Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2815/21.7T8PTM.E1 |  |
FALTAS INJUSTIFICADAS
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
I - Para que a verificação de 5 faltas injustificadas seguidas ou 10 interpoladas, independentemente de prejuízos ou riscos graves para a empresa, seja considerada justa causa de despedimento, haverá que considerar na apreciação do caso concreto, o preceituado nos n.ºs 1 e 3 do artigo 351.ª do Código do Trabalho.
II - Numa situação em que a empregadora é uma sociedade por quotas que tem como sócios o marido (que exerce a gerência) e a mulher (trabalhadora subordinada), e esta deixa de comparecer ao serviço durante 95 dias seguidos, sem justificar a ausência, que foi motivada por razões da sua vida conjugal relacionadas com acusações de violência doméstica, não são as faltas injustificadas dadas que rompem com a relação de confiança e tornam insustentável a manutenção da relação laboral, pelo que, nas especiais circunstâncias do caso, inexiste justa causa de despedimento.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora[1]
I. Relatório
Na presente ação especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento que A… move contra “L… – Sociedade de Exploração Restaurantes e Bares, Lda.”, foi proferida sentença, com a seguinte decisão:
«Nestes termos e por tudo o exposto, decide-se julgar a ação parcialmente procedente e, em consequência, declarando ilícito o despedimento da autora promovido pela ré e absolvendo esta do demais peticionado, condenar a ré “L… - SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO RESTAURANTES E BARES LDA” a pagar à autora A…:
a) a indemnização em substituição da reintegração de €819,10 (oitocentos e dezanove euros e dez cêntimos) por cada ano ou fração de antiguidade contada esta desde Janeiro de 1999 até ao trânsito em julgamento da presente sentença (valor provisório, até ao momento, de €19.112,38);
b) as retribuições vencidas e vincendas à razão da quantia ilíquida de €1.365,17 (mil, trezentos e sessenta e cinco euros e dezassete cêntimos) mensalmente e que deixou de auferir desde a data do despedimento (05/11/2021) até ao trânsito em julgado desta decisão, nos termos do artigo 390º, nº 1, do Código do Trabalho, sujeitas às deduções aí previstas;
c) a quantia ilíquida de €4.687,00 (quatro mil, seiscentos e oitenta e sete euros) a título de retribuições em falta;
d) A quantia ilíquida de €9.842,34 (nove mil, oitocentos e quarenta e dois euros e trinta e quatro cêntimos) a título de subsídios de férias e Natal e férias não gozadas;
e) A quantia ilíquida de €814,08 (oitocentos e catorze euros e oito cêntimos) a título de
crédito por formação profissional.
Fixa-se o valor da causa em €187.810,50.
Custas por autora e ré, em função do seu decaimento que se fixa em 80,93/100 para a
autora e 19,07/100 para a ré, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.»
Inconformada, veio a empregadora interpor recurso de apelação, apresentando, no final das suas alegações, a seguinte síntese conclusiva:
«A) Salvo o devido respeito, não esteve bem o Mº Juiz do Tribunal “a quo”, ao decidir como decidiu na sentença quer quanto à matéria de facto, quer quanto à matéria de direito como a seguir se resume;
B) Quanto aos factos dados como provados, não podemos estar de acordo, quanto á questão das férias.
C) De acordo com a trabalhadora autora, com as testemunhas, (…), (…), conforme os depoimentos transcritos na parte superior deste recurso, deverá ser acrescentado o ponto 1:17 á matéria dada como provada, com a seguinte redação:
“1:17 A trabalhadora autora, nos últimos cinco anos gozou as suas férias, indo ao longo de cada ano, três vezes de férias, para o exterior, República Dominicana, México, Tailândia, Ilhas Canárias, Cabo Verde, etc. sendo de cada vez a trabalhadora gozava 15 dias de férias no mínimo;
D) Devendo ainda acrescentar- se como resulta das afirmações das testemunhas, (…), (…) e da própria trabalhadora que só não gozou férias no período do Covid, em 2020 e 2021, pois a última vez que gozou férias foi em Dezembro de 2019, conforme referido pelas testemunhas, sendo por isso de acrescentar o seguinte ponto á matéria dada como provada: “1:18 A autora , a ultima vez que gozou férias foi em Dezembro de 2019 na Republica Dominicana, não tendo gozado férias no período do covid, em 2020 e até 31 de Maio de 2021, data em que não mais compareceu ao serviço”
E) Quanto à formação a testemunha (…) e o sócio gerente quando prestaram os seus testemunhos, conforme as devidas transcrições, tem de resultar dos factos dados como provados que houve formação dada pelo menos pela HISA, como o sócio gerente teve várias formações, tendo de constar da matéria dada como provada e sendo acrescentado o ponto 1: 19, com a seguinte redação: “ 1:19 A trabalhadora e a testemunha (…), ao tempo dos factos, ajudante da trabalhadora Autora, fez formação sobre higiene durante três horas, tendo a formação sido dada por monitores no restaurante, não tendo a autora assistido porque se recusou, nunca tendo a autora aceitado receber formação.”
F) Quanto á matéria dada como provada no ponto 1:5, igualmente tem de constar dos factos provados que a carta recebida com o certificado de incapacidade da autora para a ré, vinha de uma morada desconhecida de Lisboa conforme consta dos autos o despacho no proc. disciplinar de 09/09/2021 e a cópia da carta a fls 5 dos documentos juntos pela Ré no seu requerimento inicial, devendo ser alterada e passando a ter a seguinte redação: “ 1:5 A autora comunicou à ré por carta de 06/09/2021, um “ certificado de incapacidade temporária” no qual é referido eu se encontra doente sem se poder ausentar do domicílio desde o dia 03/09/2021 até 14/09/2021, tendo sido enviado pela autora, de uma morada de Lisboa desconhecida da Ré.”
G) Também no ponto 1.9, terá de ser alterada a redação pois está provado que a ré só existe desde 14/06/1999, conforme ponto 1.1 da matéria dada como provada e que anteriormente existia outro estabelecimento que não o atual. Só desde a data acima referida é que a Ré explora este estabelecimento sito em (…).
Acrescente – se ainda que conforme os documentos juntos aos autos com a resposta à oposição pela Ré os docs.nº 15, 19 e 21, existem recibos de vencimento da autora com os pagamentos dos subsídios de ferias e de natal (1/12). Devendo o ponto 1:9 ter a seguinte redação: “1:9 A autora recebia a remuneração base de €1.365,17 acrescido de subsídio de alimentação, no valor de €100,00 bem como 1/12 do subsídio de natal e 1/12 do subsídio de férias. Trabalhava para a ré desde Junho de 1999.”
H) O Tribunal “ a quo” apesar de constar do ponto B, existência de justa causa da sentença, página 23 , “ esqueceu – se de colocar estes factos essenciais nos factos dados como provados e especificamente que tem de constar na matéria dada como provada o seguinte que não consta: “ 1: 20 A autora faltou injustificadamente desde 31 de Maio de 2021 até 03/09/2021.” “1; 21 A autora foi despedida com justa causa por ter faltado injustificadamente no período acima referido”.
I) No ponto 1;16 ficou a constar que o gerente foi notificado para prestar declarações, quando quem foi notificado nesse processo crime foi o marido e não o gerente. Tendo também sido junto aos autos a sentença nesse processo crime nº 428/2.2GCFAR, como doc. nº 22 junto com a resposta à oposição da autora, terá também de constar sendo acrescentado e ser retificado o seguinte:
“1:16 O marido da autora foi notificado para prestar declarações no processo crime nº 428/21.2GCFAR no dia 05/08/2021, após queixa apresentada contra aquele e pela ora autora pela prática do crime de violência doméstica”. “1;22 No processo crime referido no ponto 1: 16, o marido da autora foi absolvido de todos os factos constantes da acusação, conforme doc. nº 22 junto pela Ré, com a resposta à oposição da autora.”
J) Devendo estes factos ser acrescentados à matéria dada como provada.
K) Devendo a matéria de facto ser alterada também quanto ao seu ponto 1:13, pois com resultou da de toda a prova produzida terá de ficar a constar o seguinte: “1:13 Desde 31 /05/2021 a autora A… nunca mais compareceu no restaurante da ré.”
L) Também quanto à substituição da trabalhadora autora foi ouvida a testemunha (…), conforme as transcrições efetuadas, impõe conforme as declarações efetuadas pela dita testemunha, alterar o ponto 1: 14 da matéria de facto, passando a ter a seguinte redação: “1:14 A partir de 31/05/2021 o restaurante não fechou, visto que a trabalhadora A…, foi substituída na cozinha aos almoços pelo trabalhador (…) e aos jantares pelo trabalhador (…), sendo que o (…) aos jantares trabalhava como empregado de mesa.”
M) Quanto á questão do Direito respeitante á existência de justa causa. O Tribunal “ a quo” apesar de ter considerado que não podem , por isso considerar – se as faltas dadas até 03/09/2021 como justificadas” chegou erradamente à conclusão” não sendo possível concluir que o comportamento da autora tenha assumido gravidade e tido consequências de modo a impossibilitarem a subsistência da relação de trabalho, não se pode afirmar pela existência de justa causa para o despedimento”.
N) O tribunal “a quo” baseou o seu argumento em dois acórdãos, um do STJ de 21/03/2018 proc. nº 1859/16.5T8PTM.E1.S1 e um outro acórdão da Relação do Porto de 23/04/2018 proc. nº 6516/17.2T8VNG. P1, que no nosso modesto entender nada tem a ver com a presente factualidade deste recurso, pois o acórdão do STJ nesse caso a trabalhadora costumava faltar por questões de saúde e o empregador neste caso, tais ausências eram substituídas por dias de férias. No acórdão da Relação do Porto, os factos, números de faltas dadas nada tem a ver com a presente matéria de facto refere – se a faltas não justificadas ao trabalho, 4 faltas seguidas, 2 interpoladas, e neste caso o número de faltas não atingia o consignado na lei.
O) A trabalhadora autora, não mais compareceu ao trabalho no restaurante seu local de trabalho desde o dia 31 de Maio de 2021 até 06/09/2021, data em que comunicou à ré por carta enviando um certificado de incapacidade temporária desde o dia 03/09/202 até 14/09/2021, vide os factos dados como provados 1:13, 1: 15 e 1:5.
P) A trabalhadora Autora na sua resposta á nota de culpa constante dos autos nunca refere estar em gozo de férias, nem de dores ou qualquer queimadura.
Q) A trabalhadora autora faltou injustificadamente pelo menos desde 31 de Maio de 2021 até 9 de Setembro de 2021, data da receção da carta que se encontra nos autos, cento e dois dias, sem ter apresentado qualquer justificação, sem qualquer comunicação à Ré.
R) Não pode haver dúvidas que um trabalhador que falta durante mais de três meses, que tal ausência no caso concreto consubstancia faltas injustificadas.
S) Conforme resulta do Código do Trabalho al. b) do nº 1 do art. 128º, comparecer ao serviço é um dever de assiduidade e pontualidade, dever que está relacionado com a situação de disponibilidade em que se coloca perante o empregador ao celebrar o contrato de trabalho.
T) E se o trabalhador o não fizer incorre numa situação de faltas, pois conforme prescreve o art. 248º do C.T..
U) O dever de assiduidade constitui um dos principais deveres para o trabalhador. Nesta linha se compreende a alínea g) do número 2 do art. 351º do CT., donde resulta a primeira parte da alínea g) que as faltas não justificadas ao trabalho determinam diretamente prejuízos ou riscos graves para a empresa, constituem justa causa de despedimento.
V) Mas quando o seu número atinja em cada ano civil, cinco seguidas ou 10 interpoladas, independentemente do prejuízo ou risco que tenham causado, estaremos perante uma situação suscetível de integrar justa causa de despedimento.
W) A jurisprudência como a doutrina, refere que o legislador considera que a violação do dever de assiduidade que a “partir das cinco faltas ou dez interpoladas injustificadas ao longo do ano civil, constitui um comportamento grave do trabalhador, considerando que existe justa causa, mesmo que a entidade patronal não prove prejuízos ou riscos graves para o trabalho que as mesmas tenham causado.
X) No caso “sub júdice” a trabalhadora faltou injustificadamente, mais de três meses seguidos ou seja cento e três dias consecutivos, temos de considerar uma violação grave do dever de assiduidade atento o número elevado de faltas. E tal gravidade ainda se acentua mais, pois a trabalhadora desconsiderou totalmente o seu empregador, pois nunca o informou, ao longo desse tempo, bem sabendo que poderia e seria alvo de atuação disciplinar.
Y) Por isso faltando a trabalhadora ao serviço sem ter apresentado qualquer justificação oportuna, para além de incorrer numa situação de faltas injustificadas, a trabalhadora deixou o seu empregador sem qualquer informação sobre as ditas faltas o que revela uma violação grave do dever de assiduidade e um total desinteresse perante as consequências que as mesmas poderiam causar ao serviço.
Z) Temos assim de concluir que esta conduta da trabalhadora integra justa causa de resolução do contrato pelo empregador, acarretando a impossibilidade de subsistência do contrato, por ser só por si de criar no espírito a dúvida sobre a idoneidade futura da dita trabalhadora e conduzindo por isso à quebra irreparável da confiança nela depositada e que é indispensável à sua manutenção.
AA) Donde temos de concluir pela existência de justa causa do despedimento da trabalhadora em questão, pois seria absolutamente intolerável e inaceitável impor à R. que mantivesse a trabalhadora ao seu serviço, perante uma violação tão grave do dever de assiduidade e perante o total desinteresse pelas consequências que tais faltas poderiam estar a causar ao serviço.
Neste sentido impõe – se revogar a sentença recorrida, alterando –se a matéria dada como provada, sendo de considerar existir justa causa de resolução do contrato, com as legais consequências.»
Contra-alegou a autora, pugnando pela improcedência do recurso.
Além disso, apresentou recurso subordinado, finalizando as suas alegações com as conclusões que, seguidamente, se transcrevem:
«1-Vem o presente recurso subordinado interposto, parcialmente, da Douta Sentença proferida nos autos acima referenciados, na parte em que o Tribunal “a quo” decidiu julgar a ação somente, parcialmente procedente.
2-A autora, em reconvenção nos artº 122º a 190º deduziu, em síntese, o seguinte pedido contra a ré: Serem os motivos justificativos do despedimento declarados improcedentes, por não provados, e consequentemente, ser declarado ilícito o despedimento da Autora pela Ré, e ser o pedido reconvencional declarado procedente por provado e, em consequência a autora deve ser indemnizada pelos danos patrimoniais e não patrimoniais causados pela Ré, artº 389 e ss do CT no valor de €187.810,50 relativos a:
k) Retribuições desde que foi despedida e até transito em julgado que nesta data se contabiliza em ------------------------------------------------------€5.460,68
l) Retribuições em falta LIQUIDAS de 2020 a 2021----------€7.780,00
m) Feriados não pagos --------------------------------------------------€4.964,25
n) subsídio de férias e natal, não pagos referentes ao ano 2017 a 2021 e até transito em julgado que nesta data se contabiliza em -------------------10.710,68
o) Férias não gozadas referentes ao ano 2017 a 2021 e até transito em julgado que nesta data se contabiliza, na presente data --------------------- €5.586,00
p) A indemnização pelo despedimento ilícito na quantia de---- €45.050,61;
q) A ser paga pelo trabalho suplementar que efetuou entre 2017 a 2021 no valor------- €97.444,20
r) A ser paga pela falta de formação --------------------------------------€814,08.
s) A ser paga pelos danos morais sofridos no valor de -------------€10.000,00
t) A ser condenada nos juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal até efetivo pagamento.
3-Defende a A., ora Apelante subordinada, que em face do Direito aplicável, bem como da factualidade apurada em sede de julgamento outra deveria ter sido a decisão, devendo os pedidos deduzidos pela A. serem julgados totalmente procedentes, tal como peticionado
4-OBJETO DO RECURSO:
A-) Errada interpretação e aplicação da lei
B) Erro notório na apreciação da prova,
C) Impugnação da matéria de facto, por omissão de factos que deveriam de ser dados como provados incluindo a reapreciação da prova gravada
D) Alteração da matéria de facto provada e não provada fixada
E) Impugnação da matéria de Direito.
5-O presente recurso tem por objeto a matéria de direito bem como matéria de facto, requerendo-se a reapreciação da prova gravada, quanto aos FACTOS NÃO PROVADOS, uma vez que, pela prova produzida se entende que outra deveria de ter sido a decisão, designadamente devendo darem-se como PROVADOS, os factos constantes das alíneas D) a CC), e, em consequência ser a ré condenada na totalidade do pedido.
ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI
- Horário de trabalho – trabalho suplementar
6 - No caso em apreço, a douta sentença ao dar como não provadas as alíneas p), q) e s), fez errada interpretação e aplicação da lei.
7- O tribunal a quo deu como não provado o horário de trabalho da autora, fundamentando que “não houve prova segura e credível de qual o horário de trabalho praticado pela autora, com versões contraditórias e sem documento idóneo (…)”.
8 - Tendo sido considerados provados nos pontos 1.1 , 1.8 e 1.9 dos factos provados que a Ré é um estabelecimento comercial de restauração no concelho de Albufeira e a A. era a cozinheira da ré, entende-se ser de aplicar o CCT celebrado entre a AIHSA e a FESAHT, objeto da Portaria n.º 341/2017, aplicável – ao sector da restauração no distrito de Faro e à categoria profissional da trabalhadora – estipula na respetiva cláusula 50.ª n.º 4 a obrigação da entidade patronal organizar um registo de trabalho suplementar, acrescentando o n.º 9 que “à entidade patronal que não cumpra as disposições referidas no n.º 4 cabe o ónus de provar, em juízo ou fora dele, que os períodos de prestação de trabalho suplementar são outros ou diferentes que os invocados ou reclamados pela outra parte.”
9- Aplicando-se aquela CCT de AHISA Algarve, sector da restauração e bebidas ao distrito de Faro, “Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgantes que exerçam as atividades de hotelaria e restauração e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas” – art. 1.º n.º 1 al. a) da Portaria – sendo que, as partes não invocaram qualquer circunstância que afastasse a aplicação daquela Portaria de Extensão à relação de trabalho discutida nos autos.
