Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 188/12.8TTSTR.E1 |  |
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
CONTRATO DE TRABALHO EM FUNÇÕES PÚBLICAS
DESPEDIMENTO
ABUSO DO DIREITO
EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL
II – Ocorre transferência para o Réu Município da actividade económica que era desenvolvida por uma empresa municipal – consistente no funcionamento diário das piscinas municipais e dos pavilhões desportivos municipais – e, por consequência, transmitiu-se para o Réu a posição de empregador nos contratos de trabalho dos Autores que vigoravam com aquela, no circunstancialismo em que se apura que o Réu Município fez reverter para si a actividade de funcionamento das piscinas municipais e dos pavilhões desportivos municipais que havia atribuído à empresa municipal, mantendo os meios organizados, visando o mesmo objectivo, o mesmo é dizer constituindo uma unidade económica;
III – As relações jurídicas de trabalho subordinado estabelecidas entre um ente público e um privado nascidas antes de 1 de Janeiro de 2009, seja no âmbito do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, seja no âmbito da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, convolaram-se em contrato de trabalho em funções públicas, por força da conversão legal operada pelos artigos 88.º e seguintes e 109.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro;
IV – Tendo o Réu Município feito cessar os contratos sem precedência de procedimento disciplinar, tal configura um despedimento ilícito, com as consequências legais daí decorrentes;
V – Da circunstância dos Autores pedirem na acção que intentaram contra o Réu Município uma indemnização de antiguidade pelo despedimento ilícito, por um lado, e, por outro, se candidatarem em concurso aberto por este ao preenchimento dos postos de trabalho que ocupavam, não decorre, por si só, que actuaram com abuso de direito, na medida em que estão em causa contratos de trabalho diferentes, porventura com condições diferentes, sendo que na presente acção está em causa sempre o mesmo contrato de trabalho e a antiguidade reportada ao início do mesmo, enquanto em caso de admissão no âmbito de concurso está em causa um novo contrato de trabalho, com a antiguidade reportada à data do início deste e até, porventura, com outras condições remuneratórias.
(Sumário do relator)
Secção Social do Tribunal da Relação de Évora[1]
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. BB,
2. CC,
3. DD,
4. EE,
5. FF,
6. GG,
todos devidamente identificados nos autos, intentaram, em 28-03-2012 e no extinto Tribunal do Trabalho de Santarém, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma comum, contra Município HH, também devidamente identificado nos autos, pedindo:
(i) que seja declarada a ilicitude do despedimento de cada um deles, promovido pelo Réu;
(ii) a condenação do Réu a pagar a cada um dos Autores a seguinte quantia, a título de indemnização pelo despedimento (já deduzida a compensação por cada um deles recebida pela cessação do contrato de trabalho):
(a) à Autora BB, € 3.308,84;
(b) à Autora CC, € 6.316,64;
(c) à Autora DD, € 4.060,79;
(d) ao Autor EE, € 6.706,01;
(e) à Autora FF, € 7.567,80;
(f) à Autora GG, € 7.567,80;
(iii) a condenação do Réu a pagar a cada um dos Autores as retribuições vencidas desde 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da decisão que declare o(s) despedimento(s) ilícito(s).
Alegaram, para o efeito e muito em síntese, que:
- mediante a celebração de contratos de trabalho a termo, foram admitidos ao serviço de II - Empresa Pública Municipal (…), E.M. nas datas que indicam, compreendidas entre 01 de Novembro de 2000 e 01 de Outubro de 2006;
- esses contratos de trabalho a termo converteram-se em contratos de trabalho por tempo indeterminado;
- a referida empresa – que em Abril de 2006 passou a adoptar a designação de II – Empresa Pública Municipal (…), E.M. – tinha como atribuições, entre outras, a execução de medidas e acções necessárias à gestão, conservação e manutenção das instalações e equipamentos desportivos, recreativos e de lazer e, bem assim, a execução de acções tendentes à promoção e desenvolvimento desportivo no concelho de Almeirim, sendo que no exercício das funções os Autores asseguravam o funcionamento diário das piscinas municipais e dos pavilhões municipais;
- na sessão da Assembleia Municipal de … 16 de Novembro de 2007, e com efeitos a partir de 31 de Dezembro seguinte, foi deliberada a extinção da referida empresa municipal, fixando-se o prazo de 1 ano a contar de 01 de Janeiro de 2008 para a respectiva liquidação, devendo os trabalhadores efectivos da empresa (municipal) ser integrados no quadro de pessoal do aqui Réu;
- em consequência da extinção da referida empresa municipal (doravante também designada II), as atribuições que lhe haviam sido cometidas pelo aqui Réu foram avocadas por este, que passou a exercer, por si, a respectiva actividade;
- por carta datada de 02-12-2008, a II comunicou-lhes a caducidade do respectivo contrato de trabalho, com fundamento em extinção da empresa;
- todavia, tal caducidade não se verifica, uma vez que a actividade que era exercida pela empresa municipal (extinta) manteve-se, passando então a ser exercida directamente pelo Réu, mantendo, na sua grande maioria os trabalhadores, designadamente os aqui Autores, pelo que se verificou a transmissão do estabelecimento e, assim, a posição do empregador transmitiu-se para o Réu;
- não obstante, acrescentaram, celebraram com o Réu contratos de trabalho a termo, os quais se renovaram até Dezembro de 2011, data em que aquele comunicou a não renovação dos mesmos, o que configura um despedimento ilícito, não só porque cada um deles tinha contrato de trabalho sem termo com o Réu por virtude da referida transmissão do estabelecimento, como ainda porque inexistia motivo justificativo do(s) contrato(s) a termo, pedindo, em conformidade, as supra referidas consequências desse despedimento.
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das mesmas, contestou o Réu, por excepção e por impugnação: (i) por excepção, alegando a incompetência, em razão da matéria, do Tribunal do Trabalho de Santarém, por estar em causa um litígio emergente de relações jurídicas de emprego público; (ii) por impugnação, alegando, também muito em síntese, que não se verificou a transmissão da posição, enquanto empregadora, da empresa municipal para o aqui Réu, que face ao regime do contrato de trabalho na administração pública não é legalmente admissível a conversão dos contratos a termo que celebrou com os Autores em contratos sem termo, sendo certo que, entretanto, abriu procedimento concursal de recrutamento, a que os Autores, com excepção do Autor EE, concorreram, tendo sido admitidos ao referido concurso.
Responderam os Autores, a pugnar pela improcedência da excepção de incompetência, em razão da matéria, do Tribunal do Trabalho, e a refirmar, no essencial, o alegado na petição inicial.
Foi dispensada a realização da audiência preliminar, fixado valor à causa (€ 35.527,88), julgada improcedente a excepção de incompetência material, e dispensada a selecção da matéria de facto.
