Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 321/10.4 TABJA.E1 |  |
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
2. Esta actividade judicial de determinação da pena apresenta-se como uma actividade juridicamente vinculada. Mas dessa vinculação não resulta uma imposição legal de afastamento expresso, individual e exaustivo – pena a pena –, de todas as penas de substituição previstas na lei e aplicáveis ao caso. Basta que o julgador revele, na sentença, que ponderou todas essas possibilidades, afastando-as justificadamente.
3. Porém, uma vez afastada a aplicação de pena de substituição – do art. 43º, nº1 do CP (multa de substituição), do art. 48º do CP (prestação de trabalho a favor da comunidade), e do art. 50º do CP (suspensão da execução da pena) – terá ainda o julgador de prosseguir, e terminar o processo de concretização da pena, fazendo agora a ponderação dos mecanismos ainda previstos: no art. 44º (regime de permanência na habitação), no art. 45º (prisão por dias livres) e no art. 46º (regime de semi-detenção), aplicando-os ou afastando-os.
1. No processo abreviado nº 321/10.4 TABJA, do 2º juízo do Tribunal Judicial de Beja, foi proferida decisão que condenou o arguido CP, como autor de um crime de ofensas à integridade física simples do artigo 143º, nº1 do Código Penal, na pena de 5 meses de prisão e no pagamento de € 740,00 de indemnização (e juros) ao demandante civil AS, de € 216,00 (e juros) ao demandante Unidade Local de Saúde do Baixo Alentejo, e de € 1.056,51,00 (e juros) ao demandante Centro Hospitalar de Lisboa Central.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo da forma seguinte:
“1ª.- A reacção penal adequada à globalidade do comportamento do recorrente, é, no caso presente, a aplicação de uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade por período de seis meses;
2ª.- A douta sentença recorrida fez, pois, uma incompleta apreciação dos factos, violando o princípio da proporcionalidade da pena e o disposto nos artºs. 72º., nºs 1 e 2 e 43º. nº. 1 do Código Penal.
3ª.- Pelo que deve ser revogada e substituída por outra onde se ordene a aplicação ao recorrente de uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade por período de 6 meses. ”
Na sua resposta ao recurso, o M.P. pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.
Neste Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, opinando também pela improcedência do recurso.
Colhidos os Vistos, teve lugar a Conferência.
2. Na decisão recorrida consideraram-se os seguintes factos provados:
“ a) No dia 24 de Abril de 2010, pelas 11h00, o ofendido AS achava-se a sair da sua residência sita na Avenida-------, em Beja,
b) Tendo sido, em tal ocasião, surpreendido pelo arguido CP,
c) O qual disse, na sua direcção, “é agora que eu te mato”,
d) Tendo, acto contínuo, lhe desferido um murro na face em consequência do qual o ofendido AS se desequilibrou e caiu ao chão;
e) Em consequência do acto descrito na alínea d) dos factos provados e como resultado de tal conduta, o ofendido AS sofreu fractura do complexo zigomatico malar direito,
f) O que obrigou à sua transferência no mesmo dia para o Hospital de São José, em Lisboa, com vista a ser submetido a intervenção cirúrgica que operou redução da fractura com Gancho de Ginestet,
g) Quedando, não obstante a intervenção, com i) projecção dos malares aceitável, ii) hipostesia do território infraorbitário direito sem deficits oculomotores e iii) nega diplopia sem limitação da abertura da boca,
i) Lesões que demandaram 24 dias de doença para lograr a correspondente cura, sendo 2 de incapacidade para o trabalho;
j) O arguido, ao agir da forma supra descrita, quis ofender o corpo e a saúde do ofendido AS, o que conseguiu,
k) Agindo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido pela lei penal e, não obstante, persistiu na sua actuação;
l) A conduta descrita nas alíneas a) a k) dos factos provados decorre de um relacionamento conflituoso de vizinhança;
m) O ofendido AS tinha 69 anos à data dos factos descritos nas alíneas a) a l) do circunstancialismo provado;
n) A conduta descrita nas alíneas a) a l) dos factos provados levaram o ofendido AS a mudar de residência em função do temor sentido para com o arguido;
o) O arguido CP encontra-se desempregado, beneficiando do rendimento social de inserção e abonos recebidos pela companheira no valor de € 700,00;
p) O arguido CP reside com a companheira e com os filhos desta em casa própria da sua mãe;
q) O arguido CP tem o 6.º ano de escolaridade completo;
r) O arguido CP mostra-se disposto a trabalhar a favor da comunidade;
s) Do relatório social para determinação de medida da pena elaborada por reporte ao arguido CP consta que (…) Durante a infância teve estabilidade material e conforto, embora o meio envolvente e a família alargada lhe tenham facilitado o contacto com condutas pró-delinquenciais.