10- Nesta medida, o Tribunal a quo decidiu contrariamente ao estipulado na supra referida CCT que rege o setor da restauração no algarve - portaria 217/2010, 318/2017 - porque não teve em conta que a falta de apresentação do registo de horas suplementares por parte da ré deu lugar à inversão do ónus da prova e como tal “e cabia ao Réu, alegar e provar quais os períodos de trabalho da A., o que não o fez”.
11-Apesar da autora ter alegado em sede de reconvenção qual o horário de trabalho que efetuava diariamente - “ entrava ás 10h e saia à 1h de segunda a sábado inclusive” - e de ter pedido para que a ré juntasse o registo de horas suplementares efetuadas, desde janeiro de 2017, esta não o fez, e como tal, entende-se que inverteu o ónus da prova, cabendo-lhe a si provar qual o horário que a autora efetivamente fazia no trabalho.
12-Assim sendo, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, deveria ter sido aplicada a CCT de AHISA Algarve, sector da restauração e bebidas, desta feita invertendo o ónus da prova, por competir à ré ter um registo de entradas e saídas dos trabalhadores, referente aos últimos 05 anos, nos termos do disposto no artº 50 e 53 da portaria 317/2017 e 8/8/2018 e não tendo apresentado tal ónus passou a impender sobre a ré.
13-Também quanto ao registo de entradas e de saídas dos trabalhadores, a cláusula 53.ª n.º 3 prevê que “Sobre a empresa que, de qualquer modo, infrinja as obrigações constantes dos números anteriores recai o ónus de provar, em juízo ou fora dele, que os horários invocados pelos trabalhadores não são os verdadeiros.”
Trabalho suplementar – horas diárias
14- O horário efetivamente praticado pela autora com entrada às 10h e saída às 1:00h durante 6 dias por semana com uma única folga ao domingo, trabalhava 15 horas por dia, 90 h por semana ou 360h por mês.
15- Concluindo que, atento o horário praticado a autora fazia mensalmente 200 horas mensais de trabalho suplementar que não lhe era pago.
16- Nos artigos 150 a 172 da reconvenção a A. alega que desde 01 de janeiro de 2017 a 30 maio de 2021 que fez trabalho suplementar que não lhe foi pago e com isto entende-se que cumpriu o ónus de alegação do trabalho suplementar.
17- Incumbia à ré/ entidade patronal, o direito/dever de produzir prova contrária do horário de trabalho e dos tempos de trabalho suplementar invocados pela trabalhadora, designadamente apresentando o registo do trabalho suplementar prestado pela trabalhadora, e/ou registo dos seus tempos de trabalho, e até mesmo o mapa de férias.
18-Cabia á ré e não à A., provar que os períodos de trabalho suplementar eram outros ou diferentes dos reclamados na ação, o que não fez.
19- A ré, a pedido da autora foi notificada para juntar aos autos os registos do trabalho suplementar, referente ao período de 01/01/2017 a 30 de maio de 2021. E entende-se que NÃO O FEZ.
20- A ré juntou um documento titulado como “registo diário de horas de trabalho” da funcionaria A…, cozinheira de 1º, documento este composto por 6 folhas, duas sem qualquer registo referente aos meses de maio e junho de 2020 e as outras 04 folhas referentes aos meses de julho, agosto, setembro e outubro e de 2020, manuscritas e assinadas, mas com os números e a letra alterados e rasuradas.
21- Tal documento foi impugnado pela autora porque esta não reconheceu nem a sua assinatura e estava rasurado e ainda porque era apenas referentes aos meses de maio a outubro de 2020, tendo sido dado como não provado na alínea dd).
22-Consequentemente, no que concerne à prova do horário de trabalho da autora e da prestação de trabalho suplementar, tendo a ré sido notificada para juntar o registo de tempos de trabalho e o registo de trabalho suplementar, não o fazendo justificar-se-á a inversão do ónus da prova, nos termos previstos no art. 344.º n.º 2 do Código Civil, tanto mais que está demonstrado que a A. trabalhou, muito além das 08 horas por dia, seis dias por semana e em dias de feriado.
23-Assim sendo o tribunal recorrido, salvo douto entendimento, fez errada interpretação da lei ao concluir que nem a autora nem a ré fizeram prova do horário de trabalho da autora.
24-Quer porque a autora tendo alegado o horário que fazia - “ entrava ás 10h e saia à 1h de segunda a sábado inclusive” - , e pediu que a ré que juntasse o registo de horas suplementares efetuadas, desde janeiro de 2017, esta não o fez, e como tal, entende-se que inverteu o ónus da prova, cabendo-lhe a si provar qual o horário que a autora efetivamente fazia no trabalho.
25-Não tendo a ré juntado aos autos nem o mapa de férias, nem o horário de trabalho, nem o registos de horas diárias nem o registo de horas suplementares, tal como lhe competia nos termos da CCT supra referida, deveria ter-se dado como provado o constante nas alíneas p) q) e s) :
26-E em consequência da prova do horário de trabalho praticado pela autora, conclui-se que a mesma efetuou trabalho suplementar por ter trabalhado, atento o seu horário, cerca de 360 horas mensais, quando deveria de ter trabalhado apenas 160 horas.
27-De igual forma deveria o tribunal a quo ter dado como provados que a autora trabalhou em todos os feriados reclamados, porque impendia sobre a ré, em virtude da portaria e da CCT supra referida aplicada ao setor da restauração Algarvia, a prova de que a mesma não tinha trabalhado nesses feriados o que não fez.,
28-A A. entende, salvo melhor e douto entendimento, que o douto tribunal a quo fez errada interpretação da lei ao não dar como provado por falta de impugnação a matéria relativa ao pedido dos feriados.
Trabalho suplementar – dias feriados
29-A ré, não impugnou os factos alegados pela autora, no sentido de que esta trabalhou 40 dias feriados no período entre 14/04/17 a maio de 2021, pedidos no artº 148 e 149º da reconvenção, porquanto apenas negou no seu artº 16 e 17 da resposta á reconvenção, que a autora tivesse efetuado trabalho em dia feriado durante o período do covid.
30-Resulta da impugnação da ré, quanto ao pedido da autora de pagamento de feriados trabalhados, que aquela nega que a autora tenha trabalhado nos feriados no período da pandemia por o restaurante estar fechado.
31-Ora, nesta matéria a autora não reclamou nenhum feriado relativo ao período em que estiveram fechados, com exceção do feriado de 01 de maio de 2021, em que o restaurante iria a abrir no dia 03 de maio e por isso e a autora esteve efetivamente a trabalhar em limpezas e na preparação para a reabertura do restaurante.
32- Assim sendo, os restantes feriados pedidos pela autora e relativos aos anos de 2017, 2018, 2019, assim como dos anos de 2020 e 2021 que estivessem fora do período de fecho obrigatório de restaurante, imposto pelo estado de emergência e/ou de calamidade em virtude da pandemia por covid-19, todos eles devem ter-se por confessados e admitidos por falta de impugnação da ré.
33-Na resposta da ré à reconvenção, esta não impugna, concretamente, o pedido de pagamento de feriados trabalhados e não pagos, deduzido pela autora, faz pois, uma impugnação generalista, sem qualquer concretização a não ser relativamente ao período da pandemia – covid-19, nomeadamente quanto a quais os dias concretos que a autora não trabalhou e o motivo, logo devem ter-se como não impugnados e confessados todos os 40 feriados trabalhados e reclamados pela autora.
34-Pelo que, se impunha outra decisão, pelo tribunal recorrido, devendo ter sido dado como provada a alínea S), quer pela CCT da restauração algarvia quer porque os feriados não impugnados concretamente pela Ré devem ter-se como confessados e por si admitidos.
35-Assim, CONSIDERANDO-SE a falta de contestação da ré que importa a confissão dos factos constantes das alíneas p), q) e s) devendo estas ser declaradas provadas.
36- Mas para alem da errada interpretação e aplicação da lei, a autora entende que também quanto a estas alíneas p) q) e s) houve ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA com errada interpretação da prova produzida, quer documental quer testemunhal, tendo sido incorretamente julgados as alíneas p) q) e s) da matéria de factos não provados, os quais devem ser julgados como provados, devendo ser dado como provado que a autora, atento o horário de trabalho praticado, efetuou no período em causa desde 01/01/2017 a maio de 2021 trabalho suplementar, a pedido e no interesse exclusivo da ré.
37- Factos dados como não provados nas alíneas p) q) e s), fundamentando a douta decisão que: “não há prova segura e credível do horário praticado pela A. (com versões contraditórias e sem que existisse documento idóneo não impugnado que permitisse afastar qualquer dúvida)” ( …) na verdade a ré não juntou documentos contendo registos de tempos de trabalho do período relevante da relação e os poucos que juntou viram a sua autoria impugnada (não se tendo vendo qualquer prova da sua veracidade)”
38- A A. alegou no seu artº 128º, 150 a 167º da reconvenção que horário de trabalho que praticava de “Segunda a Sábado, com uma folga obrigatória por semana - ao domingo - com entrada as 10h, e saída, à 1h da manhã”, sendo que, alegou qual era o seu período normal de trabalho, assim como alegou os períodos de trabalho suplementar, que efetuou, quer seja horas diárias suplementares, quer seja dias feriados trabalhados e não pagos.
39-Alegando que deveria de trabalhar 40h por semana, com uma folga ao domingo, devendo trabalhar 160h/mês, mas que atento o seu horário de trabalho trabalhava no total 360h por mês, fazendo 200 horas de trabalho suplementar por mês (art 150 ,151º e ss da reconvenção).
40- E alegou ainda que, esse trabalho foi efetuado a pedido e no interesse do empregador. (artº 163 da reconvenção).
41-A Autora alegou de forma descriminada no artº 148 e 149º e ss. da reconvenção que, por ordem da ré trabalhou nos feriados indicados na alínea s) dos factos não provados.
42- Apesar do supra referido, entendeu o douto tribunal a quo que a Autora não fez prova do seu horário de trabalho, ora, desde logo se entende que tal não corresponde à prova efetuada, designadamente à testemunhal ((…), (…) e (…)) e parcialmente, pelo depoimento do representante da ré, onde se conclui qual o horário de trabalho que a autora praticava e em consequência deste que a autora fez inúmeras horas extraordinárias.
43- O próprio gerente da ré veio aos autos alegar que a Ré trabalhava de segunda a sábado inclusive com o seguinte horário “abre às dez, fecha às três e abre às seis e meia e fecha às dez e meia”, ou seja, no entender da Ré, a autora trabalhava diariamente 9h de trabalho por dia, durante 6 dias, ou seja trabalhava 54 horas por semana, logo se pode concluir que tinha 14 horas de trabalho suplementar por semana, que se traduz em 56h de trabalho suplementar por cada mês de trabalho praticado pela autora em beneficio e a pedido da ré, conforme resulta do Depoimento de B… (gerente da ré), gravado aos 14/03/2022 gravado aos minutos 10:34:14 com início nos minutos 6:12 até aos minutos 7:00 e do Depoimento de B…, gravado aos 14/03/2022 gravado aos minutos 10:34:14 com início nos minutos 24:20 até aos minutos 26:33
44- Assim podemos concluir que quanto ao horário de trabalho praticado pela autora, o gerente da ré declarou que a Autora entrava às 10h e saía às 15h e voltava a entrar às 18.30 até às 22.30, o que perfaz 9 h por dia, durante 6 dias, ou seja, nas palavras do representante da ré a autora fazia por semana 54h de trabalho, concluindo-se que a mesma fazia 14 horas de trabalho suplementar por semana ou seja 56h por mês, o que não se aceita por ficar muito aquém das horas de trabalho suplementar que a autora efetivamente fazia.
45 - Mais disse o gerente da ré que por vezes no período da tarde, a autora ficava a trabalhar e a adiantar coisas para o jantar e que era daí que pagava as coisas para a filha, as férias e que tinha benefícios.
46- Pelo que se pode concluir e dar como provado que o Horário indicado pelo representante da ré, a Autora entrava às 10h e saía às 15h e voltava a entrar às 18.30 até às 22.30, não corresponde ao horário praticado pela A.
47- Quer porque admitiu que no período da tarde a mesma fica a fazer preparativos para o jantar, quer porque admitiu que as 10:30 (22,30 h) um cliente que chegue ao restaurante ainda pode pedir comida que a mesma é efetuada pela autora.
48- O horário de trabalho alegado pela Ré é falso, até porque a experiência da vida comum nos diz que num restaurante que serve 100/120 almoços ou jantares, no algarve, localidade onde as pessoas estão de férias, em especial no verão, e que as 10,30h da noite ou seja as 22,30h, se aparecer um cliente como o gerente da ré nos disse “ ele come”.
49- Ora sendo a Autora a cozinheira, no período noturno, é por demais óbvio que se o estabelecimento da ré aceita pedidos de refeições até à 22:30h a autora não pode trabalhar, como a ré alega, apenas até às 22:30, porque tem de fazer o prato e de seguida arrumar e deixar a cozinha pronta para o dia seguinte.
50-A cozinheira/Autora jamais conseguiria sair do seu local de trabalho às 14:00 h no período do almoço e muito menos conseguiria sair e fechar a cozinha às 21:00 ou até mesmo às 22:30h.
51-A autora saia em regra pelas 1h de cada dia.
52- Tanto mais que, foi dito pelo empregado de mesa (…) que o restaurante fechava às 23:00h, conforme se extrai:
- do Testemunho de (…) aos 17/03/2022 gravado aos minutos 15:35:42 com início nos minutos 7:11 até aos minutos 8:11;
- do Testemunho de (…) aos 17/03/2022 gravado aos minutos 15:35:42 com início nos minutos 14:36 até aos minutos 15:58;
- do Testemunho de (…) aos 17/03/2022 gravado aos minutos 15:35:42 com início nos minutos 18:00 até aos minutos 19:59;
- do Testemunho de (…) aos 17/03/2022 gravado aos minutos 16:43:07 com início nos minutos 4:46 até aos minutos 6:45;
- do Testemunho de (…) aos 17/03/2022 gravado aos minutos 16:43:07 com início nos minutos 8:00 até aos minutos 15:53
- do Testemunho de (…) aos 28/04/2022 gravado aos minutos 10:44:30 com início nos minutos 2:35 até aos minutos 5:39 e
- do Testemunho de (…) aos 28/04/2022 gravado aos minutos 10:44:30 com início nos minutos 9:24 até aos minutos 10:19
53-Assim sendo ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, existe prova mais do que suficiente do horário de trabalho da autora.
54- Tendo sido apurado que a mesma entrava as 10h que deveria de sair as 15 horas o que não acontecia porque o almoço nunca terminava antes das15:30h/16:00h e a autora ainda a ficava a fazer as sobremesas e a preparar o jantar.
55-A autora prolongava o seu dia com o jantar, onde os pedidos de refeições eram aceites até às 22:30h / ou 23:00h e com isso obviamente que, após servir a refeição arrumar a cozinha e preparar para o dia seguinte nunca saia antes da 1:00h da manhã.
56- Acresce ainda que, mesmo que o horário de trabalho da autora não se tivesse provado, o que não se admite face á prova existente e não considerada pelo tribunal a quo, houve erro notório na apreciação da prova ao não ter sido apreciado o testemunho supra de pessoas que ali trabalhavam há vários anos.
57- E também houve, por parte do Tribunal “a quo”, má interpretação da lei, porquanto, deve ser dado como provado a alínea p) - que a “autora trabalhava de segunda a sábado, com folga obrigatória ao Domingo com entrada às 10h, e saída, habitualmente, à 1h da manhã as 10 á 1 h da manhã”.
58- Quer porque estando a autora, como cozinheira de um restaurante situado nos (…), abrangida pelo CCT de AHISA Algarve, desde logo se entende que competia à ré ter um registo de entradas e saídas dos trabalhadores, referente aos últimos 05 anos, artº 50 e 53 da portaria 317/2017 e 8/8/2018.
59- Ora, tal registo apesar de solicitado pela autora não foi junto aos autos uma vez que a Ré apenas juntou umas folhas rasuradas referentes aos meses de junho a outubro de 2020, pelo que, podemos concluir que a Ré não JUNTOU os registos DE TRABALHO SUPLEMENTAR pedidos pela autora, quanto ao período de janeiro de 2017 a 31 de maio de 2021.
60- Não tendo junto os registos de horas suplementares pedido pela autora, a ré infringiu a obrigação que recaia sobre si, ficando com o ónus de provar que os horários invocados pela trabalhadora aqui autora não eram os verdadeiros.
61- Pelo contrário a autora provou pelas testemunhas supra que o horário de trabalho que invocou com entrada as 10h e saída as 1h durante 6 dias por semana era o verdadeiro.
62- Nos termos do disposto no nº 4 e 9 cláusula 50º na CCT aplicável prevê a ré tinha a obrigação, de registar o trabalho suplementar em livro próprio e, não o fazendo, incumbia-lhe o ónus de provar que os períodos de prestação do trabalho suplementar são outros diferentes dos reclamados pela Autora, o que não fez.
63- No caso concreto, como ficou demonstrado nos autos, a A. prestou trabalho suplementar, pois, trabalhava seis dias da semana, cerca de 15 horas em cada dia, não tendo a entidade patronal registado esse trabalho suplementar, logo ao não o fazer passou a ter o ónus de alegar e provar quais os períodos de trabalho da A.
64- A ré limitou-se a impugnar genericamente o horário de trabalho da autora, assim sendo, tendo em conta a CCT supra referida forçosamente, terão de se dar por provados os períodos de trabalho suplementar reclamados pela A. e os valores por esta pedidos.
65- Pelo que a autora provou que fazia o horário de trabalho com entrada as 10h e sida à 1h durante 06 dias por semana, pelo que efetuou as horas suplementares reclamadas quer a título de trabalho suplementar e em dias feriados, devendo ser dado como provado as alienas p) e q) e s)
66-O tribunal a quo deu como não provados os feriados trabalhados, constantes na alínea s), alegando não haver prova, apesar de em contradição também alegar que a ré não juntou documentos contendo os registos de tempo de trabalho do período em causa, mas não extraindo a sua não apresentação com a inversão do ónus da prova.