Os autos prosseguiram os trâmites legais, com realização da audiência de julgamento, vindo em 24 de Julho de 2014 a ser proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, sendo a parte decisória do seguinte teor:
«Pelos fundamentos de facto e de direito acima expostos, julgo a presente ação parcialmente procedente, e decido:
a) declarar ilícitos os despedimentos dos autores, perpetrados pelo réu;
b) Condenar o réu a pagar a cada um dos autores uma indemnização por danos patrimoniais, em montante equivalente ao de 30 (trinta) dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano de antiguidade ou fração, contada até ao trânsito em julgado desta decisão, as quais, até ao presente, se computam em:
€4.009,52 (quatro mil e nove euros, cinquenta e dois cêntimos) à autora BB;
€6.104,28 (seis mil, cento e quatro euros, vinte e oito cêntimos) à autora CC;
€5.513,09 (cinco mil, quinhentos e treze euros, nove cêntimos à autora DD;
€6.384,96 (seis mil, trezentos e oitenta e quatro euros, noventa e seis cêntimos) ao autor EE;
€6.790,00 (seis mil, setecentos e noventa euros) à autora FF;
€6.790,00 (seis mil, setecentos e noventa euros) à autora GG;
c) Condenar o réu a pagar a cada um dos autores uma compensação no valor das remunerações que cada autor deixou de auferir desde trinta dias antes da data da propositura da presente ação e até à data do trânsito em julgado da decisão do Tribunal (artigo 276.º/1 e 4 da lei 59/2008, de 11 de setembro), quantitativos a que cumprirá deduzir as importâncias que os autores comprovadamente obtiveram com a cessação do contrato, no caso, as quantias que receberam a título de compensação pela cessação do contrato (conforme n.º 2 do mesmo artigo), compensação a liquidar, se necessário, em complemento desta sentença.
Os montantes eventualmente auferidos pelos autores a título de subsídio de desemprego deverão igualmente ser deduzidos nas referidas compensações e ser entregues pelo Município à segurança social, nos termos do n.º 3 do citado artigo.
d) condenar o réu a pagar a cada um dos autores juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal supletiva, sobre as quantias mencionadas sob as alíneas b) e c), contados desde o momento que se liquide o montante final de cada uma das indemnizações mencionadas sob a alínea b) e do vencimento de cada uma das remunerações vencidas e vincendas, no tocante à compensação mencionada sob a alínea c), e até integral pagamento;
Custas pelos autores e pelo réu, na proporção de 1/3 pelos autores e 2/3 pelo réu».
Inconformado com o assim decidido, o Réu veio interpor recurso para este tribunal, tendo nas alegações apresentadas formulado as conclusões que se transcrevem:
«1. O facto de a II ter sido juridicamente uma empresa municipal não basta para se entender que a mesma desenvolvia uma actividade económica e fosse uma unidade económica, mesmo no sentido em que as Directivas e jurisprudência comunitárias as consideram;
2. A noção de actividade económica nos termos das normas e jurisprudência comunitárias assenta numa ideia de existência de contrapartida económica pela prestação do serviço pela Administração pública, pois apenas a gestão de instalações públicas (…) e a sua colocação à disposição dos utentes mediante o pagamento de taxas constituem uma actividade empresarial “ (cfr. Ac. TJCE, 14/09/2000, Procº C-343/98, nº 33);
3. A mera existência de um conjunto organizado de pessoas e elementos que prossegue um determinado objectivo próprio, não basta para a caracterização da II e dos locais cuja gestão lhe competia, como actividade ou unidade económica e estabelecimento, no sentido habitualmente conferido a este conceito;
4. No presente caso, não foi feita prova que a extinta EM e o Município desenvolvessem uma actividade nestes moldes (cfr. max. als. d), e), f), j) dos factos provados), pelo não se pode considerar que a II, ainda que juridicamente fosse uma empresa, desenvolvesse uma actividade económica;
5. Deste modo, também neste ponto a douta sentença fez incorrecta interpretação e aplicação das normas comunitárias, designadamente do disposto no artº 1º nº 1 als. b) e c) da Directiva nº 2001/23/CE;
6. Deve, pois, ser a mesma substituída por sentença que, reconhecendo-o revogue e julgue a acção improcedente com a consequente absolvição do R. do pedido;
7. Os AA. trabalharam para a II desde as datas e com as categorias dadas como assentes (al. a), tendo os seus contratos caducado por virtude da extinção da II (al. l)), na sequência do que estes autores celebraram contrato de trabalho a termo resolutivo com o Município com efeitos a 02/01/2009,na sequência de procedimento simplificado de selecção nos termos do nº 4 do artº 9º do RCTAP, na expectativa de, no futuro, a lei vir a permitir a abertura de procedimento de selecção e recrutamento …_ (al. s) e entretanto o Município alterou o seu mapa de pessoal e iniciou procedimento concursal de recrutamento (al. pp), a que os AA., com excepção do A. EE, concorreram e ao qual foram admitidos (al. qq);
8. Os 1º, 2º, 3º, 5º e 6º AA. vieram aos presentes autos requerer que fosse reconhecida a conversão dos contrato individuais de trabalho existentes com a extinta EM. em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e optaram, em detrimento da reintegração, solicitar o pagamento de indemnização;
9. Porém, ao optarem pelo desligamento do Município tal comportamento não se afigura em consonância com o facto de concorrerem ao procedimento concursal de recrutamento aberto pelo Município para preenchimento dos lugares que anteriormente tinham ocupado e que é o fundamento da presente acção;
10. A actuação dos AA. é contrária à boa-fé, pois existe desproporção grave entre o benefício dos AA. que demandaram o Município e pretendem reatar a relação de emprego e o sacrifício que será imposto ao Município que pagará uma indemnização por despedimento e depois vê-se na contingência desse trabalhadores reocuparem os seus os postos de trabalho;
11. Existe, pois, um manifesto abuso do direito de acciona, por parte dos referidos AA. mostrando-se, assim, violado o disposto no artº 334º do CC, pelo que se impõe que a douta sentença, também por esta razão, seja revogada e substituída por outra que absolva o Município do pedido formulado pelos 1º, 2º, 3º, 5º e 6º AA.;
12. A douta sentença fundamenta-se na Directiva Comunitária nº 2001/23/CE, em especial nos seus artºs 1º nº 1 als. a) e c) e artº 7º nº 1 que, genericamente, prevêem a manutenção dos direitos e obrigações emergentes de contrato de trabalho que são transferidos para o cessionário e no Acórdão do TJCE que cita, mas ignora essa mesma Directiva, quando no nº 2 do artº 2º estabelece que a mesma “não afecta o direito nacional no que se refere à definição de contrato de trabalho ou de relação de trabalho”;
13. O Direito Constitucional e o Direito Administrativo português têm normas específicas relativas à relação de trabalho quando a mesma respeita à designada relação jurídica de emprego público, em especial o contrato de trabalho em funções públicas, que constituem derrogação prevista pela própria Directiva precisamente quando a ordem jurídica dos Estados Membros preveja um especial estatuto para as relações laborais que estão sujeitas a normas de direito público;