Apesar de ter frequentado a escola em idade própria, apenas concluiu o 2.º ciclo durante a institucionalização a que foi sujeito no colégio de Vila Fernando em processo tutelar educativo.
Os seus contactos com o sistema de justiça ocorreram aos doze anos de idade, prosseguindo em escalada até aos dezasseis anos. Com 16 anos, esteve preso no estabelecimento regional de Beja.
(…) Sem hábitos de trabalho significativos, nem aptidões profissionais específicas, tem feito pontualmente trabalhos precários. Realça-se ainda que o arguido se encontra condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade numa pena de dois anos de prisão suspensa por igual período, subordinada a regime de prova com deveres impostos pelos autos e com trânsito em 18-12-2009 (processo n.º ---/04.0 PEBJA)
Por falta de adesão a esta medida, comunicada aos autos pela DGRS, o arguido só se sujeitou à mesma após notificação judicial de Março de 2011, registado desde então atitudes constantes de fuga ao acompanhamento deste serviço, tais como falta de comparência a algumas entrevistas e permanecendo incontactável através do telemóvel.
(…) À data da instauração do presente processo, o arguido vivia em união de facto com a companheira e três filhos menores no apartamento que a sua mãe entretanto comprara e lhe cedera, proporcionando-lhes condições de habitabilidade adequadas.
Não obstante o ambiente em que se circunscreve, familiar e residencial, matem uma forte incidência criminal.
O arguido não tem comportamentos aditivos e mantém um quotidiano com rotinas de lazer, sem hábitos de trabalho expressivos, embora nos tenha referido que ocasionalmente faz trabalhos sazonais.
Falar com os amigos, tratar dos cães de raça que possui, jogar consola, andar de mota e fazer exercício físico foram alguns dos passatempos que nos referiu.
A companheira por vezes faz trabalhos precários e é apoiada pelo Rendimento Social de Inserção (€ 451,00 mensais), encontrando-se as crianças (dois rapazes, três e quatro anos e uma rapariga de um ano) em situação de negligência.
(…) Em termos de imagem do arguido, existe na comunidade de residência suspeição sobre eventual actividade ilícita.
O arguido parece ter noção do bem jurídico em causa, mas desvaloriza o seu envolvimento no presente processo. Reconhece a gravidade da reincidência que o seu percurso criminal inscreve, embora no que respeite à vítima apresente dificuldade de descentração.
(…) O arguido continua a evidenciar uma deficiente interiorização das normas socialmente instituídas, bem como dos pressupostos fundamentais para uma vida em comunidade, tais como o trabalho, a disciplina e o juízo moral, que a intervenção institucional e judicial sofrida desde os doze anos de idade não conseguiu colmatar.
Dispõe de bons recursos pessoais, familiares e cognitivos.
Face ao perfil que apresenta e à falta de adesão demonstrada na suspensão da pena de prisão que cumpre, caso a situação jurídico-penal o permita, julgamentos adequada a aplicação de uma medida de trabalho a favor da comunidade ao arguido, como forma de se colmatarem os seus deficits cívicos e jurídicos.
