudança dela para sítio diferente do primitivamente assinado ... se a mudança lhe for conveniente e não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante, contando que o faça à sua custa, .... "
19 - Ora, de toda a prova produzida, e salvo o devido respeito, não se verifica o preenchimento dos requisitos para a alteração da localização da servidão constituída.
20 - Desde logo porque não satisfaz a pretensão dos Autores/Apelantes, uma vez que por uma questão de localização de facto da entrada das casas quer dos Réus/Apelantes, quer dos Autores/Apelados, a situação em concreto tem que se manter, o acesso é o mesmo e não é possível fazer-se por outro lado.
21 - E porque a sua alteração para o local indicado pelos Autores/Apelados, para além de tornar o acesso mais longe, em termos de distância a percorrer em prédio dos Autores/Apelados, vai onerar totalmente o prédio dos Réus/Apelantes,
22 - De todo o exposto, de todos os depoimentos prestados em Audiência de Discussão e Julgamento e da Inspecção Judicial efectuada ao local retira-se que não se encontram preenchidos os requisitos de alteração da localização da servidão em causa, previstos no n° 1 do art. 1568° do Cód. Civil.
23 - Ao ser permitida tal alteração viola-se, pois, o disposto no artigo referido, até porque onera na sua totalidade a parte rústica do prédio dos Réus/Apelados.
Nestes termos e com o douto suprimento de V.Exas, deverá ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a Douta Decisão proferida e substituindo-se a mesma por outra que reconhecendo a servidão constituída pelo caminho existente no local com a configuração documentada nos Autos, não sendo permitida a mudança da localização da servidão como pretendido pelos Apelados, ... "
AA e RR deduziram contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
***
II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria factual: 1. Os AA são donos e legítimos possuidores do prédio misto sito no sítio da …, freguesia de …, concelho de …, com a área total de 880m2, composto por terra de cultura com árvores e prédio urbano térreo, destinado a habitação, com várias divisões, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º … e inscrito na matriz predial a parte urbana actualmente sob o artigo n.º … (e anteriormente sob o artigo urbano n.º …) e a parte rústica sob o artigo n.º …Secção ….
2. De acordo com as confrontações do prédio urbano (artigo …) inscritas junto da Repartição de Finanças, o prédio confronta a Norte com Estrada, a Sul e Poente com servidão e a Nascente com “D”.
3. E o prédio rústico (artigo …, secção …) confronta a Norte com Estrada, a Sul com “D” e Servidão, a Nascente com “D” e a Poente com …
4. Os AA adquiriram o prédio misto em questão por compra a …
5. No prédio urbano (artigo …) os AA têm instalada a sua casa de habitação.
6. Aí vivem há mais de 30 anos, aí comendo, dormindo, recebendo visitas e amigos, recebendo correspondência.
7. O prédio urbano supra referido possui um pequeno pátio pavimentado que circunda o prédio.
8. É através desse pátio que se faz a entrada e saída da casa dos AA..
9. Esse pátio deita directamente para um caminho, actualmente, semi-pavimentado.
10. Esse caminho desenvolve-se em linha recta desde a estrada, na direcção Norte, até junto de uma oliveira e aí faz uma curvatura, virando à esquerda, no sentido da casa de habitação dos RR, acompanhando sempre o dito pátio da casa de habitação dos AA.
11. O caminho, na sua parte recta e junto à supra referida oliveira, onde faz uma curva, tem cerca de 3 metros de largura, estreitando depois na direcção o casa dos RR.
12. Os RR são donos e legítimos possuidores do prédio misto sito no …, freguesia de …, concelho de …, composto por terra de cultura e um prédio urbano térreo, destinado a habitação, não descrito na Conservatória do Registo Predial de … e inscrito na matriz predial, a parte urbana sob o artigo n.º … e a parte rústica sob o artigo n.º …, secção …
13. No prédio urbano (artigo …), os RR têm instalada a sua casa a morada, 14. Aí comem, dormem, recebem amigos, correspondência, etc.
