Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1122/18.7T8OLH-D.E1 |  |
CITAÇÃO EM PAÍS ESTRANGEIRO
DISPENSA
ARGUIÇÃO DE NULIDADES
RECURSO
1. Tem-se entendido que a nulidade processual decorrente da violação do princípio do contraditório é consumida por uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615°, n° 1, al d), do CPC), dado que sem a prévia audição da parte contrária o tribunal não pode conhecer do fundamento que utilizou na sua decisão, sendo que a parte prejudicada nem sequer teve oportunidade de arguir a nulidade processual emergente da omissão desse ato.
2. O art.º 12.º do CIRE prevê, excecionalmente, que a audição do devedor e exercício efetivo do seu direito de defesa possa ser deferido para momento posterior à sentença que declare a sua insolvência.
3. São requisitos desta dispensa: que o devedor seja pessoa singular e resida no estrangeiro ou seja desconhecido o seu paradeiro; e a sua citação acarrete demora excessiva do processo.
4. Não resultando dos autos a realização de qualquer diligência que, só por si, pudesse acarretar uma “demora excessiva” da sua citação, não se mostravam reunidos os pressupostos legalmente exigíveis para deferir o exercício do contraditório para momento posterior à prolação da sentença, pelo que, nestas circunstâncias, foi ilegal a dispensa da citação, o que conduz à efetiva falta de citação, com a consequente nulidade de todo o processado após a petição inicial – art.ºs 187.º, al. a), 188.º/1, al. a), do CPC.
Acordam no Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório.
Banco BB, S.A., requereu a declaração de insolvência de CC, a qual foi declarada por sentença de 9/11/2018, após prévia dispensa da sua citação, ao abrigo do disposto no art.º 12.º do CIRE.
Notificado desta sentença, veio o insolvente interpor o presente recurso, apresentando, após alegações, as seguintes conclusões:
1. Dispõe o n.º 1 do art.º 12 do CIRE que a audiência do devedor prevista em qualquer das normas deste Código, incluindo a citação, pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor; sendo pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro.
2. Esta disposição legal, para além de consagrar o mecanismo de dispensa de citação para obviar demoras excessivas na citação ou ultrapassar expedientes dilatórios, encerra igualmente a preocupação em não ultrapassar direitos de defesa do citando nomeadamente através da definição dos deveres consagrados no seu n.°2.
3. Ao juiz é assim concedido um poder que deve ser utilizado com especial cuidado e ponderados os interesses em jogo, potencialmente antagónicos: o da celeridade e o da segurança por via do exercício do contraditório.
4. O ora Recorrente não compreende que não tenha sido tentada a citação na morada constante dos autos e que é a sua residência atual.
5. Nos termos do art.º 29.° do CIRE e 225.°, n.º 2, b) do CPC, nos processos de insolvência o devedor é citado pessoalmente, por carta registada com aviso de receção.
6. Nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2, do art.º 225.°, do CPC a citação pessoal é feita mediante o contacto pessoal do solicitador de execução ou do funcionário judicial com o citando.
7. Os factos descritos consubstanciam, no entender do ora Recorrente, uma situação de falta de citação, nos termos do disposto na alínea e) do n.º1 do art.º 188.° do CPC, que tem como consequência a nulidade de todo o processado após a petição inicial, conforme na alínea a) do art.º 187.º do CPC.
8. No entanto, o Tribunal a quo, não obstante estar na posse da morada do Recorrente, ordenou a realização da audiência de discussão e julgamento ao abrigo do disposto 12.° do CIRE, ou seja, com dispensa da audiência do devedor.
9. O Meritíssimo Juiz a quo, ao ordenar que a audiência de discussão e julgamento se realizasse ao abrigo do disposto no art.º 12.° do CIRE, violou as disposições conjugadas dos art.º 17.° e 12.° do CIRE, 187.° alínea a) e 188.°, n °1, alínea e) do CPC tendo em conta que não reconheceu a situação de falta de citação do ora Recorrente.
Termina pedindo que se revogue a decisão recorrida, determinando-se a nulidade de todo o processado após a petição inicial.
