Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 921/11.5TAPTM.E1 |  |
AGENTE
CRIME
ARGUIDO
Proc. nº 921/11.5TAPTM.E1
Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No processo de instrução nº 921/11.5TAPTM, da Comarca de F, em decisão instrutória, foi decidido não pronunciar a arguida MFBR da prática do crime de ofensa à integridade física por negligência, do artigo 148.°, nºs 1 e 3, ex vi artigo 144.°, als. a}, b) e c), do Código Penal, de que fora acusada pelo MP.
Inconformado com esta posição, requerera o assistente a abertura de instrução. Da decisão de não pronúncia que veio a ser proferida a final, interpôs então recurso, concluindo do seguinte modo:
“a) - Em primeiro lugar e por referência ao Relatório de Urgência do Hospital de Portimão, junto aos autos, importa concluir, sem margem para dúvidas, que é o Dr. VO, quem faz a observação do Assistente, após sua entrada na urgência.
b) - Depois e de novo por referência ao mesmo documento, Relatório de Urgência, impõe-se a conclusão, de que é este mesmo clínico, quem prescreve ao Assistente, toda a medicação que àquele é administrada, enquanto permanece naquele Centro Hospitalar.
c) - Mais importa concluir e ainda tomando por base o dito relatório e quanto nele se encontra consagrado, que o pedido de apoio/parecer, deste clínico dirigido à Cirurgia, fica efectivamente sem resposta, estranhando-se pois em face das circunstâncias, a passividade daquele.
d) Ainda por referência ao mesmo Relatório de Urgência, se impõe concluir que é o mesmo clínico Dr.VO, quem pelas 18,26h do dia 08/09/2007, dá alta médica ao ora Assistente.
e) Mais importa concluir, que essa mesma alta médica, se destinou a permitir a deslocação do Assistente, ao Hospital Distrital de F, onde foram realizadas as já faladas ecoqrafias, Exames Auxiliares de Diagnóstico, cuja passagem, era supostamente, uma prorrogativa da Cirurgia.
f) E porque, é ainda o mesmo clínico, quem assina a referida alta médica, preterindo ou dispensando a intervenção da cirurgia e enviando o doente a F, para a realização de tais exames clínicos, dúvidas não pode haver, relativamente ao assumir da sua responsabilidade por todas as decisões, que atrás explicitamos em forma de questão, estranhando-se tão só, que o tribunal ora recorrido, assim não tenha ajuizado.
g) Todavia, e se ainda pretendermos escalpelizar de forma mais profunda a conclusão extraída sobre a alta médica, colocando por exemplo a questão de saber, se a acção deste clínico, foi ou não ao arrepio do conhecimento e concordância da Cirurgia, ainda assim, sempre se nos impunha concluir, que essa questão, só poderia ser encarada, como uma questão interna e disciplinar do Hospital de Portimão, já que a assinatura do mesmo clínico na dita alta, sempre o responsabilizaria.
h) E finalmente, impõe-se-nos a conclusão que é o mesmo clínico, Dr. VO, (pois tal é o que consta do Relatório de Urgência), quem faz consagrar naquele documento a suspeita de se estar (no caso do Assistente) face a uma Torsão Testicular} ao inscrever naquele documento hospitalar as palavras: /I Torsão do testículo esos.?" O que salvo melhor entendimento sempre pressupunha que de imediato fossem accionados todos os mecanismos à situação adequados por se tratar de uma urgência ou até de uma emergência} o que parece ter sido feito com grande desacerto já que o que a situação reclamava era a realização de um ecodoppler como consta de todos os pareceres.
Daí que defenda finalmente o Assistente e isto independentemente dos juízos de valor que possam ser feitos sobre a adequação pertinência ou momento do presente recurso que esclarecidas que sejam estas questões e tal desiderato só se alcançará por via da reanálise das mesmas tudo ficará mais claro e a Justiça porque se clama decerto será feita ”.
O MP respondeu ao recurso pugnando pela improcedência, concluindo da forma seguinte:
“1. Inconformado com o teor do douto despacho proferido a fls, 498 a 509 dos autos, pelo Mmo. Juiz de Instrução, que decidiu não pronunciar a arguida Maria Fernanda Batista Ribeiro pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de ofensa à integridade fisica por negligência, p. e p. pelo art° 148° nºs. 1 e 3 do Código Penal, veio o assistente dele interpor recurso.
2. Entendemos que a pretensão do recorrente não pode ter acolhimento. Com efeito, a solução adoptada pelo Mmo. Juiz a quo não merece qualquer reparo, antes se afigurando como sendo a única consentânea com a letra e espírito da lei.
3. Nos termos do disposto no artigo 286°, nº 1, do C. Processo Penal, "( ... ) a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento ( ... )".
4. A instrução não constitui um suplemento de investigação criminal e muito menos tem por objectivo que o Juiz de Instrução aí se substitua ao Ministério Público. Não se destina, pois, a repetir ou a completar o inquérito ou a sindicar a investigação, mas apenas a fiscalizar a decisão que põe termo ao inquérito.