15. E a parte rústica é utilizada pelos RR para aparcarem os carros e camiões que possuem e, à restante, não lhe é dado qualquer destino encontrando-se inculta, crescendo mato livremente.
16. A família dos RR, que com eles residem, para além dos mesmos, compõem-se de uma filha e seu filho pequeno, uma outra filha, respectivo marido e filho e ainda outra filha, o seu respectivo marido e filho.
17. Os AA são pessoas de avançada idade, já reformadas.
18. Que passam a maior parte o seu tempo em casa.
19. Junto à extrema Poente do prédio rústico dos AA, é possível traçar uma linha recta que unirá directamente a estrada nacional à parte rústica do prédio dos RR, abrindo, desta forma (e dentro da propriedade dos AA), um caminho com a mesma largura do ora existente (3 metros).
20. Os RR acedem à sua propriedade pelo caminho referido em 10. há mais de 40 anos,
21. O acesso à propriedade dos RR (artigo urbano … e rústico …) é feito através de caminho semi-cimentado, situado na propriedade dos AA e que passa em frente ao pátio/quintal de suas casas;
22. E tal acesso começou por ser um caminho de terra batida onde só passavam pessoas a pé e animais transportados à mão,
23. Posteriormente passou a ser feito de carro;
24. Tal caminho é o único acesso por veículo automóvel à casa dos RR;
25. A família dos possui 6 veículos automóveis;
26. A família do RR transita no referido caminho todos os dias;
27. O que fazem pelo menos 2 vezes ao dia,
28. O caminho foi semi-cimentado pelos AA;
29. O acesso ao caminho permite ver o que se passa no pátio;
30. O acesso ao caminho permite ver o que se passa na casa de habitação dos AA se estes estiverem com a porta aberta;
31. Do outro lado do caminho os AA têm uma cisterna e pocilgas;
32. No dia 17 e l8Dez04, os AA estavam em obras na sua casa de habitação sita no Sítio da …, …, pelo que os mesmos encontravam -se a viver noutra casa, no mesmo sítio, mas um pouco mais abaixo.
33. No caminho que se desenvolve em linha recta desde a estrada na direcção Norte, até junto de uma oliveira e aí faz uma curvatura, virando à esquerda, no sentido da casa de habitação dos RR, acompanhado o pátio da casa de habitação dos AA, procedeu-se à escavação, com o auxílio de uma máquina apropriaria, de uma vala, após o que se colocou na mesma, tubagem apropriada com vista à instalação de um ramal de água.
34. Escavação essa, no sentido do comprimento desse caminho que liga a casa de habitação dos RR à estrada, com o objectivo o canalizar água do sistema público de abastecimento de água para a referiria habitação.
35. Nos dias referidos em 29., foram efectuados os trabalhos referidos em 30. pelos serviços camarários, mediante solicitação dos RR;
36. Os RR preparavam-se para de seguida requererem aos serviços competentes a ligação do ramal de água por eles instalado ao sistema público;
37. Após a realização de tais trabalhos, o caminho foi coberto de terra;
38. Na escavação da vala pelos serviços camarários a solicitação dos RR, foi destruída a camada semi-cimentada do caminho e este passou a ser de terra batida;
39. Os AA chamaram a GNR de … em dia não concretamente apurado de Dez 04;
40. Por solicitação de orçamento e pagamento prévio pelos RR, tais trabalho foram efectuados pela Câmara Municipal de …;
***
III. Nos termos dos art.°s 684°, n.º 3, e 690°, n.º 1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.° 660° do mesmo Código. As questões a decidir resumem-se, pois, a saber:
Recurso dos AA: se deve proceder o pedido ampliado;
Recurso dos RR: se deve improceder o pedido principal formulado pelos AA dado que não estão preenchidos os requisitos para ser mudada a servidão de passagem em apreço.
Por facilidade de raciocínio começaremos por apreciar o recurso interposto pelos RR.