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Contra alegou o recorrido, pedindo que o recurso seja rejeitado, porque o recorrente não cumpriu o ónus previsto no n.º6 do art.º 617.º e n.º4 do art.º 615.º do CPC, pois a arguição de nulidades tem de ser feita no requerimento de interposição de recurso, de forma expressa e separada, mesmo que a esse requerimento se sigam as alegações, e o recorrente nem sequer no requerimento de interposição de recurso referiu que as alegações invocavam uma putativa nulidade, pelo que o tribunal de 1.ª instância não teve como conhecer da arguição de nulidade, já que não tem obrigação de ler todas as alegações do recorrente.Mais alegou que se mostram reunidos os requisitos para que a sua audição fosse dispensada, terminando pela improcedência do recurso.
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O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II – Âmbito do Recurso.Perante o teor das conclusões formuladas pelo recorrente – as quais (excetuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 608.º, nº2, 609º, 620º, 635º, nº3, 639.º/1, todos do C. P. Civil -, constata-se que a questão essencial decidenda consiste em saber se com a dispensa de citação prévia do insolvente foi cometida nulidade processual.
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III – Fundamentação fáctico-jurídica.1. Matéria de facto.
1.1 Na sentença foram considerados provados os factos seguintes:
1. No dia 28 de Maio de 2008, por escritura pública, a Requerente celebrou com o Requerido o acordo intitulado "Compra e Venda, Mútuo com Hipoteca", pelo qual a primeira emprestou ao Requerido a quantia de € 344.000,00, com o teor do documento n° 2 junto com a petição inicial e que se dá por reproduzido na íntegra.
2. Para garantia do cumprimento do referido empréstimo, o Requerido constituiu hipoteca sobre a fração autónoma designada pela letra A do prédio urbano sito em Terras Novas, freguesia e concelho de Albufeira, inscrito na matriz sob o artigo … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o n° ….
3. O Requerido deixou de pagar as prestações acordadas a 28.07.2011, sendo que, desde essa data, o Requerido não voltou a pagar qualquer prestação, estando atualmente em dívida a quantia de € 467.163,98.
4. No dia 28 de Maio de 2008, a Requerente celebrou com o Requerido o acordo escrito pelo qual emprestou ao Requerido a quantia de € 48.275,00, que este se obrigou a reembolsar, com o teor do documento n° 3 junto com a petição inicial e que se dá por reproduzido na íntegra.
5. Para garantia do cumprimento do referido empréstimo, o Requerido constituiu hipoteca sobre a fração autónoma designada pela letra A do prédio urbano sito em Terras Novas, freguesia e concelho de Albufeira, inscrito na matriz sob o artigo … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o n.º ….
6. O Requerido deixou de pagar as prestações acordadas a 28.05.2011, sendo que, desde essa data, o Requerido não voltou a pagar qualquer prestação, estando atualmente em dívida a quantia de € 61.655,32.
7. No dia 13 de Março de 2009, a Requerente celebrou com o Requerido o acordo escrito pelo qual emprestou ao Requerido a quantia de € 20,000,00, que este se obrigou a reembolsar, com o teor do documento n° 4 junto com a petição inicial e que se dá por reproduzido na íntegra.
8. Para garantia do cumprimento do referido empréstimo, o Requerido constituiu hipoteca sobre a fração autónoma designada pela letra A do prédio urbano sito em Terras Novas, freguesia e concelho de Albufeira, inscrito na matriz sob o artigo … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o n° ….
9. O Requerido deixou de pagar as prestações acordadas a 28.05.2011, sendo que, desde essa data, o Requerido não voltou a pagar qualquer prestação, estando atualmente em dívida a quantia de € 28.078,05.
10. Em data não apurada, a Requerente celebrou com o Requerido um contrato de depósito bancário numa agência da Requerente, mediante a abertura da conta de depósitos à ordem, a qual tem o número atual 0008.02….
