Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3/09.0AASTB.E1 |  |
PROVA DO DOLO DO AGENTE
FACTOS CIRCUNSTANCIAIS
NULIDADE
I - Na sentença penal, os factos circunstanciais podem ser tratados como circunstâncias indiciantes ou indiciárias (dos factos principais) no “exame crítico das provas” e não obrigatoriamente como autênticos factos inscritos na “matéria de facto”.
II - E podem, ainda assim, ser objecto de discussão na audiência de julgamento e integrarem o tema da prova, mesmo quando não surjam como directamente conexionados com os factos principais (descritos na acusação) e pareçam extravasar o objecto do processo em sentido estrito.
III - Ao ter encerrado a discussão da causa sem curar de provas indicadas na acusação e de que o Ministério Público não prescindiu, com o fundamento de que não respeitariam aos “factos principais”, proferindo depois acórdão absolutório por aplicação do princípio do in dubio pro reo, o tribunal cometeu a nulidade prevista no art. 120.º, nº2, al. d) do Código de Processo Penal.
IV - Independentemente de o Ministério Público ter reagido logo à decisão que, em julgamento, lhe indeferiu diligências de prova, a nulidade em causa pode ser sempre arguida em recurso da sentença, pois será o concreto sentido desta – de absolvição – que revelará que o tribunal aceitou ficar na dúvida e absolver, sem ter antes esgotado os meios de prova oferecidos na acusação. [1]
Acordam na Secção Criminal:
1.No Processo nº 3/09.0AASTB do 1º juízo de instância criminal de Santiago de Cacém foi proferida sentença em que se decidiu absolver A. e B. da co-autoria de um crime de contrabando qualificado dos artigos 92.º, n.º 1, alínea b), e 97.º, alínea b), ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho).
2. Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo:
“1º. O Ministério Público vem recorrer da decisão proferida oralmente e vertida na acta de fls. 1472 a 1476 de 3/04/2014, o qual impediu o confronto da testemunha IP (testemunha que terá procedido à verificação alfandegária da primeira mercadoria importada pelos co-arguidos), com, nomeadamente, as fotografias de fls. 38 a 45, por o Mm. Juiz a quo ter considerado inexistir pertinência na solicitada inquirição.
2º. Com tal confronto visava o Ministério Público aferir se a carga importada dois meses antes era semelhante à carga que teria sido importada e descrita no despacho de acusação.
3º. Acresce que ao longo das audiências de discussão e julgamento, o Mm. Juiz a quo sempre manteve o mesmo timbre, no sentido de obstar a que o Ministério Público pudesse inquirir as testemunhas sobre documentação junta com o despacho de acusação que não versasse directamente sobre o tema da prova.
4º. A audiência de discussão e julgamento deveria ser repetida, reenviando-se o processo para 1ª instância, permitindo-se o confronto das testemunhas com os documentos de fls. 38 a 45, 72 a 101, 912 a 914, por revestirem de relevância para a decisão final
5º. A prova produzida em audiência não consente a selecção da matéria de facto dada como provada e não provada na sentença recorrida.
6º. A decisão recorrida violou o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127º do Código de Processo Penal, bem como operou um erro notório na apreciação da prova.
7º. A fundamentação da sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova uma vez que o Mm. Juiz a quo conclui, por um lado, terem inexistido elementos factuais indiciários provados, quando, por outro, expressamente declara não ter considerado elementos de prova juntos aos autos por os mesmos não terem revelado pertinência substancial e/ou integração no âmbito do objecto dos presentes autos, sem se ter debruçado criticamente quanto aos mesmos.
8º. A adoptar-se a posição do Mm. Juiz a quo, de não considerar elementos de prova nos autos que não se refiram directamente ao objecto da prova, estar-se-ia a vedar a possibilidade do julgador poder fundar a sua convicção em deduções e induções, bem como assentar o seu raciocínio mediante a utilização das regras da experiência comum, que é, em suma, o substrato da prova indirecta.
9º. O âmbito do objecto dos presentes autos prende-se com a actividade de contrabando de que os arguidos vinham acusados. E salvo opinião diversa, o facto dos arguidos, cerca de dois meses antes, terem levado a cabo uma operação em tudo idêntica à dos autos, cujo expeditor se situava igualmente nos Emirados Árabes Unidos, o destino era igualmente Espanha e a mercadoria consistia igualmente em vasos de plástico, afigura-se-nos relevante ter sido integrado nos factos dados como provados.
10º. De acordo com a documentação constante dos autos e ao contrário da versão trazida pelos co-arguidos em sede de audiência de discussão e julgamento, não se encontra junto aos autos qualquer comprovativo de pagamento referente à primeira importação ou a identificação cabal da primeira empresa, em especial, nomes dos responsáveis, emails, telefones (o que, aí sim, seria demonstrativo de que esta primeira importação, apesar das aparências, em nada estaria relacionada com a importação investigada nos autos).
11º. Ainda que as testemunhas não tenham sido confrontadas com todos os documentos indicados na acusação, (e em parte tal se deveu, por o Tribunal ter entendido que os mesmos não versavam directamente sobre o tema da acusação), tal facto não é fundamento para os mesmos não serem considerados no exame crítico das provas produzidas em audiência de discussão e julgamento pois é jurisprudência unânime que tal confronto não tem, necessariamente de ocorrer.