67- Contudo, o Tribunal a quo, na sua sentença não teve em conta a CONFISSAO da ré, por FALTA DE IMPUGNAÇÃO quanto aos FERIADOS relativos aos anos de 2017, 2018 e 2019, sendo que a ré ao não impugnar os feriados pedidos pela A., referentes a 2017, 2018 e 2019, CONFESSA que estes lhe são devidos não sendo nesse caso necessária outra prova quanto aos feriados de 2017 a 2019.
68- A ré apenas impugna os feriados referentes aos “dois últimos anos” no período do COVID, ou seja 2020 e 2021 e apenas se refere aos períodos em que o restaurante teve obrigatoriamente estar fechado, período este que a ré nem sequer refere qual é, sendo que, muitos restaurantes estiveram a laborar em take-away pelo que se tem por confessados também os feriados indicados pela autora como trabalhados e não pagos referentes aos anos 2020 e 2021.
69- Aliás, mesmo no que se refere ao trabalho suplementar de horas extra realizadas pela A no interesse a pedido da Ré e não pagas por esta , a resposta a este pedido por parte da Ré foi a seguinte : “Convém referir que o afirmado pela A., é completa mentira, visto que o horário que a A. deveria praticar era o seguinte, entrava ás 10h. tinha uma pausa ás 11 e 30 para almoçar, retomando ás 12h, saindo ás 14 horas , retomando, ás 18H, ás 18 e 30, pausa para jantar, até as 19h.e ás 21 horas terminava o seu dia, quando não era muito mais cedo. Folga ao Domingo.
Devendo praticar no global as quarenta horas de trabalho, quando a maior parte das vezes eram muito menos pois ao jantar não trabalhava, pois deixava as coisas já orientadas nesse sentido. A A. tinha a trabalhar consigo cinco ou seis pessoas, que a ajudavam. Note – se ainda que a maioria do serviço no Restaurante é á base de grelhados 90% do mesmo e a Autora não trabalhava nem nunca trabalhou nesse sector, havendo outros trabalhadores nos grelhados.
70-Tal não corresponde á verdade, pois sendo o estabelecimento aonde a A. trabalhava, um restaurante, como é normal, trabalha á hora de almoço e á hora do jantar, durante o verão, ou seja, de Julho a Setembro e nos restantes meses quando está em funcionamento apenas trabalha à hora de almoço, pois os jantares são fracos ou nulos.”
Artº 7º da resposta da ré à reconvenção
71-Ou seja, a Ré nega e contesta mas de forma generalista sem especificar e ainda dizendo quanto ao horário da autora “Devendo praticar no global as quarenta horas de trabalho”, ora, alegando a ré que a Autora devia trabalhar até às 21h, ora alegando que autora não trabalhava ao jantar….
72- Incongruência esta alegada pela ré, da qual o tribunal recorrido, não retirou, nenhuma ilação, pelo que se entende que também aqui – pedido de trabalho suplementar - existe uma confissão da ré porquanto não foi contestada especifica e concretamente apenas se refere que “ é completa mentira, visto que o horário que a A. deveria praticar era o seguinte, entrava ás 10h. tinha uma pausa ás 11 e 30 para almoçar, retomando ás 12h, saindo ás 14 horas , retomando, ás 18H, ás 18 e 30, pausa para jantar, até as 19h.e ás 21 horas terminava o seu dia, quando não era muito mais cedo. Folga ao Domingo. Devendo praticar no global as quarenta horas de trabalho”
73- Ora uma coisa é o horário que se deve praticar de 40h, outra é o horário que a autora praticava em prol exclusivo da ré, e a pedido desta, com o seu conhecimento e sob a sua supervisão e este facto alegado pela autora, salvo melhor e douto entendimento, o tribunal recorrido nada diz.
74- Além de que, existe prova testemunhal que, não foi tida em conta pelo tribunal recorrido, e que se o fosse daria como provados quer o horário de trabalho praticado pela autora e consequentemente as horas suplementares por esta realizadas assim como o trabalho realizado em 40 dias feriados e não pagos.
75-Desde logo existe prova quer pelo depoimento da autora, quer pelo depoimento do gerente e o representante da ré, assim como das testemunhas que trabalhavam habitualmente no dito restaurante e que vieram confirmar a existência de trabalho em todos os dias feriados excetuando o 01 de maio e o 25 de dezembro, assim como o trabalho suplementar, conforme resulta dos depoimentos das testemunhas (…) e (…):
- Testemunho de (…) aos 17/03/2022, gravado aos minutos 16:43:07 com início nos minutos 39:36 até aos minutos 40:24
- Testemunho de (…) aos 17/03/2022 gravado aos minutos 15:35:42 com início nos minutos 31:55 até aos minutos 33:21
76 - Pelo que, se pode concluir que, ao contrário do decidido na douta sentença, existe prova testemunhal, do trabalho suplementar realizado pela autora quer seja diariamente, quer seja trabalho em dias feriados não pagos, devendo este facto da aliena S) ser declarado provado e pagos os feriados que autora reclama com exceção do 01 de maio de 2021
77-Desta forma entende-se que tendo em conta a aplicação da CCT supra referida e da falta de prova contrária pela Ré, deveria ter sido dado como provado as alíneas p) q) e s) e designadamente provado com factos aditados na matéria dos factos provados no sentido de que a autora:
h) Trabalhava 6 dias por semana com entrada às 10h e saída às 1h.
i) Ano de 2017, efetuou 200h mês de trabalho suplementar, durante 11 meses e meio o que perfaz 2.300 horas suplementares, das quais 759 horas em trabalho noturno, o que se calcula em €12.454,00.
j) No de 2018, a autora, auferia €875,00 trabalhou em excesso cerca de 200hmês, durante 11 meses e meio o que perfaz 2.300 horas suplementares, das quais 759 horas em trabalho noturno o que se calcula em €12.454,00.
k) No de 2019, a autora, auferia €875,00 (trabalhou de janeiro a Dezembro 360h por mês, pelo que trabalhou em excesso cerca de 200hmês, durante 11 meses e meio o que perfaz 2.300 horas suplementares, das quais 759 horas em trabalho noturno o que se calcula em €12.454,00.
l) Ano de 2020, a autora, auferia €1.365,17 e trabalhou de janeiro a 17 de Março e de 01 de junho até final do ano. 1.900 Horas suplementares das quais 627 horas em trabalho noturno, o que se calcula em €15.744,00.
m) A autora fez desde 01 janeiro de 2017 e até a data em que entrou de férias em junho de 2021, efetuou 9.000, horas de trabalho
n) A autora trabalhou os feriados por si reclamados no pedido e constantes da alínea S) tendo trabalhado 40 feriados que não lhe foram pagos
78- E como tal, sendo dado como provados as alíneas p) q) e s), deveria a ré ter sido condenada a pagar à autora:
c) pelo trabalho suplementar, falta de descanso compensatório remunerado e pela falta de registo das horas suplementares que efetuou entre 2017 a 2021no valor total de ----------€97.444,20
d) Feriados não pagos no valor de ---------------------------------------------€4.964,25
79 - Existe uma contradição da douta decisão sentença em decidir pagar férias à autora e a condenação de pagar apenas 30 dias uteis de férias no valor de €1.862,00.
80- O tribunal a quo condenou e bem, a ré a pagar à autora a falta do gozo de férias da A., entre 2017 até a data do seu despedimento porquanto entendeu que a ré não havia concretizado o que a autora tivesse gozado as férias nos anos de 2017, 2018, 2019, 2020, até porque, a ré não impugnou especifica e concretamente o pedido da autora, não alegou em que datas (dias e meses e anos) especificamente é que autora tinha gozado as férias apenas alegou no artº 13 da resposta á reconvenção que : Já acima foi referido que a sociedade Ré, não deu quaisquer ordens á A. para em 31 de Maio ir gozar quaisquer férias, nem a A. se refere na sua resposta á nota de culpa, pois é mais uma invenção da mesma, na sua contestação.
A autora sempre gozou férias, todos os anos, sendo que conforme referiu em audiência de julgamento, no processo crime, que está gravado, ia pelo menos duas vezes ao longo do ano para o exterior em férias, desde o Vietname, á Tailândia, Brasil, República Dominicana, etc.
Sendo que o episodio que refere no processo crime, quanto a uma pretensa “violação”, foi nas últimas férias em Dezembro de 2020.
Não corresponde á verdade que a A. refere ter 98 dias de férias, desde 2017, pois sempre as gozou ao longo dos anos.
Também por consequência se a A. sempre gozou as suas férias, não pode imputar qualquer falta á Ré, não tendo qualquer cabimento nem qualquer sentido, vir reclamar nos termos do arts. 240, 245º e 246º do C.T.
81- A resposta da ré, “a A. sempre gozou as suas férias”, porque genérica não preenche a impugnação pelo que a ré confessa que não pagou as férias pedidas pela autora.
82- Houve errada interpretação do pedido da autora, porquanto, o tribunal recorrido decidiu e bem, que a ré não concretizou que a autora tivesse gozado as férias, contudo o pedido da autora no seu artº 143 da reconvenção alega que autora tinha 98 DIAS UTEIS DE FÉRIAS por gozar, no período entre janeiro de 2017 a 2022, referente a:
Em 2017 de 12 dias úteis de férias referente ao trabalho efetuado em 2016;
Em 2018 de 14 dias úteis de férias referente ao trabalho efetuado em 2017;
Em 2019 de 08 dias úteis de férias referente ao trabalho efetuado em 2018;
Em 2020 de 22 dias úteis de férias referente ao trabalho efetuado em 2019 e
Em 2021 de 22 dias úteis de férias referente ao trabalho efetuado em 2020.
Em 2022 de 22 dias úteis de férias referente ao trabalho efetuado em 2021.
83-A autora alegou ainda que dos 98 DIAS ÚTEIS de falta de gozo de férias gozou 68 dias uteis de férias no período entre 01/06/2021 a 02/09/2021 pelo que lhe restam por gozar 30 dias úteis de férias que se contabiliza em €1.862,00 ( artigos 142º a 146º da reconvenção)
84- Ora, o douto Tribunal a quo entendeu, salvo o maior e devido respeito, a nosso ver mal, que a autora não esteve a gozar férias, por ordem da ré, no período entre 01 de junho a 02 de setembro de 2021, alínea “r “ factos não provados, pelo que nesta ótica existe uma contradição na decisão do tribunal recorrido porquanto ao dar como não provado a aliena “r”
85- É que, considerando o douto tribunal recorrido, que a autora não gozou as férias entre 2017 a 2021 e que não esteve no gozo das suas férias entre 01 de junho a 02 de setembro de 2021, deveria de ter condenado a ré a pagar-lhe os 98 DIAS UTEIS DE FÉRIAS que tinha por gozar, o que totalizaria a quantia de €6.080,45 e não condenar a ré apenas a pagar á autora a quantia de €1.862,00 referente à falta do gozo de 30 dias uteis de férias.
86- Pelo que, deve ser aditado um novo facto na matéria de factos provados: “A autora tem direito a 98 dias uteis de férias, não gozadas, desde 2017 a 2021 e referentes ao trabalho efetuado, respetivamente, nos anos imediatamente anteriores.”
87- A autora entende que esteve, por ordem da Ré no gozo de férias no período entre 01 Junho e 02 de setembro/2021 (gozo de 68 dias uteis férias) como tal deve o douto tribunal recorrido condenar a ré a pagar a autora 30 dias uteis de gozo de férias, no valor de €1.862,00, porque gozou 68 dias no período de 01 Junho e 02 de setembro/2021 e a Pagar-lhe os salários referentes aos meses de Junho, Julho e Agosto /2021
88- O que não pode o tribunal a quo, salvo melhor e douto entendimento e com o devido respeito, é decidir condenar a ré a pagar à autora APENAS 30 DIAS UTEIS DE FÉRIAS, quando decide que a autora não gozou férias entre 01 de junho a 02 de setembro/21.
89- Em qualquer dos casos, entende-se que a autora só ia de férias quando o gerente da ré, seu marido, também ia logo entende-se que a mesma não foi de férias porque o representante da ré não lho permitia, pelo que deve dar-se como provada a alínea “ r” e condenar-se a ré em conformidade com tal e tendo a Ré impedido o seu direito a férias deverá ser liquidado o triplo da retribuição correspondente, devendo ser dado como provado a alínea “r” dos factos não provados.
Falta de pagamento de subsídios de férias e de natal
90 – A douta sentença decidiu e bem que a ré não provou que tivesse pago os ditos subsídios de férias e de natal.
91- A ré mais uma vez não impugnou especifica e concretamente o pedido da autora, não alegou em que datas (dias e meses e anos) especificamente é que autora tinha pago os referidos subsídios, pelo que confessou estarem os mesmo em divida “ A Ré nada tem a receber visto que tudo lhe foi pago, mas desde já se refere que créditos com mais de cinco anos a A. terá que fazer prova documental.
A A. também na sua qualidade de sócia, ia ao cofre da empresa e retirava também os valores que queria e por isso também sempre se pagou.
Deste modo, a A. também não tem qualquer crédito, respeitante aos subsídios de férias e de natal, quanto á sociedade Ré.”
(art 12º da resposta a reconvenção pela ré)
92- Atendendo à decisão que condenou a ré a pagar à autora a quantia de €9.842,34 para férias não gozadas e subsídios de ferias e de natal, entende-se que tal valor engloba Férias não gozadas €1.862,00 acrescidos de subsídio de férias e de natal no valor de €7.980,34 que totaliza €9.842,34.
93-A autora faz o pedido de pagamento de SUBSÍDIOS DE FÉRIAS E NATAL, no total de €10.710,68.
G) Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2017 e vencido em janeiro de 2018 no valor de (auferia de salário €875,00x2= €1.750,00)
H) Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2018 e vencido em janeiro de 2019 no valor de (auferia de salário €875,00x2= €1.750,00)
I) Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2019 e vencido em janeiro de 2020 no valor de (auferia de salário €875,00x2= €1.750,00)
J) Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2020 e vencido em janeiro de 2021 no valor de (€1.365,17x2= 2.730,34)
K) Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2021 e vencido em janeiro de 2022 no valor de (€1.365,17x2= 2.730,34)
L) Bem como de todos os subsídios de férias e de natal que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão.
94-A autora foi despedida ilicitamente, pelo que sempre teriam de ser pagos o subsídio de férias e de natal proporcionais ao tempo trabalho em 2021, Bem como todos os subsídios de férias e de natal que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão.
95- Estando em falta o peticionado nas alienas e) e f) do pedido constante do artº 141º da reconvenção da autora o que desde já se reclama, devendo tal quantia ser paga a autora pela ré.
96- – Pelo que deve ser alterada a matéria de facto dado como provada, aditando-lhe o seguinte ponto : “A Ré não pagou à Autora os subsídios de férias e de Natal, referente ao trabalho efetuado nos anos 2017 a 2021, assim como de todos os que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão.”
Falta de pagamento de salários vencidos.
97- Deve ainda ser alterada a matéria de facto dado como provada, no que se refere ao pagamento de salários vencidos e vincendos conforme pedido no artº 127 a 140º da reconvenção
98- O Tribunal recorrido decidiu e bem quando condenou a ré a pagar á autora as retribuições sem falta vencidas e vincendas e pedidas no artº 127 a 140º da reconvenção.
“b) as retribuições vencidas e vincendas à razão da quantia ilíquida de €1.365,17 (mil, trezentos e sessenta e cinco euros e dezassete cêntimos) mensalmente e que deixou de auferir desde a data do despedimento (05/11/2021) até ao trânsito em julgado desta decisão, nos termos do artigo 390º, nº 1, do Código do Trabalho, sujeitas às deduções aí previstas;
c) a quantia ilíquida de €4.687,00 (quatro mil, seiscentos e oitenta e sete euros) a título de retribuições em falta;”
99- Aliás o Tribunal a quo não podia decidir de outra forma porque a ré não impugnou devidamente a falta de pagamento de salários, apenas alegando no seu artigo 9º da resposta á reconvenção de forma genérica e sem concretizar, nem impugnar as verbas e meses de salario não pagos concreta que a autora alegou, que “não corresponde á verdade … foram todos pagos “ nem juntou prova que contrariasse a versão e a prova documental presentada pela autora. Refere a autora na sua reconvenção que a Ré não lhe pagou remunerações no ano de 2020, mas não corresponde á verdade, pois foram todos pagos.
Bem como no ano de 2021 até Maio, data em que deixou de trabalhar, também foram todos os vencimentos pagos. Para além de que a A. no último dia, foi ao cofre do Restaurante e retirou do mesmo uns milhares de euros, e mais tarde, muito depois de Outubro de 2021, retirou da conta bancária da sociedade outros milhares de euros, conforme queixa crime já apresentada pela dita sociedade.
Documentos das transferências dos vencimentos que se protestam juntar, pois já se encontram em arquivo.
(artº 9 da resposta à reconvenção da ré)
100- Pelo que, o tribunal a quo, decidiu bem em dar como provados a existência de salários vencidos e não pagos à autora, mas ao considerar as que as retribuições em falta eram apenas no valor de €4,687,00 não considerou a prova produzida e o pedido efetuado pela autora e nessa parte colocou-se em crise.