11. Desde 03.01.2012, tal conta bancária apresenta um saldo negativo de € 962,36,
12. O Requerido deve atualmente à Autoridade Tributária e Aduaneira a quantia de € 2,526,49.
13. O Condomínio do Edifício … – Blocos 1 e 2 interpôs contra o Requerido a ação executiva n° 2216/16.9T8SLV, para cobrança da quantia certa de € 6.118,59.
14. Além da referida fração autónoma, não é conhecido outro património do Requerido em Portugal.
15. Tal fração autónoma tem o valor patrimonial de 6 223.453,91
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16. Para conhecimento do objeto do recurso considera-se ainda relevante reproduzir o despacho de 21 de novembro de 2018, que dispensou a citação do recorrente, com o seguinte teor:“Uma vez que não se afigura possível citar o Requerido em prazo razoável, tendo em conta que reside no Reino Unido e que, de acordo com a experiência judiciária, as citações a realizar no Reino Unido demoram pelo menos 3 a 4 meses, o Tribunal decide dispensar a citação do Requerido nos termos do disposto no artigo 12° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não sendo igualmente possível dar cumprimento ao n° 2 do referido artigo por desconhecimento dos seus familiares.
Para realização da audiência de julgamento, designo o próximo dia 16.10.2018, pelas 15:30, por indisponibilidade absoluta de agenda para data anterior, nos termos do disposto no artigo 35° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”.
17. Na sentença recorrida consta:
“Não foi possível citar o Requerido, não obstante todas as diligências efetuadas para o efeito, tendo sido dispensada a citação prévia”
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2. O direito.2.1. Da nulidade processual.
Diz o recorrente que foi cometida uma nulidade processual, por ter sido omitida a sua citação, nos termos do disposto na alínea e) do n.º1 do art.º 188.° do CPC, que tem como consequência a nulidade de todo o processado após a petição inicial, conforme na alínea a) do art.º 187.º do CPC, pois o tribunal a quo, não obstante estar na posse da morada do Recorrente, ordenou a realização da audiência de discussão e julgamento ao abrigo do disposto 12.° do CIRE, com dispensa da audiência do devedor.
Ora, segundo o recorrente, a sentença que declarou a sua insolvência deve ser revogada por ter sido proferida sem a sua citação, já que esta foi indevidamente dispensada nos termos do art.º 12.º do CIRE, sendo cometida uma nulidade processual que invalida todo o processo após a petição inicial.
O recorrente não recorre do mérito da sentença que declarou a sua insolvência, mas de ter sido cometida uma nulidade processual decorrente de não ter sido devidamente citado para se pronunciar sobre o pedido de insolvência formulado pelo recorrido, nos termos do art.º 29.º do CIRE.
Por isso, defende o recorrido que o recursão deve ser rejeitado, já que o recorrente não cumpriu o ónus previsto no n.º6 do art.º 617.º e n.º4 do art.º 615.º do CPC, e a arguição de nulidades tem de ser feita no requerimento de interposição de recurso, de forma expressa e separada.
Ora, sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença” dispõe o art.º 615.º do CPC:
1 — É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 — A omissão prevista na alínea a) do número anterior é suprida oficiosamente, ou a requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz que proferiu a sentença, devendo este declarar no processo a data em que apôs a assinatura.
3 — Quando a assinatura seja aposta por meios eletrónicos, não há lugar à declaração prevista no número anterior.
4 — As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Neste preceito estão tipificadas as causas de nulidade da sentença.
Excluindo a nulidade decorrente da falta de assinatura do juiz, as demais causas de nulidade têm de ser arguidas nas alegações do recurso de apelação, desde que a decisão seja recorrível, caso contrário têm de ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença – n.º4 do citado preceito adjetivo - cf. Abrantes Geraldes, Recursos no NCPC, 4.ª edição, 2017, pág. 169/170.
Havendo recurso da sentença, o juiz a quo deve pronunciar-se sobre as nulidades arguidas, em ato prévio à subida do recurso, mais concretamente no despacho a proferir nos termos do art.º 641.º/1 do CPC, sendo que a omissão de pronúncia pode justificar a baixa do processo para esse efeito - seus arts. 617.º/1 e 641.º/5.