Antes do mais importa dizer que, obedecendo o recurso da matéria de facto ao disposto no art.° 690°-A, e não tendo os RR - pese embora chamem à colação os depoimentos das Testemunhas ouvidas em audiência e a Inspecção ao local para concluírem que não estão preenchidos os requisitos bastantes para que proceda o pedido de alteração de servidão de passagem em apreço -, indicado quais os concretos pontos da matéria de facto dada como provada de que discordam, nem qual a atinente prova que impunha uma decisão diversa desses mesmos factos, entende este Tribunal que os RR não impugnam a matéria de facto dado como provada em 1ª Instância. Daí que as Alegações de recurso dos RR sejam atendidas apenas como impugnação da matéria de direito, mais propriamente de impugnação da procedência do pedido de mudança de servidão de passagem.
Dito isto, analisemos o recurso interposto pelos RR ..
Reconhecendo os AA o direito a uma servidão de passagem pelo seu prédio referido em 1) da matéria provada, a favor do prédio dos RR referido em 12) da matéria provada, vieram peticionar a mudança dessa servidão por a mesma lhe ser conveniente e não prejudicar os interesses dos RR. enquanto proprietários do prédio dominante.
Julgada a causa foi fixada a matéria de facto acima transcrita e, em face desta foi julgada procedente a acção, quanto ao seu pedido principal. Cumpre pois apurar se estão preenchidos os requisitos a que alude o art.° 1568° do Cód. Civ., para que proceda o pedido de mudança de servidão.
No que ao caso interessa, são requisitos da mudança de servidão, por um lado o fundado interesse do requerente, proprietário do prédio serviente, e por outro a não afectação dos relevantes interesses do proprietário prédio dominante.
A prova dos factos que suportam tais requisitos, por serem constitutivos do direito do proprietário do prédio serviente a efectuar a mudança da servidão, constituem ónus deste, nos termos do art.° 342°, n.º l , do Cód. Civ. (vide neste sentido Tavarela Lobo, Mudança e Alteração de Servidão, Coimbra Editora 1984, págs. 77 e 78).
Prova essa que passa, a maioria das vezes, pela competente perícia que aferirá do interesse do proprietário do prédio serviente e da inexistência de prejuízo do proprietário do prédio dominante.
No caso dos autos, pese embora os AA tenham alegado diversos factos demonstrativos da sua conveniência na mudança da servidão, quanto à inexistência de prejuízos dos RR, apenas alegaram que tal alteração não causaria aos mesmos quaisquer transtornos, o que, certamente por ser matéria conclusiva, não foi levada ao questionário.
E compulsado o questionário, sobre a matéria da existência de prejuízos por parte dos RR, apenas foram formulados dois quesitos (27° e 28°), resultantes de matéria alegada pelos RR., que aliás receberem a resposta de não provados.
O que demonstra desde logo que a acção sofre de um mal de raiz, por falta
de alegação por parte dos AA de factos que, uma vez provados, pudessem comprovar o preenchimento dos requisitos da pretendida mudança de servidão.
E em face da matéria provada, podemos concluir que poucos são os factos provados quanto à conveniência dos AA e que nenhuns são os factos quanto à inexistência de prejuízos por parte dos RR., o que desde logo aponta para a improcedência do pedido principal.
E não pode este Tribunal fundar a sua decisão em conjecturas tenham qualquer suporte factual, como acabou por fazer o Sr. Juiz "a quo" ao fundar a procedência do pedido principal no seguinte: "Se é certo que em ambos os casos pouco se provou, a conveniência é de se presumir pela mera propositura da acção acompanhada da falta de prova da sua futilidade objectiva. Já o prejuízo apenas se pode depreender de um maior caminho a ser percorrido pelos RR até atingirem a sua casa, mas de forma relevante até atingirem a parte rústica. Por outro lado, a simples passagem por um prédio rústico não cultivado e de mato crescente não prejudica provados interesses atendíveis dos RR."
Concluindo, por não estarem provados factos que demonstrem a inexistência de prejuízo por parte dos proprietários do prédio serviente, o pedido principal tem que naufragar.