12º. Consideramos que a decisão recorrida violou o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127º do Código de Processo Penal, uma vez que não considerou elementos de prova junto aos autos (nomeadamente os documentos juntos a fls. 72 a 101, bem como não justificou o motivo por considerar certos elementos de prova não relevantes (como os constantes a fls. 912 a 914), que caso tivessem sido atendidos, de acordo com a prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento e documental junta aos autos, deveriam ter sido dados como provados, o que veio a infirmar toda a subsequente motivação da sentença.
13º. A livre apreciação da prova traduz-se na possibilidade do julgador formar uma convicção pessoal de verdade dos factos, convicção pessoal de verdade dos factos, que deve ser racional e fundada em regras de lógica, objectividade e de experiência. Ao não fundamentar o motivo por não ter sequer analisado criticamente parte dos documentos juntos com o despacho de acusação, o Mm. Juiz a quo violou o princípio da livre apreciação do julgador e operou um erro notório na apreciação da prova.
14º. Da prova produzida – como decorre das passagens transcritas – não se pode dar como não provada os restantes factos da acusação.
15º. Deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos:
- Os arguidos agiram nos termos acima descritos nos factos provados, em execução do plano previamente acordado, de forma livre, deliberada e conscientemente, e com o propósito de importar e de subtrair à acção da administração aduaneira o tabaco manufacturado no valor cima indicado nos factos provados.
- Os arguidos mediante a apresentação de documentação que identificava essa mercadoria como sendo vasos de plástico, e com o fim de a inserirem no mercado da união europeia, visaram não cumprir as devidas obrigações fiscais e aduaneiras e, deste modo, visavam alcançar um benefício que sabiam ser ilegítimo, à custa da Fazenda Nacional.
16º. Assim, do confronto das declarações do arguido A. com a demais documentação recolhida em sede de inquérito e junta no despacho de acusação, bem como das declarações do Senhor Inspector LT e da testemunha AJ é possível concluir que, ao contrário do alegado pelo arguido A., no sentido de que, em relação aos espanhóis responsáveis pela primeira importação, já teria havia outras importações anteriores realizadas pelas empresas dos co-arguidos, de várias mercadorias, nomeadamente, trufas da África do Sul, o certo é que dos elementos de prova recolhidos apenas foi possível detectar a existência de duas importações nacionais realizadas pelas empresas dos arguidos: as duas importações de vasos de plásticos, cujos expedidores se situavam nos Emirados Árabes Unidos e destino a Espanha, ocorridas com uma diferença de dois meses entre si.
17º. Embora o arguido A. tenha vindo alegar que, a quando da primeira importação, os tais espanhóis ter-lhes-iam pago tudo, nada vieram juntar que comprovasse, por um lado, que esses espanhóis realmente existiram e, por outro lado, que esses espanhóis realmente lhes pagaram e, portanto, em nada estariam relacionados com os segundos, responsáveis pela importação descrita na acusação.
18º. Nem troca de “emails”, nem comprovativos de transferências bancárias, nem extractos bancários, balancetes, documentação de importações anteriores (nomeadamente, trufas da Africa do Sul) nada foi junto que corroborasse a versão apresentada pelos arguidos em sede de audiência de discussão e julgamento.
19º. Por outro lado, embora o Mm. Juiz a quo tenha dado como provado que “nos momentos subsequentes à abertura do referido contentor, os arguidos não conseguiram estabelecer contactos com os referidos angolanos e espanhóis.” (facto dado como provado n.º 14), a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento não consente na selecção deste facto dado como provado, nomeadamente, de acordo com o depoimento da testemunha de defesa, JL, que declarou que continuou a estabelecer contactos com os angolanos até o ano de 2011.
20º. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o Mm. Juiz a quo deveria ter apreciado criticamente os documentos juntos a fls. 72 a 101 e deveria ter considerado os documentos de fls. 912 a 914, todos juntos com o despacho de acusação, por integrarem o conceito de prova indirecta e, por através deles e conjugados com a prova testemunha acima transcrita, permitem concluir pela culpabilidade dos co-arguidos na prática dos factos de que vinham acusados.
21º. Os crimes económico-financeiros não podem ser investigados e julgados com o objectivo de se obter a completa documentação do nexo de causalidade entre o acto administrativo ilícito e o pagamento de vantagem, sob pena do resultado ser a total impunidade dos agentes perpetradores destes crimes.
22º. Neste tipo de criminalidade, a análise dos indícios do crime deverá ser adequada à realidade, às exigências dos tipos legais em causa: não existe documentação de apoio à contratualização da corrupção, existem, sim, provas indirectas que, conjugadas, caracterizam a actividade criminosa.
23º. Ora, no caso em apreço, há indícios ou indicadores graves, isto é, sérios, importantes, fortes ou intensos; precisos, ou seja, certos e distintos ou exactos e todos concordantes, quer dizer, coincidentes ou direccionados segundo resultado comum e consequente: o de que os factos se passaram como a acusação os descreveu e, portanto, deverão os arguidos ser condenados, em conformidade.
24º. Impõe-se, assim, em face do exposto, a reapreciação das provas gravadas pelo V. Tribunal da Relação por a decisão sobre a matéria de facto não ter fundamento sólido nos elementos de prova, encontrando-se, salvo o devido respeito, desapoiada a douta convicção do Mm. Juiz a quo em face de toda a prova recolhida em audiência de julgamento.
25º. Em consequência, deverá esse Venerando Tribunal da Relação reformar a douta sentença recorrida, alterando a matéria dada como provada e não provada, de acordo com o anteriormente explanado, condenando-se o co- arguidos pela prática do crime de contrabando, p.p. pelo art. 92º/1 al. b) e 97º al. b) do RGIT ou reenviando-se o processo à 1ª Instância para novo julgamento.”