Mas estas nulidades de julgamento não se devem confundir com as nulidades de processo, como sublinham Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, in “ Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, Almedina, 2018, pág. 736, nota 1, “sendo que o regime do preceito apenas a estas se aplica; as demais deverão ser arguidas pelas partes ou suscitadas oficiosamente pelo juiz, nos termos previstos noutros normativos”.
Também Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC Anotado, Vol. 2.º, 3.ª edição, pág. 739, advertem que “não pode confundir-se a nulidade da sentença com a nulidade de processo prevista no art.º 195.º, ainda que esta acarrete, nos termos do n.º2, desse artigo, a nulidade da sentença. A arguição da nulidade processual faz-se na própria instância em que é cometida (sem prejuízo do disposto no art.º 199.º-3) e no prazo geral do art.º 149.º/1”.
Quanto à distinção entre nulidades do processo e nulidades da sentença, Amâncio Ferreira, Manual de Recursos Em processo Civil, 9.ª edição, pág. 54, refere que “consiste fundamentalmente no seguinte: enquanto as primeiras se identificam com quaisquer desvios ao formalismo processual prescrito na lei, quer por se praticar um ato proibido, quer por se omitir um ato prescrito na lei, quer por se realizar um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido, as segundas resultam da violação da lei processual por parte do juiz ao proferir alguma decisão, situando-se assim no âmbito restrito da elaboração de decisões judiciais, desde que essa violação preencha um dos casos comtemplados no n.º1 do art.º 688.º” (atual 615.º do CPC).
De acordo com o n.º1 do art.º3.º, do CPC, “o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição”.
E o seu n.º 3 impõe ao juiz o dever de observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo em caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de facto ou de direito sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
Como é sabido, o princípio do contraditório traduz-se na imposição de que as decisões judiciais sejam consequência de um processo justo e equitativo – artigos 20.º [1], da CRP, e 3.º, n.º 3 [2], do C. P. Civil, e consubstancia-se na igualdade das partes na apresentação de argumentos a respeito dos pontos determinantes para a decisão a proferir e a da possibilidade de as partes “influenciarem” a decisão judicial argumentando quanto ao sentido que a mesma deve ter.
Como ensina o Professor Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 48, “ o art.º 3.º, n.º3, 1.ª parte, “impõe ao juiz, de modo programático, o dever de observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório”, princípio que é corolário do princípio da igualdade das partes estabelecido no art.º 3.º-A.
E acrescenta que a violação deste princípio inclui-se na cláusula geral sobre as nulidades processuais constantes do art.º 201.º/1 do C. P. Civil (atual art.º 195.º), e que dada a sua importância é indiscutível que a sua inobservância pelo tribunal é suscetível de influir no exame ou decisão da causa.
Ora, regra geral, em caso de omissão do ato de citação naturalmente que fica irremediavelmente posto em crise o mencionado princípio do contraditório, já que é excluído o direito de defesa da parte contrária.
A citação é o ato pelo qual se dá a conhecer a alguém que contra ele foi deduzido determinado processo, chamando-o ao mesmo, pela primeira vez, para se defender, querendo, art.º 219.º, n.º1, do CPC, sendo realizada por via pessoal ou edital.
Nos termos dos art.º 29.º do CIRE e art.º 228.º/1 do C. P. Civil, o devedor é citado pessoalmente, por carta registada com aviso de receção, para em 10 dias deduzir oposição ( art.º 30.º/1 do CIRE).
Nos termos do art.º 187.º, al. a), do C. P. Civil, é nulo todo o processo a partir da petição inicial “quando o Réu não tenha sido citado”. E considera-se haver falta de citação, quando o ato tenha sido completamente omitido ou quando se demonstre que o destinatário da citação não chegou a ter conhecimento do ato, por facto que não lhe seja imputável ( entre outros, que no caso é irrelevante) – art.º 188.º, n.º1, al. a) e e) respetivamente.