Não se pronunciará este Tribunal sobre o reconhecimento da existência de uma servidão de passagem a favor do prédio dos RR, pelo caminho em apreço, uma vez que tal matéria não foi objecto de decisão na Iª Instância. Daí que o presente recurso proceda nos termos acima definidos.
Em face da procedência do recurso interposto pelos RR e da consequente improcedência do pedido principal, cumpre, em face do disposto no art.° 715º, n.º 2, do CPC, apreciar os pedidos subsidiários que não foram apreciados na Iª Instância por o seu conhecimento se encontrar prejudicado pela procedência aí dada ao pedido principal.
Respeitam os pedidos subsidiários à condenação dos RR a reconhecerem o direito de os AA murarem o seu prédio rústico na confrontação a Norte do prédio dos RR e a absterem-se de estacionar no caminho ou estorvarem a circulação no mesmo, assim como condenação dos RR em sanção pecuniária compulsória no valor de € 50 diários por comportamentos lesivos deste último direito cujo reconhecimento ora peticionam.
Quanto ao reconhecimento do direito dos AA a murarem o seu prédio rústico na confrontação a Norte do prédio dos RR, trata-se de um pedido de simples apreciação positiva do direito que assiste aos AA., enquanto proprietários do prédio referido em 1) da matéria de facto, de murarem o seu prédio fundado no disposto no art.° 13560 do Cód. Civ ..
Alicerçam os AA o seu pedido no facto de os RR terem construído um barracão cuja porta deita para o prédio dos AA, pretendendo com a construção do dito muro evitarem futuras edificações do género.
Fica assim demonstrado o seu interesse em agir judicialmente.
E como os RR não contestam esse direito, desde que seja exercido dentro das normas legais, o que é óbvio, este pedido será procedente com custas a cargos dos AA. uma vez que os RR não contestaram este pedido e não está demonstrado que deram causa ao mesmo.
Quanto ao restante pedido subsidiário, trata-se de um pedido de condenação dos RR num non facere, que tinha por fundamento factos dados como não provados (vide respostas aos quesitos 20, 21 e 23).
Daí que este pedido subsidiário naufrague.
Passemos então ao recurso formulado pelos AA.
Atêm-se este recurso à matéria do pedido ampliado, ou seja à condenação dos RR a retirarem a tubagem que constitui o ramal subterrâneo de água colocado no subsolo do caminho, desde a estrada até à habitação dos RR e à atinente condenação dos RR no pagamento de 30 euros diários a título de sanção pecuniária compulsória enquanto não o fizerem.
Fundam tal pedido no facto de serem proprietários do prédio referido em 1) da matéria provada e por conseguinte terem direito ao subsolo do seu prédio, por força do disposto nas disposições conjugadas dos art.°s 1305° e 1344°, ambos do Cód. Civ. e de não terem autorizado os RR a procederem à abertura de valas no caminho de servidão para instalarem tal ramal, sendo certo que não está constituída qualquer servidão de aqueduto a favor do prédio dos RR ..
Vejamos então a questão.
Entendeu o Sr. Juiz "a quo" que, em relação a este pedido, a matéria de facto fixada na 1ª Instância, não permitia concluir se o ramal em apreço é um ramal de água para abastecimento do prédio dos RR de água da rede pública, já existente, que apenas sofreu uma reparação, ou se se trata de um novo ramal, prova que cabia aos AA e daí que tenha concluído pela improcedência do pedido ampliado, uma vez que, em seu entender, não foi possível determinar a responsabilidade dos RR pela instalação desse ramal. Recuando um pouco no tempo, cumpre dizer que a fixação da matéria de facto começou mal à partida, quando foram dados como assentes os factos constantes das alíneas AA) e BB) da Especificação (factos 33 e 34 da matéria de facto fixada pela 1ª Instância), uma vez que os mesmos contrariam os factos alegados pelos RR na sua resposta ao articulado superveniente de ampliação do pedido, em que referem que se tratou do arranjo de ramal já existente (vide art.ºs 2° e 9° desse articulado), e daí que não pudessem ser levados à Especificação.
Mas perante esta errada decisão de dar como assente factos controvertidos, os RR não reclamaram atempadamente da Base Instrutória!