t) Do registo criminal do arguido CP consta que:
1. Foi condenado pelo 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Beja em 29 de Junho de 2007 no Processo n.º ---/03.0 PEBJA por sentença transitada em julgado em 16 de Julho de 2007 como autor de um crime de Tráfico de estupefacientes por reporte a factos praticados em 10 de Março de 2003 na pena de 1 ano e 3 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos;
2. Foi condenado pelo 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Beja em 11 de Abril de 2008 no Processo n.º ---/06.1 PTBJA por sentença transitada em julgado em 12 de Maio de 2008 como autor de um crime de Condução sem habilitação legal por reporte a factos praticados em 13 de Outubro de 2006 na pena de 50 dias de multa à taxa diária de € 4,00, a qual foi declarada extinta em 1 de Setembro de 2008;
3. Foi condenado pelo 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Beja em 18 de Novembro de 2009 no Processo n.º ---/04.0 PEBJA por sentença transitada em julgado em 18 de Dezembro de 2009 como autor de um crime de Tráfico de estupefacientes de quantidades diminutas e de menor gravidade por reporte a factos praticados em 18 de Agosto de 2004 na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos;
u) O ofendido AS sentiu dores durante vários dias e ficou receoso na sequência da actuação do arguido descrita nas alíneas a) a l) dos factos provados,
v) Tendo, por igual forma, quedado com a roupa inutilizada e os óculos danificados,
w) Valendo a mesma roupa quantia não inferior a € 40,00 e os óculos preço não inferior a € 100,00;
x) O ofendido AS foi assistido na UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DO BAIXO ALENTEJO, E.P.E., e no CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA CENTRAL, E.P.E., na sequência dos factos descritos nas alíneas a) a l) dos factos provados,
y) Tendo os correspondentes cuidados médicos se cifrado no custo de € 216,00 para a Demandante UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DO BAIXO ALENTEJO, E.P.E., e de € 1.056,51 para o Demandante CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA CENTRAL, E.P.E.;
z) A Demandante UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DO BAIXO ALENTEJO, E.P.E., emitiu e remeteu ao ofendido AS a factura n.º 10002388, no valor de € 216,00, no dia 30 de Abril de 2010,
aa) O Demandante CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA CENTRAL, E.P.E., emitiu e remeteu ao arguido CP a factura n.º 10011121, no valor de € 1.056,51, no dia 9 de Agosto de 2010,
ab) Achando-se as facturas descritas nas alíneas z) e aa) ainda por liquidar. ”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ de 19.10.95), a única questão a apreciar respeita à escolha da pena.
Pretende o arguido a substituição da pena de cinco meses de prisão efectiva prestação de trabalho a favor da comunidade, pretensão a que manifesta oposição o M.P., nas duas instâncias.
Comecemos por precisar como justificou o tribunal de julgamento a escolha e medida da pena, na parte que ora interessa:
“(…) Atentos os factos dados como provados, concluímos que se mostra preferível a opção por uma pena privativa da liberdade para sancionar o tipo incriminatório em causa. Na verdade, afigura-se que a pena de multa não terá aptidão para realizar in casu, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição na vertente de prevenção geral e especial positiva. É certo que o acto concretizado pelo arguido, ao traduzir-se num murro e não obstante as consequências já substanciais na saúde do ofendido, não assume uma gravidade extrema. Sucede que o arguido não tem qualquer enquadramento laboral e social, ostentando, por outra via, um passado criminal digno de realce. Isto tanto mais que os factos em apreço são concretizados no período de suspensão da execução de uma pena de prisão. É também assim particularmente alto o receio que o arguido venha a reincidir na prática criminosa.
Receio este que, quer na perspectiva do condenado, quer na perspectiva da comunidade, urge suprir com a aplicação de uma sanção detentiva.
Importa agora proceder à determinação concreta da pena. (…) Assim sendo, a pergunta que o julgador deve colocar ao operar a tarefa de determinação concreta da pena à luz do artigo 71.º CP é a seguinte Qual o mínimo de pena capaz de, perante as circunstâncias concretas do caso relevantes, lograr eficazmente a ressocialização do agente e mostrar-se ainda comunitariamente suportável à luz da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e que não ultrapasse, além do mais, o concreto juízo de censura que deve ser dirigido ao agente?
Será, pois, à luz deste quadro que iremos perspectivar os concretos factores de medida da pena encontrados por referência ao artigo 71.º do Código Penal. Determina o n.º 1 de tal preceito que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”. Assim, importa apurar quais as concretas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido ou contra ele, quer em sede de culpa, quer em sede de prevenção. O que deverá ser realizado com recurso ao elenco exemplificativo de factores de medida da pena previstos no n.º 2 do artigo 71.º CP e tendo sempre presente a proposição já avançada por Zipf de que “a clara distinção entre culpa e prevenção é a chave para a compreensão da doutrina da medida da pena” .