Trata-se de uma nulidade processual principal, de conhecimento oficioso, salvo quando sanada, como flui expressamente do art.º 196.º do C. P. Civil.
E pode ser arguida em qualquer estado do processo, enquanto não estiver sanada ( art.º 198.º/2), considerando-se sanada se o réu intervier no processo sem arguir logo tal falta, de harmonia com o disposto no art.º 189.º do C. P. Civil.
No caso concreto, segundo o recorrente, está em causa a nulidade de citação, por ter sido completamente omitido esse ato processual - alínea a) do art.º 187.º e alínea a), do n.º1, do art.º 188.º do C. P. C.
Nulidade que deve ser conhecida ex offício e em qualquer estado do processo – art.º 200.º/1.
Em regra, como se deixou dito, só as típicas nulidades de sentença previstas no art.º 615.º/1 do CPC podem servir de fundamento ao recurso, não podendo as nulidades processuais servir de fundamento para recurso da decisão final.
E a verdade é que a nulidade arguida pelo recorrente apenas nas alegações do recurso de apelação, sem prejuízo do que se dirá de seguida, não diz respeito a um vício da sentença. E também não respeita a qualquer ato processual sobre o qual haja reclamado e visse indeferida essa pretensão.
Com efeito, é consabido que a verificação da omissão de uma formalidade de cumprimento obrigatório, tal como a da generalidade das nulidades processuais, deve ser objeto de arguição perante o tribunal onde é cometida, reservando-se o recurso para o despacho que sobre a mesma incidir – cf. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, ob. cit. pág. 739.
Todavia, vem sendo admitido que este regime não se aplica ao caso específico da violação do princípio do contraditório, por falta de audição prévia à decisão de uma qualquer questão, que a parte não teve oportunidade de se pronunciar.
Na verdade, tem-se entendido que a nulidade processual é consumida por uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615°, n° 1, al d), do CPC), dado que sem a prévia audição da parte contrária o tribunal não pode conhecer do fundamento que utilizou na sua decisão, porque “a parte prejudicada nem sequer dispôs da possibilidade de arguir a nulidade processual emergente da omissão desse ato, não podendo deixar de integrar essa impugnação, de forma imediata, no recurso que seja interposto de tal decisão” – neste sentido, Abrantes Geraldes, Recursos do NCPC, 2017, 4.ª edição, pág. 26, e Teixeira de Sousa, nos escritos datados de 10/5/14 e 23/3/15, em blogippc.blogspot.pt.
Assim se pronunciou o STJ no seu Acórdão de 16/10/2018, proc. n.º 2033/16-6T8CTB.C1.S1, que reiterou o entendimento já anteriormente expresso pelo aresto proferido em 17/3/2016, proc. n.º 1129/09.5TBVRL-H.G1.S1: “a decisão-surpresa alegada e verificada quanto ao acórdão da Relação constitui um vício intrínseco da decisão e não do iter procedimental, acarretando a nulidade do acórdão que assentou a sua decisão em dois fundamentos que não foram previamente considerados pela recorrente, que foram decisivos para a decisão e sobre os quais, antes, deveriam ter sido ouvidos recorrente e recorridos”.
Também nos Acórdãos desta Relação de 25/9/2014 (Francisco Xavier), e de 19/05/2016 (Bernardo Domingos), in www.dgsi.pt, se entendeu por tempestiva a arguição de nulidade no prazo de recurso de apelação e juntamente com esta, baseando-se no n.º4 do art.º 615.º do CPC, por se entender que revelando-se a nulidade em causa na sentença, é no recurso desta decisão que deve ser invocada a nulidade, não fazendo sentido a arguição autónoma perante o tribunal recorrido.
