Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 470/09.1GDPTM.E1 |  |
NULIDADE
IRREGULARIDADE
I - Atento o princípio da tipicidade das nulidades processuais consagrado no art. 118.º do CPP, a inobservância do dever genérico de fundamentar as decisões judiciais só é causa de invalidade nos casos em que esta seja especialmente cominada, como sucede com as nulidades da sentença ou as da decisão instrutória.
II - Não se vislumbrando norma legal que fira de nulidade a falta de fundamentação do despacho judicial que determine o início da audiência de julgamento fora da presença física do arguido ao abrigo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 333.º do CPP, quando a mesma exista, será relegada para o domínio das meras irregularidades, sujeitas ao regime de arguição até ao termo desse acto.
III - Em situações em que o julgamento se inicie sem a presença do arguido, há que distinguir, nos seus efeitos, duas situações: (i) a de que a audiência se realize, no todo ou em parte, sem essa presença, por falta de notificação ou outra causa àquele não imputável e (ii) a de que se efectue, na totalidade, sem essa presença, tendo sido devidamente notificado e sem que tenha justificado a falta, mas as necessidades de descoberta da verdade aconselhassem a que o tribunal tivesse determinado a sua presença.
IV – Na primeira hipótese, configura-se nulidade insanável cominada pelo art.119.º, alínea c), do CPP.
V – Na segunda hipótese, só poderá configurar omissão posterior de diligências, motivo de nulidade a arguir pelos interessados até ao termo da produção da prova.
Processo nº 470/09.1GDPTM.E1
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No Processo Comum nº 470/09.1GDPTM, que correu termos no 1º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Portimão, por acórdão do Tribunal Colectivo proferido em 5/7/11, foi decidido:
Julgar a acusação parcialmente procedente e em consequência:
I – Condenar A, pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 6 anos de prisão ;
II – Condenar A, pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão ;
III – Condenar A na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão ;
IV – Condenar B, pela prática de um crime de receptação p. e p. pelo nº 1 do artº 231º do Código Penal , na pena de 8 meses de prisão ;
V – Condenar C, pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 6 anos de prisão ;
VI – Condenar D, pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 6 anos de prisão ;
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. No dia 5.6.2009 entre as 17 e as 20 horas, os arguidos A, C e D dirigiram-se à residência de E, na Quinta dos Salicos, 49, Lagoa ;
2. Ali chegados introduziram-se no seu interior por uma janela e como era seu propósito apoderaram-se e levaram consigo jóias, computadores, mochilas e recipientes que servissem para transporte de outros bens, um televisor, um telemóvel, chaves e comando electrónico do portão da residência, bem como as chaves de um automóvel, tudo no valor aproximado de 20.000 euros;
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3. No dia 10.6.2009, durante a noite, deslocaram-se de novo àquela vivenda, abriram o portão com o comando electrónico que 5 dias antes dali tinham tirado e usando a respectiva chave obtida na mesma ocasião, levaram o automóvel de E que estava estacionado em frente à porta de entrada e que valia, com os objectos que se encontravam no seu interior e que também foram levados, cerca de 23.300 euros, tal como era seu propósito;
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4. No dia 5.7.2009, entre as 20 e as 22 horas, o arguido A dirigiu-se à residência de férias de F, na casa “ Octavius ”, Carvoeiro e ali chegado introduziu-se no seu interior por uma porta cuja fechadura forçou;
5. Como era seu propósito, apoderou-se e levou um relógio, vários cartões e documentos, dois computadores, uma máquina fotográfica, uma mochila e um telemóvel, tudo em valor superior a 204 euros;
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6. Após 5.6.2009 a arguida B recebeu de um dos assaltantes da residência de E um telemóvel desta, com o valor de 40 euros, bem sabendo da sua proveniência;
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7. Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, sabendo as suas condutas proibidas;
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8. Os arguidos não estudam nem trabalham, tal como já não faziam à data dos factos;
9. O arguido A dedicou-se desde muito jovem à prática de crimes de furto, com permissão dos familiares;
9. Os arguidos ausentaram-se recentemente para parte incerta;
10. O arguido D, em 12.6.2008, foi condenado em pena de multa , pela prática de crime de furto , cometido em 14.5.2008 ;
11. A arguida B, em 5.5.2009 , foi condenada na pena de 3 anos e 2 meses de prisão , suspensa na sua execução , pela prática de crime de furto qualificado , cometido em 24.4.2009 ;
12. Os restantes arguidos não têm antecedentes criminais registados. O arguido Fábio Santos foi declarado contumaz em dois processos.
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Não se provaram outros factos nomeadamente que a arguida G tenha tido qualquer intervenção nos factos.
