Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 691/09.7GFSTB.E1 |  |
REVOGAÇÃO
CONTRADITÓRIO
NULIDADE INSANÁVEL
1. O art. 495.º, nº2 do Código de Processo Penal impõe a audição obrigatória e presencial do arguido, sendo ilegal a decisão de revogação da pena de trabalho a favor da comunidade não precedida de contraditório (art. 498.º, nº 3 do Código de Processo Penal).
2. Nos casos de impossibilidade de localização do arguido, e uma vez esgotadas as diligências adequadas e possíveis a obter a comparência perante o juiz, pode o contraditório ser assegurado na expressão mínima de audição através do defensor.
3.A preterição da audição presencial do arguido, sendo ela possível, integra a nulidade do art. 119.º, al. c) do Código de Processo Penal; mostrando-se aquela inviável, a preterição da audição através do defensor, integra a irregularidade do art. 123..º do Código de Processo Penal.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n.º 691/09.7GFSTB do 1º juízo criminal do Tribunal Judicial de Setúbal foi proferido despacho em que se decidiu revogar a substituição da pena por prestação de trabalho a favor da comunidade e se determinou o cumprimento da pena de 6 (seis) meses de prisão em que fora condenado o arguido MF.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo da forma seguinte:
“1. O recorrente tem actualmente 29 anos.
2. Os factos pelos quais foi condenado, ocorreram em 08 de Junho de 2009.
4.O recorrente é solteiro, vive com a companheira, três filhos menores e sogros.
5. O recorrente nunca foi, pessoalmente notificado, para comparecer no D.G.R.S., ou informado do horário de trabalho comunitário fixado, ou do local onde o mesmo seria prestado.
6. O recorrente não se recusou à prestação de trabalho comunitário.
7. O recorrente pretende efectuar em qualquer instituição ou entidade a indicar pelo D.G.R.S., a prestação de trabalho comunitário.
8. O recorrente sempre residiu, com carácter de habitualidade, na morada onde prestou T.I.R.
9. Ficaram longe de se esgotar as diligências exequíveis para assegurar a localização do recorrente e a consequente viabilização do plano de prestação de trabalho comunitário.
10. O recorrente encontra-se inserido social, profissional e familiarmente.
11. A ameaça da pena e a consequente privação de liberdade serão suficientes para afastar o recorrente da criminalidade.
12. Com o douto despacho ora recorrido, foram violadas as disposições constantes dos arts. 40°, 42°, 58°, 59°; do Código Penal, art. 61°, n 1, aI. a), 113°, n. 9, 119°, ai c), art° 495° n ° 2,do C.P.P., e art. 32°, n. 5 da C.R.P.
13. Ficou comprometido e violado o Princípio do Contraditório, por não ter sido efectuada a notificação do recorrente para, querendo, se pronunciar sobre a promovida revogação, verificando a sua não audição, a qual se impunha.
14, Pelo que, deverá ser revogado o despacho ora recorrido, ouvindo-se o condenado, e apreciando a sua actual situação social, familiar e profissional, diligenciando-se junto do D.G.I.R.S. a elaboração do respectivo Plano de Reinserção.
15. E, consequentemente, anulando e substituindo o despacho recorrido, se ordene que, ouvido o arguido e realizadas as diligências que se revelem pertinentes – em face da sua audição – se profira nova decisão em conformidade.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo por seu turno:
“1. O arguido foi condenado, por Sentença transitada em julgado em 17.08.2009, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo artigo 3.º do D.L.2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 6 meses de prisão substituída por 120 horas de trabalho.
2. Após o trânsito em julgado da Sentença, o arguido ausentou-se da morada indicada no TIR e, pese embora as inúmeras diligências realizadas, apenas foi possível localizar o arguido volvidos 2 anos após o trânsito em julgado da Sentença.
3. Bem sabia o arguido que havia sido condenado numa pena de prisão substituída por trabalho, pelo que estava obrigado a colaborar com o Tribunal, informando em que locais se encontrava a residir ou a trabalhar, contribuindo para o cumprimento dessa mesma pena, como lhe era exigível.
4. Nos termos do disposto no artigo 59.º, n.º 2 do C.P. foi ordenado o cumprimento da pena de prisão, tendo a Mm.ª Juíza revogado a pena de prestação de trabalho, atenta falta de colaboração do arguido com as equipas da DGRS.