O arguido B. respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e solicitando ainda a correcção de um pretenso lapso de escrita
Neste Tribunal, o Sr. Procuradora-geral Adjunto pronunciou-se no sentido da procedência do recurso, remetendo para a argumentação do Ministério Público em 1ª instância.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:
“1. Os arguidos, através da sociedade “J., Lda.”, da qual são sócios-gerentes, importaram dos Emirados Árabes Unidos 777 caixas com 50 volumes de 10 maços de 20 cigarros cada, totalizando a quantidade de 7.770.000 (sete milhões setecentos e setenta mil) cigarros.
2. Na sequência, a referida mercadoria foi remetida pela empresa “Osama General Trading, CO” no contentor n.º INKU6479700 e, a 17/05/2009, embarcada no Porto de Jebel Ali, sito nos Emirados Árabes Unidos, para o navio “MSC TOGO” que a transportou até ao Porto de Sines, onde chegou a 14/06/2009.
3. Tanto a factura comercial emitida pela empresa “Osama” como o conhecimento de embarque (“BL – Bill of Lading”) n.º MSCUDU678092, que acompanhavam a referida mercadoria já traziam mencionados desde a origem os dados do despachante, que fora escolhido pelos arguidos, de que a mercadoria era composta por 450 caixas de cartão com o peso total de 16.000 Kgs., com a referência “Garden Products Flower Pots Plastic Products”, querendo com isso dizer que se tratavam de vasos de flores em plástico.
4. Sucede que o referido contentor transportava um total de 808 caixas, sendo que somente as três primeiras filas de caixas de cartão continham no seu interior vasos de flores em plástico, no total de 31 caixas, contendo um total de 248 vasos.
5. No restante espaço do contentor encontravam-se 777 caixas de cartão iguais exteriormente às outras 31 caixas, mas que continham no seu interior tabaco não declarado, das marcas “Reds Virgínia” (761 caixas) e “Royals Business” (16 caixas).
6. Cada destas caixas continha 50 volumes de 10 maços de 20 cigarros cada, totalizando a quantidade de 7.770.000 (sete milhões setecentos e setenta mil) cigarros, no valor de € 1.265.625 (um milhão duzentos e sessenta e cinco mil seiscentos e vinte e cinco euros).
7. Os referidos maços de tabaco tinham dizeres exteriores relativos aos teores e avisos de saúde em língua inglesa.
8. A prestação tributária devida pela importação dos cigarros não é inferior a € 1.103.387,50 (um milhão cento e três mil trezentos e oitenta e sete euros e cinquenta cêntimos), correspondendo € 93.240 a direitos aduaneiros, € 800.310 a imposto sobre o tabaco e € 210.437,50 a I.V.A.
9. A referida mercadoria iria ser transportada pelo camião, de marca “Renault”, de matrícula espanhola ----BVD, conduzido por JC, com quem o arguido A. havia, previamente, contratado, para Espanha.
10. À data dos factos, o camião referido no ponto anterior dispunha de autorização de circulação emitida pelo “Ministerio del Interior”, Espanha, a 08/04/2002 em nome da empresa “P… SL”, com instalações em Las Moreras, ... Valverde Del Fresno, Cáceres.
11. No período temporal respeitante aos factos acima descritos, os arguidos mantiveram contacto com três pessoas de nacionalidade angolana (cujos nomes que se conseguiram apurar são: Ângelo, Beça, Serafim), com os quais estabeleceram diversas reuniões com vista à exportação de casas pré-fabricadas para uso e residência de agentes da polícia angolana.
12. Os arguidos foram apresentados aos referidos angolanos por AM.
13. Através de tais contactos, os arguidos acabaram por ser apresentados a pessoas de nacionalidade espanhola, cuja identidade não foi possível apurar em concreto, que, por sua vez, lhes propuseram a importação dos referidos vasos de plástico, através da “J., Lda.”, tendo como contrapartida a obtenção de determinada percentagem sobre esta transacção.
14. Nos momentos subsequentes à abertura do referido contentor, os arguidos não conseguiram estabelecer contactos com os referidos angolanos e espanhóis.
15. Para além da “J…., Lda.”, os arguidos assumem também a qualidade de sócios-gerentes na empresa “S… – Import. Export., Lda.”.
16. O arguido A. dedica-se à elaboração de projectos de construção de casas, as quais serão construídas em Angola.
17. Desde 1996 que o arguido A. se tem dedicado à actividade de comissionista em negócios estabelecidos com pessoas residentes em Angola.
18. O arguido B. nasceu no seio de família há muito residente em Vila Franca de Xira, a qual se dedicava à exploração de diversos estabelecimentos comerciais ai localizados, nomeadamente no âmbito da restauração e da pastelaria.
19. É pai de dois filhos, um dos quais reside no Reino Unido.
20. B. desenvolve a actividade de consultor financeiro em empresa de comercialização de reclamos luminosos, a qual concretizou negócios com Angola, em que o arguido auferiu, por sua vez, percentagens em tais exportações; é director financeiro de empresa de empresa de trabalho temporário, presentemente sem actividade; é director da sociedade “P, L. e R., Lda.”.
21. O arguido B. procede ainda à exportação, para Angola, de materiais de protecção a serem utilizados na construção civil (capacetes, óculos protectores).
22. O arguido B. apresenta cotizações perante o Instituto de Segurança Social, IP no período compreendido entre os anos de 2001 e 2013.