14. A jurisprudência constitucional portuguesa sempre se pronunciou no sentido da necessidade do concurso público como forma de acesso à função pública (cfr., por todos, Ac. TC nº 368/ /2000, 11.07.2000, www.dgsi.pt.) e também era esse o sentido da jurisprudência dos Tribunais Comuns (cfr., por todos, Ac. STJ, 01.10.2008, Proc. nº 08S1536, www.dgsi.pt.);
15. A prescrição constitucional da regra do concurso como regime-regra de acesso à função pública – e, como se disse, para acesso a um lugar fundado em contrato de trabalho por tempo indeterminado há-de valer, com as mesmas razões, idêntica regra (sendo tal posição de considerar, ou de equiparar, para o efeito, a 'função pública') – fundamenta-se na própria ideia de igualdade nesse acesso, pois o concurso é o procedimento de selecção que oferece maiores garantias de transparência e fiabilidade na avaliação dos candidatos e justamente por isso, também o concurso se há-de estruturar procedimentalmente de forma justa, e há-de ser decidido por critérios substancialmente relevantes – em regra, as capacidades, méritos e prestações dos candidatos valores estes que também têm protecção pelas normas comunitárias e que não são de menor relevância que a preservação dos direitos dos trabalhadores;
16. A defesa do direito dos trabalhadores e o direito ao trabalho e emprego não se pode fazer no atropelo dos princípios básicos, como sejam a igualdade entre cidadãos e que não é posta em causa pela Directivas ou jurisprudência comunitária e, por isso mesmo, a internalização de funções não pode significar a conversão automática de contratos individuais de trabalho em contrato de trabalho em funções públicas, sendo isso mesmo consagra a actual Lei nº 50/2012, cujo paradigma deve ser adoptado como forma de integração da lacuna legislativa existente à data;
17. Não se digna que os trabalhadores da II foram submetidos a um procedimento de selecção simplificado como forma de dar corpo à exigência de concurso público, pois a mesma não foi objecto de qualquer procedimento concursal e como a douta sentença o reconhece, a criação de Empresas Municipais tinha como finalidade, entre outras, a agilização de procedimentos na contratação de pessoal, precisamente porque não era obrigatório o recrutamento através de concurso;
18. O procedimento simplificado de selecção adoptado, nos termos do nº 4 do artº 9º do RCTAP, visava a constituição de um vínculo a termo resolutivo, é um procedimento cujas exigências substantivas e formais não têm comparação com o concurso público de recrutamento estabelecido na LVCR, ou mesmo com o previsto no art. 4º do RCTAP;
19. A douta sentença, ao pretender-se, que os AA. foram sujeitos a procedimentos concursais simplificados e que, por isso “foram obrigatoriamente escrutinadas as condições dos autores para serem admitidos a exercer trabalho em funções públicas” labora em manifesto erro que ignora completamente a lei, mesmo invocando as normas e jurisprudência comunitárias;
20. A douta sentença quis pôr em prática a máxima de Aristóteles, pretendendo fazer justiça praticando actos justos, mas lamentavelmente ignorou a lei e violou o dever de obediência à lei que não pode ser afastada com o pretexto dr ser injusta;
21. Deste modo, a douta sentença ao converter os contratos individuais de trabalho de direito privado em relações de emprego público, através de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, violou o disposto no nº 2 do artº 2º da Directiva nº 2001/23/CE e ainda o disposto no nº 2 do artº 47º da CRP e por extensão, os artºs 5º nºs 1 e 6 e 9º nº 4 do RCTAP e artº 6º nº 2, 7º nºs 1 al. b), 3 e 4, 50º a 54º da LVCR;
22. Deve, assim, a douta sentença ser substituída por outra que, reconhecendo a invocada violação da lei, absolva o R. do pedido;
23. Porém, caso se venha a entender que a Directiva Comunitária supra referida tem aplicação ao caso, ainda assim, o efeito que a aplicação da mesma poderá ter não é a conversão automática dos contratos com a II em contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado;
24. A razão reside ainda e sempre no disposto no já citado nº 2 do artº 2º da Directiva nº 2001/23/CE e na jurisprudência comunitária que reconhece que, ao aplicar o direito nacional o órgão jurisdicional nacional está obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e finalidade da Directiva para atingir o resultado por ela visado (Ac. TJCE de 14/07/1994 – Procº C-91/92 e Ac. TJCE de 14/09/2000, Procº C-343/98 nº 37);
25. Assim, aceitando a aplicação do direito interno dos Estados, que essa aplicação constituiria “uma modificação substancial das condições de trabalho em detrimento do trabalhador que resulta directamente da transferência” (Ac. TJCE, 11/11/2004, Procº C-425/02 nº 35 e Ac. TJCE, 26/09/2000, Procº C-175/99, nº 56), devendo ser a rescisão dos contratos de trabalho da responsabilidade do empregador, nos termos do artº 4º nº 2 da Directiva nº 77/187;
26. Tendo em conta que o Estado Português tem no seu ordenamento jurídico definições de relação de trabalho que não são coincidentes nos sectores privado e no público, havendo neste regras específicas para a sua constituição, deve entender-se salvaguardada sempre a não conversão automática de contratos individuais de trabalho de direito privado em contrato de trabalho em funções públicas;
27. Resultará das Directivas e jurisprudência comunitárias é que os trabalhadores da extinta II EM, tendo em vista os seus contratos de trabalho cessados com efeito a 31/12/2008, é que essa cessação dos contratos não constitui um despedimento ilícito ou sem justa causa, ainda que seja imputável ao Município por ser este que, por razões de direito constitucional e administrativo, não pode dar continuidade ao vínculo laboral existente com os trabalhadores;
28. Assim, estes trabalhadores terão eventualmente direito a uma indemnização resultante da cessação desses contratos que considere a sua antiguidade àquela data de 31/12/2008;
29. Deste modo, os AA. teriam direito unicamente a uma indemnização nos termos constantes da al. b) da condenação, tendo em conta as antiguidades dos trabalhadores referidas, pelo que as mesmas terão de ser reduzidas em conformidade;
30. Nestes termos, a douta sentença, fruto da conversão que fez dos contratos individuais de trabalho de direito privado em contratos de trabalho em funções públicas, violou o disposto no nº 2 do artº 2º e nº 2 do artº 4º da Directiva nº 2001/23/CE e do mesmo modo violou estas normas legais ao considerar como despedimentos ilícitos as cessações dos contratos de trabalho dos AA., imposta pelo cumprimento das normas do artº 47º nº 2 da CRP e artº 5º nºs 1 e 6 e artº 9º nº 4 do RCTAP e artº 52º a 54º da LVCR;
31. Deve, assim, a douta sentença ser substituída por outra que, reconhecendo as violações da Lei apontadas, considere que não é possível a conversão automática dos contratos / vínculos laborais e julgue validamente cessados a 31/12/2008 os contratos de trabalho dos AA., com a atribuição da consequente indemnização pela cessação com a antiguidade aferida àquela data.