5. A impossibilidade de cumprimento da pena de trabalho deveu-se apenas à conduta do arguido sendo-lhe, dentro dos critérios de razoabilidade, exigível actuação diversa.
6. Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 32.º da CRP, 61.º do C.P., 498.º, n.º 3 e 495.º, n.º2 ambos do C.P.P. a revogação da pena de substituição tem de ser precedida da audição presencial do condenado.
7. Todavia, nos presentes autos, uma vez que era desconhecido o paradeiro do arguido impunha-se a notificação ao seu Il. Defensor para se pronunciar quanto à promoção do Ministério Público e eventual revogação da pena de trabalho a favor da comunidade.
8. Afigura-se, assim, que nesta medida assiste razão ao arguido ao invocar a violação quer do artigo 495.º, n.º 2, ex vi artigo 498.º, n.º 3, do CPP, quer da norma constitucional do n.º 1 do artigo 32.º da CRP, verificando-se, consequentemente, a nulidade, prevista na alínea c) do artigo 119.º do CPP”.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido já expresso na resposta ao recurso.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. A decisão recorrida tem o seguinte teor:
“Condenado na pena de 6 meses de prisão, substituída por 120 horas de trabalho comunitário, o arguido MF ausentou-se da morada que forneceu aos autos, sem indicar o local onde podia ser encontrado.
Desconhecendo-se o paradeiro do arguido, não foi possível à DGRS realizar as diligências necessárias à execução da pena substitutiva, mormente o contacto com aquele tendo em vista a sua colocação numa EBT.
A postura assumida pelo arguido após a sua condenação revela que o mesmo interiorizou plenamente as obrigações decorrentes da pena em que foi condenado, nem as consequências do incumprimento das mesmas.
Destarte, considerando que, sendo desconhecido o seu actual paradeiro, não é possível dar cumprimento ao disposto no art. 498.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, decido revogar a substituição da pena aplicada por prestação de trabalho a favor da comunidade e, consequentemente, determino o cumprimento efectivo da pena de 6 (seis) meses de prisão em que foi condenado.
Notifique e, após trânsito, passe os competentes mandados de detenção para cumprimento de pena.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente as questões a apreciar são as seguintes:
- Impugnação da revogação da pena de substituição (de prestação de trabalho a favor da comunidade);
- Invalidade da decisão por violação do princípio do contraditório.
Sendo embora esta a ordenação da alegação, seguida pelo Ministério Público na resposta, cumpre conhecer das questões por ordem de prejudicialidade, ou seja, começando pela questão da invalidade da decisão.
Assim, refere o recorrente que o despacho recorrido – que revogou a pena de substituição de prestação de trabalho a favor da comunidade e determinou o cumprimento de seis meses de prisão – foi proferido sem precedência da sua audição, tendo sido por isso preterido o princípio do contraditório.
O Ministério Público pronunciou-se igualmente no sentido de ter sido violado o disposto nos artigos 32.º da CRP, 61.º do C.P., 498.º, n.º 3 e 495.º, n.º2 do C.P.P.
Há que começar por atentar nos factos processuais relevantes para a decisão.
Por Sentença transitada em julgado em 17.08.2009, o arguido foi condenado como autor de um crime de condução sem habilitação legal do artigo 3.º do D.L.2/98 de 3 de Janeiro na pena de 6 meses de prisão substituída por 120 horas de trabalho a favor da comunidade.
A Sentença, lida a 23.06.2009, na presença do arguido e do seu defensor, foi depositada a 27.07.2009.
A partir da leitura da sentença o arguido ausentou-se da morada conhecida no processo, só voltando a ser localizado em 7.03.2012, data em que se logrou a notificação pessoal do despacho recorrido.
Perante a impossibilidade de localização do arguido, apesar das diligências para o efeito efectuadas pelos órgãos de polícia criminal, veio o Ministério Público a requerer, em 10.11.2010, a revogação da prestação das 120 horas de trabalho a favor da comunidade e o cumprimento da pena de prisão (fls. 74)
A 12.11.2010 é então imediatamente proferida a decisão em crise, que revoga a pena de substituição e ordena o cumprimento da prisão (fls 75).