5. Tendo sido deduzida acusação pelo Ministério Público, o Mmo. Juiz deverá aferir se resultam dos autos os elementos indiciários necessários ao prosseguimento do processo para a fase seguinte - a fase de julgamento - elementos relativos à verificação do ilícito cuja prática é imputada ao arguido(a) e à identidade do sujeito processual que se mostra acusado - cfr. art° 283° n° 1 do Código de Processo Penal.
6. E foi isso que o Mmo. Juiz de Instrução fez nos presentes autos. Tendo por base os elementos já constantes dos autos, e bem assim, o resultado das diligências realizadas em sede de instrução, concluiu não resultarem dos mesmos os elementos indiciários que possibilitavam a imputação à arguida MFB do crime pelo qual a mesma vinha acusada.
7. Resulta claramente das diligências realizadas em sede de instrução, que o sistema de comunicações interno que funcionava, à data, no C.H.RA., entre o serviço de urgência e as várias especialidades, do qual não existem registos, era um sistema que permitia a ocorrência de mal-entendidos.
8. Um médico que pretendesse contactar um colega de uma determinada especialidade, enviava um bip para o seu colega, que o contactaria telefonicamente para a urgência. Desses envios de bip's não existe registo, e bem assim, não existe registo dos eventuais subsequentes telefonemas, sendo também referido que, nem sempre, era aposta na ficha clínica do paciente a informação relativa à ocorrência desses contactos.
9. E foi em resultado da ocorrência desses mal-entendidos que, nos presentes autos, não se logrou apurar a identidade da pessoa que determinou que o assistente Mo fosse conduzido ao Hospital Distrital de F, para realização de exames médicos, ocupando, por essa via, o período de tempo fulcral de realização da cirurgia adequada a salvar o testículo do assistente.
10. Se é inequívoco que da ficha clínica de admissão do assistente na urgência do C.H.B.A. consta a menção "Pedido de parecer de cirurgia (Dra. FB)", já não resulta dos mesmos a identidade da pessoa que terá respondido a esse pedido de parecer, o que inviabiliza a identificação do responsável pela transferência do assistente para o Hospital Distrital de F.
11. O recorrente pretende que seja proferida decisão, pronunciando o Dr. VO, ou seja, sujeito diferente daquele que se mostra acusado.
12. Não podemos, pois, concordar com a posição defendida pelo assistente no seu recurso.
13. Por despacho proferido em 19.07.2010, o Ministério Público determinou, nos autos de inquérito NUIPC 2787/07.0TAPTM - de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos - o arquivamento do inquérito no que ao Dr. VO diz respeito, não tendo o assistente (então representado pela sua representante legal), reclamado hierarquicamente desse despacho de arquivamento ou requerido a abertura da instrução, tendo mesmo deduzido acusação particular contra a então arguida Dra. MFB.
14. Não se compreende, pois, que nesta fase processual, e após ter defendido em sede de debate instrutório a "impossibilidade de directamente se apontar o dedo a alguém que inquestionavelmente tenha sido responsável", venha o assistente recorrer da douta decisão de não pronúncia da arguida MFB.
15. Bem andou o Mmo. Juiz a quo em proferir o douto despacho de não pronúncia constante dos autos”.
A arguida respondeu também ao recurso, concluindo que em momento algum do seu recurso o assistente aponta qualquer falha à actuação da arguida, pelo que a decisão de não pronúncia deve ser, quanto a si, integralmente mantida.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer também no sentido da improcedência do recurso, pugnando pela manutenção da decisão de não pronúncia.
Cumprido o art. 417º nº2 do CPP, o recorrente nada acrescentou.
Foram colhidos os vistos legais.
2. A decisão instrutória tem o seguinte teor:
“(…) IV. Da factualidade. Apreciação, relevância e consequências.
1. O dissídio.
O Ministério Público acusou a arguida MFBR pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo artigo 148.°, n,O 1 e 3, ex vi artigo 144.°, ais. a), b) e c), todos do Código Penal.
Aduziu, para tanto e em síntese apertada, que o assistente deu entrada no serviço de urgências do Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, que ai foi observado pelo médico que se encontrava de serviço, que este levantou a hipótese de o assistente apresentar uma torção do testículo à esquerda ou uma cólica renal à esquerda, pelo que solicitou parecer ao cirurgião que se encontrava de serviço, a arguida. Refere ainda que após contacto telefónico com o referido médico a arguida deu indicações para que este solicitasse ao Hospital Distrital de F a realização de ecografia testicular e abdominal do assistente. Afirma-se ainda que a arguida após observar o doente encaminhou-o para o HDF para realizar as aludidas ecografias, que não seriam os exames adequados, que quando determinou a realização desses exames não atentou na circunstância de o assistente já apresentar um quadro doloroso pelo menos desde as 16h e 30m, como não procurou saber se o exame adequado - eccodopler - estava disponivel no HDF, assim se esgotando, com estes procedimentos que determinou, o tempo indispensável para, por via de intervenção cirúrgica, salvar o testiculo do assistente.
Por sua vez, a arguida refere que nunca observou o assistente, que não atendeu qualquer chamada telefónica do colega VO, que não sabia da entrada no assistente no hospital, que ela se encontrava no bloco operatório, que não o medicou, nem foi consultada sobre tal, e que também não foi auscultada sobre a alta para a deslocação do assistente para F a fim de ai serem realizadas as ecografias testicular e abdominal, nem, portanto, deu quaisquer indicações para o efeito.