23. Os arguidos não dispõem de antecedentes criminais.”
Foram consignados como factos não provados os seguintes:
“a) Que o arguido B. tivesse previamente contratado JC, para proceder ao transporte da mercadoria acima referido nos factos provados.
b) Que os arguidos tivessem agido nos termos acima descritos nos factos provados, em execução de plano previamente acordado, que os mesmos tivessem agido livre, deliberada e conscientemente, e com o propósito de importar e de subtrair à acção da administração aduaneira o tabaco manufacturado no valor acima indicado nos factos provados.
c) Que os arguidos tivessem na decorrência do exposto na alínea anterior mediante a apresentação de documentação que identificava essa mercadoria como sendo vasos de plástico, e com o fim de a inserirem no mercado da união europeia, não cumprindo as devidas obrigações fiscais e aduaneiras e, deste modo, que tivessem alcançado um benefício que sabiam ser ilegítimo, à custa da Fazenda Nacional.”
Na sentença, a matéria de facto encontra-se motivada como segue:
“A convicção do Tribunal alicerçou-se na análise crítica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas, incluindo-se as declarações dos arguidos, bem como a prova documental constante dos autos.
Os arguidos prestaram declarações credíveis e isentas no que respeita às suas condições pessoais, familiares e profissionais.
Aliás, tais declarações foram complementadas pelos depoimentos que se passam, desde já, a salientar. Assim, no que respeita ao percurso de vida do arguido A., mostraram-se esclarecedores neste âmbito os testemunhos de JM, CC sobre o percurso de vida do arguido B., o Tribunal tomou em consideração os depoimentos de A M, V e AJ.
Ora, sem prejuízo das considerações que serão tecidas infra, tais testemunhas evidenciaram conhecer, respectivamente, cada um dos arguidos há relevante número de anos, tanto a nível pessoal como profissional.
Posto isto, e passando a apreciar os factos alegados na acusação deduzida, cumpre expor o percurso trilhado e o subsequente juízo alcançado pelo Tribunal, tendo sempre por base os elementos documentais mencionados nesse libelo e as testemunhas inquiridas em audiência de julgamento, de acordo com as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador.
Ambos os arguidos refutaram ter conhecimento de que o contentor em causa transportava, maioritariamente, cigarros.
Com efeito, através de declarações no essencial coincidentes entre si, B. e A, disseram que, na qualidade de sócios-gerentes da “J, Lda.”, aceitaram concretizar a referida importação, julgando que a mesma se consubstanciava em vasos para flores. Disseram ainda que foram impelidos a concretizar tal negócio pela perspectiva apresentada pelas referidas pessoas de nacionalidade angolana na concretização de outro negócio de maior envergadura, o qual, por sua vez, respeitava à venda de casas pré-fabricadas para a polícia de Angola.
Ora, esta versão dos acontecimentos não é merecedora de absoluta credibilidade, pelo facto dos arguidos, apesar de interpelados para tal, não terem conseguido especificar, com um razoável nível de detalhe, a identidade das pessoas de nacionalidade espanhola, a favor das quais estabeleceram tal mediação comercial (trading), nem mesmo dos seus parceiros angolanos na perspectivada exportação de casas pré-fabricadas.
É claro que, no encalce da versão dos arguidos e de forma ainda minimamente credível, a testemunha AM realçou ter estado presente em reunião na qual JL e JP, pela intercepção dos referidos angolanos, foram abordados por pessoas de nacionalidade espanhola para concretizarem a importação de tais vasos; referindo ainda que o paradeiro daquelas pessoas passou, entretanto, a ser desconhecido.
Porém e não obstante o exposto, os restantes meios de prova analisados em audiência não permitiram ao Tribunal alcançar convicção positiva no sentido de que os arguidos eram conhecedores do efectivo e real conteúdo do contentor em causa. Ora, nesta decorrência o Tribunal considera não existirem elementos factuais indiciários provados, entre si concordantes, que, de acordo com as regras de experiência comum, permitam presumir que os arguidos conheciam e quiseram ser intermediários comissionistas na importação de tais cigarros, pretendendo ainda a sua não submissão a taxação aduaneira.
Tendo sempre presente este aspecto basilar acima exposto, de forma credível e isenta prestaram depoimento os verificadores da Delegação Aduaneira de Sines OS e AC, cujas razões de ciência advêm do facto dos mesmos terem procedido à concreta verificação do contentor em causa identificado com o n.º INKU6479700.
Tais depoimentos mostraram consentâneos quanto estas testemunhas foram confrontadas com o teor dos seguintes documentos: fotografias de fls. 38 a 45; auto de notícia (fls. 10 a 14); autos de apreensão e de nomeação de fiel depositário (fls. 29-30 e 35-36, respectivamente); impresso de fls. 46; auto de extracção de amostras (fls. 28).
Tais testemunhos foram ainda formalmente segundados por JC, embora numa perspectiva e na qualidade de chefe da Delegação Aduaneira de Sines e, por isso, sem dispor de um concreto e directo conhecimento da verificação efectuada ao referido contentor.
IP exerceu funções na Delegação Aduaneira de Sines como verificadora estagiária. Com credibilidade, esta testemunha realçou ter participado em anterior verificação aduaneira, a qual tinha como importador a “S. – Import. Export., Lda.”.
Porém, no que respeita ao concreto objecto dos presentes autos IP manifestou não dispor de conhecimento directo acerca dos mesmos, pelo que o seu depoimento não permitiu ao Tribunal alcançar convicção positiva acerca da factualidade alegada na acusação deduzida pelo Ministério Público.