Assim se fará a devida JUSTIÇA!».
Os Autores responderam ao recurso, concluindo nos seguintes termos:
«1. A empresa municipal criada pelo Municipio exercia uma atividade económica, no sentido dado pelo artº 1º, al. a) da Diretiva 2001/23/CE, ao exercer a atividade correspondente à gestão e exploração dos equipamentos desportivos e culturais;
2. Foi constituída e rege-se pelo direito privado e, em especial, pelo regime das sociedade comerciais, estando sujeita às regras da concorrência;
3. A atividade da empresa municipal, naquele domínio, poderia ser exercida através de contrato de concessão entre entes puramente privados e o Município, o que naturalmente demonstra que tal atividade está abrangida pelo conceito de atividade económica sufragado na douta sentença recorrida e naquela diretiva.
4. A empresa municipal estava obrigada a adotar critérios de gestão que a viabilizem económica e financeiramente, na perspetiva do investimento e do financiamento, tal como a livre empresa.
5. A empresa municipal recebia o preço dos serviços que prestava, sendo as suas receitas constituídas pelas que lhe advêm do exercício da atividade e da prestação de serviços (artº 11º dos Estatutos publicados no D.R., III série, de 19/04/2006).
6. É publico e notório que as empresas municipais cobram dos utentes os preços dos serviços que prestam, tal como acontecia com a II, pelo que tal facto não carece de prova (artº 412º do C.P.C.).
7. Mas ainda que assim se não entenda, no que não se concede, haveria lugar à produção de prova, em obediência ao principio da verdade material (artº 411º do C.P.C.) e não à revogação da sentença.
8. Os Recorridos pediram na ação os direitos que lhe são conferidos em razão do despedimento ilícito nos artºs 390º, nº 2 e 391º do Código do Trabalho, fazendo-o na sua justa medida.
9. O facto de terem concorrido ao concurso aberto pelo Município não significa que pretendessem a reintegração, como não pretenderam, até porque o concurso em causa daria lugar a novos vínculos, como deu.
10. O facto de terem optado pela indemnização libertou o Recorrido de se ver confrontado com a situação de ter dois trabalhadores para o mesmo posto de trabalho.
11. O benefício que retiram do pedido não é desproporcional ao sacrifício exigido ao Recorrente, ficando até o Recorrido numa situação mais favorável.
12. Os Recorridos não atuaram, assim, em abuso de direito, não tendo a douta sentença violado a norma contida no artº 334º do Cod. Civil, devendo ser mantida.
13. O que está em causa nos autos não é o acesso ao emprego público mas as consequências do despedimento ilícito.
14. O nº 2 do artº 2º da Diretiva 2001/23/CE pretende a assegurar aos Estados que o nela se dispõe não contende com o conceito de contrato de trabalho que os Estados entendam assumir e não com a natureza (de direito público ou de direito privado) ou modo de constituição.
15. A nossa constituição adotou o princípio da receção plena do direito internacional, pelo que bem andou o M. Juiz ao aplicar a Diretiva 2001/23/CE (artº 8º, nº 1 da C.R.P.).
16. A douta sentença recorrida sopesou “os preceitos constitucionais de igualdade no acesso ao emprego público decidindo de acordo com os valores e interesses prevalecentes.
17. Os princípios de igualdade no acesso ao emprego público e da transparência subjacentes às admissões na administração pública estavam salvaguardados, tanto que, previamente à sua contratação por conta do Município foram sujeitos a procedimento concursal.
18. Estavam habilitados, eram capazes e tinham idoneidade para exercer as funções, tanto que as exerciam há largos anos.
19. Havendo conflito de normas de valor hierárquico diverso, deve prevalecer o conteúdo da norma de valor hierárquico superior, devendo, portanto ceder as normas de direito comum que regulam o acesso ao emprego publico perante o artº 8º, nº 1 da C.R.P. e o artº 1º, nº 1. Al.a) da Diretiva 2001/23/CE.
20. No caso, o direito à segurança e estabilidade no emprego merecia proteção prevalecente, não constituindo qualquer prejuízo para o interesse público a mera conversão dos contratos a termo m contratos por tempo indeterminado (artºs 53º da C.R.P. e artº 1º, nº 1, al. a) da diretiva 2001/23/CE).
21. Não houve, assim violação de quaisquer normas, constitucionais ou comuns, pelo que, não merecendo censura, deve a douta e bem fundamentada sentença recorrida ser mantida na íntegra.
ASSIM FARÃO VOSSAS EXCELÊNCIAS JUSTIÇA!».
O recurso foi admitido na 1.ª instância, como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
Remetidos os autos a este tribunal, e aqui recebidos, presentes à Exma. Procuradora-Geral Adjunta neles emitiu douto parecer, que não foi objecto de resposta, no qual concluiu pela improcedência do recurso.
Entretanto, face à cessação de funções neste tribunal do anterior relator, procedeu-se à redistribuição dos autos, tendo os mesmo sido distribuídos ao ora relator, sendo-lhe os mesmos conclusos em 19-06-2017.
*
Preparando a deliberação, foi remetido projecto de acórdão aos exmos. juízes desembargadores adjuntos.Colhidos os vistos legais, e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. Objecto do recurso
Sabido como é que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações [cfr. artigo 635.º, n.º 3 e artigo 639.º, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, ex vi do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho], no caso colocam-se à apreciação deste tribunal as seguintes questões essenciais, tendo em conta a precedência lógica que apresentam:
- saber se ocorreu transmissão da “empresa ou estabelecimento” da empresa municipal para o Réu/recorrente;
- em caso afirmativo, consequências dessa transmissão;
- se os Autores/recorridos ao intentarem a presente acção incorreram em abuso de direito.