São estes, em síntese, os contornos do dissídio.
Assim, o pano de fundo da crítica cerrada que a arguida tece em relação ao despacho de acusação e que pretende ver atendido com o fito de não ser pronunciada, horizonte este que importa ter presente nos termos e para os efeitos dos artigos 287.°, n.O 1, aI. a) e 2 e 288.°, nº 4, ambos do Código de Processo Penal, está ancorado em duas linhas mestras: de um lado, não teve qualquer contacto com o colega que recebeu e medicou o assistente, nem foi auscultada sobre o que quer que fosse, nem determinou o envio daquele para F a fim de aí realizar as ecografias e, de outro, que nunca observou o assistente e muito menos participou na assistência prestada a este.
2. A factualidade imputada.
A factualidade imputada é a que consta do despacho de acusação proferido a fls. 269-276. Dessa factualidade, no confronto com o horizonte de discordância e os meios de prova até aqui recolhidos considero:
2.1. Indiciados os seguintes factos vertidos na acusação:
1) Os artigos 1.° e 2.°, relativos à motivação da deslocação ao Serviço de Urgência do Hospital de P e à data e hora em que o assistente deu entrada no hospital;
2) O artigo 3.° relativo à observação assistente no serviço de urgência, quem o fez, e as hipóteses levantadas está igualmente indiciado.
3) Os artigos 5.°, 6.° e 7.°, que se referem à deslocação do M do C.H.B.A. para o H.D.F. para realizar os exames, a sua efectiva concretização, o regresso do M ao CHBA e a alta concedida pelo médico
de Serviço;
4) Os artigos 8.° a 10,° que são relativos à assistência prestada no Hospital de Santa Maria, entrada, cirurgia e alta;
5) Os artigos 11.° a 15.°,21.° e 22,°, relativos às características, diagnóstico, consequências e modos de acção perante a torção do testículo;
6) O artigo 20.° relativo ao radiologista do H.D.F. e suas capacidades;
7) Os artigos 25.° a 27.° relativos às consequências, isto é, à ablação do testículo, cicatrizes, suas
dimensões e localização, dias de doença e sequelas;
2.2. Não indiciados os seguintes factos vertidos na acusação:
a) A parte fina! do artigo 3.° da acusação com o seguinte teor: «pelo que solicitou parecer ao cirurgião
que se encontrava de serviço, ou seja, à ora arguida»;
b) O artigo 4° da acusação: «Após contacto telefónico com o referido médico [o Dr.VO] a arguida deu indicações para que este solicitasse ao Hospital Distrital de F (pois por ser fim-de-semana e não havia meios para realizar tais exames no G.HB.A.) a realização de ecografia testicular e abdominal ao M»;
c) A parte inicial do artigo 17.° com o seguinte teor: «(No entanto, após observar o doente a arguida encaminhou-o para o H. D. F. para realizar ecografia abdominal e testicular);
d} O artigo 18,° «(A arguida quando determinou a realização de tais exames, que não eram os adequados, não atendeu ao facto de que o doente já apresentava um quadro doloroso, pelo menos, desde as 16h e 30m»;
e} O artigo 19.°: «A arguida não procurou saber se o exame adequado - ecodopler - se encontrava
disponivel n H.D.F.);
n O artigo 21.° na seguinte parte: ((O doente deveria ter sido de imediato encaminhado pela arguida para o bloco operatório, de modo a realizar o chamado diagnóstico de cettezs»;
g) O artigo 23.°: «(Ao direccionar o doente para o H.D.F., para realizar exames desadequados, a arguida
esgotou o período de 'Janela terapêutica", ou seja, esgotou o período de 6 h antes de o testículo entrar em processo irreversível de necrose, inviabilizando a realização da cirurgia para distorção do testículo»;
h) O artigo 24.°: «Assim, porque a ora arguida, enquanto médica-cirurgiã que observou M no Serviço de Urgências do CHBA, não diligenciou para que se procedesse à sua operação de imediato, determinando a realização de exames desnecessários, não foi possível proceder à distorção do testículo, pelo que este, aos 14 anos, teve que ser operado para proceder à ablação desse importante órgão»;
i} O artigo 28.°: {(Ao agir da forma descrita a arguida não observou a "Iegis artis" como se lhe impunha,
ou seja, não observou as precauções e regras que pela mais elementar prudência da conduta profissional que lhe era exigida e que era capaz de adoptar para impedir a produção de um resultado que podia e devia prever, mas não previu, dando daí causa às lesões acima referidas.)}
j} O artigo 29.°: ((A arguida agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tal conduta
não lhe era permitida e era punida por lei».
2.3. Razões da indiciação e não indiciação dos factos e respectivo grau (suficiente/insuficiente).
Os factos que acima considerámos indiciados obtêm este resultado por meio da conjugação dos
seguintes elementos probatórios: declarações que o assistente prestou na instrução, que foram coerentes, claras isentas e que se conjugaram com a demais prova de natureza documental (clínica) e pericial recolhida e produzida nos autos.
Assim, concretamente, os artigos 1.° e 2.° da acusação estão firmados pelo exame do teor do relatório do episódio de urgência a fls. 19-21 conjugado com as declarações do assistente na instrução.