JC foi o ajudante de despachante oficial que procedeu à instrução e à submisssão da documentação aduaneira perante a Delegação Aduaneira de Sines referente ao contentor n.º INKU6479700.
Com relevo e suficiente nível de concretização, esta testemunha evidenciou conhecer este concreto procedimento aduaneiro do ponto de vista estritamente formal e tão-só no âmbito da fase inicial de submissão da respectiva documentação. Não obstante, esta testemunha evidenciou não dispor de concreto conhecimento acerca do teor do impresso de fls. 46, da declaração dos elementos relativos ao valor aduaneiro (fls. 47), da cópia da factura com timbre da “Osama General Trading Co. L.L.C” (fls. 48); tendo sido, inclusive, confrontado com as fotografias constantes de fls. 38 e seguintes dos autos.
Por sua vez, FM foi o despachante oficial que aceitou prestar os seus serviços no que respeita à importação levada a efeito pela empresa em que os arguidos são sócios-gerentes, a “J, Lda.”.
Com relevo para a presente decisão, esta testemunha relatou, de forma credível, que, depois de lhe ter sido comunicado pela Alfândega a discrepância entre a mercadoria declarada e a efectivamente transportada, informou, telefonicamente, o arguido A. deste facto e que o mesmo mostrou-se admirado.
No âmbito dos credíveis esclarecimentos que prestou acerca do procedimento encetado quanto ao despacho em causa, este despachante oficial foi confrontado com o teor dos seguintes documentos: fls. 46 e seguintes, cópias dos cheques e dos comprovativos de depósito dos custos inerentes a tal despacho e subsequente verificação aduaneira (fls. 214 a 217).
Na sua qualidade e funções de inspector da Polícia Judiciária, LM prestou um depoimento credível, concreto e isento, através do qual descreveu parte substancial das diligências de inquérito encetadas no âmbito dos presentes autos. A testemunha foi confrontada e evidenciou conhecer parte substancial do teor dos seguintes documentos: as fotografias constantes de fls. 38 e seguintes, o impresso de fls. 46 e seguintes, cópias dos cheques e dos comprovativos de depósito dos custos inerentes a tal despacho e subsequente verificação aduaneira (fls. 214 a 217).
Este testemunho foi secundado por RP, embora na qualidade de Inspector-chefe da Polícia Judiciária, o qual não demonstrou concreto e directo conhecimento desta mesma investigação, nem mesmo quando confrontado com as fotografias constantes de fls. 38 a 44.
JC foi a condutor contratado para transportar a mercadoria constante do contentor n.º INKU6479700 para Espanha. Neste âmbito, com credibilidade identificou o camião em causa, o qual encontra-se melhor identificado no respectivo auto de apreensão e de nomeação de fiel depositário e subsequente documentação, a qual foi tomada em consideração pelo Tribunal (fls. 35, 37-A a 37-G).
Esta testemunha evidenciou relevantes lapsos de memórias, nomeadamente não conseguindo identificar a pessoa que procedeu à contratação de tais serviços de transporte, bem como não conseguindo, de forma suficiente, identificar o local em que com a mesma se encontrou para receber a respectiva documentação. Não obstante, confrontado com o teor do impresso de fls. 46 reconheceu o endereço das instalações da “J, Lda.” como sendo a referência no âmbito dessa contratação de transporte de mercadoria.
Para além dos documentos acima referidos, os quais foram apreciados individualmente e em articulação com as declarações dos arguidos e os restantes meios de prova, tomou-se, nos mesmos termos, em consideração a seguinte documentação constante dos autos: extracto anual de remunerações referente ao arguido B. respeitantes ao período compreendido entre 2001 e 2013; cópias das mensagens de correio electrónico trocadas entre o arguido A. e o escritório do despachante oficial acima referido (fls. 19 a 23), cópia de certidão comercial respeitante à “J, Lda.” (fls. 999-1000), cópia de certidão comercial respeitante à “S., Lda.” (fls. 1003-1005).
Os antecedentes criminais dos arguidos resultaram da análise dos respectivos certificados de registo criminal, junto aos autos a fls. 392-393, 394 a 399, 402-403.
Uma vez que não demonstraram pertinência substancial e/ou integração no âmbito do objecto dos presentes autos, não contribuíram para a formulação da convicção do Tribunal os seguintes autos e elementos documentais: informação remetida pela Vodafone, SA (fls. 223 a 288), informação apresentada pela TMN, SA (fls. 289 a 296), cópia de factura da “S, Lda.” e subsequente documentação bancária (fls. 912 a 914), teor do auto de audição, interpretação e transcrição de conversações telefónicas (fls. 917 a 949).
Na sequência do acima referido, no que se reporta à matéria de facto dada como não provada a convicção do tribunal resultou da circunstância da prova produzida ter imposto resposta negativa a tais factos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar respeita à impugnação da matéria de facto.
(a) Da (pretensa) correcção de lapso de escrita
Antes de abordar a questão suscitada em recurso cumpre consignar a ausência, na sentença, do pretenso lapso de escrita invocado pelo arguido B., na resposta ao recurso.
O lapsus calami situar-se-ia no ponto 1. da matéria de facto provada, que é o seguinte: “Os arguidos, através da sociedade “J., Lda.”, da qual são sócios-gerentes, importaram dos Emirados Árabes Unidos 777 caixas com 50 volumes de 10 maços de 20 cigarros cada, totalizando a quantidade de 7.770.000 (sete milhões setecentos e setenta mil) cigarros”.