Orientação que também foi seguida no acórdão desta Relação, de 28/02/2019, proc. n.º 463/16.2T8LAG.E1 (Albertina Pedroso), em que o ora relator interveio como 1.º adjunto e o 1.º adjunto como 2.º adjunto, e no qual se exarou:
“De facto, quando tal omissão ocorre, e não é assegurado o exercício do contraditório, estamos perante omissão que pode ter influência no exame ou na decisão da causa, por não terem sido cabalmente assegurados os direitos de ação e defesa que a lei prevê. Ora, quando tal acontece, a nulidade processual encontra-se coberta por uma decisão judicial que admite recurso, sendo consumida pela nulidade da sentença por excesso de pronúncia, prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, porquanto, neste caso, o tribunal conhece de questão que ainda não podia conhecer, por outras palavras, “o tribunal não pode conhecer do fundamento que utilizou na sua decisão”.
E assim também entendeu, em caso idêntico ao dos presentes autos, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 25/11/2011 (António Santos), disponível em www.dgsi.pt, onde se pode ler: “Existindo, como se impõe, despacho judicial a dispensar a citação do devedor, nos termos do art.º 12º/1º do CIRE, qualquer irregularidade atinente à violação do contraditório mostra-se coberta por uma decisão judicial, e, consequentemente, apenas pode aquela ser atacada no recurso da decisão que lhe deu Cobertura”.
Por isso, no caso concreto, a omissão de citação do recorrente, porque constitui violação do princípio do contraditório, com manifesta influência na decisão de mérito, fica coberta pela decisão recorrida, carecendo de sentido a afirmação do recorrido de que o recorrente incumpriu o ónus previsto no n.º6 do art.º 617.º e n.º4 do art.º 615.º do CPC, sendo que, em qualquer caso, a nulidade foi invocada nas alegações de recurso, lugar próprio para o efeito. Daí inexistir fundamento legal para a rejeição do recurso.
Mas se assim é, em regra, casos há em que a lei prevê, excecionalmente, que a audição da parte contrária e respetivo exercício do seu direito de defesa pode ser deferido para momento posterior à decisão.
É o caso previsto no art.º 12.º do CIRE, ao estatuir:
1 - A audiência do devedor prevista em qualquer das normas deste Código, incluindo a citação, pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro.
2 - Nos casos referidos no número anterior, deve, sempre que possível, ouvir-se um representante do devedor, ou, na falta deste, o seu cônjuge ou um seu parente, ou pessoa que com ele viva em união de facto.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se, com as devidas adaptações, relativamente aos administradores do devedor, quando este não seja uma pessoa singular.
São requisitos desta dispensa: que o devedor seja pessoa singular e que resida no estrangeiro ou seja desconhecido o seu paradeiro; e a sua citação acarrete demora excessiva do processo.
Mas o devedor não fica de todo impossibilidade de exercer o seu direito de defesa, pois é-lhe concedido o direito de deduzir embargos à sentença declaratória da insolvência no caso de revelia absoluta, se não tiver sido pessoalmente citado, no prazo de 5 dias subsequentes á notificação da sentença, como se estatui no art.º 40.º/1, al. a) e 2, do CIRE. E pode, ainda, alternativamente aos embargos, ou cumulativamente com os estes, interpor recurso da sentença declaratória de insolvência.
Dito de outro modo, tal como sucede com o exercício do contraditório no âmbito das providências cautelares comuns ( art.º 385º, do CPC), a dispensa de audiência do devedor, nos termos do art.º 12.º do CIRE, não significa que o contraditório seja de todo postergado, mas que pode ser diferido para momento posterior à declaração de insolvência, sendo sempre o devedor notificado da sentença, e nos termos previstos para a citação, após o que pode recorrer da sentença e deduzir embargos à sentença, nos termos das disposições legais apontadas..
No caso concreto, o devedor reside no Reino Unido, conforme este atesta na procuração forense que juntou e consta da petição inicial do pedido de insolvência, mais concretamente em 273 M… W…, New Malden …, Reino Unido.
O credor requerente indicou essa morada e pediu, sem qualquer justificação, a dispensa da sua audiência, por considerar a sua residência no estrangeiro.
E tendo presente o regime previsto no citado art.º 12.º, por despacho de 21 de novembro de 2018 foi decidido dispensar a citação do recorrente, por não se afigurar “ possível citar o Requerido em prazo razoável, tendo em conta que reside no Reino Unido e que, de acordo com a experiência judiciária, as citações a realizar no Reino Unido demoram pelo menos 3 a 4 meses”.