O artigo 3º da acusação está estribado no exame do teor do relatório do episódio de urgência a fls. 19-21 por onde se percebe que o médico que assistiu o assistente na urgência foi a testemunha VO. Isto mesmo foi confirmado pelas declarações do assistente na instrução. Esclareceu este, ainda, que já após ter sido observado e medicado pelo Dr. VO, foi examinado também por outro médico na companhia do Dr. VO e que isto sucedeu quando já estava na maca em um corredor.
Os artigos 5.°,6,° e 7.°, que se referem à deslocação do Miguel do C.H.B,A. para o H.D.F. para realizar os exames, a sua efectiva concretização, o regresso do Miguel ao CHBA e a alta concedida pelo médico de Serviço, estão alicerçados nas declarações do assistente conjugadas com o teor do relatório do episódio de urgência a fls. 19-21, exames e relatório a fls. 80•82.
Os artigos 8.0 a 10.0 que são relativos à assistência prestada no Hospital de Santa Maria, entrada, cirurgia e alta, estão firmados no exame do teor do boletim clínico do serviço de urgência episódio de urgência do Hospital de D. Maria, tratamentos, cirurgia, relatório e alta, elementos incorporados nos autos a fls. 84-113, tudo conjugado com as declarações do assistente na instrução que tanto confirmou, além de ter esclarecido que antes de ir ao Hospital de Santa Maria foi ainda ao Hospital Garcia da Horta.
Os artigos 11.0 a 15,°, 21.° e 22.°, relativos às características, diagnóstico, consequências e modos de acção perante a torção do testículo é o que se infere do exame do Relatório pericial de fls, 120-125, do esclarecimento a fls. 128 e do depoimento do seu autor a fls. 154.
O artigo 20.° relativo ao radiologista do H.D.F. e suas capacidades resulta do teor da infonnação de fls. 78-79.
Por último, os artigos 25.° a 27.°, relativos às consequências, isto é, à ablação do testículo, cicatrizes, suas dimensões e localização, dias de doença e sequelas, trata-se de factualidade que se funda no exame do relatório pericial de natureza sexual em direito penal junto a fls. 162-169.
Ora, considerando, de um lado, que a maior parte dos elementos que sustentam estes factos consistem em documentos de natureza clínica e relatórios periciais, portanto, em elementos de cunho objectivo e externo ao conflito, cuja natureza é, por isso mesmo, avessa a modificações que se projectem sobre o seu conteúdo seja pelo decurso do tempo, seja em ambiente diverso, e, de outro lado, que da prova por declarações recolhida a mais decisiva é a que provém do assistente, e que as declarações deste na instrução foram coerentes, lógicas e precisas, não espanta que em consequência destes elementos o grau de indiciação dos factos seja o da respectiva indiciação suficiente.
O panorama é radicalmente diverso em relação aos factos que se consideraram não indiciados.
De facto, o assistente foi peremptório em identificar as pessoas que o assistiram ou observaram no C.H.B.A. Foram tais pessoas a enfermeira da triagem, o Dr. VO na urgência e, depois quando já estava na maca no corredor, a receber a medicação, voltou a ser observado pelo referido VO e por outro médico que igualmente o observou (isto é, também lhe fez o exame genital e lombar), médico este que o primeiro lhe dissera que iria chamar para o efeito.
Esclareceu, ainda, que esse segundo médico se chama Lourenço e isto ficou a saber quando se
deslocou ao tribunal «da outra vez» referindo-se à diligência que teve lugar no processo de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos.
Com a arguida na sala, foi•lhe perguntado se teria sido observado por ela. Também aqui voltou a
responder negativamente.
Ora, em momento algum o assistente esteve inconsciente e, por isso, ninguém melhor do que ele sabe quem o observou e quem não o fez.
Admite-se que pudesse desconhecer o nome mas já não se admite que pudesse confundir o sexo da pessoa que o examinou.
O que significa, aliás em conformidade com o que já resultava do inquérito, que os factos vertidos na acusação sob os artigos 17.° (parte inicial) e 24.°, quando neles se narra que a arguida observou o assistente, seja nas urgências, seja em qualquer outro local, não têm qualquer suporte probatório.
Tudo se cinge, bem vistas as coisas, à alegada comunicação referida no artigo 3.° da acusação,
nomeadamente, à sua parte final onde se infere que o Dr. VO «solicitou parecer ao cirurgião que se encontrava de serviço, ou seja, à arguida», pois é partir desta comunicação e do que nela alegadamente se disse que se erige a imputação na direcção da atribuição da responsabilidade à arguida.
Ora, a arguida nega ter recebido ou mantido essa comunicação, ou ter dado instruções para o assistente ir fazer os exames a F.
Donde, se esta matéria é nuclear ante a narração efectuada certo é, todavia, que os elementos
recolhidos são exíguos para alçapremar a respectiva factualidade a grau distinto da sua não indiciação.
Vejamos porquê.
O inquérito é composto pela certidão extraída do processo 2787107.0PAPTM a que se adicionaram dois actos imediatamente antecedentes à dedução da acusação púbica a fls. 269 e s.