Do acórdão proferido o arguido A veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1º O Arguido ora Recorrente não foi identificado, ou reconhecido, por qualquer Testemunha, nada permitindo concluir que tivesse estado no local dos factos, ou que os tenha praticado, sendo que, de Direito, se presume inocente, mostrando-se violado o princípio constitucional “in dubio pro reo”, e ultrapassados os limites da livre apreciação da prova, uma vez que cabia absolver, assim merecendo integral provimento o presente Recurso.
2º As únicas impressões digitais identificadas não são do Arguido ora Recorrente, nada permitindo concluir que habitasse a casa onde foram recuperados os objectos furtados, sendo sérias as dúvidas existentes, e que deveriam ter determinado a absolvição, em vez da condenação, exagerada, o que levará à revogação do douto Acórdão, e substituição por outro que opte pela absolvição.
3º Ao dar por provada a prática, pelo ora Recorrente, dos dois crimes de furto qualificado por que veio a ser condenado, um deles no valor de € 204, o douto Tribunal “a quo” ultrapassou os limites da livre apreciação da prova, consequentemente violando o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, e no artigo 204º-4 do Código Penal, decidindo sem factos bastantes, e em erro sobre a prova – artigos 410º-1 e 2 a) e c), e 426º do Código de Processo Penal, o que poderá determinar o reenvio do Processo.
4º Sendo o ora Recorrente, um jovem de 19 anos de idade, sem antecedentes criminais, e tendo sido recuperado o produto dos furtos, um deles de valor insignificante, a não se entender dever aplicar o regime especial para jovens, sempre as penas parcelares deviam ser especialmente atenuadas, suspendendo-se a respectiva execução, e não o tendo feito, o douto Tribunal “a quo” violou o disposto nos artigos 70º, 71º e 72º do Código Penal, pelo que, também por esta razão, o presente Recurso merece integral provimento.
5º Face a tanto quanto exposto supra se deixa, a não se aplicar o regime do Dec-Lei 401/82, perante uma moldura penal abstracta de 2 a 8 anos de prisão, é exagerada a aplicação de penas concretas de 6 e de 3 anos e 6 meses, como se € 204 justificassem a qualificação, a um jovem de 19 anos, sem antecedentes criminais, cujo resultado dos furtos, um deles de valor insignificante, foi recuperado.
6º Ainda, nos termos do disposto no artigo 204º-4 do Código Penal, não poderá haver qualificação do furto, quando o furtado, e recuperado, não ultrapassa os cerca de € 200, pelo que, assim o não tendo entendido, também o douto Tribunal “a quo” violou esta disposição legal.
7º A aplicação de penas visa, designadamente, a recuperação do autor dos factos, e não será aplicando uma pena de 7 anos e 6 meses de prisão a um jovem de 19 anos de idade, sem antecedentes criminais, presumivelmente inocente, com os demais elementos constantes dos autos, que se atingem as finalidades pretendidas pela Lei, pelo que será excessiva qualquer pena superior a um (1) ano de prisão, suspensa na sua execução, a não se optar pela absolvição, assim merecendo integral provimento o presente Recurso.
8º Com a devida vénia, são merecidos os reparos ao douto Acórdão ora em Recurso, que merece integral provimento, com as legais consequências.
Nestes termos e nos demais que Vªs Exªs doutamente suprirão, a não se determinar o reenvio do Processo, para repetição do Julgamento, por via da verificação dos pressupostos nos artigos 410º e 426º do Código de Processo Penal, do conhecimento oficioso, deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva o Arguido ora Recorrente, por manifesta falta de matéria para concluir diferentemente, ou, assim se não entendendo, haverá que substituir as penas aplicadas, e aplicar pena única nunca superior a um (1) anos de prisão, suspensa na sua execução, assim se dando integral provimento ao presente Recurso.
O MP respondeu às motivações do recorrente, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. O objecto do presente recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na respectiva motivação.
2. Para que o Tribunal da Relação pudesse apreciar a prova produzida em julgamento, deveria o recorrente ter recorrido da matéria de facto e, nesse sentido, cumprido as formalidades exigidas pelo art. 412º / 3 do CPP
3. O recurso para a Relação não consubstancia um novo julgamento, mas antes e apenas numa forma de fiscalização de eventuais erros cometidos no julgamento pelo tribunal da 1ª instância.
4. Haverá então que ter em conta os princípios da livre apreciação da prova, da imediação e da oralidade.
5. Significa isto que, no nosso sistema penal não vigora um sistema de prova vinculada ou legal, mas antes um sistema de prova livre segundo a qual, o julgador valora a prova de acordo com as regras da experiência e da sua livre convicção.