III. Factos
A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade, que se aceita, por não vir impugnada nem se vislumbrar fundamento legal para a sua alteração:
a) Os autores foram admitidos ao serviço de II – EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL (…), E. M., adiante designada por II, para trabalharem sob as suas ordens, direção e fiscalização:
A autora BB, no dia 01 de Outubro de 2006, com a categoria profissional de Escriturária;
A autora CC, no dia 26 de Novembro de 2002, com a categoria profissional de Trabalhadora de Limpeza;
A autora DD, no dia 01 de Janeiro de 2004, com a categoria profissional de Escriturária;
O autor EE, no dia 19 de Setembro de 2002, com a categoria profissional de Técnico de Manutenção;
A autora FF, no dia 01 de Novembro de 2000, com a categoria profissional de Estagiária;
A autora GG, no dia 02 de Novembro de 2000, com a categoria profissional de Servente de Limpeza;
b) Percebendo, em contrapartida retribuição base mensal e subsídio de refeição;
c) Todos os autores outorgaram com a II contratos de trabalho a termo certo, os quais não foram denunciados antes do decurso do respetivo prazo;
d) A II tinha como atribuições, entre outras, a execução de medidas e ações necessárias à gestão, conservação e manutenção das instalações e equipamentos desportivos, recreativos e de lazer e bem assim a execução de ações conducentes à promoção e desenvolvimento desportivo do concelho de Almeirim;
e) No exercício das funções para que cada um dos autores fora contratado, os autores asseguravam o funcionamento diário das piscinas municipais e dos pavilhões desportivos municipais;
f) Praticavam um horário de trabalho com a duração semanal de 35 horas;
g) Em Abril de 2006, A II veio a adotar a designação de II – EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL (…), E. M., passando também a ter como atribuições as inerentes à cultura;
h) Na sessão da Assembleia Municipal de …, ocorrida no dia 16 de Novembro de 2007, foi deliberada a extinção da II, com efeitos a partir de 31 de Dezembro de 2007, tendo ficado estabelecido o prazo de um ano a contar de 01 de Janeiro de 2008 para a respetiva liquidação;
i) Mais foi deliberado que os trabalhadores da II do quadro de pessoal de efetivos deviam ser integrados no quadro de pessoal do regime de contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, do Município, com respeito, designadamente, pela carreira, categoria, antiguidade e retribuição, nos termos do Código do Trabalho.
j) Em consequência da extinção daquela empresa municipal, as atribuições que lhe haviam sido cometidas pelo Município, foram avocadas por este, que passou a exercer, por si, a respetiva atividade, tal como acontecia anteriormente à criação da empresa municipal;
k) O Presidente da Câmara Municipal de… esclareceu os autores de que, para ficarem vinculados ao Município naqueles termos, seria publicado um aviso de concurso ao qual deveriam candidatar-se, o que veio a acontecer;
l) Por carta datada de 18 de Dezembro de 2008, a II comunicou aos aqui autores a caducidade dos seus contratos de trabalho, invocando para tanto a extinção da citada Empresa Municipal;
m) A atividade anteriormente exercida pela empresa municipal manteve-se, passando a ser exercida diretamente pelo aqui réu, com os mesmos trabalhadores (na sua grande maioria), incluindo os aqui autores;
n) Por isso, confrontados com o teor daquela carta, os autores interpelaram o aqui réu, na pessoa do Presidente da Câmara Municipal, no sentido de apurar o significado e consequências da mesma sobre os seus contratos de trabalho;
o) Esclareceu então o Senhor Presidente que os trabalhadores poderiam optar entre receber a indemnização a que tinham direito em função da sua antiguidade na Empresa Municipal;
p) Ou manterem-se nos postos de trabalho por conta do Município;
q) Trabalhadores houve que optaram pela indemnização, que o réu efetivamente pagou;
r) Todos os aqui autores optaram por se manter nos respetivos postos de trabalho;
s) Vindo, em 30 de Dezembro de 2008, a ser formalizado um “contrato de trabalho a termo resolutivo certo”, pelo prazo de um ano não renovável, com início no dia 02 de Janeiro de 2009, fundamentado no disposto no art.º 9.º, al. h) da Lei n.º 23/2004, de 22/06, entre todos os aqui autores e o réu;
t) O prazo dos contratos outorgados por cada um dos autores veio a ser sucessiva e expressamente renovado por igual período, até ao dia 01 de Janeiro de 2012;
u) Como motivo de justificação do termo estabelecido, o réu invocou a “necessidade de fazer face ao aumento excepcional e temporário da actividade do serviço”;
v) Os autores mantiveram-se, sem interrupção, no exercício das suas funções, tal como vinham fazendo ao longo dos anos, assegurando o funcionamento dos equipamentos desportivos municipais, sem qualquer alteração;
x) No final de dezembro de 2011, os autores foram verbalmente informados pelos serviços do Município que os seus contratos iriam caducar e não seriam renovados, como efetivamente não foram;
z) Foi-lhes vedado o acesso aos seus locais de trabalho, a partir do dia 2 de Janeiro de 2012;
aa) No mês de Janeiro de 2012, detetaram os AA. a transferência de quantias efetuada pelo R. para as respetivas contas bancárias;
bb) Vindo a saber através do recibo, que posteriormente lhes foi enviado, que tais quantias se reportavam a “compensação termo do contrato” e remunerações a título de férias não gozadas e respetivo subsídio;
cc) A título de “compensação termo de contrato”, o réu transferiu as seguintes quantias para cada um dos AA.:
(…)
ee) Com efeito, em reunião de 16.11.2007, a Assembleia Municipal (AM) de … deliberou a extinção da II e, desde logo, se ponderou a questão de saber quais as consequências jurídicas que resultariam da extinção para os trabalhadores que integravam o quadro da empresa, em especial, os vinculados por contrato de trabalho por tempo indeterminado;
ff) Nessa reunião da AM, o Presidente da Câmara afirmou que nunca esteve no espírito do Executivo municipal prejudicar os trabalhadores e reafirmou a intenção de tudo fazer, cumprindo as disposições legais, para que, logo que possível, se fizesse pacificamente a sua integração nos quadros da Câmara;
gg) E era essa, de facto, a intenção, no quadro legislativo vigente à data da tomada da deliberação, em que se tinha em vista a criação de um quadro de direito privado, nos termos da Lei nº 23/2004 (RCTAP) para, mediante o indispensável procedimento de seleção e na medida do legalmente possível, integrar os trabalhadores da II nesse quadro de pessoal;
hh) O réu lançou um procedimento simplificado de seleção, nos termos do nº 4 do art. 9º do RCTAP, na expectativa de, no futuro, a lei vir a permitir a abertura de um procedimento de seleção e recrutamento em que esses trabalhadores tivessem melhores possibilidades de concorrer e lograr a integração nos quadros do município;