101-A autora reclamou relativamente ao ano de 2020, a título de remunerações salariais LIQUIDAS vencidas e não pagas o valor de €2.679,00
Janeiro -------- não pagou vencimento de ------------------ €1.004,00
Fevereiro-------- a ré pagou 1.000,00, ficou em divida -----€4,00
Março ----------- não pagou vencimento de------------------- €1004,00
Maio--------------- a ré pagou e741,00, ficou em divida----- €263,00
Junho-------------- a ré pagou e741,00, ficou em divida -----€263,00
Julho -------------- a ré pagou e741,00, ficou em divida ------€125,00
Agosto ------------ a ré pagou 1.000,00, ficou em divida -----€4,00
Setembro--------- a ré pagou 1.000,00, ficou em divida------ €4,00
Outubro ----------- a ré pagou 1.000,00, ficou em divida----- €4,00
Novembro-------- a ré pagou 1.000,00, ficou em divida------ €4,00
No ano de 2021 a autora reclamou a título de remunerações salariais LIQUIDAS, vencidas e não pagas o valor de €5.101,00
Abril ------------- não pagou vencimento -----------------€1004,00
Maio ------------- não pagou vencimento ----------------- €1004,00
Junho------------- não pagou vencimento -----------------€1004,00
Julho ------------- não pagou vencimento -----------------€1004,00
Agosto ------------- não pagou vencimento -----------------€1004,00
E até 02 Setembro não pagou vencimento --------------- €81,00
102- Pelo que o valor de salários vencidos e não pagos até 02/09/2021, reclamados pela autora é na quantia total LIQUIDA de €7.780,00
103- Ou seja o tribunal recorrido contabilizou o pedido da autora referente a salários em divida até maio de 2021, mas não teve em conta que o pedido desta e as contas que apresentou se referiam a quantias líquidas (alem de a autora considerar os salários vencidos, até à sua entrada em baixa médica em 02/09/2021)
104- Ainda assim, até maio de 2021 a autora contabilizou os valores em falta de €4.687,00 mas este é um valor LIQUIDO, e não Ilíquido, como o tribunal, certamente por lapso, assim o indicou, pelo que as retribuições vencidas até maio de 2021 em divida são no valor de €4.687,00
Salários vencidos durante o gozo de férias de junho a 02/09/2021
105- A autora entende, ao contrário do decidido pelo douto tribunal recorrido, que deveria de ter sido dado provado as alíneas d) e e) e consequentemente que a autora no período e 01 de junho a 02 de setembro e 2021 esteve, por ordem a ré, no gozo de férias e como tal deve ser condenado a pagar também os meses de junho a 02 de setembro na quantia liquida de €3.093,00, conforme pedido.
106 - Deve ser alterada a matéria de facto dado como provada, aditando-lhe os seguintes pontos Alteração da matéria de facto dado como provada:
A A. não recebeu as retribuições vencidas até maio de 2021 na quantia líquida de €4.687,00 (quatro mil, seiscentos e oitenta e sete euros) a título de retribuições em falta.
A A. não recebeu as retribuições vencidas de junho a 02 de setembro de 2021 na quantia líquida de €3.093,00 (três mil e noventa e três euros) a título de retribuições em falta.
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA com errada interpretação da prova produzida quer documental quer testemunhal, tendo sido incorretamente julgados as alíneas D) a CC) da matéria de factos não provados.
107- Da douta Sentença de fls. (...), foi dado como NÃO provado, pelo Douto Tribunal “a quo”, e com interesse para o presente recurso, os factos constantes das alíneas D) a CC)
108- Nos factos supra a A. entende que a douta sentença recorrida não decidiu corretamente e colocou-se em crise, porque decidiu contrariamente à prova produzida em sede de audiência de julgamento, devendo os factos constantes das alíneas D) a CC) ser considerados na matéria dos factos provados, porque existe prova quer seja documental como os recibos de salários da autora entre maio a setembro de 2021, quer resultante do depoimento das partes, quer testemunhal que não foram tidos em conta na decisão, especialmente quando decide com o fundamento de falta de prova, quando sobre os factos várias testemunhas vieram aos autos fornecer tais elementos .
109- Aceita-se que a douta sentença agora recorrida decidiu e bem em julgar PROCEDENTE A ILICITUDE DO DESPEDIMENTO DA A..
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA - Ilicitude do despedimento - Autora ausente do local de trabalho por estar em gozo de férias no período de 01 de junho a 02 de setembro de 2021
110- Não podemos concordar que o Tribunal “a quo” tenha dado como não provados as alíneas d), e), I) J), K) M), O), R) e Y)
111- É verdade que desde 31/05/2021 a autora não compareceu para trabalhar no restaurante da ré, mas não se aceita que a mesma tenha faltado ao trabalho na verdade estava, por ordem da ré, no gozo de férias e ao contrario do decidido, entendemos, que existe prova nos autos que não foi apreciada nem tida em conta pelo tribunal recorrido, e que se o tivesse sido, teria dado como provado que: a autora não compareceu no restaurante porque o gerente da ré (seu marido, em virtude do acidente que sofreu em que queimou o braço e desta se queixar com dores), a mandou para casa de férias.
112-E nessa consequência, tenha entendido, a nosso ver mal, estar verificado o elemento objetivo da justa causa de despedimento, por entender que a A. deu faltas entre 01 de junho ate 02 de setembro de 2021.
113- O tribunal recorrido decidiu mal, com o devido respeito, porque não teve em conta toda a prova que foi produzida em audiência de julgamento, quer seja a documental – recibos de vencimento-, quer seja a testemunhal.
114- A autora entende que se provou quer pelos recibos de salário juntos pela autora com a reconvenção como doc nº 2 a 6, quer pelo doc nº 10 da segurança social, referentes ao período de junho a setembro/2021,
115- Pela análise dos ditos documentos contabilísticos efetuados pela ré não consta a existência de uma única falta dada ao trabalho pela autora nesse período.
116-A autora alegou nos artigos 23º a 38 da reconvenção que não faltou ao trabalho, tendo estado no gozo de férias por ordem do gerente da Ré, e para prova de que não faltou juntou os recibos de ordenado como doc nº 2 a 6º e doc nº 10 documento emitido pela segurança social, designadamente no que concerne ás cotizações comunicadas à segurança social (pág 6 e 7 do doc nº 10).
118- Pelo documento nº 10 (pág 6 e 7 do doc nº 10), relativamente ao ano de 2021 podemos ver que foram comunicados salários que a ré alegou ter pago à autora no valor de €15.808,74.
119-A ré declarou à segurança social o pagamento do Salários da autora entre janeiro a setembro de 2021 no valor mensal de €1.365,17, ou seja admitiu perante a segurança social que a autora estava a trabalhar para si entre janeiro e até 02/09/2021, data em que entrou de baixa médica. (pág 6 e 7 do doc nº 10).
120- Quanto a esta matéria a ré não impugnou os ditos documentos/recibos de ordenado efetuados por si, nem documento emitido pela segurança social e também não justificou porque motivo os havia emitido nem justificou porque motivo continuou a emitir tais documentos já depois de iniciado o processo disciplinar, por faltas injustificadas da autora.
121- A ré quanto a esta matéria vem apenas, como é seu hábito negar de forma generalista e sem nada de concreto dizendo que a autora não invocou tal fundamento na resposta à nota de culpa: “Vem a Autora referir o que é completamente mentira, “a Ré ordenou à autora que ficasse a gozar férias a partir de 31/05/2021…”. Nunca, mas nunca o gerente da Ré “ordenou à autora que “ficasse a gozar férias” a partir de 31/05/2021.
Pois o Restaurante tinha sido reaberto há poucos dias. Mais nem sequer na resposta á nota de culpa a Autora invoca tal argumento, que é falacioso e mentiroso
122- Ora a A. na sua resposta à nota de culpa NEGA QUE TENHA DADO FALTAS, alegando que a ré bem sabe que ela nunca faltou.
123- A autora não é obrigada a defender-se na sua nota de culpa, esta segue o regime do processo penal, até poderia não dizer nada, que tal não importava a sua confissão, pelo contrário é a Ré quem tem de provar os factos que alega na nota de culpa, e como se vê não provou, porque não existem.
124- Quanto aos factos não provados supra, designadamente o referido nas alíneas d) a e), alega o tribunal recorrido que “nenhuma prova corroborou a versão da autora”, contudo em face do supra exposto e dos documentos juntos aos autos pela A. como doc nº 2 a 6 e 10, impunha-se que o Tribunal recorrido se tivesse pronunciado quanto aos referidos documentos e ponderado os mesmos na prova tanto mais, que além de não terem sido impugnados foram emitidos pela Ré e pela segurança social em consonância com as indicações da ré.
125 - Além de que se entende que houve prova testemunhal, também quanto a esta matéria vejamos os depoimentos de A… e (…):
-Testemunho da autora A… aos 14/03/2022 gravado aos minutos 11:20: 46, com início nos minutos 25:43 até à 27:12;
- Testemunho da autora A… aos 14/03/2022 gravado aos minutos 11:20: 46, nos minutos 46:28 até aos minutos 48:23m
- Testemunho de (…) gravado aos 28/04/2022 gravado aos minutos 10:04:47 com início nos minutos 6:05 até aos minutos 7:22 que se transcreve:
126- Pelo que se pode concluir, quer pelos recibos de salário da autora, quer o documento de remunerações da segurança social, doc nº 2 a 6 e 10 quer pelos depoimentos supra que o gerente da ré não procurou a autora porque bem sabia que esta estava no gozo de férias em virtude do acidente de trabalho que sofreu no restaurante, onde queimou o seu braço na grelha.
127- Os factos dados como não provados d); e); j); k), m); o); r) e y foram incorretamente julgados, fundamentando a douta decisão que “nenhuma prova corroborou a versão da A. (…)” ou que (…) “não houve prova direta e credível”.
128-A A. alegou, em síntese que, devido às elevadas dores que tinha no braço que a impediam de continuar a trabalhar, causadas por queimadura efetuada em acidente de trabalho no restaurante, ao qual não foi socorrida nem foi participado ao seguro de acidentes de trabalho e atendendo às inúmeras queixas desta, o gerente da ré, no final do dia 29/05/2021 ordenou-lhe que ficasse no gozo das férias.
129- Ora, não se aceita que não exista qualquer tipo de prova para corroborar a versão da A. para além do seu depoimento (sério, claro, objetivo, detalhado e imparcial), devendo tais factos serem dados como provados vejamos, porquanto para além do depoimento da A. tais factos resultaram provados ainda pelo depoimento da testemunha (…).
130- Acresce ainda que, a prova documental junta aos autos pela A. com a reconvenção entre eles recibos de ordenado referentes aos meses de maio a setembro de 2021, juntos como documentos nº 2 a 6, e doc nº 10 emitido pela segurança social, em especial o referente as remunerações de 2021, os quais NÃO Foram impugnados pela ré e são elementos de prova contabilísticos emitidos pela própria ré.
131-A Ré alega que a A. faltou sem justificação entre de maio a setembro de 2021, contudo, e ao contrário do que alega, nos recibos de ordenado doc. nº 2 a 6 e o doc nº 10 emitido pela segurança social, em especial o referente as remunerações de 2021 supra referidos, relativos a este período, não consta nos mesmos a existência de uma única falta dada pela A.
132- E, curiosamente, quando a A. comunica a sua baixa médica em setembro/2021, no recibo referente a este mês doc nº 6 junto com a reconvenção, já ali consta baixa médica, assim como tal é participado à segurança social doc. 10 ano de 2018, folha 2.
133- Na verdade, nos meses de junho a setembro/2021, os recibos de ordenado da autora constavam sem quaisquer faltas, e doc nº 10 emitido pela segurança social, em especial o referente as remunerações de 2021 não constam faltas justificadas ou não, ao trabalho, pelo contrário é participado o vencimento da autora como se esta estivesse a trabalhar ou como se estivesse de férias, tal como aconteceu.
134-Ou seja, bem sabia a Ré que havia mandado a autora de férias, em conversa que apenas os dois sabem, porque marido e mulher, e por isso bem sabia que durante esse período de três meses, esta nunca faltou, apenas se encontrava no gozo de ferias, por ordem da ré.
135- Aliás, todas as circunstâncias que rodearam o caso, se analisadas à luz da decisão e da experiência do homem médio comum, justificam e corroboram a versão da A., no sentido de que se ausentou porque o gerente da ré, em virtude das queixas de dores e de excesso de trabalho daquela, lhe ordenou que entrasse no gozo de férias, sendo que não faz sentido que a A. tenha ido trabalhar durante o mês de maio com o braço queimado e dores nas pernas, e que de repente, decidisse ir/se embora sem nada dizer à ré.
136- Mais, se fosse verdade que a A. se tivesse ido embora, por sua iniciativa, sem nada dizer e sem estar no gozo de férias, certamente que no dia seguinte ao da sua partida a ré não teria tido a capacidade de organizar o serviço e abrir o restaurante para servir dezenas de refeições sem a sua cozinheira.
137-Mais, a conduta da ré leva-nos a concluir que a mesma sabia que a autora estava a gozar ferias, até porque a autora era mulher do gerente da ré e se estava a faltar injustificadamente porque motivo o mesmo não participou o seu abandono e apesar de saber onde a mesma se encontrava não a procurou nem lhe deu conhecimento do processo disciplinar que intentou em 04/06/2021.
138- A ré continuou a emitir os recibos de vencimento da autora como se esta ali estivesse a trabalhar, sem ali constar qualquer falta, obviamente porque sabia que a mesma estava no gozo de férias.
139- A ré não cumpriu o artº 403º do CT para apurar se esta havia ou não abandonado o seu posto de trabalho.
140- Tanto mais que, foi dado como facto não provado na alínea c) que: “a ré não tinha outra morada conhecida da A.”, ou seja, a contrário sensu a ré cujo gerente era marido da A., tinha pleno conhecimento onde esta se encontrava e bem sabia que lhe tinha ordenado que ficasse de ferias.
141- De igual forma não faz qualquer sentido a ré iniciar um processo disciplinar, alegadamente em 04/06/2021 e só enviar carta com a nota de culpa para a autora apenas em Setembro de 2021, na verdade, bem sabe a ré que intencionalmente não enviou qualquer carta ou procurou a A., porque bem sabia que esta estava no gozo de férias.
142- Assim, os factos alegados pela autora nos artigos 23º a 38 da reconvenção devem dar-se como provados e neste âmbito sempre deveriam os documentos supra juntos com a reconvenção como doc nº 2 a 6 e 10, ser atendíveis como elementos de prova, sob pena de resultar violado o disposto no art.º 413.º do CPC.
143- Não foram considerados como prova, na douta sentença, nem os depoimentos, documentos e ilações supra referidos, porque se o tivessem sido, certamente que a decisão seria outra, dando como provados os factos constantes das alíneas da matéria de facto (não provados) d); e); i) j); k), m); o); r) e y) os quais deveriam de ter sido dados como provados.
144- Pelo que, atenta a prova produzida, deveria ter ser sido dado como provado que a A. a partir de 31/05/2021 se ausentou por motivo de gozo de férias, por indicação da entidade patronal, sendo esta a única justificação para que a mesma continuasse a emitir os recibos de vencimento sem menção de qualquer falta injustificada dada pela A. Entre Junho a Setembro de 2021 e para ter continuado participar o vencimento da autora á segurança social até a data da sua baixa médica em 02/09/2021.
145- E em consequência outra deveria ter sido a decisão para fundamentar o despedimento ilícito da A., por estarem verificados os elementos objetivos e subjetivos da ilicitude do despedimento.
146- Acresce ainda que a ré mais uma vez não impugnou a ilicitude do despedimento, de forma concreta, nem alegou porque motivo, as alegadas faltas (que não se concede que tenham existido) impediam a continuação da autora ao serviço da ré.
“A Autora confunde o início do procedimento disciplinar, com o envio da nota de culpa, que são questões diferentes. O procedimento disciplinar iniciou – se logo no dia seguinte ao conhecimento das faltas injustificadas, e a nota de culpa, porque se desconhecia o paradeiro da Autora não foi enviado como se refere e bem no despacho existente no processo, tendo a Autora tanto na sua resposta á acusação como na contestação referido que na morada aonde sempre residiu foi sempre por cima do dito Restaurante (…), argumentando a A. , “ foi forçada a sair de casa que partilhava com o gerente da Ré …”, vide artigo 16º da contestação, base que veremos conforme a sentença do Tribunal Criminal não é verdadeiro, pois foi apenas para ter um mero pretexto, sem correspondência com a realidade e para posteriormente beneficiar do apoio judiciário, devido ao estatuto de vitima de violência doméstica.
Acrescente – se ainda que na resposta á nota de culpa, a Autora, veio com um argumento, que na contestação não utilizou de que a “sociedade empregadora da qual também sou sócia, não mandatou o gerente para a elaboração do processo disciplinar pelo que o mesmo é nulo …”.
Acontece que na própria resposta á nota de culpa a Autora reafirma e aceita que houve um processo disciplinar, mas agora com o argumento de que a sociedade não mandatou o gerente para a elaboração do presente processo disciplinar. Esquecendo – se que o processo disciplinar foi levantado e elaborado contra a trabalhadora e não contra a sócia da dita sociedade, logo também tal argumento não tem qualquer cabimento ou suporte. Assim não tem a Autora qualquer motivo ou razão, para vir suscitar a caducidade, bem sabendo que não lhe assiste qualquer razão, nem de facto nem de Direito, como acima referimos e provamos. Como não há qualquer fundamento de facto ou de Direito, no caso “sub Júdice”, para a aplicação do artigo 382º do C.T. nem do art. 391º do C.T.. Assim sendo não assistindo á Autora qualquer razão não tem qualquer direito á indemnização que reclama e mesmo que tivesse razão que não se aceita, solicita logo 45 dias, (…)
(resposta da ré à reconvenção da A.)
147-Ou seja, desde logo nem sequer foi tido em conta que a ré, na verdade , não alegou nem um único facto que tendo sido provado, viesse justificar que as alegadas faltas da autora (não se concede terem existido porque a mesma estava no período do gozo de férias) impunham a impossibilidade desta continuar ao serviço da Ré
148- E assim sendo, deveria desde logo o despedimento da autora ter sido considerado ilícito por confissão da ré, uma vez que não contestou devidamente o pedido da autora, quando esta alegou que não faltou esteve de férias e que não ficou provado factos que viessem levar ao despedimento desta.
149- Assim sendo, deverão ser dado como provados os factos constantes das alienas d); e); i) j); k), m); o); r) e y) no sentido de que o gerente da ré, em 31/05/2021 deu ordem para a entrar no gozo das suas férias, não tendo fixada data para o seu regresso, pelo que não foram dadas quaisquer faltas injustificadas e o despedimento da autora foi ilícito e sem justa causa.
Indemnização em virtude da ilicitude do despedimento - Danos patrimoniais.