Desta forma, e com directa relevância para a determinação da medida da pena da culpa resultam os seguintes factores:
I. Atinentes aos factos: 1. Importa referir, pressupostas as diferentes configurações que o tipo incriminatório assume e a moldura penal que o legislador lhe associa, a gravidade média baixa do ilícito praticado pelo arguido. Desta forma, e a potenciar a gravidade dos factos praticados, releva-se i) a idade do ofendido; ii) as lesões que resultaram para o seu corpo e os períodos de doença provocados, os quais são já significativos; iii) o facto de o arguido ter ainda concretizado expressão ameaçadora contemporaneamente à agressão; iv) a circunstância de o ofendido se ter visto forçado a mudar de casa na sequência da actuação do arguido. Já a depor a favor do agente para atenuar a sua responsabilização criminal, temos i) a circunstância de a agressão se ter processado num contexto de conflito de vizinhança, não assumindo, nesse sentido, carácter totalmente gratuito ou inusitado e ii) o facto de a ofensa se ter esgotado, não obstante as consequência derivadas, num só acto de agressão. 2. O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, tendo o arguido pleno conhecimento que as condutas pelas quais vem acusado eram proibidas por lei e, não obstante, não se absteve de as praticar em conformidade com a sua vontade.
Já com pertinência para ajustar a medida da pena preventiva, descortinamos os seguintes factores:
II. Atinentes ao agente: 1. A circunstância de o arguido se mostrar inserido familiarmente; 2. O facto de o arguido ostentar falta de enquadramento laboral e social; 3. A circunstância de o arguido documentar uma personalidade criminógena no seu percurso de vida, o que faz temer pela baixa susceptibilidade de ressocialização.
Desta forma, tendo em conta as delineadas molduras de prevenção geral positiva e especial para a determinação da sanção concreta e em cômputo global dos factores atrás explanados, cremos ser de fixar como sanção adequada e necessária para lograr a reinserção do arguido a pena de 5 meses de prisão para o crime de ofensas à integridade física concretizado sob a pessoa de AS”
E justificou assim a não substituição da pena de prisão:
“Determina o artigo 43.º do Código Penal que o Tribunal, quando aplique pena de prisão não superior a um ano, substitui a mesma por multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se “a execução da pena de prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”. Também o artigo 50.º acautela que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, “atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
E temos, neste sentido, que o caso sub judicio não permite a mobilização de nenhum dos preceitos postos em epígrafe. Efectivamente, o arguido averba três condenações anteriores transitadas em julgado, traduzindo-se duas delas em penas suspensas por crimes de substancial gravidade. Pena de prisão suspensa na sua execução imposta no processo n.º ---/04.0 PEBJA que inclusivamente revela uma particular inoperacionalidade ou inocuidade pois que o arguido, volvidos apenas 4 meses sobre o correspondente trânsito em julgado – e num momento em que se achava apenas cumprido 1/5 da mesma sanção –, volta a incorrer em novo ilícito que aqui se aprecia. Com o que as penas anteriores não constituíram censura adequada e suficiente para o arguido por forma a recomendar à sua substituição ou suspensão por outro tipo de punição sob pena de não se dar cumprimento às necessárias exigências de prevenção. Nesse sentido, temos que o arguido uma vez mais revela a sua indiferença ou desprezo para com os valores comunitários e para com a actuação judicial sobre si concretizada, assim documentando uma particular insensibilidade para os esforços de ressocialização que vêm a ser desenvolvidos sobre a sua pessoa com a aplicação de penas de prisão suspensas.
Constatação que, aliás, se acha confirmada pelo teor do relatório social junto aos autos. Recordemo-nos, nesse sentido, que nesse mesmo documento se acha sublinhado o percurso delinquencial do arguido, a falta de hábitos de trabalho, a inexistência de enquadramento social, a patente falta de adesão ao regime de prova imposto como condição da suspensão da pena no processo n.º ---/04.0 PEBJA, a desvalorização que é por si concretizada em relação aos presentes factos e à pessoa da vítima e a incapacidade de interiorização das regras mínimas de vivência comunitária.