Alegadamente, o tribunal teria pretendido consignar como provado que os arguidos importaram vasos de flores de plástico e, não, tabaco, como ficou na sentença, conforme resultaria com clareza de toda a peça processual.
O art. 380º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal permite efectivamente a correcção da sentença quando esta contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial. E se já tiver subido recurso da sentença, o tribunal competente para conhecer do recurso pode proceder à correcção.
Acontece que inexiste na sentença o apontado lapso de escrita.
Na verdade, o que o recorrente pretende é que, para além dos factos já ali dados como não provados (e que respeitam ao tipo subjectivo do crime, como se verá), fosse também considerado como tal um facto da acusação, que o tribunal considerou, sim, como provado.
Tratar-se-ia, pois, não só de uma modificação essencial da sentença, como de uma pretensão que apenas poderia ser ponderada em via de recurso da impugnação da matéria de facto e não da invocação de erro de escrita que, repete-se, não ocorre.
Na sentença afirma-se que a coisa importada pelos arguidos foi tabaco, e resulta de todo o texto da sentença que foi precisamente este enunciado linguístico que se pretendeu especificar nos factos provados.
Os arguidos acabaram por ser absolvidos (veremos, seguidamente, se bem), não por que se tivesse provado que haviam afinal procedido à importação de vasos de flores, mas por não se ter demonstrado que sabiam e queriam os actos que praticaram (de importação de cigarros).
Nada há, pois, a corrigir, por via do art. 380º do Código de Processo Penal (o que, no entanto, deveria ter sido, e não foi, logo decidido em 1ª instância, tribunal onde o requerimento dirigido ao Senhor Juiz de julgamento deu entrada).
(b) Da impugnação da matéria de facto
O Ministério Público impugna, então, a matéria de facto indicando os concretos pontos de factos (os factos dados como não provados na sentença) e procedendo à especificação das concretas provas que, na sua visão, imporiam decisão oposta à tomada na sentença (a transcrição de trechos das declarações do arguido A., do depoimentos do inspector da PJ LT e da testemunha JM, e ainda indicação de outras provas indevidamente não valoradas).
Paralelamente, insurge-se contra a ausência de exame em audiência (e ausência de posterior valoração na sentença) de provas arroladas na acusação, mas deixadas fora do debate contraditório do julgamento e da decisão sobre a matéria de facto.
Sabendo-se que o art. 412º, nº3 do Código de Processo Penal impõe ao recorrente de facto a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, podendo fazê-lo por referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no seu entendimento, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente (AFJ nº 3/2012), são de considerar cumpridas as exigência formais de impugnação da matéria de facto.
E sabendo-se também que recai sobre o julgador o encargo de investigar e esclarecer oficiosamente o facto submetido a julgamento, não sendo a actividade investigatória do tribunal limitada pela contribuição das partes (art. 340º do Código de Processo Penal, segundo o qual “o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”), mantém-se a cognoscibilidade da Relação sobre a decisão exarada na acta de fls. 1472 a 1476, que negou ao Ministério Público a possibilidade de confrontar uma testemunha com prova documental indicada na acusação, independentemente do recurso dela interposto ter ou não sido motivado.
Independentemente de o Ministério Público ter reagido em tempo à referida decisão (embora tenha interposto recurso em acta, não chegou a apresentar motivação) do que se trataria seria sempre de ajuizar sobre a eventual violação do princípio da investigação e da exaustão das provas.
A ilegalidade em causa pode ser sempre arguida no recurso da sentença, tanto mais que só após leitura desta é realmente detectável o cometimento de violação do princípio da investigação. Será o concreto sentido da decisão final – de absolvição – que poderá vir a revelar que o tribunal julgou e decidiu sem curar de obter e/ou de valorar provas necessárias à decisão, aceitando ficar na dúvida e absolver, sem antes ter esgotado ou tentado esgotar todos os meios de prova conhecidos.
Mostra-se, pois, tempestiva a impugnação da matéria de facto, também por esta via ou com este fundamento.
Os factos impugnados são, na sua essencialidade (abstraindo o primeiro), os factos referentes ao dolo do tipo, ou seja, os que realizariam o tipo subjectivo de crime.
Tudo residiria em saber se, ao terem agido como comprovadamente actuaram externamente – procedendo à importação de cigarros nas demonstradas circunstâncias de tempo modo e lugar – os arguidos terão ainda sabido e querido os actos externos que evidentemente praticaram.
O tribunal considerou aqueles factos como insuficientemente demonstrados, tendo então resolvido a dúvida, em que declarou ter ficado, a favor dos arguidos.
Os factos do tipo subjectivo resultam frequentemente dos factos externos. E eles constituem também um exemplo de demonstração por prova indirecta. Daí fazer todo o sentido a atenção que a Senhora Magistrada recorrente despendeu com esta prova (indirecta), tecendo pertinentes considerações de ordem geral e ligando-as ao caso concreto.
Assim, os factos que integram o dolo (e que se mantêm controvertidos, em recurso), os actos interiores ou internos, por respeitarem à vida psíquica raramente se provam directamente. Na ausência de confissão, em que o arguido reconhece ter sabido e querido os factos do tipo objectivo, a prova do dolo far-se-á por ilações, retiradas de indícios, e também de uma leitura de um comportamento exterior e visível do agente. Comportamento esse que, segundo as concretas circunstâncias do caso, pode não se esgotar no estrito episódio de vida descrito na acusação (como sucedia no caso, como se verá).