E agora, postos perante um recurso que tem por finalidade a apreciação desse pedido ampliado, que foi declarado improcedente na 1ª Instância, não vieram acautelar os seus direitos, impugnando tal matéria de facto ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 684°-A do CPC!
Estando vedada a este Tribunal a alteração da matéria de facto dado por assente na Iª Instância, é com base nessa matéria de facto que este Tribunal terá que apreciar o pedido ampliado.
Ao contrário do que entendeu o Sr. Juiz "a quo", em face da matéria de facto dado como provada na Iª Instância que, repete-se, não foi impugnada pelos RR, afigura-se-nos resultar à saciedade que as obras levadas a cabo pela Câmara Municipal de …, efectuadas a requerimento dos RR se destinaram à instalação de um ramal de água ex novum.
Na verdade, em face dos seguintes factos " ... procedeu-se à escavação, com o auxílio de uma máquina apropriaria, de uma vala, após o que se colocou na mesma, tubagem apropriada com vista à instalação de um ramal de água (n.º 33), "Escavação essa, no sentido do comprimento desse caminho que liga a casa de habitação dos RR à estrada, com o objectivo o canalizar água do sistema público de abastecimento de água para a referiria habitação (n.º 34) e "Os RR preparavam-se para de seguida requererem aos serviços competentes a ligação do ramal de água por eles instalado ao sistema público" (n.º 35), é evidente que se tem que concluir que o ramal de água construído pelos RR é um ramal novo.
E se assim não é na realidade, tal só se deve à inépcia dos RR.!
Perante este quadro factual e atendendo que os AA são os proprietários do prédio referido em 1), onde foi aberta a vala por onde passa o ramal de água em apreço, vindo da estrada pública para o prédio dos RR, e não tendo estes qualquer autorização ou direito constituído para o efeito, assiste-lhes (aos AA), em face do disposto nas disposições conjugadas dos art.° 1305° e 1344°, ambos do Cód. Civ., o direito a exigirem que tal ramal seja retirado do seu prédio e que enquanto os RR não o fizerem, tenham que pagar uma sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto no art.° 829°-A do Cód. Civ ..
Tal sanção, em face de um juízo de razoabilidade e atendendo que é um trabalho que não se realiza no imediato e por isso é necessário dar prazo aos RR para contratarem a retirada de tal instalação e a mesma ser efectivamente realizada, será fixada em €5, 00 (cinco Euros) por dia e terá o seu início decorridos 60 (sessenta) dias após o trânsito em julgado da presente decisão.
Procede assim, em parte, o recurso interposto pelos AA.
***
IV. Pelo acima exposto, decide-se: I) Recurso de Apelação interposto pelos RR: pela sua procedência nos termos acima definidos, declarando-se, consequentemente, improcedente o pedido principal formulado pelos AA de mudança do local da servidão que reconhecem existir a favor do prédio dos RR.
II Recurso de Apelação interposto pelos AA pela sua procedência parcial, condenando-se, consequentemente, os RR:
a) a retirarem a tubagem que constitui o ramal de água subterrâneo que está instalada no prédio dos AA, no caminho de servidão acima referido, vindo da rede pública para o prédio dos RR;
b)a pagarem aos AA, a título de sanção pecuniária compulsória, a quantia de € 5,00 (cinco Euros) por dia, o que terá início decorridos 60 (sessenta) dias após o trânsito em julgado da presente decisão.
III) Ao abrigo do disposto no art.º715°, n.º 2, do CPC:
a) declarar procedente o pedido subsidiário de reconhecimento do direito dos AA de murarem o seu prédio rústico na confrontação Norte com o prédio dos RR;
b) declarar improcedente o outro pedido subsidiário.
Custas do recurso interposto pelos RR, pelos AA.
Custas do recurso interposto pelos AA, por estes e pelos RR, na proporção de 1/5 pelos AA e 4/5 pelos RR.
Custas da apreciação dos pedidos subsidiários pelos AA.
Registe e notifique.
Évora, 15 de Maio de 2008