São tais actos os seguintes:
A constituição e o interrogatório como arguida de Maria Fernanda Batista Ribeiro, cf fls. 251-258;
A inquirição de Viktor Petrovych Osukh, agora como testemunha, ct fls. 265, quando no processo de onde se extraiu a certidão, havia sido constituído e interrogado como arguido, ct. fls. 156.
A primeira referiu que estava no Bloco operatório a realizar uma cirurgia no período compreendido entre as 15h e 20m e as 17h e 40m pelo que estava impossibilitada de assistir qualquer outro doente ou de atender o telefone. Referiu ainda que após a cirurgia atendeu outro doente a quem deu alta pelas 15 h e 5•5m. Concluiu que se houve pedido de parecer ele nunca chegou até si.
A arguida ofereceu documentos para sustentar as duas referidas circunstâncias, cf. fls. 259-262.
o cotejo dos documentos que atestam a afirmação da arguida em relação à estadia no bloco (fls. 261.
262) e respectivo período, com o relatório de episódio de urgência onde consta ° pedido de parecer de cirurgia dirigido à Ora. Fernanda Bastos, permite-nos concluir que quando este pedido foi efectuado pelas 17:16h, por via informática, ainda a arguida se encontrava no bloco operatório pois a intervenção cirúrgica só terminou pelas 17:50h (cf. fls. 261).
Por outro lado, o pedido não foi dirigido à arguida mas a uma outra colega.
Ainda desses mesmos documentos oferecidos pela arguida se infirma que «o cirurgião de servíço: fosse só a arguida como parece resultar, pelo menos em jeito implícito, da forma como se narrou na parte final do artigo 3º da acusação. É que do documento que a arguida ofereceu para comprovar que estava a participar em uma intervenção cirúrgica quando o assistente deu entrada no C.H.B.A. logo se retira que havia outro cirurgião de serviço, o Dr. António Manuel Lourenço.
Nas declarações que prestou na instrução, a arguida, além da situação da participação na aludida intervenção cirúrgica com o Dr. Lourenço, referiu ainda que após o termo desta, foi observar e dar alta a outro doente, na sequência de ordem para o efeito dada pelo Chefe do Serviço de cirurgia, o Dr. António Lourenço, actuação esta que é corroborada pelo teor do documento junto a fls. 259-260.
Esclareceu também que naquele dia ° Serviço de Cirurgia era assegurado por si e pelo Dr. António Lourenço.
É, assim, francamente provável que a arguida não tenha tido conhecimento do pedido de parecer
efectuado pelo Dr. VO, tanto mais que inexistem nos autos quaisquer outros elementos de natureza documental ou outra, com excepção das declarações do Dr. VO, que firmem diversa asserção.
Porém, as declarações deste com os matizes que as caracterizam, como veremos de seguida, estão longe de poder ter a valência de vencer, em palavras curtas, a situação da palavra de um contra a palavra da outra, mesmo sem convocar as garantias de defesa desta (da arguida).
Referiu a testemunha que o assistente foi encaminhado para outro hospital por sugestão do colega de cirurgia e que o contacto estabelecido entre si e o outro colega ocorreu por telefone.
Porém, aqui começam as fragilidades das declarações da testemunha. Instado a esclarecer como efectivamente procedeu já não soube especificar bem como procedeu/efectuou tal contacto, se por «beep», e depois por telefone, se foi ele que telefonou ou se recebeu um telefonema de resposta.
Referiu que quando falou através do telefone para a cirurgia alguém lhe respondeu «eles agora estão a entrar no bloco», frase que lhe saiu de forma espontânea, para depois, a instâncias, esclarecer, primeiro, que se tratava de uma voz feminina, e depois, como pudemos observar, comprometido, tenso e muito pouco à vontade, acabar por dizer que reconheceu a voz e esta pertencia à arguida.
Sem credibilidade, aqui, porquanto tal "reconhecimento" não faz sentido com as declarações que
prestou no inquérito a fts. 265 onde, diga-se, de forma expressa constam, a este propósito, as seguintes
declarações: «Na ocasião lembra-se que falou por telefone com uma médica, do sexo feminino, que ficou a pensar tratar-se da Dra. Fernanda Bastos (. . .)>> e «Gomo o contacto não foi presencial, ficou com a impressão de que estava a falar com a Dra. Fernanda Bastos».
Vale por dizer, se efectivamente tivesse havido o "reconhecimento da voz" então o normal seria que a testemunha sempre o dissesse, ou seja, que desde sempre afirmasse que houvera falado com a arguida Maria Fernanda Batista Ribeiro, afinal, passe a expressão, «a dona da voz» que o arguido ouvira e com quem, alegadamente, conversou, que tanto sempre o afirmasse nos autos ao invés de, em jeito comprometido e após se encontrar, digamos assim, "encurralado", vir a fazê-lo apenas nestas últimas declarações prestadas na instrução.
Mais ainda, contrariamente ao que declarou o assistente, a testemunha asseverou que este foi só observado por si e que não houve intervenção de qualquer outro médico. Convenhamos que as declarações do assistente a este propósito são bem mais dignas de crédito. Ele não só viu, como sentiu, o exame realizado pelo outro médico, como referiu, ainda, que este outro médico foi chamado pela testemunha e que ambos estiveram, lado a lado, a examiná-lo quando o assistente já se estava na maca, no corredor, a receber a medicação que o Dr. VO lhe prescrevera.