6. Assim, a decisão do julgador há-de ser sempre uma convicção pessoal, até porque, nela desempenham um papel de relevo não só a actividade cognitiva - o raciocínio lógico que é feito para considerar determinado facto provado ou não provado - mas também elementos racionalmente não explicáveis (como seja, a credibilidade que é atribuída a determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais.
7. O Tribunal recorrido fundamentou a sua decisão quanto à matéria de facto provada e não provada, de forma minuciosa, enumerando os elementos probatórios em que se baseou para formar a sua convicção, com indicação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência, e do porquê da relevância/ credibilidade que lhe foi atribuída, com critérios lógicos e objectivos, e alicerçada nos elementos de prova obtidos em audiência, bem como nos documentos juntos aos autos e invocados na motivação da matéria de facto, encontrando-se a matéria de facto fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente.
8. O recorrente manifesta uma deficiente interpretação do princípio in dubio pro réu: só se verifica a violação deste princípio se, da análise da formação da convicção do juiz a quo, demonstrada através da motivação da decisão, se concluir que o tribunal tendo ficado com dúvidas, decidiu contra o arguido - o que não se verifica da leitura da mesma.
9. A aplicação do DL n." 401/82 não é de aplicação automática e, "in casu" afigura-se completamente arredado de cogitação face a perigosidade evidenciada pelo arguido.
10. Assim, entende o Ministério Público que, quer as penas parcelares fixadas, quer a pena única de 7 anos e seis meses, se afiguram justas, adequadas e proporcionais.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso, não merecendo a decisão recorrida qualquer censura.
Os recursos interpostos foram admitidos com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer sobre os recursos em presença, pugnando pela sua parcial procedência.
O parecer emitido foi notificado aos sujeitos processuais, a fim de se pronunciarem, não tendo eles exercido o seu direito de resposta, com excepção do arguido recorrente.
Na resposta ao parecer da Digna PGA, o recorrente reafirmou as posições anteriormente assumidas, quanto ao objecto do recurso, e arguiu a seguinte questão prévia:
«Como questão prévia, entende o recorrente trazer à colação a questão do seu julgamento ser ter realizado na sua ausência.
Conforme consta da ata de audiência do dia 6 de Junho de 2001 - fls. 965 - o tribunal entendeu julgar o arguido na sua ausência, proferindo, nesta parte o seguinte despacho:
O Tribunal não considera absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a presença do arguido desde o inicio da audiência) motivo pela qual se determina que a mesma se inicie na sua ausência.
Salvo o devido respeito por diversa opinião, o despacho - que não indica qualquer disposição legal- agora proferido não cumpre os requisitos previstos no art.º 333º do CPP.
Exige-se no 1 do art. 333º que, na ausência do arguido, o presidente do tribunal tome as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
E, na falta do arguido, o tribunal deverá pronunciar-se necessariamente sobre a sua imprescindibilidade desde o início da audiência (nº2 do art. 333º do CPP), justificando a sua decisão de prosseguir, ou não, com o julgamento.
Sendo certo que a celeridade processual é um finalidade a prosseguir, tal objetivo pressupõe porém que estejam sempre asseguradas todas as garantias de defesa.
Neste sentido, o Supremo Tribunal de Justiça (Ac. para fixação do jurisprudência n" 6/2000 de 19.01.2000 quando afirma: A celeridade processual, como objectivo, só deve prevalecer quando o direito do arguido não possa ser afectado de forma injustificada e definitiva, sendo este o limite de qualquer opção legislativa ....
De tudo resulta que a regra continua a ser o direito e obrigação de comparência, podendo o julgamento ser realizado na ausência do arguido no seguinte caso - apenas o que em concreto vem indicado na ata de julgamento:
• em que o arguido tenha sido regularmente notificado e não compareça desde que,
o presidente tenha tomado previamente as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e, o tribunal não considere a presença do arguido desde o início da audiência indispensável para a descoberta da verdade material.
No caso deste arguido verifica-se o seguinte circunstancialismo:
• o arguido prestou TIR - fls. 245 - em 8 de Julho de 2009;
• Que foi enviada notificação para julgamento - fls. 854 - por via postal simples com prova de deposito - feita em 18.4.2011;
• Que a DGRS informou a fls. 963 que nunca conseguiu encontrar o arguido na morada do TIR;
• Que o Tribunal, tomou várias medidas a fim de conhecer o paradeiro do co-arguido Maurício;
• Que o tribunal nunca tomou as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência;
• Que o julgamento nunca tinha sido adiado anteriormente;
• Que o arguido só foi notificado do acórdão quando foi detido no âmbito de outro processo, em Évora.