Acresce que determinadas vicissitudes do ilícito dos autos assumem uma particular censurabilidade e documentam, por igual forma, uma personalidade de carácter violento. Nesse sentido, é de relevar a carácter brusco da actuação do arguido, o qual, vendo o ofendido na rua e sabendo ter o mesmo idade já algo avançada, não se coíbe de, numa actuação imediata, se dirigir rapidamente na sua direcção e de lhe desferir um murro. Agressão que assumiu, por igual forma, consequências algo gravosas na pessoa do ofendido, o qual careceu de intervenção cirúrgica em face da fractura originada.
Com o que juízo de prognose efectuado por este Tribunal é, deste modo, desfavorável no que respeita à aludida substituição ou suspensão. Isto no sentido de que se mostra necessário a execução da pena de prisão para prevenir o cumprimento de futuros crimes, tendo em vista uma adequada satisfação das exigências de prevenção geral e especial. Assim, e por essencialidade para a consecução das finalidades da punição e para que o arguido interiorize o valor da sua conduta como reprovável e não volte a cometer novos crimes, o Tribunal decide determinar o cumprimento efectivo da pena de prisão. “
O recorrente não impugna a condenação em pena de cinco meses de prisão. Insurge-se apenas contra a não substituição desta pena por “seis meses de prestação de trabalho a favor da comunidade”.
Não se deixa, no entanto, de consignar o acerto na escolha da pena de prisão, perante pena abstracta compósita alternativa, uma vez que o crime de ofensa à integridade física do artigo 143º, nº1 do Código Penal é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa. O tribunal justificou adequadamente a escolha que fez, afastando a multa, num quadro legal de preferência abstracta por pena não privativa da liberdade.
Mostra-se também acertada a medida da pena. Os cinco meses de prisão foram determinados com respeito pelo quadro legal de referência (arts. 40º, 70º e 71º do CP), o que se consigna como ponto de partida. Esta pena, repete-se, foi aceite pelo arguido e não é, nesta parte, objecto do recurso.
A ponderação sobre a escolha da pena de substituição não pode deixar de partir das mesmas linhas gerais que moldam todo o sistema punitivo.
Na construção dogmática de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005) e acompanhada por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
Figueiredo Dias resume o seu pensamento da forma seguinte: “toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81)
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
Partindo dos princípios enunciados, e olhando o regime legal punitivo, verifica-se que apenas a pena de prisão superior a cinco anos não admite substituição. Relativamente a todas as outras penas, o tribunal deve optar por pena de substituição, desde que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Nestes casos, haverá sempre que justificar a não opção por uma pena de substituição, no decurso do processo de determinação da pena concreta, cujos passos, como se sabe, são os seguintes: 1º escolha da pena principal; 2º determinação da medida concreta da pena principal; 3º ponderação da aplicação de uma pena de substituição; sua escolha e determinação concreta.
No caso sub judice, o tribunal tratou globalmente, ou genericamente, as penas de substituição, ao referir que “o caso sub judicio não permite a mobilização de nenhum dos preceitos postos em epígrafe”, referindo-se aqui aos arts 43º e 50º do Código Penal, acrescentando mais adiante: “com o que juízo de prognose efectuado por este Tribunal é, deste modo, desfavorável no que respeita à aludida substituição ou suspensão. Isto no sentido de que se mostra necessário a execução da pena de prisão”.
No processo de determinação da pena, como se sabe e já referimos, à determinação da medida concreta da pena principal segue-se a obrigatória ponderação da aplicação de uma pena de substituição, com escolha desta (pena de substituição) e sua determinação concreta. Assim, por exemplo, do art. 50º, nº1 do Código Penal resulta que o tribunal tem de fundamentar a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos (Ac. TC n.º61/2006 , D.R., II série, de 28-02-2006, e Acs STJ 07-11-2007, TRP 25-03-2009, TRC 16-07-2008, TRE 10-07-2007, todos em www.dgsi.pt, entre muitos outros). E só o conseguirá fazer, na ausência de factos fundantes de um juízo de prognose favorável à ressocialização em liberdade.