O julgador resolverá a questão de facto decidindo que (ou se) o agente agiu internamente da forma como o terá revelado externamente. A tudo procedendo sem soluções de continuidade ou incongruências, na explicação clara do acórdão do STJ de 06-10-2010 (Henriques Gaspar). As dificuldades e as vicissitudes da prova da intenção serão, assim, comuns à generalidade dos crimes.
Mas se os factos integrantes do tipo subjectivo de crime resultam frequentemente dos factos externos, tal não significa que assim seja necessariamente. A prova é “particularística sempre” e “o caso concreto pode ficar fora do caso típico” (Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III). O dolo não se presume, mesmo o genérico e em qualquer das modalidades (do art. 14º do Código Penal).
Assim, os factos do dolo, ora impugnados, não resultariam necessariamente dos factos dados como provados. Da circunstância dos arguidos terem procedido à importação do tabaco em causa não resultaria, como uma impossibilidade, que não pudessem ter agido no desconhecimento de que transportavam afinal cigarros e, não, vasos de flores. Mas, então, teriam sido eles próprios ludibriados e/ou utilizados por terceiros. Esta linha de investigação foi, aliás, considerada inicialmente no inquérito (e bem), como resulta de um dos depoimentos (prestado por inspector da PJ), transcrito em recurso e ora examinado.
De tudo resulta (das dificuldades da prova do dolo em geral e da complexidade do caso presente em concreto) que o episódio de vida tratado na sentença, na sua ampla complexidade que o tribunal não revela, na sentença, ter totalmente apreendido, não se esgotava na linearidade imprimida ao julgamento e reflectida na sentença.
Os factos objectivamente praticados inseriram-se num quadro de vida que o tribunal não tratou exaustivamente. Sempre na limitação, é certo, do caso processualizado, mas ainda na dimensão que o “pedaço de vida” pode exigir e concretamente exigia, o tribunal não podia ter desconsiderado, à partida, outras provas – as que o Ministério Público denuncia como tendo-o indevidamente sido – com o argumento de que não diziam respeito a esta importação comercial, ou seja, não diziam directamente respeito aos factos típicos objecto da acusação.
Desconsiderou-as em julgamento mas, depois, veio a ajuizar: “Ambos os arguidos refutaram ter conhecimento de que o contentor em causa transportava, maioritariamente, cigarros. (…) Ora, esta versão dos acontecimentos não é merecedora de absoluta credibilidade, pelo facto dos arguidos, apesar de interpelados para tal, não terem conseguido especificar, com um razoável nível de detalhe, a identidade das pessoas de nacionalidade espanhola, a favor das quais estabeleceram tal mediação comercial (trading), nem mesmo dos seus parceiros angolanos na perspectivada exportação de casas pré-fabricadas. (…) Porém e não obstante o exposto, os restantes meios de prova analisados em audiência não permitiram ao Tribunal alcançar convicção positiva no sentido de que os arguidos eram conhecedores do efectivo e real conteúdo do contentor em causa. Ora, nesta decorrência o Tribunal considera não existirem elementos factuais indiciários provados, entre si concordantes, que, de acordo com as regras de experiência comum, permitam presumir que os arguidos conheciam e quiseram ser intermediários comissionistas na importação de tais cigarros, pretendendo ainda a sua não submissão a taxação aduaneira.”
Diferentemente do que ocorre na sentença cível, na sentença penal os factos circunstanciais (ou circunstâncias), podem ser tratados, não obrigatoriamente como autênticos factos (ou seja, com inscrição em sede de matéria de facto), mas como factos/circunstâncias indiciantes, indiciárias ou indícios (com tratamento em sede de exame crítico das provas).
E, se necessário, eles devem ser, ainda assim, objecto de discussão, e podem considerar-se ainda ligados, e constituírem, tema da prova. Assim sucede, mesmo quando não surjam como directamente conexionados com os factos principais (da acusação, descritos na acusação) e pareçam, por isso, extravasar o objecto do processo.
O juiz penal é um dirigente de audiência interventivo, que conhece, percebe e domina o objecto do processo, o que implica assegurar que todas as questões relevantes (as que interessam à “descoberta da verdade e à boa decisão da causa”) são colocadas, e, simultaneamente, impedir que o julgamento se desvie do seu objecto. Pretende-se uma boa gestão do tempo e da prova, devendo o juiz actuar sempre numa lógica de adequação funcional. Para tanto, tem de agir com a exacta noção do tema da prova, ou seja, dos factos que interessa esclarecer e apurar, de acordo com um princípio de vinculação temática. Estes factos serão sempre e só os necessários, mas todos os necessários, à boa decisão da causa.
Compreende-se assim a preocupação do Senhor Juiz de julgamento em manter a discussão da causa dentro do objecto do processo. Os desvios no tema da prova dão lugar a aberturas injustificadas de frentes de contraditório e muito facilmente o processo poderá desviar-se do seu objecto.
Mas o domínio do processo significa conhecer e compreender também a narrativa do episódio de vida descrito na acusação (e implica ainda o conhecimento e a pré-compreensão do direito aplicável ao caso).
A identificação e selecção dos factos que constituirão o tema da prova não é um exercício estático, pois aos factos que se apresentam como “dados” na acusação e na contestação podem acrescer os que resultarem da surpresa da discussão da causa. Assim poderá suceder também com as provas. E, no caso presente, as provas que o tribunal se absteve de examinar e valorar encontravam-se no inquérito, estavam indicadas na acusação e afiguram-se relevantes para a resposta a dar aos factos que integram o dolo. Não podiam, por isso, ter sido consideradas como estranhas ao objecto do processo.