Ora, o Tribunal, ao que pudemos verificar, nunca ordenou qualquer das medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido.
Mas o tribunal, pelo contrário, começou a audiência sem a presença do arguido e sem nada dizer a esse respeito.
Para além do mais, o despacho agora em crise, limitou-se a enunciar o que diz a lei - parte final do nº do art. 333º do CPP - sem o mínimo de fundamentação própria.
É, afinal, um despacho vazio de conteúdo porque não olha ao caso concreto, servido para qualquer processo e qualquer arguido que não compareça.
Assim, em conclusão, temos que:
• não se consignaram quaisquer diligências para fazer comparecer o arguido;
• não se determinaram quaisquer elementos de onde fosse legítimo concluir que o arguido não pretendia estar presente no seu julgamento;
• não se justificou minimamente a razão pela qual a audiência se podia iniciar sem a presença do arguido;
• não houve a mínima preocupação em esclarecer as razões pelas quais se prescindiu da presença do arguido em toda a audiência, dando como certa a sua dispensabilidade.
A fundamentação do tribunal sobre a indispensabilidade da presença do arguido e sobre a possibilidade de começo da audiência sem essa presença (nº 1, parte final e nº 2 do art. 333°) devem ser objeto de despacho devidamente fundamentado (art. 97º, nº 4).
Assim, perante a ausência do arguido (sem que o tribunal nada tenha feito para assegurar a sua presença, ao contrário do que fez para o co-arguido C), impunha-se que o tribunal não avançasse para o julgamento sem que o presidente obrigatoriamente fizesse o que a lei impõe nos nºs 1 e 2 do art. 333º.
Tendo avançado para o julgamento sem justificar no despacho respetivo porque considerava que a audiência podia começar sem a presença do arguido, violando o disposto no arr. 97, nº 4 o tribunal não acautelou como devia o seu direito de defesa.
A ausência do arguido impossibilitou-lhe o exercício desse direito constitucionalmente garantido, tornando nulo, de forma insanável, o ato em que essas garantias não foram respeitadas.
....
Foi, pois, cometida a nulidade prevista no art. 119°, al. c), com as consequências previstas no art. 122°, n9 1, ou seja, a invalidade do ato praticado bem como dos que dele dependerem».
O MP e os restantes sujeitos processuais foram notificados para exercerem o seu direito ao contraditório, relativamente à arguição de nulidade insanável efectuada pelo recorrente, o que não fizeram.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
Contudo, antes de conhecermos da pretensão recursiva, propriamente dita, cumpre apreciar a «questão prévia» suscitada pelo recorrente, na resposta ao parecer da Digna PGA, pois da sua procedência pode resultar a invalidação do acórdão recorrido.
Em síntese, o recorrente sustenta que a audiência de julgamento se encontra ferida da nulidade insanável prevista no art. 119º al. c) do CPP, por ter decorrido na sua ausência, sem que:
- O Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo tivesse tomado as medidas necessárias e admitidas por lei para assegurar a sua comparência;
- O despacho que determinou o início da audiência sem a sua presença tivesse sido devidamente fundamentado.
Como já se disse, o art. 119º do CPP fere de nulidade insanável a verificação de qualquer das situações tipificadas nas suas alíneas, sendo a al. c) do seguinte teor:
A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.
O nº 1 do art. 332 do CPP estatui:
É obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 333º e nos nºs 1 e 2 do artigo 334º.
Por seu turno, os nºs 1, 2 e 3 do art. 333º do CPP são do seguinte teor:
1 – Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência.
2 – Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ouse a falta do arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos nºs 2 a 4 do art. 117º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do art. 341º, sem prejuízo da alteração que seja necessário efectuar ao rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no nº 6 do art. 117º.
3 – No caso referido no número anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência da audiência e, se ocorrer n primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do nº 2 do art. 312º.
As disposições dos nºs 1 e 2 do art. 334º do CPP reportam-se, respectivamente, aos casos em que o processo tenha sido reenviado da forma sumaríssima para a forma comum e em que o arguido tenha a dado o seu consentimento a que a audiência decorra sem a sua presença, sendo, por isso, manifestamente inaplicáveis à situação em apreço.
Por seu turno, os nºs 2 e 3 e 4 do art. 117º do CPP, a que se refere o acima transcrito nº 2 do art. 333º, dispõem:
2 – A impossibilidade de comparecimento deve ser comunicada com cinco dias de antecedência, se for previsível, e no dia e hora designados para a prática do acto, se for imprevisível. Da comunicação consta, sob pena de não justificação da falta, a indicação do respectivo motivo, do local onde o faltoso pode ser encontrado e da duração previsível do impedimento.