150- O tribunal a quo decidiu e bem, que tendo a autora sido despedida sem justa causa, deve ter-se o despedimento por ilícito e assim sendo, condenar-se a Ré ao pagamento por danos patrimoniais e não patrimoniais.
151- Quanto aos danos patrimoniais entendeu o douto tribunal recorrido que “o comportamento ilícito da ré não era muito elevado (…) o que aponta para a fixação da indemnização abaixo do ponto médio da moldura …”, tendo o douto tribunal recorrido entendido que era “equilibrada a fixação da indemnização em 18 dias de retribuição base (ou seja €819,10) por cada ano completo de antiguidade.
152- Coloca-se em crise o decidido quanto à fixação da indemnização de 18 dias por cada ano completo de antiguidade, desde logo porque a indemnização é fixada entre 15 a 45 dias, tendo-se verificado a ilicitude há que ter em conta que autora trabalhava para a ré desde 1999 e desde 1987 que trabalhava para o mesmo estabelecimento, a mando do gerente da ré, exercendo as mesmas funções de cozinheira, o que não foi impugnado pela ré, pelo que desde logo deveria ter sido considerada a cessão de posição contratual, entre a anterior entidade patronal e a ré e esta, tendo autora trabalhado para o mesmo estabelecimento , com as mesmas funções e desta forma a ré condenada a pagar a autora a indemnização desde 1987.
153- Por outro lado a autora trabalhou para a ré desde 1987, mais de 30 anos, sendo uma excelente trabalhadora, e uma cozinheira de I, nunca trabalhou para qualquer outro estabelecimento ou entidade patronal, tendo-se dedicado a este estabelecimento a sua vida inteira, e não tem averbado no seu cadastro um único processo disciplinar, podendo-se concluir que sempre foi uma trabalhadora dedicada e de excelência e foi despedida pela ré, após ter sofrido um acidente de trabalho e queimado um braço.
154- Pelo supra exposto, a indemnização deveria de ter fixada, em quantia nunca inferior a 30 dias por cada ano completo de trabalho, tendo esta iniciado o trabalho desde 1987.
155- Foi a ré quem apresentou um comportamento com um grau de ilicitude muito elevado, facto que devera ser tido em consideração na fixação da indemnização, devendo a mesma ser fixada em valor próximo do seu limite máximo e nunca abaixo dos 30 dias por cada ano de serviço.
Indemnização em virtude da ilicitude do despedimento - Danos não patrimoniais.
156- Quanto aos danos não patrimoniais a douta sentença recorrida consta das alíneas f) a n) e t) a cc) dos FACTOS NÃO PROVADOS, os quais se entendem que deveriam de ter sido dados como provados e ser declarado procedente os danos não patrimoniais:
Danos não patrimoniais, praticas de bullying, maus tratos no trabalho, a que se reporta a douta sentença recorrida nas alíneas f) a n) dos FACTOS NÃO PROVADOS
157- Os factos dados como não provados nas alíneas f) a n) foram incorretamente julgados, fundamentando a douta decisão que “nenhuma testemunha assistiu a tais ocorrências, nenhuma a relatou com base nas suas perceções diretas”.
158 - A A. alegou, em síntese, de forma clara e imparcial o sofrimento que teve no trabalho, esclarecendo o trabalho que foi obrigada a realizar após ter sofrido o acidente de trabalho em que queimou o braço na grelha do fogão, contudo, o Tribunal “a quo” não teve em conta nenhuma das razões apresentadas pela A., mesmo quando o próprio gerente da ré admitiu o conhecimento na existência do acidente e a sua falta de socorro e de comunicação ao seguro de acidentes de trabalho.
159- Não foram considerados como prova, na douta sentença, nem os depoimentos, documentos e ilações supra referidos, porque se o tivessem sido, certamente que a decisão deveria de ser dar como provados os factos constantes das alíneas da matéria de facto (não provados) f) a n); os quais deveriam de ter sido dados como provados.
160- A autora sofreu, de maus tratos no trabalho quer porque foi obrigada a trabalhar, mesmo estando doente, com esporões nos pés e sem se poder locomover, tudo com o conhecimento da ré, quer porque o gerente da ré gritava com a mesma, humilhando e diminuindo-a frente aos demais, ao mesmo tempo que a pressionava a para trabalhar mais rápido e arduamente.
161- Alem de que a autora queimou-se no grelhador da cozinha no exercício das suas funções e a ré ao invés de chamar socorro medico adequado e de mandar a A para casa obrigou-a a continuar a trabalhar, tendo de suportar peso dos tachos e panelas e frigideiras, com o braço queimado.
162- Tais condutas configuram maus tratos a trabalhadores perpetrados pela entidade patronal.
163- Entende o Tribunal a quo que não se fez prova segura que permitisse afastar qualquer duvida sobre a sua ocorrência e que as declarações de quem estava diariamente no restaurante e a conviver com o casal não falaram disso, ora, antes de mais a própria ré não impugnou expressamente tais factos, diz apenas que não corresponde à verdade dos factos e alega que a autora não concretiza tais factos, o que não se aceitam, pelo que também por aqui deveriam tais factos integradores dos danos não patrimoniais serem dados como provados e a ré condenada no pedido.
164- A A. nesta situação de pedido de danos não patrimoniais , prática de bullying e maus tratos, como ela apelidou esta parte, não concretiza, um facto, objetivamente, quando foi, como foi, quem, apenas utiliza generalidades “ por forma a castigar a autora a Ré não colocava ajudantes de cozinha, nem permitia que ajudassem,” A ré fazia enorme pressão sobre a autora para que trabalhasse de forma melhor e mais rápida…” “A ré sabia que a autora lhe tinha dito que estava doente… a Ré disse não”. “A autora ficou muito humilhada, perturbada e triste …
Também nesta situação, não tem a A. qualquer razão, pois para além de não haver qualquer concretização objetiva, também não corresponde á verdade dos factos.
Assim sendo não pode a Ré entidade abstrata ser condenada a qualquer título, por danos não patrimoniais.
(Artº 27 da resposta a reconvenção dada pela ré)
165- Tais factos foram devidamente concretizados pela A., e além do seu testemunho que foi claro e imparcial, também as testemunhas, designadamente as testemunhas (…) e (…) e que estava diariamente no restaurante foi bastante clara sob a forma como o gerente da ré tratava a autora:
- Testemunho de (…) aos 17/03/2022 gravado aos minutos 16:43:07 com início 25:00 até aos minutos 33.50
- Testemunho de (…) aos 28/04/2022 gravado aos minutos 10:44:30 com início 2:35 até aos minutos 05:40.
166- Ademais duvidas não restam que os depoimentos das testemunhas (…) e (…), pela forma como responderam que foram claramente parciais, demonstrando estar a proteger ou melhor a serem obrigados a proteger, a sua entidade patronal, pelo que o seu depoimento não foi objetivo, sincero e imparcial, não devendo ser tido em conta, designadamente nesta matéria.
167-A autora foi ilicitamente despedida quando estava no gozo das suas férias, não tendo a ré enviado carta com a nota de culpa ou carta de abandono na data em que iniciou o processo disciplinar.
168- A ré de forma consciente decidiu ludibriar a autora, dizendo-lhe para ir de férias, com o intuito de a despedir, mas não efetuando qualquer comunicação para que esta não viesse justificar tais faltas.
169- Pelo que a autora não teve qualquer comportamento ilícito, estando apenas a cumprir a ordens da ré, no seu gozo de férias.
170- Na sequência de a autora ter sido ilicitamente despedida de um restaurante onde trabalhava há mais de 30 anos deverá a ré ser condenada a pagar-lhe indemnização por danos não patrimoniais, tendo em conta o que sofreu no trabalho e também os danos que sofreu ao ser despedida de um local onde trabalhou e onde dedicou toda a sua vida.
171- Foi a ré quem apresentou um comportamento com um grau de ilicitude muito elevado, facto que devera ser tido em consideração na fixação da indemnização, devendo a mesma ser fixada em valor próximo do seu limite máximo e nunca abaixo dos 30 dias por cada ano de serviço.
172- Acrescendo ainda que, deverá a A. ser indemnizada pelos danos não patrimoniais tendo em conta quer o sofrimento físico e psicológico que sofreu, ao ser despedida com mais de 50 anos de idade e ao fim de mais de 30 anos de trabalho e dedicação, e após sofrer humilhações constantes por parte do gerente da ré e de ser obrigada a trabalhar doente e com braço queimado em virtude um acidente de trabalho que não foi sequer reportado ao seguro ou as autoridades medicas pela ré, e que permitiu que a autora lá continuasse a trabalhar .
173- Pelo que, atenta a prova produzida, deveria ter ser sido dado como provado que a A. sofreu maus tratos no trabalho e como tal é-lhe devido o pagamento de danos não patrimoniais reclamados em reconvenção não inferior a €10.000,00.
174- O tribunal a quo, na parte colocada em crise, violou, entre outros, os artº 413º, 607º, 609º, todos do CPC e os artigos 382º, 387º, 390º, 391 e 226º, do código de trabalho assim como os artigos º 42º, 50º, 53º e 55 da CCT da ahisa constantes da portaria 318/2017.
175- Termos em que se requer a V. Exªs que, julgado procedente o presente e recurso, e em consequência:
D) Ser reapreciada a prova documental e testemunhal e por via disso ser alterada a matéria de facto devendo os pontos dos factos não provados constantes das alíneas d) a cc) serem dados como provados e/ou alterados no sentido que aqui se reclama;
E) Serem aditados a matéria de facto provadas os seguintes pontos:
12- Trabalhava 6 dias por semana com entrada às 10h e saída às 1h.
13- Ano de 2017, efetuou 200h mês de trabalho suplementar, durante 11 meses e meio o que perfaz 2.300 horas suplementares, das quais 759 horas em trabalho noturno, o que se calcula em €12.454,00.
14- No ano de 2018, a autora, auferia €875,00 trabalhou em excesso cerca de 200hmês, durante 11 meses e meio o que perfaz 2.300 horas suplementares, das quais 759 horas em trabalho noturno o que se calcula em €12.454,00.
15- No ano de 2019, a autora, auferia €875,00 (trabalhou de janeiro a Dezembro 360h por mês, pelo que trabalhou em excesso cerca de 200hmês, durante 11 meses e meio o que perfaz 2.300 horas suplementares, das quais 759 horas em trabalho noturno o que se calcula em €12.454,00.
16- No ano de 2020, a autora, auferia €1.365,17 e trabalhou de janeiro a 17 de Março e de 01 de junho até final do ano. 1.900 Horas suplementares das quais 627 horas em trabalho noturno, o que se calcula em €15.744,00.
17- A autora fez desde 01 janeiro de 2017 e até a data em que entrou de férias em junho de 2021, efetuou 9.000, horas de trabalho
18- A autora trabalhou os feriados por si reclamados no pedido e constantes da alínea S) tendo trabalhado 40 feriados que não lhe foram pagos
19- A autora tem direito a 98 dias uteis de férias, não gozadas, desde 2017 a 2021 e referentes ao trabalho efetuado, respetivamente, nos anos imediatamente anteriores.”
20- A Ré não pagou à Autora os subsídios de férias e de Natal, referente ao trabalho efetuado nos anos 2017 a 2021, assim como de todos os que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão.
21- A A. não recebeu as retribuições vencidas até maio de 2021 na quantia líquida de €4.687,00 (quatro mil, seiscentos e oitenta e sete euros) a título de retribuições em falta.
22- A A. não recebeu as retribuições vencidas de junho a 02 de setembro de 2021 na quantia líquida de €3.093,00 (três mil e noventa e três euros) a título de retribuições em falta.
F) Ser alterada a douta sentença recorrida nos pontos aqui colocados em crise, e a ré condenada na totalidade do pedido.»
Em resposta ao recurso subordinado, a ré veio invocar que o mesmo deveria ser rejeitado por se tratar de um verdadeiro recurso independente que não foi apresentado tempestivamente.
A 1.ª instância admitiu o recurso principal e o recurso subordinado.
O processo subiu à Relação, tendo, de seguida, sido dado cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer.
A autora respondeu ao parecer.
Os recursos foram mantidos nos seus precisos termos e dispensaram-se, com a anuência dos Exmos. Adjuntos, os vistos legais.
Cumpre apreciar e decidir.
*
II. Objeto do RecursoÉ consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso (artigos 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do Código de Processo Civil, aplicáveis por remissão do artigo 87.º n.º 1 do Código de Processo do Trabalho).
Em função destas premissas, importa analisar e decidir:
No recurso principal:
1.ª A impugnação da decisão factual.
2.ª A alegada existência de justa causa de despedimento.
No recurso subordinado:
3.ª Impugnação da decisão factual.
4.ª A alegada existência de fundamento para a total procedência da ação.
*
III. Matéria de FactoA 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
1.1 A ré é uma sociedade por quotas registada em 24/06/1999, sendo sócios B… e a ora autora A…, ambos com uma quota de €2.518,93 cada e tem por objeto social a exploração de restaurantes e bares.
1.2 A gerência da sociedade ré cabe e é exercida por B…, que é casado com a autora.
1.3 A ré, por intermédio do seu gerente, efetuou um termo de abertura do processo disciplinar, aos 4/06/2021, onde consta que a autora não comparece ao trabalho desde 30/05/2021.
1.4 A ré, por intermédio do seu gerente, faz constar com data de 7/07/2021, a seguinte declaração intitulada de “despacho” no processo disciplinar “…desconhecendo-se o seu paradeiro, ou qualquer morada, pois sempre viveu por cima do Restaurante e não mais foi vista, desde aquela data, nem deu qualquer conhecimento para onde foi e é inútil enviar qualquer notificação do presente processo, pois virá devolvido … aguardem os autos até conhecimento de morada da trabalhadora arguida”.
1.5 A autora comunicou à ré, por carta de 06/09/2021, um “certificado de incapacidade temporária para o trabalho”, no qual é referido que se encontra doente sem se poder ausentar do domicílio desde o dia 03/09/2021 até 14/09/2021.
1.6 A 16/09/2021 a ré enviou nota de culpa à autora, datada de 15/09/2021, que foi recebida por esta a 20/09/2021.
1.7 A trabalhadora arguida, em resposta, juntou documentos: o de estatuto de vítima especialmente vulnerável datada de 18/06/2021; uma declaração que esteve “acolhida de 11 de Junho a 5 de agosto de 2021, na Casa de Acolhimento”, datada de 5/08/2021; uma declaração da UMAR, a declarar que “recebemos no dia 5 de agosto de 2021, a trabalhadora arguida, onde permanece até à presente data”; um certificado de incapacidade temporária com inicio em 03/09/2021 até 14/09/2021; e um certificado de incapacidade temporária de 15/09/2021 até 14/10/2021.
1.8 A autora era cozinheira no restaurante explorado pela ré, denominado (…), nos (…).
1.9 A Autora recebia a remuneração mensal base de €1.365,17 acrescido de subsídio de alimentação no valor de 100.00€, trabalhava para a ré desde Janeiro de 1999, apesar de trabalhar naquele estabelecimento deste 1987. (redação alterada pelos motivos que se indicam infra)
1.10 A autora queixou-se de dores num pé.
1.11 Em data não apurada de Maio de 2021, a autora caiu na cozinha em cima do grelhador, tendo sofrido queimaduras no braço direito.
1.12 No dia 30/05/2021 o restaurante da ré esteve fechado.
1.13 Desde 31/05/2021 a autora A… não compareceu no restaurante da ré.
1.14 A partir de 31/05/2021 o restaurante não fechou, manteve-se aberto, tendo a ré substituído a autora por outro trabalhador para exercer as mesmas funções da autora.
1.15 Até 30/05/2021 a autora vivia por cima do restaurante e a partir dessa data saiu dessa morada.
1.16 O gerente da ré foi notificado para prestar declarações no processo crime n.º 428/21.2GCFAR no dia 5/08/2021, após queixa apresentada contra aquele e pela ora autora pela prática do crime de violência doméstica.