ii) Concretamente, a questão do (in)cumprimento pela Câmara e do seu Presidente da deliberação da AM de 16.11.2007 e da integração automática dos trabalhadores da II no quadro/mapa de pessoal do município foi alvo de participações, pelo menos, para a Comissão de Coordenação da Região de Lisboa e Vale do Tejo (CCDRLVT), Procuradoria Geral da República (PGR ), Autoridade para as Condições de Trabalho (ACT) e Procuradoria da República junto do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF);
jj) Sem que qualquer destas entidades, com exceção da ACT, tivesse posto em causa a legalidade da conduta do Município, seus órgãos e respetivos membros e/ou impusesse ao Município um qualquer procedimento vinculativo no sentido de promover a integração desses trabalhadores;
kk) Em especial, no tocante à CCDRLVT, foi inicialmente recebido ofício, enviado ao Presidente da AM, em que se admitia a aplicação do artigo 318.º do Código do Trabalho (CT) e que, mediante a criação de um outro quadro de pessoal, poderia ser efetuada a integração desses trabalhadores;
ll) Este ofício foi objeto de análise pelo Gabinete Jurídico municipal, que, em Informação de 12 de Abril de 2008, suscitou várias dúvidas quanto ao respetivo teor e propôs que se solicitasse esclarecimento àquela entidade sobre diversos pontos concretos do seu ofício, designadamente se a referida integração que aparentemente se faz automaticamente constitui a criação de uma relação de emprego público, em conformidade com o disposto nos art. 9º nºs 1 e 3, 20º e 21º nº 1 da Lei nº 12-A/2008? E, na hipótese afirmativa, face ao disposto na al. b) do nº 2 do art. 117º da Lei nº 12-A/2008, de que modo é que se mostra cumprido o disposto na Lei nº 23/2004, ou, no caso em apreço, como se articula esse entendimento com o disposto no nº 2 do art. 47º da Constituição? E, por fim, de que modo é que o ofício da CCDR se articula com o disposto no art. 14º da Lei nº 67-A/2007? (doc. 7), o que veio a acontecer, mediante ofício remetido em 20 de maio de 2008;
mm) A este ofício respondeu a CCDRLVT por ofício onde expressa que “(…)não afirmou que a integração dos trabalhadores com contrato com a ALDESC era automática no quadro paralelo do município, nem que os trabalhadores adquiriam a qualidade de funcionários ou agentes(…) e concluía que “(…)a extinção da II implica a extinção dos contratos de trabalho por esta empresa celebrados, tendo o Município a possibilidade de recrutar trabalhadores para o desenvolvimento daquelas actividades que avocou, actualmente, nos termos da Lei nº 12-A/2008,(…)”;
nn) Perante esta resposta, a Câmara absteve-se, naquele momento, de tomar a iniciativa para desencadear qualquer procedimento que visasse a integração automática dos trabalhadores da extinta EM com contrato individual de trabalho no quadro/mapa de pessoal do município, facto que foi comunicado aos trabalhadores;
oo) Foi ainda recebido da ACT um Auto de Advertência (nº AV 2009000001) no sentido de integrar os referidos trabalhadores no quadro/mapa de pessoal do Município, que para além das questões de competência tutelar daquela entidade relativamente ao Município, mereceu a resposta que constitui o documento n.º 10 apresentado com a contestação e que não teve qualquer seguimento por parte daquela entidade;
pp) Por fim, há que referir que o réu já alterou o seu mapa de pessoal e iniciou procedimento concursal de recrutamento;
qq) Procedimento a que os autores, com exceção do autor EE, concorreram e ao qual foram admitidos; 1. As RR são empresas que se dedicam à prestação de serviços de limpeza.
IV. Fundamentação
Delimitadas supra, sob o n.º II., as questões essenciais a decidir, é o momento de analisar e decidir, de per si, cada uma delas.
1. Da transmissão da “empresa ou estabelecimento” para o Município Réu
Na 1.ª instância concluiu-se que estando em causa a sucessão na titularidade das unidades económicas destinadas à promoção de actividades desportivas, entre um ente privado e uma pessoa colectiva pública, tal sucessão não está excluída do campo de aplicação da directiva 2001/23/CE e, por consequência, que a posição de empregador da II se transferiu para o Réu.
No recurso, este discorda de tal entendimento, argumentando, no essencial, que não está demonstrado que a II desenvolvia uma “actividade económica” e fosse uma unidade económica para efeitos de aplicação da referida Directiva e, assim, que se possa concluir que houve transmissão da “actividade económica” da mesma para o Réu.
Vejamos.
Importa antes de mais referir, por um lado, que se afigura incontroverso que sendo a II uma empresa municipal, a mesma não se confunde com o Município Réu, constituindo uma entidade juridicamente distinta, com regulamentação própria, designadamente pela Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto, e, posteriormente, pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro, regendo-se o estatuto do pessoal pelo regime laboral comum; por outro lado, haverá que ter presente que a Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, determina no artigo 1.º, n.º 1, alínea c), que a mesma “(…) é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos”.
A Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o Código do Trabalho de 2009, dispõe expressamente no seu artigo 2.º, alínea l) – à semelhança, de resto, do que dispunha o artigo 2.º, alínea q), da Lei n.º 99/2003, que aprovou o Código do Trabalho de 2003 – , que o Código do Trabalho transpõe para a ordem jurídica interna, total ou parcialmente, a mencionada Directiva 2001/23/CE.
E de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 285.º do Código do Trabalho de 2009, em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, ou de estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores; o referido regime é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica (n.º 3 do mesmo artigo).
Acrescenta-se no mesmo artigo (n.º 5) que se considera unidade económica o conjunto de meios organizados com objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.
O referido preceito legal consagra uma noção lata da transmissão, em consonância com a Directiva em referência (tenha-se presente que nos termos do artigo 1.º, n.º 1, alínea b), é considerada transferência, na acepção da Directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória): como assinala Leal Amado (Contrato de Trabalho, 2.ª edição, Coimbra Editora, págs. 201-202), «[a] previsão legal abrange, portanto, a transmissão, total ou parcial, de empresa ou estabelecimento. E abrange a transmissão da titularidade, ou da exploração da unidade económica (trespasse, fusão, cisão, venda judicial, doação, concessão de exploração, etc.). Como se intui, no tocante ao objecto do negócio transmissivo o âmbito de aplicação deste regime é muito vasto, sendo também o conceito de transmissão definido em moldes muito amplos».