3 – Os elementos de prova da impossibilidade de comparecimento devem ser apresentados com a comunicação referida no número anterior, salvo tratando-se de impedimento imprevisível comunicado no próprio dia e hora, caso em que, por motivo justificado, podem ser apresentados até ao 3º dia útil seguinte. Não podem ser indicadas mais de três testemunhas.
Os nºs 4 e 6 do mesmo artigo, também mencionados no texto do art. 333º, tratam da hipótese de faltas motivadas por doença, pelo que tão pouco revestem interesse para a apreciação da questão que nos ocupa.
Em apoio da sua tese, o recorrente faz ainda apelo à norma do nº 5 do art. 97º do CPP, que estipula:
Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
Com interesse para a questão que nos ocupa, importa ter presentes os seguintes elementos fácticos, que resultam do processado dos autos:
a) Para julgamento dos arguidos A, G, C, D e B, foi designado, por despacho do Exmº Juiz de Círculo, o dia 6/6/11 pelas 14h30m (fls. 846 e 848);
b) Para notificação aos arguidos da designação de data e hora para julgamento foram expedidas cartas simples com prova de depósito, que foram depositadas, com excepção do arguido C, em 18/4/11 ou, no caso do arguido D, em 19/4/11 (fls. 850 a 849, 896 a 898 e 901),
c) A correspondência enviada para notificação do arguido C foi devolvida com a menção de não ter sido depositada, por não haver receptáculo (fls. 853);
d) Foi solicitada à GNR a notificação ao arguido C da designação de data e hora para julgamento, por contacto pessoal, mas resultou infrutífera (fls. 894, 895 e 902);
e) Na data e hora designadas para a realização da audiência de julgamento, nenhum dos arguidos compareceu em juízo, tendo comparecido os respectivos ilustres defensores oficiosos, com excepção da ilustre patrona do arguido C, que foi substituída para o acto (acta de fls. 965 a 969);
f) Nenhum dos arguidos justificou a falta ou requereu, por qualquer meio a sua audição em sessão posterior da audiência (idem);
g) A requerimento do Digno Magistrado do MP foi proferido pelo Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo despacho, que condenou os arguidos, com excepção de C, em multa de 2 UC, por não terem comparecido em audiência, estando devidamente notificados, e determinando o início da mesma sem a sua presença, por não a considerar absolutamente indispensável para a descoberta verdade material (idem);
h) A sessão da audiência de julgamento de 6/6/11 decorreu fora da presença pessoal dos arguidos até ao seu termo, tendo, então, o Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo, que foi notificado aos presentes com o seguinte teor: “ Afigura-se-nos importante ouvir, de novo, a testemunha H o que se determina, designando para o efeito o dia de amanhã … pelas 14:30 horas” (idem);
i) Em 7/6/11 pelas 14h30m, procedeu-se à continuação da audiência de julgamento, na ausência de todos os arguidos e na presença dos seus ilustres defensores, com nova audição da testemunha H e produção de alegações, tendo, a final, o Exmº Juiz Presidente proferido despacho que designou o dia 5/7/11 pelas 14h30m (fls. 982 e 983)
j) Não foram efectuadas diligências no sentido da notificação pessoal aos arguidos do despacho que designou o dia 7/6/11 pelas 14h30m para continuação da audiência (fls. 970 a 981).
Relativamente à invocada falta de fundamentação do despacho proferido pelo Exmº Juiz Presidente no começo da audiência de julgamento, determinando que esta se iniciasse independentemente da presença pessoal dos arguidos, todos não comparentes, importa ter em consideração que, de acordo com princípio da tipicidade ou da legalidade, consagrado no art. 118º do CPP, a inobservância das normas da lei processual apenas é geradora de nulidade nos casos especialmente previstos, sendo o acto ilegal, nas demais situações, meramente irregular.
Temos vindo a entender que a violação do dever geral de fundamentar as decisões prescrito no nº 5 do art. 97º do CPP recai no âmbito das irregularidades e que a falta ou a deficiência de fundamentação só acarreta a invalidade do acto, quando a lei processual assim o determine, como sucede, por exemplo, com as nulidades da sentença tipificadas no art. 379º do CPP ou as da decisão instrutória, resultantes da conjugação das disposições dos arts. 308º nº 2 e 283º nº 3 do CPP.
Não vislumbramos disposição legal que comine a nulidade à ausência de fundamentação do despacho judicial que, ao abrigo do disposto nos nº 1 e 2 do art. 333º do CPP, tenha permitido o início da audiência de julgamento independentemente da presença física do arguido, pelo que, quando se verifique, tal patologia releva do domínio das irregularidades.