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E considerou que não se provaram os seguintes factos:a. A ré esteve sem cozinheira no dia 30/05/2021.
b. A autora/trabalhadora no dia 30 de Maio ao fim da tarde, retirou a quantia de quatro a cinco mil euros, valores que se destinavam a pagamentos de salários dos trabalhadores, do cofre do restaurante.
c. A ré não tinha outra morada conhecida da autora.
d. O gerente da ré impediu a autora de ir trabalhar.
e. O gerente da ré deu ordem à autora no dia 29/05/2021 para entrar no gozo de férias de imediato.
f. A autora queixou-se de dores no pé na semana de 24/04/2021, o que a impedia de trabalhar, dificuldade em se locomover e em se manter de pé.
g. A Autora pediu por diversas vezes à gerente da Ré para ser substituída na cozinha porque precisava de ir ao médico para ser tratada e ficar alguns dias em repouso, ao que este não acedeu, alegando: “isso não é nada tens falta é de trabalho”.
h. Após se ter queimado no braço a Autora pediu ao gerente da ré para contactar o seguro para participar o sinistro tendo este recusado, dizendo à Autora que: “Isso não é nada, fizeste de propósito para não trabalhar, és uma vadia que não quer fazer nada, com uma pomada isso passa, que para a próxima vê se tens é mais atenção”.
i. No final do dia de trabalho de 29/05/2021 a autora estava com fortes dores e queixou-se mais uma vez ao gerente da ré que estava doente e que não tinha condições para continuar sozinha na cozinha e no grelhador.
j. Nesse dia o gerente da Ré e marido da Autora, dirigiu-se a esta, em tom exaltado, sério e ameaçador e proferiu as seguintes palavras “vai-te embora, desaparece do restaurante, não vales nada, estás a fingir, não vou dizer nada ao seguro, vais é de férias e só voltas quando eu te chamar, já não te consigo ver nem ouvir, vai te embora senão faço-te a folha…”.
k. A autora, porque estava com muitas dores, quer no braço, quer no pé, e por isso não conseguia continuar a trabalhar na cozinha, e no grelhador, mais de 14 horas onde servia almoços e jantares acatou a decisão e ficou no gozo de férias.
l. A autora tinha muito medo do gerente da ré, sentimento agravado desde Abril de 2021 data em que descobriu que este lhe havia colocado um dispositivo de GPS Tracker, na viatura que conduzia habitualmente, com desconhecimento e contra a vontade desta, e que a perseguia em diversos locais, e a confrontava de forma agressiva e persistente para saber o que tinha andado a fazer nesses sítios.
m. A Ré recusou participar o sinistro à seguradora de acidentes do trabalho e obrigou a A. a trabalhar doente, na cozinha e no grelhador, pelo que, quando o gerente da Ré lhe deu a ordem para ficar no gozo de férias e para só regressar quando ele mandasse, a mesma acatou imediatamente a ordem, quer por medo, quer porque estava exausta.
n. O gerente da ré dizia constantemente, que ela não era ninguém, que não prestava, que não sabia fazer nada, que sem ele morreria à fome, que era estúpida, e puta.
o. A Ré tinha conhecimento do motivo das ausências ao trabalho pela Autora.
p. A autora trabalhava de Segunda a Sábado, com uma folga obrigatória ao domingo, com entrada as 10h, e saída, habitualmente, à 1h da manhã.
q. O gerente da ré não permitia a autora sair do estabelecimento a não ser para ir fazer compras para o mesmo.
r. O gerente da Ré que não permitiu à autora o gozo de férias, apenas o tendo feito quando ordenou que a Autora fosse para casa, para gozar férias entre 01/06 a 3/09 de 2021.
s. A autora trabalhou no ano 2017 nos dias 14 e 25 de Abril, 01 de Maio, 10 e 15 de Junho, 15 de Agosto, 05 de Outubro, 01 de Novembro e 01 e 08 de Dezembro; no ano 2018 nos dias 01 de Janeiro, 30 de Março, 25 de Abril, 01 e 31 de Maio, 10 Junho, 15 de Agosto, 05 de Outubro, 01 de Novembro e 01 e 08 de Dezembro; no ano 2019 nos dias 01 de Janeiro, 19 e 25 de Abril, 01 de Maio, 10 e 20 Junho, 15 de Agosto, 05 de Outubro, 01 de Novembro; no ano 2020 nos dias 01 de Janeiro, 10 e 11 Junho, 15 de Agosto, 05 de Outubro, e 01 e 08 de Dezembro; no ano 2021 nos dias 01 de Janeiro, 01 de Maio e 02 de Abril.
t. A ré dizia que a Autora, como cozinheira, tinha de servir almoços e jantares, limpar a cozinha e deixar preparada a ementa e as refeições para o dia seguinte e não podia sair enquanto houvessem clientes no restaurante porque a ré não lho permitia.
u. A Ré diariamente gritava com a autora no local de trabalho, chamando-a de estúpida, não sabes fazer nada, não és ninguém, não vales nada, és burra.
v. Por forma a castigar a autora a Ré não colocava ajudantes na cozinha, nem permitia que ajudassem, obrigando-a a trabalhar ali arduamente, sozinha, fazendo as funções quer na cozinha, quer no grelhador.
w. A Ré sabendo que a autora estava doente obrigava-a a continuar trabalhar mesmo com o esporão no pé ou quando esta queimou o braço no grelhador, dizendo-lhe que não era nada, que se trabalhasse mais, aquilo passava, e que se aleijou de propósito para não trabalhar.
x. A ré fazia enorme pressão sobre a autora para que trabalhasse de forma melhor e mais rápida, passou a ser cada vez mais controlada pelo gerente a ré.
y. A ré sabia que a autora lhe tinha dito que estava doente, cansada, exausta e que precisava de descansar, que lhe pediu para reduzir o horário, que lhe pediu para colocar mais pessoas, que lhe pediu para ir alguns dias de férias, e a todos os pedidos da autora a Ré disse não.
z. A A. ao saber que estava a ser vigiada pela ré, viu aumentada a pressão e o stress no seu local de trabalho, o atendimento passou ser o mais rápido possível, não tendo tempo para olhar e falar com as pessoas que atendiam, muito menos de falar e ou confraternizar com as colegas.
aa. O despedimento fez a autora sofrer de grande abalo e tristeza.
bb. A Autora ficou muito humilhada, perturbada e triste com o despedimento.
cc. O despedimento ilícito concretizado pela Ré, deixou a Autora em graves dificuldades económicas e trouxe-lhe um estado de tristeza e depressão.
dd. A A. entrava às 10h tinha uma pausa às 11h30 para almoçar, retomando às 12h, saindo às 14 horas, retomando às 18h, às 18h30 pausa para jantar, até às 19h e às 21h terminava o seu dia.
ee. A A., também na sua qualidade de sócia, ia ao cofre da empresa e retirava também os valores que queria e por isso também sempre se pagou.
ff. A autora não aceitou receber formação.
*
IV. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto no recurso principal:A ré/apelante impugnou a decisão factual no tocante aos pontos 1.5, 1.9, 1.13, 1.14 e 1.16 dos factos provados, que, no seu entender, devem ser alterados, e, ainda, propugnou pelo aditamento à matéria de facto assente de novos pontos factuais (pontos 1.17 a 1.22).
Foi observado o ónus de impugnação previsto no artigo 640.º do Código de Processo Civil, pelo que nada obsta ao conhecimento da impugnação.
Todavia, antes de se avançar para a reapreciação da prova, importa salientar que a reapreciação da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação, baseada em meios de prova sem força probatória vinculativa, deve ser levada a efeito com especiais cautelas tendo em conta os princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova.
«A efetivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância – um novo julgamento, no sentido de produzir, ex novo, respostas aos quesitos da base instrutória –, mas, apenas, verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objeto de gravação, se as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir».[2]
Deste modo, o segundo grau de apreciação da matéria de facto, visa tão só corrigir evidentes erros de julgamento, nos concretos pontos factuais impugnados.
É importante, porém, ter presente os limites da reapreciação da prova. Conforme escreve Luís Filipe Pires de Sousa[3]: «o tribunal “ad quem” não beneficia da imediação que teve a primeira instância. Por isso, a reapreciação pouco mais pode ser de que uma análise racional do conteúdo das declarações prestadas, já que o tribunal de recurso não se pode aperceber de quase todas as formas de comunicação não verbal, onde muitas vezes se revelam os inícios da credibilidade ou não dos depoimentos, nem das reações fisiológicas dos declarantes. Para além dessa análise racional, o tribunal de recurso, ao ouvir as gravações apenas se pode aperceber das pausas, de algumas hesitações, do tempo prolongado das respostas e da forma evasiva destas, tudo indícios de falta de correspondência do declarado com as representações do declarante.»
Acrescenta este autor: «Considerando que, por força dos princípios da oralidade e da imediação, o julgador da 1.ª instância, se encontra muito melhor habilitado a apreciar a prova produzida – máxime testemunhal – só em situações extremas de ilogicidade, irrazoabilidade e meridiana desconformidade, perante as regras da experiência comum, dos factos dados como provados em face dos elementos probatórios que o recorrente apresente ao tribunal ad quem, pode este alterar, censurando, a decisão sobre a matéria de facto.»
Determinado, assim, o alcance da reapreciação da prova, avancemos para o conhecimento da impugnação deduzida no recurso principal.
Os factos provados impugnados são os seguintes:
1.5 A autora comunicou à ré, por carta de 06/09/2021, um “certificado de incapacidade temporária para o trabalho”, no qual é referido que se encontra doente sem se poder ausentar do domicílio desde o dia 03/09/2021 até 14/09/2021.
1.9 A Autora recebia a remuneração mensal base de €1.365,17 acrescido de subsídio de alimentação no valor de €100.00, trabalhava para a ré desde Janeiro de 1999, apesar de trabalhar naquele estabelecimento deste 1987.
1.13 Desde 31/05/2021, a autora A… não compareceu no restaurante da ré.
1.14 A partir de 31/05/2021 o restaurante não fechou, manteve-se aberto, tendo a ré substituído a autora por outro trabalhador para exercer as mesmas funções da autora.
1.16 O gerente da ré foi notificado para prestar declarações no processo crime n.º 428/21.2GCFAR no dia 5/08/2021, após queixa apresentada contra aquele e pela ora autora pela prática do crime de violência doméstica.
Relativamente ao ponto 1.5, entende a apelante que à sua redação deve ser acrescentada a seguinte materialidade: «tendo sido enviado pela A de uma morada de Lisboa desconhecida da Ré».
Refere que esta factualidade resultou apurada em função do despacho no processo disciplinar e cópia da carta de fls. 5 dos documentos juntos pela ré no seu requerimento inicial.
Todavia, a factualidade que a apelante pretende ver aditada é absolutamente inócua para a decisão da causa, uma vez que da mesma não é possível extrair qualquer consequência jurídica.
Como tal, este tribunal não se deve pronunciar sobre a mesma. Assim o impede o princípio geral da economia processual, que impõe que o resultado processual seja atingido com a maior economia de meios, devendo, por isso, comportar só os atos e formalidades, indispensáveis ou úteis[4]. Tal princípio encontra-se consagrado no artigo 130.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho.
Nesta conformidade, decide-se não tomar conhecimento da impugnação, nesta parte, uma vez que tal conhecimento se traduziria num ato perfeitamente inútil para a solução do pleito, o que se mostra proibido por lei.
Também quanto ao ponto 1.9 dos factos provados, entende a apelante que a sua redação deve ser alterada, tendo em consideração que resulta provado no ponto 1.1 que anteriormente existia outro estabelecimento que não o atual, pelo que a autora apenas trabalha para a ré desde junho de 1999, devendo, ainda, ter-se em consideração os documentos juntos aos autos com a resposta à oposição deduzida pela ré - docs.nº 15, 19 e 21 - existindo recibos de vencimento da autora com os pagamentos dos subsídios de ferias e de natal ( 1/12).
Na sequência sugere que a nova redação do ponto 1.9 passa a ser a seguinte:
«1:9 A autora recebia a remuneração base de €1.365,17 acrescido de subsídio de alimentação, no valor de €100,00 bem como 1/12 do subsídio de natal e 1/12 do subsídio de férias. Trabalhava para a ré desde Junho de 1999.»
Ora, relativamente à data do início da relação laboral, resulta do ponto 1.1. dos factos provados que a apelante apenas foi registada em 24/06/1999.
No articulado da apelada, consta no artigo 125.º que a relação laboral teve início em janeiro de 1999, mas também consta, no artigo 127.º, que se iniciou em julho de 1999.
Por seu turno, na comunicação da cessação do contrato de trabalho dirigida à Segurança Social (doc. n.º 10 junto com a contestação/reconvenção) refere-se que a relação laboral entre as partes teve o seu início em julho de 1999.
O registo de horas de trabalho junto com o requerimento de 24/03/2022, refere que a data de admissão foi em 01/07/1999.
Ora, tudo ponderado, afigura-se-nos que os elementos citados demonstram que a relação laboral que se aprecia nos autos se iniciou em 01/07/1999, e que a referência ao mês de janeiro de 1999 que consta do ponto impugnado, não está correta.
Pelo exposto, procede a impugnação quanto à data do início do contrato de trabalho.
No que concerne à parte da impugnação relacionada com o subsídio de natal (1/12 avos), os recibos de vencimento juntos aos autos, não nos permitem concluir a verificação da factualidade que a apelante pretende ver aditada.
Em suma, apenas procede parcialmente a impugnação do ponto 1.9, que passará a ter a seguinte redação:
1.9. A Autora recebia a remuneração mensal base de €1.365,17 acrescido de subsídio de alimentação no valor de 100.00€ e trabalhava para a ré desde Julho de 1999, apesar de trabalhar naquele estabelecimento deste 1987.
Quanto ao ponto 1.13 dos factos provados, refere a apelante que de acordo com toda a prova produzida deverá ficar a constar neste ponto factual: «Desde 31 /05/2021 a autora A… nunca mais compareceu no restaurante da ré.»
Ora, salvaguardado o devido respeito a introdução da expressão “nunca mais”, que a apelante pretende, constituiria uma redundância desnecessária, pelo que improcede a impugnação nesta parte.
No que diz respeito ao ponto 1.14 dos factos assentes, pugna a apelante para que o mesmo seja alterado para a seguinte redação:
«1:14 A partir de 31/05/2021 o restaurante não fechou, visto que a trabalhadora A…, foi substituída na cozinha aos almoços pelo trabalhador (…) e aos jantares pelo trabalhador (…), sendo que o (…) aos jantares trabalhava como empregado de mesa.”
A especificação factual que a apelante pretende constitui um facto absolutamente inócuo.
E, conforme já referimos, este tribunal não deve reapreciar factos inócuos, de harmonia com o disposto no artigo 130.º do Código de Processo Civil.
Destarte, não se apreciará a impugnação nesta parte.
Com relação ao ponto 1.16 dos factos provados, refere a apelante que quem foi notificado para prestar declarações no processo crime foi o marido da apelada e não o gerente da ré, pelo que, no seu entender, a redação deste ponto deve ser alterada nos seguintes termos:
«1:16 O marido da autora foi notificado para prestar declarações no processo crime nº 428/21.2GCFAR no dia 05/08/2021, após queixa apresentada contra aquele e pela ora autora pela prática do crime de violência doméstica”.
Ora, conforme se infere do ponto factual 1.2 dos factos provados o marido da apelada é o gerente da ré.
Assim, não vislumbramos qualquer utilidade em alterar a redação do ponto factual por tal se revelar inócuo, para a boa decisão da causa.
Como tal, mantém-se o facto tal como está.
Finalmente, resta apreciar os pontos factuais que a apelante pretende ver aditados ao conjunto dos factos provados.
São eles:
1.17- A trabalhadora Autora, nos últimos cinco anos gozou as suas férias, indo ao longo de cada ano, três vezes de férias, para o exterior, República Dominicana, México, Tailândia, Ilhas Canárias, Cabo Verde, etc, sendo que de cada vez a trabalhadora gozava 15 dias de férias, no mínimo.
1.18 -A Autora, a última vez que gozou férias foi em Dezembro de 2019 na República Dominicana, não tendo gozado férias no período do covid, em 2020 e até 31 Maio de 2021, data em que não mais compareceu ao serviço.
1.19- A trabalhadora e a testemunha (…), ao tempo dos factos, ajudante da trabalhadora Autora, fez formação sobre higiene durante três horas, tendo a formação sido dada por monitores no restaurante, não tendo a Autora assistido porque se recusou, nunca tendo a autora aceitado receber formação.”
1.20 – A autora faltou injustificadamente desde 31 de Maio de 2021 até 03/09/2021.
1.21- A autora foi despedida com justa causa por ter faltado injustificadamente no período acima referido.
1.22- No processo crime referido no ponto 1.16, o marido da autora foi absolvido de todos os factos constantes da acusação.
Relativamente aos factos contidos nos pontos 1.17 e 1.18, ouvimos a prova oral convocada pela apelante (declarações da apelada e depoimentos das testemunhas (…) e (…)).
A apelada, nas declarações que prestou, afirmou, reiteradamente, que, desde 2017, nunca gozava mais de duas ou três semanas de férias, pelo que ficavam sempre dias de férias por gozar.
Em sede de articulados reclamou, um crédito de férias de 30 dias, que lhe foi reconhecido.
Quanto à testemunha (…), primo do gerente da apelante, ainda que tenha afirmado que costumava ir com o casal de férias para o estrangeiro (até há cerca de 3 ou 4 anos atrás), não conseguiu especificar para onde o casal tinha ido em 2017, 2018, 2019 e 2020, nem qual o período de férias que a apelada havia gozado. Apenas referiu que no ano 2021, a apelada não tinha gozado férias.
Por seu turno, a testemunha (…) afirmou que por ser amigo do casal, estiveram várias vezes de férias juntos, tendo especificado que, em 2019, estiveram 15 dias na República Dominicana e, em 2018, 15 dias no México.
Da conjugação desta prova, não é possível inferir que a apelada, nos últimos cinco anos, gozou a totalidade das suas férias.
Ademais, recordemos que a apelada alegou não ter gozado, relativamente aos últimos cinco anos, 30 dias de férias, sendo esse o crédito de férias que deduziu.
Ora, tendo a trabalhadora/apelada alegado o não gozo de determinados dias de férias, recaía sobre a empregadora/apelante o ónus de provar esse gozo de férias pela trabalhadora.[5]
Em consequência, a prova invocada pela apelante não constitui suporte probatório para, com a necessária segurança, dar por demonstrada a materialidade descrita nos pontos 1.17 e 1.18 que a apelante pretendia ver aditados ao conjunto dos factos assentes.
Como efeito, tem de improceder a impugnação nesta parte.
No que tange ao designado ponto 1.19, entende a apelante que deverá acrescentar-se ao conjunto dos factos provados a seguinte factualidade:
«1:19 A trabalhadora e a testemunha (…), ao tempo dos factos, ajudante da trabalhadora Autora, fez formação sobre higiene durante três horas, tendo a formação sido dada por monitores no restaurante, não tendo a autora assistido porque se recusou, nunca tendo a autora aceitado receber formação.»
Para tanto, refere que a testemunha (…) afirmou que teve formação sobre higiene, com a duração de 3 ou 4 horas, antes do Covid, e que o sócio-gerente da apelante declarou que a apelada nunca quis ir à formação.
Ora, o facto de uma trabalhadora ter tido formação sobre higiene e ser ajudante da apelada não significa que a formação também se destinava a esta, pelo que o declarado pela testemunha (…) não se mostra relevante.
Quanto às declarações do legal representante da apelante, que efetivamente afirmou que a apelada nunca quis ir às formações, as mesmas para serem consideradas para provar factos que são favoráveis à apelante têm de ser corroboradas por outro elemento de prova, isento e credível[6], o que não foi o caso.
Por conseguinte, os meios probatórios apontados pelo apelante não permitem criar uma base sólida para declarar verificada a factualidade descrita no sugerido ponto 1.19.
Não procede, assim, a impugnação, nesta parte.
No que respeita ao teor do ponto 1.20, o mesmo constitui uma conclusão jurídica que não deve constar do conjunto dos factos assentes.
É consabido que a decisão sobre a matéria de facto deve incidir sobre factos.
É certo que, como refere Alberto Augusto Vicente Ruço[7], não obstante a referência constante nas leis processuais a factos, estas não definem o que são os factos.