No caso em apreciação, resulta da matéria de facto, no essencial e a este respeito:
- a II tinha como atribuições, entre outras, a execução de medidas e ações necessárias à gestão, conservação e manutenção das instalações e equipamentos desportivos, recreativos e de lazer e bem assim a execução de ações conducentes à promoção e desenvolvimento desportivo do concelho de … [alínea d)];
- no exercício das funções para que cada um dos autores fora contratado, os autores asseguravam o funcionamento diário das piscinas municipais e dos pavilhões desportivos municipais [alínea e)];
- Em consequência da extinção da II, as atribuições que lhe haviam sido cometidas pelo Município, foram avocadas por este, que passou a exercer, por si, a respetiva atividade, tal como acontecia anteriormente à criação da empresa municipal [alínea j)];
- A atividade anteriormente exercida pela empresa municipal manteve-se, passando a ser exercida diretamente pelo aqui réu, com os mesmos trabalhadores (na sua grande maioria), incluindo os aqui autores [alínea m)];
- Os autores mantiveram-se, sem interrupção, no exercício das suas funções, tal como vinham fazendo ao longo dos anos, assegurando o funcionamento dos equipamentos desportivos municipais, sem qualquer alteração [alínea v)].
Ora, desta matéria resulta que o Réu fez reverter para si a actividade de funcionamento das piscinas municipais e dos pavilhões desportivos municipais que havia atribuído à empresa municipal: essa actividade mantém no Réu a sua identidade, os meios organizados, visando o mesmo objectivo, o mesmo é dizer constitui uma unidade económica.
Por isso, face à noção, ampla, de transferência que resulta quer da Directiva 2001/23/CE quer do referido artigo 285.º do Código do Trabalho, não poderá deixar de concluir-se que ocorreu a transferência para o Réu da actividade económica da II, consistente no funcionamento diário das piscinas municipais e dos pavilhões desportivos municipais e, por consequência, que se transmitiu para o Réu a posição de empregador nos contratos de trabalho dos Autores.
Improcedem, por consequência, nesta parte, as conclusões das alegações do recorrente.
2. Das consequências da transferência para o Réu da posição de empregador nos contratos de trabalho.
A consequência, digamos regra, da transmissão da empresa ou estabelecimento e, com ela, da posição de empregador para o adquirente, é este assumir as obrigações decorrentes do(s) contrato(s) de trabalho que haviam sido celebrados pelo transmitente e que se mantinham em vigor à data da transmissão.
Ou seja, e tendo presente o caso que nos ocupa, o Réu deveria(á) assumir as obrigações decorrentes da existência dos contratos de trabalho dos Autores.
A questão, porém, que se coloca consiste em saber se face à natureza jurídica do Réu é possível manter os contratos de trabalho em causa.
Tenha-se presente que de acordo com a matéria de facto [alínea s)], face à extinção da empresa municipal, o Réu celebrou contratos de trabalho a termo resolutivo com os Autores em 30 de Dezembro de 2008, o que significa, face à conclusão anterior, que foi nesta data que se transmitiu para o Réu a posição de empregador.
A Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.
No seu artigo 2.º, sob a epígrafe “Âmbito de aplicação subjectivo”, prescreve:
«1 – A presente lei é aplicável a todos os trabalhadores que exercem funções públicas, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respectivas funções.
2 – A presente lei é também aplicável, com as necessárias adaptações, aos actuais trabalhadores com a qualidade de funcionário ou agente de pessoas colectivas que se encontrem excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo».
E, quanto ao âmbito objectivo de aplicação do citado diploma legal, o seu artigo 3.º, n.º 1, dispõe que «[a] presente lei é aplicável aos serviços da administração directa e indirecta do Estado».
O artigo 9.º, quanto às modalidades da relação jurídica de emprego público, estabelece no seu n.º 1, que ela se constitui por “nomeação” (modalidade que vem disciplinada nos artigos 10.º e seguintes) ou por “contrato de trabalho em funções públicas” (modalidade disciplinada nos artigos 20.º e seguintes sob a denominação de “contrato” (podendo revestir a modalidade de contrato por tempo indeterminado e de contrato a termo resolutivo, certo ou incerto – artigo 21.º, n.º 1).
«O contrato é o acto bilateral celebrado entre uma entidade empregadora pública, com ou sem personalidade jurídica, agindo em nome e em representação do Estado, e um particular, nos termos do qual se constitui uma relação de trabalho subordinado de natureza administrativa» (artigo 9.º, n.º 3).
Em relação aos trabalhadores já vinculados directa ou indirectamente ao Estado, aos serviços das administrações regionais e autárquicas e a outros serviços mencionados no seu artigo 3.º, estabelece o artigo 88.º e segts. diversas normas de transição ou de conversão dos vínculos.
Assim, estatui o artigo 88.º, sob a epígrafe “Transição de modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado”:
«1 - Os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções nas condições referidas no artigo 10.º mantêm a nomeação definitiva.
2 - Os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções nas condições referidas no artigo 10.º transitam, sem outras formalidades, para a modalidade de nomeação definitiva.
3 - Os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm o contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei.
4 - (…)».
Nos termos do n.º 2 do artigo 17.º da Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro (que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas), «[s]em prejuízo do disposto no artigo 109.º da Lei n.º 12 -A/2008, de 27 de Fevereiro, a transição dos trabalhadores que, nos termos daquele diploma, se deva operar, designadamente das modalidades de nomeação e de contrato individual de trabalho, para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas é feita sem dependência de quaisquer formalidades, considerando-se que os documentos que suportam a relação jurídica anteriormente constituída são título bastante para sustentar a relação jurídica de emprego público constituída por contrato».
E o artigo 109.º daquela Lei n.º 12-A/2008, sob a epígrafe “Lista nominativa de transições e manutenções”, prescreve:
«1 - As transições referidas nos artigos 88.º e seguintes, bem como a manutenção das situações jurídico-funcionais neles prevista, são executadas, em cada órgão ou serviço, através de lista nominativa notificada a cada um dos trabalhadores e tornada pública por afixação no órgão ou serviço e inserção em página electrónica.
2 - Sem prejuízo do que nele se dispõe em contrário, as transições produzem efeitos desde a data da entrada em vigor do RCTFP.
3 - Da lista nominativa consta, relativamente a cada trabalhador do órgão ou serviço, entre outros elementos, a referência à modalidade de constituição da sua relação jurídica de emprego público, às situações de mobilidade geral do, ou no, órgão ou serviço e ao seu cargo ou carreira, categoria, atribuição, competência ou actividade que cumpre ou executa, posição remuneratória e nível remuneratório.
(…)».