Ora, perguntamos nós, que interesse teria o assistente em declarar isto caso tal não tivesse sucedido?
Estamos em crer que nenhum interesse teria, circunstância que já não é válida, sem mais, para as declarações da testemunha (anote-se que o outro médico era o Chefe de Serviço de Cirurgia) e, por aqui, no confronto das declarações prestadas pelo assistente (aliás pautadas pelas notas de coerência, lógica e isenção atrás referidas) com as da testemunha VO, a este respeito, a primazia vai, com efeito, para as prestadas pelo assistente.
Assim, em uma avaliação global sobre a totalidade das declarações prestadas pela testemunha VO, ante as várias vicissitudes que as atravessam, considero que as mesmas não têm aptidão suficiente para, com base nelas, se poder asseverar, por um lado, que existiu um contacto telefónico com a arguida Maria Fernanda Batista Ribeiro e, por outro, que fosse esta que tivesse determinado a realização dos exames e a deslocação do assistente para o H.D.F. para os efectuar.
São estas as razões da não indiciação dos factos acima especificados.
3. Consequências.
A factualidade que se indiciou com suficiência, ct supra ponto 2.1., não chega para preencher o tipo de ilícito objectivo - dever de cuidado/sua violação pela arguida/nexo de imputação do resultado verificado - do crime de ofensa à integridade física por negligência p. e p. pelo artigo 148,°, nº 1 e 3, do Código Penal, que à arguida foi imputado na acusação pública.
O que tem por consequência que se obtém a verificação do controlo negativo sobre a decisão de acusar a arguida Maria Fernanda BaUsta Ribeiro como autora do imputado crime e, por isso, a causa não será submetida a julgamento, lavrando-se, ao invés, despacho de não pronúncia nos termos do artigo 308.°, nº 1, do Código de Processo Penal.
V. Decisão.
Por todo o exposto decido,
NÃO PRONUNCIAR, a arguida Maria Fernanda Batista Ribeiro pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo artigo 148.°, n." 1 e 3, do Código Penal, illcito que lhe foi imputado na acusação pública, nos termos do artigo 308,°, n." 1, do Código de Processo Penal.”.
3. Um recurso interposto, por assistente, de uma decisão de não pronúncia de determinado arguido que fora precedentemente acusado no processo e requerera por isso a instrução, só pode visar a alteração da decisão impugnada (de não pronúncia), no sentido de se lograr assim (por via do recurso) a submissão desse mesmo arguido a julgamento (em princípio, pelos factos e crimes da acusação anteriormente formulada no processo).
Concretamente, a questão a decidir (porque suscitada em recurso interposto por assistente, de não pronúncia de determinado arguido anteriormente acusado no processo, repete-se) deveria, assim, centrar-se na apreciação sobre a eventual suficiência das provas indiciárias e dos factos indiciados para sujeição (ou não) da recorrida MFB a julgamento. Mais precisamente, na avaliação dos fundamentos e razoabilidade do juízo de não pronúncia formulado pelo senhor Juiz de instrução ao não ter acolhido a acusação que o MP formulara contra a arguida.
Mas não vem a ser este, afinal, o objecto do recurso realmente definido pelo recorrente.
De acordo com a motivação e conclusões (que se apresentam aqui como um resumo da motivação, e esgotam efectivamente o pedido e as razões do pedido), o assistente pretende a pronúncia, é certo, mas de uma pessoa diversa da arguida acusada (e não pronunciada).
Na verdade, os presentes autos tiveram origem num outro processo que correra termos, pelos mesmos factos e crime, no âmbito do qual VO fora constituído arguido.
Findo o inquérito, o MP proferira ali despacho de arquivamento relativamente a VO, tendo acusado uma outra arguida, também médica, que veio depois a ser não pronunciada nesse outro processo.
Na audiência de debate instrutório, e a requerimento do MP que se pronunciara no sentido da não pronúncia, foi então, ali, determinada a extracção de certidão contra a agora aqui arguida MFB, certidão que originou os presentes autos.
Como bem refere o MP na resposta ao recurso, “o recorrente pretende que seja proferida decisão, pronunciando o Dr. VO, ou seja, sujeito diferente daquele que se mostra acusado.”
E continua a Senhora Procuradora, “não podemos, pois, concordar com a posição defendida pelo assistente no seu recurso”, concluindo, com acerto:
“13. Por despacho proferido em 19.07.2010, o Ministério Público determinou, nos autos de inquérito NUIPC 2787/07.0TAPTM - de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos - o arquivamento do inquérito no que ao Dr. VO diz respeito, não tendo o assistente (então representado pela sua representante legal), reclamado hierarquicamente desse despacho de arquivamento ou requerido a abertura da instrução, tendo mesmo deduzido acusação particular contra a então arguida Dra. MFB.
14. Não se compreende, pois, que nesta fase processual, e após ter defendido em sede de debate instrutório a "impossibilidade de directamente se apontar o dedo a alguém que inquestionavelmente tenha sido responsável", venha o assistente recorrer da douta decisão de não pronúncia da arguida MFB.