Consigna-se, por último, que aquela promoção do Ministério Público não foi dada a conhecer à defesa, que a defesa nunca foi ouvida sobre a possibilidade ou sobre a iminência de revogação da pena de substituição, e que o defensor do arguido de nada voltou a ser notificado no processo após leitura da sentença e até prolação do despacho que ordena o cumprimento da pena de seis meses de prisão (à excepção do ofício de fls. 42, referente a guias para pagamento das custas).
Vejamos agora o quadro legal relevante para a decisão.
O artigo 498.º do Código de Processo Penal – inserido no capítulo III “Da execução da Prestação de Trabalho a favor da Comunidade e da Admoestação” – preceitua no seu nº3 que à suspensão provisória, revogação, extinção e substituição é correspondentemente aplicável o disposto nos n.º 2 e 3 do artigo 495.º do C.P.P.
O artigo 495º, sob a epígrafe de “Falta de cumprimento das condições de suspensão”, no seu n.º 2 dispõe que “o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”.
O princípio do contraditório tem tutela constitucional expressa, mas para os actos instrutórios e para o julgamento (art. 32º, nº5 da Constituição da República Portuguesa).
O artigo 61º do Código de Processo Penal, que trata dos direitos e deveres do arguido, distingue nas suas als a) e b), respectivamente, o direito de presença – “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” – e o direito de audiência – ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.
Decorre do art. 113º, nº 9 do Código de Processo Penal que todas as notificações que visem o arguido devem ser notificadas ao seu advogado ou defensor oficioso (assim, P.P. Albuquerque, Comentário do CPP, 2009, p. 288), independentemente de o terem de ser, em alguns casos, também ao arguido (AFJ nº 6/2010, D.R., IªS, p. 1747-1759: “nos termos do nº 9 do art. 113º do CPP, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado” - ponto I da fixação de jurisprudência).
O T.I.R. é um meio processual de limitação de liberdade pessoal, que serve a eficácia do procedimento (art. 191º, nº1 do CPP), do qual resultam deveres de identificação, de indicação de residência, de não mudança de residência sem comunicação, de comparência, de manutenção à disposição da autoridade (art.333ºdo CPP). Mas do art. 214º, nº1, al. e) do CPP resulta que o T.I.R., como qualquer medida de coacção, se extingue “com o trânsito em julgado da sentença condenatória”.
O art. 61º, al. f) do Código de Processo Penal confere ao arguido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, impondo o art. 64º a obrigatoriedade de assistência em determinadas situações.
Por último, o art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal comina com nulidade insanável “a ausência do arguido e do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”
São estes os preceitos legais convocáveis para a decisão do recurso.
Deles resulta que o despacho de revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade é, por imperativo legal explícito, obrigatoriamente precedida de audição do arguido – o tribunal decide, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado.
Esta audição é, hoje, necessariamente presencial, uma vez que o condenado tem de ser ouvido na presença do técnico, outra interpretação não sendo possível desde 2007, data em que foi aditado à versão anterior (pela Lei nº 48/2007 de 29/08) o segmento “na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”.
A obrigatoriedade de audição, manifestação do princípio do contraditório, visa fazer preceder a decisão judicial sobre a alteração de pena de substituição (maxime, a sua revogação) da audição presencial do sujeito processual nela mais directa e pessoalmente interessado – o arguido.
O legislador é, mais uma vez, claro no enunciado de normas que evidenciam a importância da decisão sobre a pena. Cumpre assegurar à pena a consideração que merece, no processo (prático) de decisão do caso.
Também no AFJ nº 6/2010 a que fizemos referência, o STJ desenvolveu as ideias que cremos muito importantes de que o despacho de revogação da suspensão da pena é complementar da sentença; que tem como efeito directo a privação de liberdade do condenado; que as consequências se aproximam das da sentença que condena em pena de prisão; que na fase da execução da pena se atenua a presunção de certeza de um acompanhamento/relacionamento próximo entre o defensor e o condenado; que as razões que teleologicamente conduziram à solução legislativa de impor a notificação da sentença ao defensor e ao arguido justificam que este regime de notificação seja estendido à notificação do despacho de revogação da suspensão da execução da pena.
E embora ali se trate de notificação de decisão de revogação de pena suspensa e, aqui, de omissão procedimental prévia à decisão de revogação de (outra) pena de substituição, consideramos que as razões que acabámos de eleger se transmutam para o caso sub judice, tratando-se sempre e só de decisão que ordena a privação de liberdade, o cumprimento de prisão.