Daqui decorre que as relações jurídicas de trabalho subordinado estabelecidas entre um ente público e um privado, nascidas antes da vigência desta legislação de 2008 (seja, por isso, no âmbito do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07-12, seja no âmbito da Lei n.º 23/2004, de 22-06), que entrou em vigor em 01 de Janeiro de 2009 (artigos 118.º, n.º 7 da Lei n.º 12-A/2008 e 23.º da Lei n.º 59/2008), convolaram-se em contrato de trabalho em funções públicas, em virtude da conversão legal operada pelos artigos 88.º e seguintes e 109.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
Por consequência, tendo antes da entrada em vigor da referida lei o Réu adquirido a qualidade de empregador dos Autores, por virtude da transmissão dos contratos individuais de trabalho, após a entrada em vigor da mesma lei esses contratos convolaram-se em contratos de trabalho em funções públicas.
A questão que ora se coloca consiste em saber se tal convolação viola o disposto no artigo 47.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, que dispõe que «[t]odos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso».
Procura-se salvaguardar, com esta imposição legal, o princípio da igualdade de oportunidades no acesso ao emprego, a igualdade de condições no acesso ao emprego, através da publicitação da oferta de emprego e da garantia de imparcialidade na apreciação dos candidatos.
Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 661), «[a] regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública (…) é uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso, pois este não existe quando a Administração pode escolher e nomear livremente os funcionários. A exigência de concurso – quer seja interno ou externo, de ingresso ou de acesso – testemunha a progressiva vinculação da administração, com a consequente redução da discricionariedade administrativa nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal».
No caso em apreço, consta da matéria de facto que o Réu havia lançado um procedimento simplificado de selecção, nos termos do n.º 4 do artigo 9.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, com vista a permitir a abertura de um procedimento de selecção e recrutamento em que os trabalhadores tivessem melhores possibilidades de concorrer e lograr a integração nos quadros do Município [alínea hh)].
Além disso, a própria Lei n.º 12-A/2008, determinou a convolação do contrato em contrato de trabalho em funções públicas, mediante forma simplificada, por publicitação de listas.
Acresce, ainda, mas não menos relevante, que o Réu adquiriu a qualidade de empregador por virtude da reversão da exploração que era efectuada pela empresa municipal, qualidade essa de empregador que visa, além do mais, garantir a estabilidade do emprego aos trabalhadores.
Ora, afigura-se que seria incongruente que, por um lado, por força das regras que disciplinam a “transmissão de empresa ou estabelecimento”, maxime que decorrem da referida Directiva de 2001 e do artigo 285.º do Código do Trabalho, se procurasse garantir a estabilidade do emprego aos trabalhadores envolvidos e, por outro, que se anulasse tal desiderato através da necessidade de rigor concursal quando está em causa o acesso à função pública: isto, como se disse, quando o próprio legislador estipulou que nos casos em que já existia uma vinculação por contrato individual de trabalho, a sua convolação em contrato de trabalho em funções públicas, mediante forma simplificada, por publicitação de listas.
Daí que, embora numa solução não totalmente isenta de dúvidas, se entenda que se mostra cumprido o princípio da igualdade no acesso ao emprego público.
E assim sendo, como se entende, a cessação dos contratos operada pelo Réu, sem precedência do respectivo procedimento disciplinar, configura, nos termos previsto no artigo 271.º, alínea a), da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, um despedimento ilícito, com as consequências previstas nos artigos 275.º e 276.º do mesmo diploma legal e que foram fixadas na sentença recorrida, sem discordância, nessa parte, do recorrente.
Aqui chegados, nada mais resta senão concluir, também nesta parte, pela improcedência das conclusões das alegações de recurso.
3. Do abuso do direito
Finalmente, alega o recorrente que os Autores (com excepção do 4.º) agiram em abuso do direito, uma vez que requereram na acção que fosse reconhecida a conversão dos contratos individuais de trabalho existentes com a extinta empresa municipal em contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, tendo optado pela indemnização de antiguidade, mas concorreram ao procedimento concursal de recrutamento aberto pelo Réu para preenchimento dos lugares que anteriormente tinham ocupado.
Adiante-se, desde já, que não se lobriga em que medida tal comportamento configura abuso de direito.
Expliquemos porquê.
Decorre do artigo 334.º do Código Civil que o abuso do direito consiste no exercício ilegítimo de um determinado direito, traduzindo-se a ilegitimidade em actuação, por parte do respectivo titular, que manifestamente exceda os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social desse direito.
Para que o exercício do direito seja considerado abusivo, não basta, pois, que cause prejuízos a outrem; é necessário que o titular exceda, visível, manifesta e clamorosamente, os limites que lhe cumpre observar, impostos quer pelo princípio da tutela da confiança (boa fé), quer pelos padrões morais de convivência social comummente aceites (bons costumes), quer, ainda, pelo fim económico ou social que justifica a existência desse direito, de tal modo que o excesso, à luz do sentimento jurídico socialmente dominante, conduz a uma situação de flagrante injustiça.
Dito ainda de outro modo: para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade; quando esses limites decorrem do fim económico e social do direito impõe-se apelar para os juízos de valor positivo consagrados na própria lei (Antunes Varela, das Obrigações em geral, 10.ª edição, pág. 544 e segts.).
Ora, no caso em apreciação os Autores intentaram a presente acção no entendimento, ao fim e ao resto, que os contratos de trabalho que tinham com a II se transmitiu para o Réu e que este ao fazer cessar os contratos sem precedência de procedimento procedeu a um despedimento ilícito.
Como consequência deste a lei permite-lhes peticionar a reintegração no posto de trabalho ou, em substituição desta, o pagamento de um indemnização de antiguidade.
Tal, porém, em nada colide com a possibilidade de, aberto concurso pelo Réu, os trabalhadores concorrerem ao mesmo posto de trabalho que ocupavam: é que enquanto na presente acção está em causa sempre o mesmo contrato de trabalho e a antiguidade reportada ao início do mesmo, em caso de admissão no âmbito de concurso está em causa um novo vínculo contratual, com a antiguidade reportada à data do início deste, porventura com diferentes condições remuneratórias, etc.; ou seja, e dito de forma directa, estão em causa contratos de trabalho diferentes, com condições diferentes.
Não se detecta comportamento censurável dos Autores que perante a incerteza quanto ao desfecho da presente acção procurem acautelar o seu futuro profissional, candidatando-se a concursos/ofertas de emprego que, entretanto, surjam.
Por isso, sem desdouro pela argumentação do recorrente a mesma não pode proceder.
Nesta sequência, impõe-se concluir, também nesta parte, pela improcedência das conclusões das alegações de recurso, assim confirmando a sentença recorrida.
4. Vencido no recurso, o Réu suportará o pagamento das custas respectivas (artigo 527.º do Código de Processo Civil).
V. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo Município HHe, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Évora, 14 de Setembro de 2017
João Luís Nunes (relator)
Moisés Pereira da Silva
Mário Branco Coelho
__________________________________________________
[1] Relator: João Nunes; Adjuntos: (1) Moisés Silva, (2) Mário Coelho.