15. Bem andou o Mmo. Juiz a quo em proferir o douto despacho de não pronúncia constante dos autos”.
O Sr. Juiz de Instrução fundamentou a decisão instrutória do modo como se transcreveu em 2..
Adianta-se que tal despacho só pode merecer a total concordância desta Relação, pelos seus fundamentos e conclusão.
Tais fundamentos não são sequer minimamente impugnados na motivação do recurso, desde logo porque a argumentação do recorrente se centra, afinal, em pessoa diversa daquela cuja responsabilidade constituiu o objecto da pronúncia.
Na verdade, o recurso versa sobre a eventual responsabilidade de um outro médico, pessoa que não ocupou sequer nos autos (nos presentes autos) a posição de arguido: VO nunca foi acusado e a instrução também não foi aberta e dirigida contra ele.
Sendo o âmbito do recurso, necessariamente, delimitado pelas conclusões do recorrente (arts 403º e 412º do CPP) a questão a decidir seria, então, a da suficiência e/ou insuficiência da prova indiciária para sujeição a julgamento, não da recorrida, mas de uma outra pessoa que não ocupa sequer a posição de recorrido (nem de outro sujeito processual). O que, em rigor, deveria mesmo ditar logo a rejeição do recurso.
Como o MP bem refere na sua resposta, “embora de forma não totalmente clara, parece resultar das alegações do recorrente, que o mesmo, ao interpor o presente recurso, pretende que seja proferida decisão, pronunciando o Dr. VO, ou seja, sujeito diferente daquele que se mostra acusado.
Chegamos a essa conclusão, não só da análise da motivação de recurso, mas também da análise da acta do debate instrutório, uma vez que consta da mesma que "O ilustre Mandatário do arguido disse requerer a prolação de despacho de não pronúncia", leia-se, não pronúncia da arguida MFB.
Não pretendendo, pois, o recorrente, a prolação de um despacho de pronuncia da arguida MFB, pretenderá que o Mmo. Juiz de Instrução se substitua ao Ministério Público, proferindo um despacho de pronúncia de pessoa que já não detém nos autos a qualidade de arguido e que não se defendeu, em fase de instrução, nessa qualidade.
Não podemos, pois, concordar com a posição defendida pelo assistente no seu recurso.
E atente-se ainda que, por despacho proferido em 19.07.2010, o Ministério Público determinou, nos autos de inquérito NUIPe 2787107.0TAPTM - de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos - o arquivamento do inquérito no que ao Dr. VO diz respeito, não tendo o assistente (então representado pela sua representante legal), reclamado hierarquicamente desse despacho de arquivamento ou requerido a abertura da instrução, tendo mesmo deduzido acusação particular contra a então arguida Dra. MFB.
Não se compreende, pois, que nesta fase processual, e após ter defendido em sede de debate instrutório a "impossibilidade de directamente se apontar o dedo a alguém que inquestionavelmente tenha sido responsável" - cfr. gravação do aludido debate -, venha o assistente recorrer da douta decisão de não pronúncia da arguida MFB.
Daí que bem andou o Mmo. Juiz a quo em proferir o douto despacho de não pronúncia constante dos autos.”
Do exame da decisão instrutória resulta que esta se apresenta exaustiva na avaliação dos indícios justificativos dos factos que selecciona como suficientemente indiciados e/ou como não indiciados, na selecção dos factos pertinentes para a decisão e na leitura jurídica desses mesmos factos.
O despacho de não pronúncia apresenta-se, pois, como acertada e não merecedora de reparo, não discutindo sequer o arguido a não pronúncia da arguida.
Neste contexto, a decisão recorrida mereceria uma adesão, por parte da Relação, à posição tomada e pelos mesmos fundamentos (art. 425.º n.º 5 do CPP).
Nela não se detecta, igualmente, qualquer vício ou ilegalidade de que se devesse conhecer oficiosamente, designadamente uma eventual omissão de pronúncia.
No quadro processual descrito, a decisão instrutória conheceu de todas as questões de que devia conhecer. Ela não poderia incidir sobre a responsabilidade de um médico que não ocupou no processo (máxime, na instrução) a posição de arguido.
O art. 286º, nº 1 do Código de Processo Penal cuida da finalidade e âmbito da instrução, preceituando que esta fase do processo se destina, exclusivamente, à comprovação judicial das decisões de acusação ou de arquivamento formuladas pelo Ministério Público no fim do inquérito. A instrução, no modelo do processo penal português, não é um suplemento ou um complemento de investigação e não visa a substituição do Ministério Público por um juiz da investigação.
O fim da instrução acaba por ser, sempre e só, agora na vertente aqui em exame, o “da comprovação de uma acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente em ordem a uma decisão sobre o seu recebimento ou rejeição” (Germano Marques da Silva, Curso PP, III, p.128).
“A estrutura acusatória do processo determina que o thema da decisão seja apresentado ao juiz, e que a decisão deste se deva situar dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento de abertura de instrução. O requerimento pode ser apresentado pelo arguido relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente (…) tiverem deduzido acusação (…)” (Henriques Gaspar, As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução, in Que Futuro para o Processo Penal, 2009, p. 92).