Como se decidiu no citado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 25/11/2011 (António Santos): “ I. O artº 12º, nº1, do CIRE permite que seja dispensada a citação do devedor quando tal acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro , ou por ser desconhecido o seu paradeiro.
II - Mas, tal como sucede em sede do exercício do contraditório no âmbito das providências cautelares comuns (cf. artº 385º, do CPC), porque também no processo de insolvência vale como regra ( cf. artº 29º do CIRE ) a audição do requerido e, como exceção, a sua falta, impõe-se que a exceção se mostre amparada em decisão judicial fundamentada ( aludindo v.g. às razões plasmadas no nº1, do artº 12º, do CIRE ).
III – Porque no âmbito do nº1, do artº 12º, do CIRE, o contraditório não é de todo postergado, antes é ele tão só diferido para momento posterior à declaração de insolvência, sendo sempre o devedor notificado da sentença, e nos termos previstos para a citação (aplicando-se-lhe portanto as disposições referentes à realização da citação ), podendo então da mesma embargar (cf. Artºs 37º,nº2 e 40º,nº1, alínea a), ambos do CIRE), não é de exigir uma aturada, exaustiva e demorada indagação do paradeiro do devedor”.
Porém, a dispensa de audiência do devedor, constitui, como referem Carvalho Fernandes e João Labareda [3], “um desvio ao fundamental princípio do contraditório”, pelo que “deve ser considerada somente nos estritos termos em que a lei a aceita” (nosso sublinhado).
E acrescentam que a motivação deste regime legal “é obviar à demora excessiva do processo que a audiência do devedor nessas condições poderia envolver”.
Ao juiz é concedido um poder que deve ser utilizado com especial cuidado e ponderados os interesses em jogo, potencialmente antagónicos: o da celeridade e o da segurança, com prejuízo do exercício do contraditório na fase inicial.
A este propósito, cita-se o que se exarou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17/01/2012 (Ana Resende), disponível em www.dgsi.pt, que acompanhamos:
“Pretende-se, assim, conciliar a celeridade que deverá nortear o processo de insolvência, e não pelo menos, diretamente, a proteção dos interesses dos credores, ou impedir o conhecimento dos autos pelo devedor, com a realização, na medida do possível, do contraditório, conferindo a necessária segurança jurídica, pelo que não se mostrando exigível uma exaustiva e demorada averiguação do paradeiro do devedor, já se configura como exigível o cumprimento do disposto no art.º 244.º, do CPC, face ao disposto no art.º 17, do CIRE, dando-lhe o devido seguimento, sendo certo, que no caso da dispensa de citação, a audição do devedor será deferido para momento posterior, nos termos do art.º 37, n.º2, 40.º e 42.º, também do CIRE, na exigência do cumprimento do contraditório, ainda que não seja a altura processual de eleição para tanto, mas ainda assim a considerar sob pena de ser postergado o direito fundamental do devedor a ser ouvido e a determinar-se em conformidade, na observância do princípio da igualdade das partes, e direito a um processo equitativo, art.º 20 da CRP”.
Ora, no retornando ao caso concreto, a verdade é que não foram realizadas quaisquer diligências com vista à citação do Requerido, ao contrário do que se afirma sumariamente no relatório da sentença recorrida.
Com efeito, o Requerente peticionou a dispensa da citação do requerido, tendo a sua petição inicial dado entrada em tribunal no dia 19/09/2018 e, dois dias depois ( 21/09/2018), é proferido o despacho referido em 16, com o fundamento de que “ não se afigura possível citar o Requerido em prazo razoável, tendo em conta que reside no Reino Unido e que, de acordo com a experiência judiciária, as citações a realizar no Reino Unido demoram pelo menos 3 a 4 meses”.
Assim, urge concluir que o tribunal não realizou qualquer diligência no sentido de tentar citar o requerido, limitou-se apenas a constatar que, por residir no estrangeiro, ajuizou da impossibilidade da sua citação em prazo razoável.