A ter existido, a falta de fundamentação invocada pelo arguido Fábio Santos afectou um despacho proferido em audiência e ditado para a respectiva acta, acto para o qual este arguido foi pessoalmente notificado para comparecer e no qual deve ser considerado representado, para todos os efeitos, pelo seu ilustre defensor.
De acordo com o regime de arguição previsto no nº 1 do art. 123º do CPP, a irregularidade praticada em acto a que o interessado assista deve ser por ele arguida no próprio acto.
Da acta da primeira sessão da audiência de julgamento (fls. 965 a 969) não consta que a defesa de qualquer dos arguidos tenha suscitado alguma questão relativa à fundamentação do despacho que determinou o início da audiência independentemente da comparência pessoal deles, pelo que qualquer irregularidade que tenha sido cometida a esse propósito se encontrará necessariamente sanada por falta de arguição atempada.
A mesma acta da audiência deixa transparecer que o Exmº Juiz Presidente, perante a falta de comparência dos arguidos, na data e hora aprazadas para a realização do julgamento, se limitou a sancionar com multa de 2 UC os que haviam sido pessoalmente notificados, tendo-se abstido de tomar medidas adequadas a assegurar a sua presença, nomeadamente, a detenção prevista no nº 2 do art. 116º do CPP.
Temos entendido, porém, a realização da audiência de julgamento, fora da presença pessoal do arguido, ao abrigo do disposto no art. 333º do CPP, sem que o Juiz tenha tomado medidas adequadas a assegurar a comparência dele em juízo, não é, por si só, susceptível de gerar a nulidade insanável tipificada na al. c) do art. 119º do CPP.
Se bem compreendemos, a norma que estabelece a regra geral da obrigatoriedade da presença do arguido na audiência de julgamento tem por finalidade a garantia dos exercício dos direitos de defesa, que ao mesmo assistem e que são merecedores de tutela constitucional dispensada pelo nº 1 do art. 32º da CRP, e, em certa medida, da sujeição daquele acto processual ao princípio do contraditório, também constitucionalmente consagrado pelo nº 5 do mesmo artigo.
No entanto, como nos parece evidente, o exercício pessoal pelo arguido dos direitos de defesa que lhe cabem e, bem assim, do contraditório tem como limite a vontade do próprio interessado, não se concebendo que o Tribunal possa «obrigar» este a exercer qualquer dessas prerrogativas quando ele não o deseje fazer.
Nestas condições, afigura-se-nos essencial distinguir rigorosamente entre duas situações: a audiência realiza-se, no todo ou em parte, sem a presença do arguido, por falta de notificação ou por outra causa que a ele não seja imputável; a audiência efectua-se, na totalidade, sem a comparência do arguido, tendo ele sido devidamente notificado para o efeito e sem que tenha justificado a falta, mas as necessidades da descoberta da verdade aconselhariam a que Tribunal tivesse determinado a sua comparência compulsiva.
A primeira das duas hipóteses figuradas consubstancia um ataque frontal aos postulados da salvaguarda das garantias de defesa do arguido e da contraditoriedade da audiência e, a verificar-se, é indubitavelmente geradora da nulidade insanável cominada pela al. c) do art. 119º do CPP.
Diferente tratamento reclama, em nosso entender, a segunda das hipóteses em referência, pois não comporta atentado aos mencionados valores tutelados pela Lei Fundamental.
O poder conferido ao Tribunal pelo nº 2 do art. 116º do CPP de determinar a detenção de pessoa notificada para comparência em juízo (arguido ou não), que tenha deixado de comparecer e não tenha justificado a falta nos termos prescritos pela lei de processo, obedece a uma teleologia diferente da tutela dos direitos de defesa do arguido ou da vigência do princípio do contraditório na audiência de julgamento.
Com efeito, o Tribunal exerce tal poder sempre que se revele necessário e adequado a assegurar a audição da pessoa faltosa, orientado pelo objectivo de garantir a aquisição probatória indispensável à descoberta da verdade e à correcta decisão da causa.
Convém não confundir o que são as normas que obrigam o Tribunal a garantir o exercício pelo arguido do direito que lhe assiste de estar presente na audiência de julgamento e os poderes-deveres do Tribunal em matéria de produção probatória, nomeadamente, através das declarações do arguido se este estiver disposto a prestá-las, sendo que a possibilidade conferida ao Tribunal de determinar a comparência em juízo do arguido ou de outra pessoa sob detenção claramente releva deste último domínio.