Esta actividade judicial de determinação da pena apresenta-se como uma actividade juridicamente vinculada. Mas dessa vinculação não resulta uma imposição legal de afastamento expresso, individual e exaustivo – pena a pena –, de todas as penas de substituição previstas na lei e aplicáveis ao caso. Basta que o julgador revele, na sentença, que ponderou todas essas possibilidades, afastando-as justificadamente.
Como se viu, o tribunal considerou e justificou que a prisão era, no caso, necessária para garantir as finalidades da punição. Considerou-o num primeiro momento, quando optou pela pena de prisão e não de multa (principal); considerou-o no segundo momento, quando afastou a pena de substituição (em sentido próprio), sendo que naquele relevaram preponderantemente razões de prevenção geral e, neste, já razões de prevenção especial.
Ou seja, o tribunal considerou, afastando, a possibilidade de opção por qualquer pena de substituição em sentido próprio, embora não tenha expressamente afastado, é certo, a pretendida prestação de trabalho a favor da comunidade.
Aceita-se pois que, no caso, o juízo de afastamento de pena de substituição efectuado na sentença, com a correlativa afirmação de necessidade de pena efectiva de prisão, se mostra suficientemente justificado. Dos factos apurados e devidamente sindicados na sentença, particularmente os relativos aos antecedentes criminais do arguido, já com duas condenações anteriores em pena de prisão suspensa, não é possível concluir que uma simples ameaça de pena ou a aplicação de outra pena de substituição sejam suficientes para o afastar da criminalidade. Os factos pessoais relevantes na determinação da pena, mas também no juízo de afastamento da prognose de eventual socialização em liberdade, evidenciam ainda desinserção laboral e social, bem como desaproveitamento de anteriores oportunidades de ressocialização em liberdade.
Provou-se que “os contactos com o sistema de justiça ocorreram aos doze anos de idade, prosseguindo em escalada até aos dezasseis anos. Com 16 anos, esteve preso no estabelecimento regional de Beja. (…) Sem hábitos de trabalho significativos, nem aptidões profissionais específicas, tem feito pontualmente trabalhos precários. (…) Condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade numa pena de dois anos de prisão suspensa por igual período, subordinada a regime de prova com deveres impostos pelos autos e com trânsito em 18-12-2009, por falta de adesão a esta medida, comunicada aos autos pela DGRS, o arguido só se sujeitou à mesma após notificação judicial de Março de 2011, registado desde então atitudes constantes de fuga ao acompanhamento deste serviço, tais como falta de comparência a algumas entrevistas e permanecendo incontactável através do telemóvel”.
Os filhos menores do arguido, com ele residentes, “encontram-se em situação de negligência”. O crime dos autos foi cometido no decurso da suspensão de execução de pena anterior.
Por todas as razões, decorrentes das exigências de prevenção geral e especial que no caso se reconhecem e que acabámos de sindicar, são assim de afastar as penas de substituição, do art. 43º, nº1 do CP (multa de substituição), do art. 48º do CP (prestação de trabalho a favor da comunidade), e do art. 50º do CP (suspensão da execução da pena).
A pena de prisão de cinco meses deve ser efectiva.
Só que o tribunal terá de prosseguir, e terminar, o processo de concretização desta pena, fazendo agora a adequada ponderação dos mecanismos ainda previstos: no art. 44º (Regime de permanência na habitação), no art. 45º (Prisão por dias livres) e no art. 46º (Regime de semi-detenção) – e obtido o consentimento do arguido, se for o caso (art. 44º) – aplicando-os ou afastando-os. Tudo formas de execução da pena, ou penas de substituição em sentido impróprio, que seguem um programa de política criminal que pretende reduzir os efeitos negativos da reclusão, em casos de pequena criminalidade.
E face à eventual necessidade de obtenção do consentimento do arguido, na hipótese prevista no art. 44º do CP, se vier a ser essa a decisão, deverá tal ponderação ser efectuada pelo tribunal a quo. O que se determina, de forma a sanar-se a nulidade de sentença cometida, prevista na al. c) do nº1 do art. 379º do CPP.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da 2ª Secção do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar parcialmente procedente o recurso, embora por outros fundamentos, determinando-se a sanação da nulidade da al. c) do nº 1 do art. 379º, nos moldes referidos.
Sem custas.
Évora, 10.01.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Casebre Latas)