À compreensão do concreto episódio de vida descrito na acusação não era alheia “a existência de uma importação anterior, de mercadoria semelhante, feita por outra empresa dos arguidos, a empresa S., expedida dos Emirados Árabes Unidos e com destino a Espanha, embora não indicada factualmente no despacho de acusação, por se tratar de prova indirecta”, como bem refere o Ministério Público.
Na ausência de confissão, não poderiam ter sido considerados irrelevantes para a prova do dolo, tais factos instrumentais, as circunstâncias e as provas relativas àqueles actos. Trata-se de actos eventualmente praticados também pelos arguidos, anteriormente é certo, mas que poderão explicar de determinado modo, ou dar um certo sentido, à actuação delituosa em apreciação, contribuindo (ou não) para a demonstração dos factos do dolo.
Sem o exame destas provas, sem a avaliação de um comportamento afinal global, que não se esgota na linearidade dos factos típicos descritos na acusação, a sentença resulta fragilizada de um modo insustentável. E falece, perante a argumentação desenvolvida pelo Ministério Público.
A sentença não dá resposta satisfatória às objecções do recurso, pertinentemente desenvolvidas, por exemplo, nestas passagens da motivação:
“(…) Foi vedado ao Ministério Público produzir prova em sede de audiência de discussão e julgamento, nomeadamente, confrontar testemunhas com documentação junta à acusação, bem como formular questões relativamente a tais documentos, com o fundamento de que os mesmos não versariam directamente sobre o objecto da prova.
(…) Com tal confronto visava o Ministério Público aferir se a carga importada dois meses antes era semelhante à carga que teria sido importada e descrita no despacho de acusação.
(…) Mais tarde, o Mm. Juiz a quo, em sede de sentença, declara expressamente que não considerou parte da documentação junta à acusação como, nomeadamente, a cópia de factura da “S., Lda” e subsequente documentação bancária (fls. 912 a 914).E relativamente a toda a documentação constante, nomeadamente, de fls. 72 a 101, indicada no despacho de acusação e referente à primeira importação realizada pelos co-arguidos, nem uma palavra.
(…) Ora, o facto de ao Ministério Público ter sido vedado produzir prova relativamente à primeira importação realizada pelos arguidos e cujo suporte documental se encontra a fls. 72 a 101 e 912 a 914, impediu que a acusação pudesse demonstrar cabalmente os contornos dos negócios realizados pelos co-arguidos, antes dos factos, que, conjugados com os factos constantes da acusação, levariam à conclusão indubitável da sua culpabilidade.”
(…) O Tribunal não poderia ter, à partida, desconsiderado os elementos de prova produzidos, documentais ou testemunhais, por alegadamente não apresentarem integração com o âmbito do objecto dos presentes autos.
O objecto dos presentes autos prende-se com a actividade de contrabando de que os arguidos vinham acusados. E salvo opinião diversa, o facto dos arguidos, cerca de dois meses antes, terem levado a cabo uma operação em tudo idêntica à dos autos, cujo expedidor se situava igualmente nos Emirados Árabes Unidos, o destino era igualmente Espanha e a mercadoria consistia igualmente em vasos de plástico, afigura-se-nos relevante ter sido integrado nos factos dados como provados.
Mais, de acordo com a documentação constante dos autos e ao contrário da versão trazida pelos co-arguidos em sede de audiência de discussão e julgamento, não se encontra junto aos autos qualquer comprovativo de pagamento referente à primeira importação ou a identificação cabal da primeira empresa, em especial, nomes dos responsáveis, emails, telefones (o que, aí sim, seria demonstrativo de que esta primeira importação, apesar das aparências, em nada estaria relacionada com a importação investigada nos autos).
Aliás, o Ministério Público, com vista a evitar que parte da documentação junta aos autos não fosse analisada pelo Mm. Juiz a quo, requereu expressamente que a mesma fosse considerada examinada em sede de audiência de discussão e julgamento, conforme é possível atestar pela simples leitura do requerimento ditado para a acta de fls. 1484 e ss, pretensão que foi indeferida pelo Mm. Juiz a quo.”
Em suma, e como se vê, justificava-se a produção e exame das provas indicadas na acusação e de que o Ministério Público não prescindiu, pois elas são relevantes para prova de factos que ao Ministério Público competia demonstrar.
Ao ter encerrado a fase de produção de provas nestas condições, proferindo depois acórdão absolutório, decisão que, por sua vez, decorreu da aplicação do princípio do in dubio pro reo, o tribunal cometeu a nulidade prevista no art. 120º, nº2, al. d) do Código de Processo Penal. Pois encerrou a produção da prova sem se encontrar dotado de todos os elementos necessários à boa decisão, ou seja, omitindo diligências que ainda podia e devia ter efectuado.
De tudo resulta que a audiência deverá ser reaberta para que o tribunal proceda à sanação da nulidade cometida (prevista no art. 120º, nº 2-d) do Código de Processo Penal), ouvindo de novo a testemunha I, a confrontar agora com os documentos sonegados ao confronto, e procedendo ao exame das provas oferecidas na acusação e de que o Ministério Público não prescinda, e à realização de diligências de prova que, eventualmente, se justificarem na sequência daqueles.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar procedente o recurso, anulando-se a sentença e ordenando a reabertura da audiência nos termos e para os efeitos explicitados.
Sem custas.
Évora, 28.10.2014
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)
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[1] - Sumariado pela relatora