Assim, decorre literalmente dos arts 498º, nº3 e 495º, nºs 2 do Código de Processo Penal que o juiz não deve mexer na pena proferida em sentença sem antes para tanto ouvir presencialmente o arguido.
Está em causa a alteração/revogação da pena de substituição, com a probabilidade séria de ser ordenado o cumprimento da pena de prisão.
Trata-se, no fundo, de procurar manter o mesmo patamar de contraditório exigido para o julgamento ou, se quisermos, prolongar a garantia de julgamento para lá do próprio julgamento.
No fundo, o pensamento será este: a possibilidade de pena (de determinação da pena) pressupõe uma audiência de discussão e julgamento; não há processo determinativo e aplicativo de pena fora do julgamento; a decisão de alteração/revogação da pena de substituição é ainda decisão sobre a pena; no limite, está em causa a conversão de pena de substituição em prisão.
Assim, a decisão em causa – de revogação da pena de trabalho a favor da comunidade – pressupõe a prévia audição presencial do arguido; e a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável.
No caso, o tribunal diligenciou pela localização do arguido, solicitando aos órgãos de polícia criminal a averiguação do paradeiro, incluindo a procura em mercados e feiras já que se sabia que o arguido exerce a venda ambulante. Deixou-se, no entanto, o defensor à margem de todo este processo, podendo ter-lhe sido perguntado se sabia do arguido, se poderia (querendo) indicar a morada dele.
E das frustradas diligências de indagação de paradeiro passou-se, de imediato, à decisão que determinou o cumprimento da pena principal de prisão.
No caso, e da leitura que fazemos do art. 495º, nº2 do Código de Processo Penal, o direito de audiência concorre com o direito de presença, ou seja, a garantia de contraditório implica a audição presencial do arguido.
É certo que desta garantia de contraditório na modalidade de “direito de presença” não decorre a inviabilização de decisão na falta do arguido, ou seja, na impossibilidade de fazer o comparecer perante o juiz – o que, no limite, colocaria a decisão judicial na disponibilidade deste, ou pelo menos, a possibilidade de poder retardar intoleravelmente o processo.
Mesmo a obrigatoriedade-regra da presença do arguido em julgamento não se afirma irrestritamente (“… sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 333º e nºs 1 e 2 do art. 334º do CPP”).
Mas a inviabilização da audição presencial – por comportamento imputável ao próprio arguido – não contagia nem compromete o exercício do contraditório na vertente de direito de audiência.
Ou seja, exigindo a lei que o contraditório se exerça, no caso, na sua expressão máxima de audição presencial – vendo, ouvindo e intercomunicando directamente – frustrada aquela, é ainda possível garanti-lo na sua expressão mínima – audição no processo através de defensor (“o defensor exerce no processo os direitos que a lei reconhece ao arguido” – art. 63º, nº1 do Código de Processo Penal).
Assim, será sempre ilegal a decisão de revogação da pena de trabalho a favor da comunidade não precedida de contraditório, mesmo nos casos de impossibilidade de localização do arguido, pois esse contraditório pode ser assegurado na vertente mínima de audição através do defensor.
E essa ilegalidade traduzir-se-á numa nulidade insanável ou numa irregularidade, consoante as circunstâncias do caso.
Integrará a nulidade do art. 119º, al. c), se se estiver perante a preterição das diligências imprescindíveis a garantir a presença do arguido na audição a que se refere o art. 495, nº2 do Código de Processo Penal – que implica a presença do Ministério Público, do arguido, do defensor e do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.
Constituirá mera irregularidade quando, perante a impossibilidade de fazer comparecer e de ouvir pessoalmente o arguido, se decide sem no entanto lhe assegurar o direito de prévia audição (e defesa) por intermédio do defensor.
É que a decisão sobre a pena que, como vimos, nos casos de pena de substituição se alonga para lá da sentença, exige a extensão da garantia de julgamento, no sentido de obrigar o tribunal ouvir sempre o arguido antes de a proferir. Decisão que, pressupondo a possibilidade de ordenar o cumprimento da prisão, mais contende com a liberdade e mais interessa ao arguido em todo o processo.