Ora, a lei não permite que pelo facto do requerido residir no estrangeiro se dispense a sua citação. Antes afirma essa possibilidade perante uma demora excessiva na sua citação, a avaliar em cada caso concreto e face às concretas diligências efetuadas.
Dito de outro modo, a lei não permite a dispensa de qualquer diligência com vista à sua citação, como decorre da expressão “quando acarrete demora excessiva”.
E, no caso concreto, não se pode afirmar que acarretou essa demora excessiva quando nem sequer foi tentada a sua citação por carta registada com aviso de receção, como se impunha, tanto mais que a morada indicada na petição inicial é a que corresponde efetivamente à morada do Requerido.
Por isso, só após a realização das diligências devidas para a sua citação e respetiva dificuldade ou demora é que se poderia ajuizar do fundamento legal para a sua dispensa.
Repare-se que a lei não se refere a qualquer demora, mas a uma “demora excessiva”.
Como se afirma no citado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/01/2012, “Trazida aos autos a informação, através de pesquisas feitas junto das entidades oficiais, do domicílio do devedor, devolvida a carta remetida para citação, não tendo sido tentada a mesma por contacto pessoal, não se encontram reunidos os pressupostos para a dispensa da citação”.
Resumindo, não resulta dos autos a realização de qualquer diligência que, só por si, pudesse acarretar uma “demora excessiva” da sua citação, antes decorre que, sem mais, não se permitiu ao devedor, sabendo-se a sua morada no Reino Unido, o oportuno exercício do contraditório nos termos normais dos art.ºs 29.º e 30.º do CIRE.
Daí poder concluir-se, sem qualquer hesitação, que não se mostravam reunidos os pressupostos legalmente exigíveis para deferir o exercício do contraditório para momento posterior à prolação da sentença, pelo que, nestas circunstâncias, foi ilegal a dispensa da citação, o que conduz à efetiva falta de citação, com a consequente nulidade de todo o processado após a petição inicial – art.ºs 187.º, al. a), 188.º/1, al. a), do CPC.
Procede, pois, a apelação.
Porque vencido no recurso, suportará o recorrido as respetivas custas – art.º 527.º/1 e 2 do CPC.
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IV. Sumariando, nos termos do art.º 663.º/7 do C. P. C.1. Tem-se entendido que a nulidade processual decorrente da violação do princípio do contraditório é consumida por uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615°, n° 1, al d), do CPC), dado que sem a prévia audição da parte contrária o tribunal não pode conhecer do fundamento que utilizou na sua decisão, sendo que a parte prejudicada nem sequer teve oportunidade de arguir a nulidade processual emergente da omissão desse ato.
2. O art.º 12.º do CIRE prevê, excecionalmente, que a audição do devedor e exercício efetivo do seu direito de defesa possa ser deferido para momento posterior à sentença que declare a sua insolvência.
3. São requisitos desta dispensa: que o devedor seja pessoa singular e resida no estrangeiro ou seja desconhecido o seu paradeiro; e a sua citação acarrete demora excessiva do processo.
4. Não resultando dos autos a realização de qualquer diligência que, só por si, pudesse acarretar uma “demora excessiva” da sua citação, não se mostravam reunidos os pressupostos legalmente exigíveis para deferir o exercício do contraditório para momento posterior à prolação da sentença, pelo que, nestas circunstâncias, foi ilegal a dispensa da citação, o que conduz à efetiva falta de citação, com a consequente nulidade de todo o processado após a petição inicial – art.ºs 187.º, al. a), 188.º/1, al. a), do CPC.
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V. Decisão.Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, revogando a sentença recorrida e anulando todo o processado após a petição inicial.
Custas da apelação a cargo do recorrido.
Évora, 2019/03/28
Tomé Ramião
Francisco Xavier
Maria João Sousa e Faro
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[1] É o seguinte o teor da norma: «todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo».
[2] É o seguinte o teor da norma: «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo casos de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».
[3] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição, Quid Juris, pág. 123.