Mas, continua este autor: «No entanto, quando aludimos a factos, o senso comum, diz-nos que nos referimos a algo que aconteceu ou está acontecendo na realidade que nos envolve e percecionamos.»
Nesse sentido intuitivo captado pelo senso comum, poderemos afirmar, reproduzindo as palavras de Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora[8] que os factos para efeitos da decisão sobre a matéria de facto «abrangem as ocorrências concretas da vida real», aqui cabendo «os acontecimentos do mundo exterior (da realidade empírico-sensível, diretamente captável pelas perceções do homem)», assim como os «eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do individuo (v.g. vontade real do declarante (…))»
Deste modo, juízos valorativos ou conclusivos e questões de direito não podem integrar o acervo factual.
Como corolário deste princípio, os juízos de valor, conclusões e questões de direito que sejam proferidos no âmbito da decisão sobre a matéria de facto devem, inclusive, ser considerados como não escritos pelo Tribunal da Relação, por constituírem uma deficiência do julgamento da matéria de facto que há que suprir[9].
Volvendo à concreta impugnação da decisão factual, resta-nos concluir que perante a evidente natureza jurídico-conclusiva do ponto 1.20, que a apelante pretendia ver aditado ao conjunto de factos provados, improcede a impugnação deduzida, nesta parte.
No tocante ao ponto 1.21 que a apelante pretende ver acrescentado aos factos provados, o mesmo tem o seguinte teor:
«1.21 A autora foi despedida com justa causa por ter faltado injustificadamente no período acima referido.»
Refere a apelante que apesar do tribunal a quo ter feito constar do ponto B da sentença recorrida a existência de justa causa, esqueceu-se de colocar este facto essencial nos factos dados como provados.
Afigura-se-nos que, nesta parte, a apelante tem razão, pelo que se adita à factualidade provada o ponto 1.17, com o seguinte teor:
1.17 – Na decisão disciplinar foi aplicada a sanção de despedimento com justa causa, por a trabalhadora ter faltado sem justificação, desde 30/05/2021 até 02/09/2021.
O facto aditado resulta do acordo das partes e da decisão disciplinar junta ao processo.
Quanto ao ponto 1.22, trata-se de matéria inócua para a boa decisão da causa, pelo que este tribunal não a apreciará, por respeito ao princípio processual que se mostra consagrado no artigo 130.º do Código de Processo Civil.
Concluindo, a impugnação da decisão factual procede, apenas, parcialmente, com a alteração do ponto 1.9 e o aditamento do ponto 1.17 ao conjunto dos factos assentes.
*
Conforme resulta da factualidade provada, na decisão disciplinar foi aplicada a sanção de despedimento com justa causa, por a trabalhadora ter faltado, sem justificação, desde 30/05/2021 até 02/09/2021.
A verificação das ausências ao trabalho a partir de 31 de maio de 2021, ficou demonstrada.
A 1.ª instância entendeu que as faltas dadas não foram justificadas, mas considerou que o comportamento da trabalhadora não assumiu gravidade e consequências de modo a impossibilitar a subsistência da relação de trabalho, pelo que concluiu pela inexistência de justa causa do despedimento e, consequentemente, declarou a ilicitude do despedimento.
A apelante não se conforma com esta decisão, pugnando para que seja reconhecida a justa causa de despedimento invocada.
Analisemos a questão.
De harmonia com o disposto no artigo 351.º, n.º 2, alínea g) do Código do Trabalho, constitui justa causa de despedimento a verificação de faltas não justificadas ao trabalho que determinem diretamente prejuízos ou riscos graves para a empresa, ou cujo número atinja, em cada ano civil, cinco seguidas ou 10 interpoladas, independentemente de prejuízo ou risco.
Ainda que a indicação de um número específico de faltas (cinco seguidas ou 10 interpoladas), independentemente da existência de prejuízos ou riscos graves para a empresa, tenha sido considerado, pelo legislador, e em abstrato, um número suficientemente relevante e grave para constituir justa causa de despedimento, haverá sempre que considerar na apreciação de qualquer caso concreto, o preceituado nos n.ºs 1 e 3 do mencionado artigo 351.ª.
Ou seja, só se verificará justa causa de despedimento se o comportamento culposo do trabalhador, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho – n.º 1 do artigo 351.º.
Refere-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11-11-2020, Proc. 2776/19.2T8SNT.L1.S1[10]:
«Na apreciação destes juízos, deve o tribunal atender às circunstâncias enunciadas no nº 3 do artigo 351.º do Código do Trabalho, ou seja: “ao quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes.” Deve, ainda, ter presente que o despedimento se apresenta, nos termos do art.º 328, n.º1, al. f) do CT, como a sanção disciplinar mais grave, que só deve ser aplicada quando outras medidas ou sanções de menor gravidade forem inadequadas para a punição e prevenção de situações similares, devendo a sanção disciplinar ser proporcional à gravidade da infração e à culpa do infrator - n.º1 do artigo 330.º do CT.»
Apreciemos, então, dentro deste quadro legal, o caso concreto.
Com arrimo nos factos assentes, sabe-se o seguinte:
- A sociedade apelante explora o restaurante (…), nos (…).
- Desde julho de 1999, a apelada exerce funções de cozinheira no referido restaurante, na qualidade de trabalhadora subordinada.
- Em data não apurada de maio de 2021, a apelada caiu na cozinha em cima do grelhador, tendo sofrido queimaduras no braço direito.
- Em data desconhecida, a apelada queixou-se de dores num pé.
- No dia 30 de maio de 2021, o restaurante esteve fechado.
- Desde 31 de maio de 2021, a apelada nunca mais compareceu no restaurante.
- A partir de 31 de maio de 2021, a apelante substituiu a apelada por outro trabalhador que passou a exercer as funções que aquela exercia.
- Até 30 de maio de 2021, a apelada vivia por cima do restaurante e a partir desta data saiu desta morada.
- Por carta de 6 de setembro de 2021, a apelada comunicou à apelante um “certificado de incapacidade temporária para o trabalho” no qual é referido que se encontra doente sem se poder ausentar do domicílio desde o dia 3 até dia 14 desse mês.
- A apelante é uma sociedade por quotas, sendo sócios da mesma a apelada e o seu marido.
- A gerência da apelante cabe e é exercida pelo marido da apelada.
- A apelada acusou o marido de violência doméstica, tendo este sido notificado para prestar declarações no dia 5 de agosto de 2021, no processo crime contra si instaurado.
- Na resposta à nota de culpa, a trabalhadora juntou, entre outros, os seguintes documentos:
a) O estatuto de vítima especialmente vulnerável, datado de 18/06/2021;
b) Uma declaração que esteve “acolhida de 11 de Junho a 5 de agosto de 2021, na Casa de Acolhimento”, datada de 5/08/2021;
c) Uma declaração da UMAR[11], a declarar que “recebemos no dia 5 de agosto de 2021, a trabalhadora arguida, onde permanece até à presente data”.
Eis os factos!
Dos mesmos resulta que a cozinheira do restaurante identificado esteve 95 dias seguidos sem comparecer ao serviço e sem justificar as suas ausências.
Ora, de harmonia com o disposto no artigo 128.º, n.º 1, alínea b) do Código do Trabalho, o trabalhador deve comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade.
Este dever foi, pois, violado pela trabalhadora.
Todavia, não podemos olvidar que a ausência da apelada coincidiu com a saída da morada onde vivia com o marido, o gerente da apelante, e que existiu um contexto relacionado com acusações de violência doméstica.
Ademais, a apelada não era, apenas, trabalhadora subordinada.
Também era sócia da sociedade apelante, juntamente com o seu marido.
Ou seja, é evidente que a vida pessoal e a atividade profissional da apelada estavam interligadas.
A ausência da trabalhadora, ainda que não justificada perante a entidade empregadora, foi motivada por razões relacionadas com a vida pessoal.
E o gerente da apelante não poderia desconhecer esse facto, pois foi notificado para prestar declarações no dia 5 de agosto de 2021, no processo crime contra ele deduzido, por queixa de violência doméstica.
Ora, o comportamento da trabalhadora tem de ser aferido em função das circunstâncias concretas em que ocorreu.
E tendo em consideração o especial contexto factual, não se nos afigura que as faltas injustificadas dadas pela trabalhadora, no período entre 31 de maio e 2 de setembro de 2021, tenham tornado impossível a manutenção da relação laboral.
Face ao exposto, concordamos com a 1.ª instância quando afirma na sentença recorrida:
«(…) no conjunto dos factos apurados não resulta evidente que perante aquelas faltas da autora outros trabalhadores (que não tivessem aquela relação pessoal) ficassem tentados a faltar sem esperar consequências. Por outras palavras, não resulta do conjunto dos factos que tivesse sido a ausência da autora a comprometer, de forma irremediável, a relação de confiança laboral.
Não sendo possível concluir que o comportamento da autora tenha assumido gravidade e tido consequências de modo a impossibilitarem a subsistência da relação de trabalho, não se pode afirmar pela existência de uma justa causa para o despedimento.»
Em suma, confirmamos a inexistência de justa causa e a consequente ilicitude do despedimento.
Concluindo, improcede o recurso de apelação interposto pela empregadora.
*
VI- Impugnação da decisão factual apresentada no recurso subordinadoNo recurso subordinado interposto pela apelada, foi, igualmente, impugnada a decisão sobre a matéria de facto.
Em concreto, foi impugnada a decisão relativa às alíneas d) a cc) dos factos não provados e reclamado o aditamento de determinada factualidade ao conjunto dos factos provados.
Analisemos a impugnação de acordo com a ordem como foi apresentada no recurso subordinado.
Alíneas p), q) e s):
Sustenta a apelada que tendo ficado provado que a apelante explora um estabelecimento comercial de restauração no concelho de (…), deve ser aplicado o CCT celebrado entre a AIHSA e a FESAHT, objeto da Portaria de extensão n.º 341/2017 e, como tal, competindo à empregadora ter um registo de horas de entrada e saída dos trabalhadores referente aos últimos 5 anos, a omissão de tal registo faz recair sobre o empregador o ónus de provar, em juízo ou fora dele, que os horários invocados pelos trabalhadores não são os verdadeiros.
Também refere que os horários por si praticados ficaram demonstrados pelas declarações do legal representante da apelante e pelos depoimentos das testemunhas (…), (…) e (…).
Mais afirma que a apelante não impugnou os feriados que a apelada alegou ter trabalhado em 2017, 2018 e 2019, pelo que se verificou confissão nesta matéria, assim como também se verificou uma confissão quanto ao alegado trabalho suplementar prestado.
Começamos por afirmar que ao contrário do referido, a apelante impugnou, na resposta à contestação/reconvenção da trabalhadora, quer o trabalho alegadamente efetuado em dias feriados desde 2017 (artigos 16.º e 17.º do articulado de resposta), quer o alegado trabalho suplementar prestado (artigos 18.º a 22.º da resposta), pelo que não se verificou qualquer confissão desta materialidade em sede de articulados.
Quanto à prova do horário efetivamente trabalhado, é sobre o trabalhador que incide o ónus de alegação e prova dos períodos de tempo em que prestou a atividade para além do horário normal e em dias feriados, por determinação expressa do empregador ou de forma a não ser previsível a oposição deste.[12]
A apelada reclama a aplicação do artigo 53.º, n.º 3 do CCT celebrado entre a AIHSA e a FESAHT, objeto da Portaria de extensão n.º 341/2017, que estabelece uma regra de inversão do ónus da prova.
Todavia, o n.º 2 do artigo 1.º da mencionada portaria de extensão refere que a extensão determinada na alínea a) do número anterior não se aplica a empregadores filiados na Associação dos Hotéis e Empreendimentos Turísticos do Algarve (AHETA), na AHP - Associação de Hotelaria de Portugal, na APHORT - Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo, na Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e na Associação Nacional de Comerciantes e Industriais de Produtos Alimentares (ANCIPA).
Deste modo, para que se aplicasse o instrumento de regulamentação coletiva reclamado teria de ter ficado demonstrado que a apelante não se encontrada filiada em nenhuma das associações excluídas da extensão.
Esse elemento factual não consta dos autos.
Consequentemente, não se considera aplicável a regra da inversão do ónus da prova inserta no artigo 53.º, n.º 3 do CCT celebrado entre a AIHSA e a FESAHT.
Quanto ao terceiro fundamento da impugnação, importa referir que ouvimos integralmente as declarações do legal representante da apelante e os depoimentos das testemunhas (…), (…) e (…).
E não resulta da conjugação destes meios probatórios, com a segurança que se impõe, que a factualidade descrita nas alíneas ocorreu.
Tudo foi demasiado vago, impreciso e até contraditório em aspetos como o do horário efetivamente praticado pela apelada.
Por conseguinte, os meios probatórios invocados não constituem uma base sólida para dar como verificada a factualidade em causa.
Improcede, pois, a impugnação relativamente às alíneas p), q) e s) dos factos não provados.
Alínea r) dos factos não provados:
A apelada impugna a decisão relativa à factualidade descrita na alínea r) dos factos não provados.
Em síntese, refere que o tribunal a quo não poderia afirmar que não se provou que o gerente da apelante não permitiu à apelada o gozo de férias e, por outro lado, decidir que são devidos à apelada 30 dias de férias, pelo que se verifica uma contradição. Pugna para seja aditado à matéria de facto a seguinte materialidade:
«A autora tem direito a 98 dias uteis de férias, não gozadas, desde 2017 a 2021 e referentes ao trabalho efetuado, respetivamente, nos anos imediatamente anteriores.»
Principiamos por referir que não se verifica a apontada contradição.
Uma coisa é a falta de gozo de dias de férias e outra, distinta, é a existência de um comportamento culposo por parte do empregador que obste ao gozo dos dias de férias pelo trabalhador.
É esta última realidade que o teor da alínea r) contempla.
Quanto ao gozo de 68 dias férias após 1 de junho de 2021, trata-se de matéria irrelevante, porque a apelada não formulou qualquer pedido relativamente a estes dias de férias.
Enfim, não vislumbramos razão para que seja alterada a decisão da 1.ª instância relativamente à indicada alínea.
Improcede, igualmente, nesta parte, a impugnação.
Subsídios de férias e de Natal:
A apelada pugna para que seja aditada ao conjunto dos factos assentes a seguinte materialidade:
«A Ré não pagou à Autora os subsídios de férias e de Natal, referente ao trabalho efetuado nos anos 2017 a 2021, assim como de todos os que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão.»
Refere que a apelante não impugnou o pedido relativo ao não pagamento dos subsídios de Natal e de férias, pelo que o facto sugerido deve ser levado à materialidade assente.
Consta da sentença recorrida:
«Igualmente deve proceder, na medida apontada (até 30/05/2021) o pedido de pagamento de subsídio de férias e Natal (que a ré não provou ter pago, nem alegou nem provou qualquer outro facto impeditivo): quantia ilíquida de €7.980,34 (2017 a Maio de 2021).
Também consta da sentença recorrida que, em consequência da ilicitude do despedimento, a apelante foi condenada no pagamento das retribuições intercalares legalmente estabelecidas: «A autora terá, ainda, direito a receber as retribuições vencidas e vincendas que deixou de auferir desde a data do despedimento (desde 05/11/2021) até ao trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 390º, nº 1, do Código do Trabalho».
Ou seja, não deixou de se reconhecer na sentença recorrida que os subsídios de férias e de Natal referentes ao trabalho efetuado em 2017 a 2021 não foram pagos, ainda que do ponto de vista da concretização do direito possa haver uma falha que apreciaremos no momento próprio.
Quanto ao direito aos subsídios de férias e de natal após o despedimento, trata-se de uma questão de direito.
Consequentemente, a impugnação mostra-se inútil.
Pelo exposto, em obediência ao disposto no artigo 130.º do Código de Processo Civil, não se conhece da impugnação factual, nesta parte.
Salários Vencidos:
A apelada sugere que seja levada à factualidade provada, a seguinte materialidade:
- «A A. não recebeu as retribuições vencidas até maio de 2021 na quantia líquida de €4.687,00 (quatro mil, seiscentos e oitenta e sete euros) a título de retribuições em falta.»
Todavia, consta da sentença recorrida:
«Quanto ao pagamento de salários em falta e subsídios, face à alegação da autora e à prova (de que trabalhou até 30/05/2021 – pelo que não lhe é devido salário após essas faltas ao trabalho), cabia à ré a prova do pagamento (ou de outros factos impeditivos do direito da autora). No entanto, não o fez (optando por uma impugnação genérica ou por dizer que tudo está pago, sem concretizar qualquer pagamento). Deve proceder, por isso e na medida pontada (até 30/05/2021) o pedido da autora: quantia ilíquida de €2.679,00 (2020) mais a quantia ilíquida de €2.008,00 (de 2021).
Tal como no caso dos subsídios, o decidido torna absolutamente inútil a impugnação, pelo que, pela mesma razão, não se apreciará a mesma, nesta parte.
Alíneas d) e e):
O teor destas alíneas é o seguinte:
d. O gerente da ré impediu a autora de ir trabalhar.
e. O gerente da ré deu ordem à autora no dia 29/05/2021 para entrar no gozo de férias de imediato.
A apelada afirma que o teor destas alíneas deveria ter sido dado como provado e requer o aditamento ao conjunto dos factos assentes da seguinte materialidade:
- «A A. não recebeu as retribuições vencidas de junho a 02 de setembro de 2021 na quantia líquida de €3.093,00 (três mil e noventa e três euros) a título de retribuições em falta.»
Relativamente ao conteúdo factual das alíneas d) e e), não existe suporte probatório que, com a necessária segurança, permita concluir pela verificação da factualidade, pelo que se mantém o decidido pela 1.ª instância.
Quanto ao facto que se pretende ver aditado, trata-se de uma conclusão, e, como tal, não deve integrar o conjunto dos factos assentes.
Alíneas i), j), k), m), o) e y):
A factualidade descrita nestas alíneas está toda ela relacionada com o alegado gozo de férias entre 31 de maio e 2 de setembro de 2021.