A decisão instrutória deve, pois, situar-se dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento de abertura de instrução. Notificado da acusação, a arguida requereu a abertura de instrução peticionando a sua não pronúncia. Requereu a abertura de instrução porque discordou da imputação de que fora alvo.
O objecto da instrução encontrava-se assim delimitado e definido desde a sua abertura, e ele não pode ser agora “ampliado” e “deslocado” para a aferição da eventual responsabilidade de um “terceiro” que não ocupou no processo a posição de arguido.
Este “terceiro” visado, como se disse, foi constituído arguido mas no processo que deu origem ao presente. Ali, findo o inquérito, o (também ora) assistente foi notificado do arquivamento em relação a VO.
Não optou então por ter suscitado qualquer controlo (judicial ou por via hierárquica) da decisão do Ministério Público de arquivar o inquérito.
No Código de Processo Penal, o controlo da decisão de arquivamento é um controlo duplo. Ele pode exercer-se pelo juiz de instrução criminal e pela via hierárquica (art. 278º do CPP). A escolha de uma destas vias é da exclusiva responsabilidade do assistente e (essa escolha) não se apresenta como indiferente: inexiste similitude total do pedido – de abertura de instrução ou de intervenção hierárquica – bem como da decisão que se visa obter. A decisão instrutória – seja de pronúncia, seja de não pronúncia – não é equiparável à de confirmação do arquivamento ou à de ordem para acusar, proferidas pelo Ministério Público superior hierárquico. Caberia ao recorrente a opção pela reacção processual que melhor acautelasse o direito que pretendia fazer valer. Não lançou, então, mão de nenhum dos meios.
Voltando à instrução, o problema do arquivamento do inquérito e do controlo judicial dessa decisão é (também) um problema de separação de poderes, pelo que o sistema de controlo (do arquivamento) tem de ser compatível com essa separação de poderes.
Na instrução, o juiz decidirá se a causa deve ou não ser submetida a julgamento. Em caso de discordância da decisão do Ministério Público, quando esta é a de arquivamento, o juiz não pode ordenar-lhe que formule acusação em conformidade com uma sua decisão; antes se limitará a receber uma outra “acusação”, aquela que se materializará num requerimento (de abertura de instrução) do assistente, pronunciando então o arguido por essa acusação (requerimento).
Só assim se assegurará o respeito pelo princípio da acusação imposto pela estrutura acusatória do processo (cf. Germano Marques da Silva, Curso PP, III, 126).
A instrução, no modelo do processo penal português, não é, pois, um suplemento de investigação e não visa a substituição do Ministério Público por um juiz da investigação.
O fim da instrução acaba por ser, sempre e só, o “da comprovação de uma acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente em ordem a uma decisão sobre o seu recebimento ou rejeição” (Germano Marques da Silva, ob. cit., p.128).
Daí as exigências de forma e de substância ínsitas no nº 2 do art. 287º do CPP: o requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar (...) não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas, sendo aplicável o disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal.
Assim, dúvidas não restam de que, em caso de arquivamento, o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente tem de constituir, substancialmente, uma acusação, devendo conter todos os elementos de uma acusação, ou seja, a matéria de facto que consubstancie o ilícito que se pretende imputar ao arguido, bem como a indicação desse mesmo ilícito e da pessoa (arguido ou imputado) contra quem a instrução é dirigida. Os princípios do acusatório e do contraditório impõem a necessidade de uma tal enunciação.
É certo que o art. 287º, nº2 começa por dizer que “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais” mas termina com a exigência de que contenha as imposições narrativas do art. 283º, nº 3 als b) e c), que são, como se sabe, a narração dos factos relativos à ilicitude e à culpa e a indicação dos crimes – “a acusação contém, sob pena de nulidade: (...) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada (...) as disposições legais aplicáveis (art. 283º nº3 als b) e c)”. Este nº 2 aglutina aquilo que o nº1 separa, nas suas duas alíneas.
Por outras palavras, a instrução pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente. No primeiro caso, não tem de estar sujeita a nenhuma formalidade especial – há já uma acusação deduzida no processo e basta que o juiz de instrução criminal perceba as razões e a pretensão do arguido. Mas, quando requerida pelo assistente, inexiste acusação no processo. Assim, neste caso, ao requerimento do assistente, aplica-se a norma que respeita à acusação pelo Ministério Público (art. 283º do Código de Processo Penal). Sob pena de a instrução carecer de objecto
Nas palavras de Henriques Gaspar, “os termos em que a lei dispõe sobre a definição do objecto da instrução através do requerimento para abertura desta fase processual têm de ser compreendidos pela estrutura e exigências do modelo acusatório. (…) O requerimento para a abertura de instrução constitui pois o elemento fundamental de definição e de determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas delimitada pelo tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura de instrução” (As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução, in Que Futuro para o Processo Penal, 2009, p. 92-93).
Neste quadro legal (e constitucional), resulta claro que a pretensão do recorrente – que é, afinal, a de que, pelo crime da acusação, seja submetido a julgamento o médico VO - nunca poderia proceder.
3. Em face do exposto, decide-se negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Fixa-se no mínimo a taxa de justiça, devida pelo recorrente.
Évora, 08.09.2015
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves.)