Consequentemente, no caso em que o arguido devidamente notificado tenha deixado de comparecer em juízo e não tenha justificado a falta e em que a sua audição se revele, dentro de uma previsibilidade razoável, indispensável à descoberta da verdade, sem que tivessem sido tomadas as medidas necessárias a assegurar a respectiva comparência, encontrar-nos-emos perante uma exercício deficiente por parte do Tribunal dos seus poderes-deveres em matéria de produção de prova, o qual é passível de um juízo de censura jurídico-processual, mas não ao nível da nulidade insanável invocada pelo recorrente.
Na verdade, seria indubitavelmente levar longe demais a tutela do direito do arguido de estar presente na audiência de julgamento ou do seu direito ao contraditório, pois permitir-lhe-ia «venire contra factum proprium», admitir que o mesmo pudesse valer-se, mesmo depois de concluído o julgamento e proferida a decisão final em primeira instância, de uma suposta nulidade insanável, que foi originada em última análise pelo seu comportamento contrário à lei, ao faltar ao julgamento para que tinha sido notificado e não justificar atempadamente a falta.
Nesta conformidade, a segunda situação processual figurada deverá ser reconduzida à nulidade prevista na al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP, na modalidade da «omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade», cuja cognição, de acordo com o disposto no nº 1 do mesmo normativo, depende de arguição pelos interessados.
A nulidade em causa, quando exista, consuma-se no momento em que o Tribunal encerre a produção de prova, sem ter levado a efeito as diligências necessárias a garantir a comparência do arguido em julgamento, ou seja, no momento em que concede o uso da palavra ao MP e depois aos advogados presentes para alegações orais.
Tratando-se, assim, de uma nulidade praticada na sessão da audiência de julgamento que antecedeu a da leitura do acórdão, encontra-se sujeita ao regime de arguição previsto na al. a) do nº 3 do art. 120º do CPP, caso o arguido se encontre presente ou deva ser considerado representado, para todos os efeitos, pelo seu defensor, devendo ser arguida até ao termo do acto processual em que tenha sido cometida.
De qualquer modo, a tese jurídica, que vimos expondo e que vai ao arrepio daquela em que se baseou a arguição de nulidade insanável feita pelo recorrente, tem como pressuposto incontornável que o arguido tenha sido regularmente notificado para comparecer em julgamento.
O nº 9 do art. 113º do CPP estabelece como regra geral que as notificações que tenham de ser feitas ao arguido possam ser efectuadas na pessoa do seu defensor ou mandatário, exceptuando deste regime um certo número de actos, entre os quais se conta a designação de dia para julgamento, em relação aos quais é obrigatória, cumulativamente, a notificação pessoal ao arguido e ao causídico que patrocine a sua defesa.
Ora, verifica-se que a designação de data e hora para a continuação da audiência de julgamento, levada a efeito em 7/6/11 e na qual se procedeu à produção de prova testemunhal e de alegações orais, não foi notificada a qualquer dos arguidos sequer através do formalismo mais singelo da via postal simples com prova de depósito.
Tal continuação não estava prevista no despacho, que designou o dia 6/6/11 pelas 14h30m para a realização da audiência, e a sua efectivação só veio a ser determinada pelo despacho do Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo que foi proferido no final da primeira sessão de julgamento levada a efeito nessa data.
O nº 2 do art. 333º do CPP confere ao Tribunal o poder de dar início à audiência de julgamento fora da presença física do arguido, se considerar que esta não é indispensável à descoberta da verdade material, e, no limite, de a concluir sem essa presença, mas não o isenta do dever de lhe notificar pessoalmente a designação de data e hora para a realização de qualquer sessão de julgamento suplementar, não prevista inicialmente, caso a venha ter lugar, tanto mais que o arguido, nos termos do nº 3 do mesmo normativo, conserva o direito de prestar declarações, se assim o entender, até ao final da audiência.
O art. 328º do CPP consagra o princípio da continuidade da audiência e o seu nº 2, «in fine», dispõe que, caso se revele necessário interromper esse acto processual, a sua continuação deve ter lugar no primeiro dia útil imediatamente posterior.
Contudo, o poder de vinculação desta norma está necessariamente dependente (para além dos condicionalismos que possam decorrer da agenda do Tribunal) da possibilidade de a designação de data e hora para a continuação da audiência ser notificada, em tempo útil, a todos aqueles que tenham de ser, nos termos da lei, convocados para o acto, entre os quais se contam, como já verificámos, os arguidos.
Não tendo a designação de data e hora para a realização da segunda sessão da audiência de julgamento sido pessoalmente notificada aos arguidos, a efectivação dessa sessão fora da presença física destes acarreta a nulidade processual insanável tipificada na al. c) do art. 119º do CPP.