E esta audição, nos casos do art. 495, nº2 que exige a presença do arguido, processar-se-á através de defensor apenas quando se revelar de todo impossível a audição presencial.
A violação da audição presencial, sendo ela possível, integra a nulidade do art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal; mostrando-se aquela inviável, a preterição da audição através do defensor, integra então a irregularidade do art. 123º do Código de Processo Penal.
Assim, o vício apontado pelo Ministério Público na resposta ao recurso, tal como nesta o desenha, constituiria não uma nulidade, mas mera irregularidade, que não seria já aqui atendível por não atempadamente arguida em 1ª instância (no sentido da irregularidade, TRL 17.10.2007, Carlos Almeida; no sentido da nulidade insanável, TRL 16.01.2008, Jorge Gonçalves).
Importa, então, saber se a reconhecida violação do contraditório – que, como se disse, tem garantia constitucional para o julgamento e para a instrução – configura, no caso, uma preterição de audição presencial do arguido (nulidade) ou uma preterição de audição através do defensor (irregularidade). Por outras palavras, saber se o tribunal esgotou os meios legalmente admissíveis para ouvir presencialmente o arguido, hipótese em que lhe seria então lícito avançar para a audição de “segundo grau” – por escrito, no processo, através de defensor.
Como dissemos, do art. 113º, nº 9 do Código de Processo Penal resulta que as notificações do arguido devem ser feitas também ao respectivo defensor, preceito que foi no caso totalmente incumprido. Não se justifica que a defesa tenha permanecido à margem das diligências feitas para localização do arguido e das dificuldades na execução/cumprimento da pena de substituição.
Ao longo de mais de um ano de marcha do processo, ignorou-se o defensor, nada lhe tendo sido dado a conhecer nem perguntado.
Neste quadro de desacompanhamento do arguido pelo seu defensor, ou de não comprometimento do defensor nos destinos do arguido, não pode considerar-se que o tribunal tenha esgotado as medidas legalmente possíveis (diríamos mesmo, exigíveis) para conseguir a audição pessoal do arguido. E só perante uma impossibilidade de audição presencial do arguido poderia ter avançado para a decisão sobre a revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade, a qual, no entanto, sempre continuaria a pressupor o respeito do contraditório, com prévia audição da defesa, por escrito no processo.
É certo que o tribunal procurou o arguido. Mas fê-lo repetindo sempre a mesma diligência, não avançando para outras que no caso se perspectivavam (perguntando ao defensor pelo arguido; designando data para audição do arguido, o que nunca foi feito, procurando notificá-lo dessa data e ao defensor; fazendo uso dos meios previstos no art. 116º, nº2, se verificada a previsão deste preceito…).
Embora o art. 495º nº2 do Código de Processo Penal não deva ser interpretado no sentido de exigir, em termos absolutos e incontornáveis, a presença prévia do arguido perante o juiz, sob pena de se inviabilizar a revogação de pena de substituição, essa audição presencial é obrigatória, o que pressupõe o esgotamento das diligências que se perspectivem no caso como ainda adequadas a garantir tal comparência.
Tais diligências não podem considerar-se esgotadas desde logo quando se deixa à margem de todo o processo de localização do arguido o seu próprio defensor, como foi o caso.
Afigura-se assim, nesta medida e nos termos expostos, que assiste razão ao recorrente ao invocar a violação dos artigos 495.º, n.º 2 e artigo 498.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, verificando-se, consequentemente, no caso, a nulidade prevista na alínea c) do artigo 119.º do CPP.
Este vício, insanável, determina a anulação do processado posterior à promoção do Ministério Público de fls. 74 (no sentido da revogação da prestação das 120 horas de trabalho a favor da comunidade e do cumprimento dos 6 meses de prisão), devendo o despacho recorrido, de fls 75, que ordenou o cumprimento da pena de prisão, ser substituído por outro que designe data para audição do arguido nas condições previstas no art. 495, nº2 do Código de Processo Penal. Este despacho deve ser notificado também ao defensor, assim se habilitando o tribunal a proferir a decisão sobre a pena que, então, se impuser.
Fica prejudicado o conhecimento da questão sobrante.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar procedente o recurso devendo a decisão recorrida ser substituída por outra que designe data para audição presencial do arguido nos termos do art. 495, nº2 do Código de Processo Penal.
Sem custas.
Évora, 12.07.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Latas)