No essencial e resumidamente, a apelada argumenta que tendo em consideração os recibos de vencimento desses meses, o documento emitido pela Segurança Social sobre a carreira contributiva da apelada e as declarações da apelada, bem como o depoimento da testemunha (…), não poderia deixar de se provar que a apelada esteve a gozar férias no referido período temporal, pelo que não ocorreu qualquer falta ao trabalho.
Relativamente à invocada prova documental, estão em causa documentos particulares, sujeitos às regras de direito probatório fixadas nos artigos 373.º a 379.º do Código Civil.
Os recibos de vencimento não se mostram assinados e o documento emitido pela Segurança Social constitui um histórico da carreira contributiva da apelada.
Tais documentos provam o que se encontra declarado nos mesmos, mas não provam a verificação dos factos declarados, pelo que estes documentos não servem, sem outra prova complementar, de suporte probatório para dar como verificado o gozo de férias no referido período temporal.
Quanto às declarações da apelada, as mesmas para serem consideradas para provar factos que lhe são favoráveis têm de ser corroboradas por outro elemento de prova, isento e credível, o que não foi o caso.
Nomeadamente, a testemunha (…), irmão da apelada, não assistiu a qualquer ordem ou indicação dada pelo legal representante da apelante, no sentido da trabalhadora ir gozar férias a partir de 31 de maio de 2021.
Tudo o que sabia havia-lhe sido relatado pela própria apelada, o que é insuficiente, até pelo modo impreciso como o relatou («O que ela me disse na altura é que tinha falado com o meu cunhado e ele disse, então vai de férias, ou uma coisa qualquer assim e acho que não ia para a baixa, nem para o seguro, eu sei lá porquê, essas coisas.»
Concluindo, inexiste suporte probatório para que seja dada como verificada a factualidade descrita nas alíneas i), j), k), m), o) e y) dos factos não provados.
Confirma-se, pois, a decisão da 1.ª instância.
Alíneas f) a h), l), n), t) a x) e z) a cc):
Entende a apelada que a materialidade descrita nestas alíneas deveria ser dada como provada, quer porque não foi impugnada, quer porque a verificação da mesma foi declarada por si e pelas testemunhas (…) e (…).
Começamos por referir que a factualidade em causa foi impugnada em sede de articulados, pelo que, por esse motivo foi objeto de prova em julgamento, como factualidade controvertida que era.
Quanto às declarações prestadas pela apelada, remetemos para tudo o que anteriormente já afirmámos sobre a sua valoração como meio probatório.
Relativamente aos depoimentos das testemunhas (…) e (…), os mesmos foram manifestamente insuficientes para dar por demonstrada, com a necessária segurança, a factualidade em questão.
Não só não falaram sobre alguns dos factos impugnados (alíneas f) a h), l), n), t), v), x), z) a cc)), como a alusão a alguns deles não foi suficientemente precisa (por exemplo, a testemunha (…) referiu que ouvia brigas entre o casal, mas não precisou o que era dito), ou recusaram-se mesmo a falar (a testemunha (…), filho da apelada e do legal representante da apelante, não quis falar sobre o relacionamento entre o casal).
Em suma, os meios probatórios convocados pela apelada não constituem uma base suficientemente sólida para dar por verificada a factualidade impugnada.
Concluindo, a impugnação da decisão factual apresentada no recurso subordinado, improcede na totalidade.
*
VII- Da alegada existência de fundamento para a total procedência da ação.Em sede de articulados, a apelada formulou diversos pedidos contra a apelante.
A ação foi julgada parcialmente procedente.
No recurso subordinado, a apelada insurge-se contra a decisão, porque entende que existe fundamento para a total procedência do pedido.
Comecemos por analisar o pedido respeitante às consequências do despedimento ilícito.
O despedimento da apelada foi declarado ilícito e, em consequência, a 1.ª instância condenou a apelante a pagar à apelada:
a) a indemnização em substituição da reintegração de €819,10, por cada ano ou fração de antiguidade contada esta desde janeiro de 1999 até ao trânsito em julgamento da sentença (valor provisório, até à prolação da sentença recorrida, de €19.112,38).
b) as retribuições vencidas e vincendas à razão da quantia ilíquida de €1.365,17 mensalmente e que deixou de auferir desde a data do despedimento (05/11/2021) até ao trânsito
em julgado da decisão, nos termos do artigo 390º, nº 1, do Código do Trabalho, sujeitas às deduções aí previstas.
Entende a apelada que ao invés da indemnização em substituição da reintegração ter sido fixada em 18 dias por cada ano completo de antiguidade, deveria ter sido fixada em 30 dias por cada ano completo de trabalho e a antiguidade da trabalhadora deveria ter sido contabilizada desde 1987 e não desde 1999, porque houve uma cessão da posição contratual entre a anterior entidade patronal e a apelante.
Começamos por referir que, com arrimo nos factos assentes, não é possível concluir pela ocorrência de qualquer cessão da posição contratual entre a anterior empregadora da apelada e a sociedade apelante.
Logo, a antiguidade da trabalhadora não pode remontar a 1987.
Todavia, houve uma alteração da data do início do contrato de trabalho celebrado entre as partes processuais[13]. Ao invés de se ter iniciado em janeiro de 1999, como considerou a 1.ª instância, a relação laboral teve o seu início em julho de 1999.
Destarte, porque a questão da antiguidade integra o objeto do recurso, impõe-se alterar a decisão da 1.ª instância quanto à data do início da contagem da antiguidade.
Quanto à medida da indemnização, a 1.ª instância fundamentou a sua decisão nos seguintes termos:
«No que se refere à fixação da indemnização em substituição da reintegração, resulta do n.º 1, do artigo 391.º, do Código de Trabalho que a mesma será fixada pelo tribunal, “entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381º”.
Verifica-se, por isso, que na fixação do valor de referência da indemnização de antiguidade relevam, por um lado, o valor da retribuição e, por outro, o grau da ilicitude.
Como referido no Acórdão da Relação de Lisboa de 6/07/2011 (processo 1584/07.8TTLSB.L1-4, acessível em www.dgsi.pt): “A referência à retribuição funciona como um fator de equidade na fixação do montante indemnizatório, de modo a evitar que a natural variação dos níveis de remuneração dos trabalhadores, em função da categoria, qualificação e responsabilidade profissional, possa introduzir desequilíbrios e desvirtuar o carácter ressarcitório da obrigação, que, por regra, deverá ter em conta também a situação económica do lesado – art. 494.º do Cód. Civil. Ao fazer intervir na medida da indemnização o grau de ilicitude do despedimento, o legislador parece ter pretendido distinguir o índice de censurabilidade que a conduta da entidade empregadora possa ter revelado no que se refere ao respeito pela dignidade social e humana do trabalhador visado”.
Na esteira do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/03/2008 (processo 07S050, acessível em www.dgsi.pt), a retribuição deverá ser um fator de variação inversa, ou seja, quanto menor for, mais elevada deve ser a indemnização; a ilicitude da conduta do empregador, constitutiva da justa causa, é um fator de variação direta, sendo mais elevada a indemnização quanto maior for a ilicitude.
Provou-se que a autora auferia uma retribuição base de valor médio, pelo que este fator aponta para a fixação da indemnização em valor próximo do seu ponto médio, isto é, acima nos 30 dias.
No que se refere ao grau de ilicitude do comportamento do empregador, verifica-se que o mesmo não é muito elevado (tanto que está em causa um facto ilícito por parte da autora), o que aponta para a fixação da indemnização abaixo do ponto médio da moldura.
De todo o exposto, entende-se ser equilibrada a fixação da indemnização em 18 dias de retribuição base (ou seja, de €819,10) por cada ano completo de antiguidade ou fração (fixada até ao trânsito em julgado da presente decisão).»
Não sufragamos a decisão recorrida no que respeita à apreciação do grau de ilicitude do comportamento do empregador.
Afigura-se-nos que tal grau de ilicitude se situa num grau de nível médio, considerando as particulares circunstâncias do caso e os anos de serviço prestados.
Assim, considerando os limites mínimo e máximo indicados na lei, entendemos que é equitativo, razoável e adequado, fixar a indemnização em substituição da reintegração em valor equivalente a 30 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade.
Consequentemente, há que revogar a sentença recorrida quanto ao crédito analisado, no que respeita ao valor da indemnização e data do início da contagem da antiguidade da trabalhadora.
Ainda no que respeita às consequências do despedimento ilícito, a apelada não se conforma com a improcedência do pedido indemnizatório que formulou relativamente aos danos não patrimoniais.
Todavia, toda a argumentação que desenvolve no recurso apoia-se na procedência da impugnação da decisão factual que deduziu, e que não se verificou, pelo que apenas nos resta confirmar a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o aludido pedido.
Avancemos para a apreciação dos demais pedidos que integram o objeto do recurso subordinado.
Trabalho suplementar e feriados trabalhados
Na reconvenção que apresentou, a trabalhadora pediu a condenação da empregadora no pagamento:
- Da quantia de € 97.444,20, por trabalho suplementar que efetuou entre 2017 e 2021, que não foi pago;
- Da quantia de € 4.964,25, por trabalho prestado em dias feriados, que não lhe foi pago.
A 1.ª instância julgou estes pedidos improcedentes por não ter ficado demonstrada a prestação de trabalho suplementar, bem como de trabalho prestado em dias feriados.
Com arrimo nos factos assentes, a decisão recorrida não nos merece qualquer censura.
Aliás, a reclamada procedência de tais pedidos baseava-se na procedência da impugnação da matéria de facto deduzida no recurso subordinado, que não se verificou.
Pelo exposto, confirma-se a decisão recorrida, nesta matéria.
Férias não gozadas
Na reconvenção, foi peticionada a condenação da empregadora a pagar a quantia de € 5.586,00, a título de férias não gozadas referentes ao ano de 2017 a 2021.
Especificamente, a trabalhadora pediu o pagamento de 30 dias de férias não gozadas no referido período temporal, que contabilizavam a quantia de € 1.862,00 (€ 1.365,17 : 22 x 30), mas que deveriam ser indemnizadas pelo triplo do seu valor, nos termos previstos pelo artigo 246.º do Código do Trabalho.
Ora, não se tendo provado a violação culposa do gozo das férias prevista no aludido artigo e não tendo a empregadora demonstrado que a trabalhadora gozou os 30 dias de férias reclamados, bem andou o tribunal a quo em condenar a apelante no pagamento à trabalhadora da quantia de € 1.862,00.
Subsídios de férias e de Natal
Em sede reconvencional foi peticionada a condenação da empregadora a pagar à trabalhadora os subsídios de férias e de Natal, referentes aos anos de 2017 a 2021, bem como os que se vencerem até trânsito em julgado da sentença.
Especificamente, em relação aos subsídios de férias e de natal respeitantes aos anos de 2017 a 2021, foram apresentados os seguintes valores:
- Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2017, no valor de € 1.750,00 (auferia de salário €875,00 x 2)
- Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2018, no valor de € 1.750,00 (€875,00 x 2)
- Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2019, no valor de € 1.750,00 (€875,00 x 2)
- Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2020, no valor de € 2.730, 34 (salário de €1.365,17 x 2)
- Subsídio de férias e de natal referente ao trabalho prestado em 2021, no valor de € 2.730, 34 (€1.365,17 x 2).
Na apreciação deste pedido, escreveu-se na sentença recorrida:
«Igualmente deve proceder, na medida apontada (até 30/05/2021) o pedido de pagamento de subsídio de férias e Natal (que a ré não provou ter pago, nem alegou nem provou qualquer outro facto impeditivo): quantia ilíquida de €7.980,34 (2017 a Maio de 2021).»
Do excerto transcrito retira-se que o tribunal a quo considerou serem devidos os subsídios de 2017 a 2020 e os proporcionais de 2021, tendo considerado que o contrato cessou em 30 de maio de 2021, data em que a trabalhadora deixou de comparecer ao serviço.
Todavia, o contrato continuou em vigor, tendo a decisão disciplinar de despedimento sido comunicada à trabalhadora em 05/11/2021 e a presente ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento sido intentada em 02/12/2021, isto é, antes dos 30 dias subsequentes ao despedimento[14].
As faltas justificadas e injustificadas dadas pela trabalhadora entre 31 de maio e 4 de novembro de 2021, não afetaram o direito aos subsídios – artigos 255.º e 256.º do Código do Trabalho.
Como tal, todos os subsídios de férias e de natal peticionados são devidos à trabalhadora, embora os subsídios de férias e de natal devidos desde o despedimento estejam absorvidos pela condenação no pagamento das retribuições intercalares ou de tramitação, constante da alínea b) do dispositivo da sentença recorrida.
Escreveu-se no Acórdão da Relação do Porto de 02-05-2016, Proc. 659/12.6TTMTS.P1[15]:
«VI - O dever de pagar as retribuições intercalares abarcará a generalidade das prestações com natureza de retribuição que seria suposto o trabalhador auferir no período em análise, incluindo a retribuição-base e os complementos retributivos de atribuição certa e valor fixo a que o mesmo tinha direito se executasse o trabalho. Incluem-se aqui, em primeiro plano, os subsídios de Natal e férias, o que implica que no período correspondente a um ano civil os salários intercalares abarquem, em princípio 14 mensalidades, isto é, as retribuições mensais correspondentes aos 12 meses do ano, o subsídio de férias e o subsídio de Natal.»
Em suma, a 1.ª instância andou mal por não ter condenado a empregadora a pagar à trabalhadora os proporcionais dos subsídios de férias e de natal devidos desde 31 de maio de 2021, até à data do despedimento (05/11/2021).
Impõe-se, deste modo, revogar a sentença recorrida quanto aos mencionados créditos laborais.
Falta de pagamento de salários vencidos
Alega a apelante que o tribunal a quo andou bem ao decidir que existiam salários vencidos não pagos, mas errou ao considerar as que as retribuições em falta eram no valor de € 4,687,00, pois esse valor, embora corresponda ao pedido, trata-se de um valor líquido e não ilíquido, como, certamente, por lapso, foi referido na sentença.
Vejamos.
Escreveu-se na sentença recorrida:
«Quanto ao pagamento de salários em falta e subsídios, face à alegação da autora e à
prova (de que trabalhou até 30/05/2021 – pelo que não lhe é devido salário após essas faltas ao trabalho), cabia à ré a prova do pagamento (ou de outros factos impeditivos do direito da autora). No entanto, não o fez (optando por uma impugnação genérica ou por dizer que tudo está pago, sem concretizar qualquer pagamento). Deve proceder, por isso e na medida apontada (até 30/05/2021) o pedido da autora: quantia ilíquida de €2.679,00 (2020) mais a quantia ilíquida de €2.008,00 (de 2021).»
Na sequência consta do dispositivo da sentença que se condena a apelante a pagar à apelada a quantia ilíquida de €4.687,00) a título de retribuições em falta.
Ora, tendo em consideração que as quantias peticionadas eram líquidas (cf. artigos 136.º e 137.º da reconvenção), verifica-se o apontado lapso na sentença.
Procede, assim, o recurso subordinado, quanto à questão analisada.
Salários devidos desde 01 de junho a 2 de setembro de 2021
A apelada argumenta que lhe são devidas as retribuições no período temporal que medeia entre 1 de junho a 2 de setembro de 2021, porque esteve a gozar férias.
A sua pretensão apoia-se na alteração da matéria de facto que reclamou.
Todavia, tal alteração não se verificou, pelo que apenas nos resta confirmar a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido respeitante às mencionadas retribuições.
Inexistindo outras questões, conclui-se pela parcial procedência do recurso subordinado.
*
VIII. DecisãoNestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso de apelação totalmente improcedente e o recurso subordinado parcialmente procedente, pelo que se revoga parcialmente a sentença recorrida, e, em consequência, condena-se a ré “L… – Sociedade de Exploração Restaurantes e Bares, Lda.” a pagar à autora A…:
a) A indemnização em substituição da reintegração, que se fixa em valor correspondente a 30 dias da retribuição base (€ 1.365, 17) por cada ano de antiguidade, contada desde julho de 1999 até ao trânsito em julgado da decisão que declara a ilicitude do despedimento.
b) Os proporcionais dos subsídios de férias e de natal, devidos desde 31 de maio de 2021 até à data do despedimento (05/11/2021).
c) A quantia líquida de € 4.687,00, a título de retribuições em falta.
Confirma-se a sentença recorrida quanto ao demais.
Custas por ambas as partes, na proporção do respetivo decaimento, sem prejuízo do apoio judiciário
Notifique.
Évora, 15 de setembro de 2022
Paula do Paço (Relatora)
Emília Ramos Costa (1.ª Adjunta)
Moisés Silva (2.º Adjunto)
__________________________________________________
[1] Relatora: Paula do Paço; 1.º Adjunto: Emília Ramos Costa; 2.ª Adjunto: Moisés Silva
[2] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-06-2007, Proc. 06S3540, acessível em www.dgsi.pt.
[3] In “Prova testemunhal”, 2013. Almedina, pág. 387.
[4] Cf. José Lebre de Freitas, “Introdução ao Processo Civil”, Coimbra Editora, 3.ª edição, pág. 203.
[5] Cf. Acórdão desta Secção Social de 09-06-2016, Proc. 377/13.8TTFAR.E1, acessível em www.dgsi.pt.
[6] Neste sentido, o Acórdão desta Secção Social de 25-11-2021, Proc. 1702/19.3T8BJA.E1, consultável em www.dgsi.pt.
[7] “Prova e Formação da Convicção do Juiz”, Almedina-Coletânea de Jurisprudência”, 2016, pág. 55
[8] “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, Coimbra EDITORA, PÁGS. 406-407.
[9] Neste sentido, a título de exemplo, acórdãos da Relação do Porto de 9/7/2014, proferido no processo 833/11.2TVPRT.P1, e de 2/3/2015, proferido no processo 1099/12.2TVPRT.P1.
[10] Publicado em www.dgsi.pt
[11] UMAR – União de Mulheres Alternativa e Resposta.
[12] Neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-12-2014, processo n.º 1364/11.6TTCBR.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt.
[13] Esta alteração resulta da modificação do ponto 1.9 dos factos provados.
[14] Cf. Artigo 390.º, n.º 2, alínea b) do Código do Trabalho.
[15] Consultável em www.dgsi.pt.