De todo o modo, não é essa a única invalidade que afecta a audiência de julgamento, em resultado de omissão de notificações.
Conforme já se referiu, a correspondência enviada para a notificação pessoal ao arguido C da designação de data e hora para a realização da audiência de julgamento não foi entregue, com a menção de não existir receptáculo postal na morada de destino.
Na sequência disso, foi efectuada uma tentativa de notificação do mesmo arguido por contacto pessoal, por intermédio da GNR, a qual resultou frustrada.
Sobre o formalismo da notificação por via postal simples, os nºs 3 e 4 do art. 113º do CPP dispõem:
3 – Quando efectuadas por via postal simples, o funcionário judicial lavra uma cota no processo com a indicação da data da expedição da carta e do domicílio para a qual foi enviada e o distribuidor do serviço postal deposita a carta na caixa de correio do notificando, lavra uma declaração indicando a data e confirmando o local exacto do depósito, e envia-a de imediato ao serviço ou ao tribunal remetente, considerando-se a notificação efectuada no 5.º dia posterior à data indicada na declaração lavrada pelo distribuidor do serviço postal, cominação esta que deverá constar do acto de notificação.
4 – Se for impossível proceder ao depósito da carta na caixa de correio, o distribuidor do serviço postal lavra nota do incidente, apõe-lhe a data e envia-a de imediato ao serviço ou ao tribunal remetente.
Das disposições legais acabadas de transcrever resulta claro que a perfeição da notificação por via postal simples tem como requisito que a correspondência tenha sido depositada na caixa de correio da morada de destino (ou tenha, por outro meio plausível, sido inequivocamente colocada à disposição do destinatário).
Dado que a carta remetida para notificação da data e hora designadas para a efectivação do julgamento ao arguido C não foi depositada na caixa de correio da residência por ele indicada ao prestar TIR, nem posta à disposição dele por outro meio, o mesmo arguido não pode ser considerado notificado, ao abrigo do disposto no nº 3 do art. 113º do CPP.
Na acta da primeira sessão da audiência de julgamento, efectuada em 6/6/11, pelas 14h30m, o arguido C vem correctamente assinalado como «não notificado», pelo que o Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo, também correctamente, se absteve de o sancionar com multa pela não comparência, como fez com os restantes arguidos, esses validamente notificados.
No entanto, agora menos correctamente o Tribunal não retirou da falta da notificação pessoal ao arguido C da data e hora designadas para julgamento as consequências que se impunham ao nível da viabilidade da efectivação da audiência.
A este propósito, afigura-se-nos que apenas um de dois caminhos se abria ao Tribunal: ou declarava sem efeito o agendamento da audiência, a fim de levar a cabo mais diligencias com vista a permitir a notificação do arguido C; ou avançava desde já para a separação de processos, nos termos do art. 30º do CPP, determinando a instauração de processo em separado contra aquele arguido e procedendo ao julgamento apenas dos arguidos pessoalmente notificados.
Ora, nada disso o Tribunal «a quo» fez, antes tendo efectuado à audiência de julgamento na ausência física do arguido C, não obstante este não ter sido pessoalmente notificado da data e hora designadas para o efeito, e, na decisão final, conheceu do mérito da acusação relativamente ao mesmo arguido, condenando-o, conforme consta do respectivo segmento decisório, reproduzido no relatório do presente acórdão.
Por ter sido realizada na ausência do arguido Maurício Santos, sem que tivesse sido levada cabo a notificação a que vimos aludindo, também a primeira sessão da audiência de julgamento se mostra inquinada da nulidade insanável prevista na al. c) do art. 119º do CPP.
Sobre os efeitos da declaração de nulidade dispõe o art. 122º do CPP:
1- As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2- A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3- Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.
A nulidade agora detectada afecta directamente as sessões da audiência efectuadas em 6/6/11 e 7/6/11 e, indirectamente, o processado posterior, que delas depende, em termos lógicos, a saber o acórdão do Tribunal Colectivo, a respectiva leitura e o recurso dele interposto pelo arguido A.
Salvaguarda-se expressamente dos efeitos da declaração de nulidade os actos relativos à constituição de mandatários e renúncia ao mandato.
Em consequência do agora decidido, fica desprovido de objecto o recurso interposto.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em declarar a nulidade, nos termos do art. 119º al.c) do CPP, das sessões da audiência de julgamento realizadas em 6/6/11 e 7/6/11, do acórdão do Tribunal Colectivo, da sua leitura e do recurso dele interposto pelo arguido A.
Sem custas.
Notifique.
Évora 7/5/11 (processado e revisto pelo relator)
Sérgio Bruno Póvoas Corvacho
João Manuel Monteiro Amaro