Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 195/10.5GAGLG.E1 |  |
AUDIÇÃO DO CONDENADO
ÓBITO DO MANDATÁRIO
NULIDADE
I - O despacho de revogação da pena de prisão suspensa é precedido de audição do condenado (art. 495º, nºs 2, do CPP).
II - Tratando-se de condenação em prisão suspensa com regime de prova, a audição é presencial, e tendo o arguido mandatário constituído deve encontrar-se acompanhado do advogado que escolheu, devendo ser-lhe assegurada a possibilidade de o substituir em caso de morte.
III - Integra a nulidade prevista na al. c) do art. 119.º do CPP a audição de arguido na presença de defensor nomeado para o acto quando o mandatário constituído se encontra ausente em virtude de falecimento e não foi assegurada ao arguido a prévia possibilidade de constituir novo mandatário.
Sumariado pela relatora
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo n.º 195/10.5GAGLG, da Comarca de Santarém, foi proferido despacho a revogar a suspensão da execução da pena de prisão e a determinar o cumprimento, pelo arguido VR, da pena de 2 anos e 4 meses de prisão em que fora condenado nos autos.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“a) Por despacho notificado ao arguido foi o mesmo informado que a pena suspensa havia sido revogada, determinando-se o cumprimento da pena efectiva.
b) Em 21 de Setembro de 2013 faleceu o mandatário do arguido, o Exmo.Sr.Dr. DAMV que usava como nome profissional DMV, não constando já da pesquisa da Ordem dos Advogados, conforme certidão de óbito que se anexa como Doc. nº1 e Doc.nº2. (Dúvidas não restam que se trata do mandatário do arguido visto que a morada de residência na certidão de óbito é a morada para onde eram expedidas as notificações destes autos. Cfr. doc. nº3)
c) Foi agendada diligência para efeitos do artigo 495º nº2 do C.P.P. para o dia 24 de novembro de 2015, tendo sido nomeado oficiosamente para o acto o Dr. PP que ai assegurou a defesa do arguido, visto que o mandatário constituído faltou, pois já se encontrava falecido.
d) Desde essa data que se encontra o arguido sem defesa nos presentes autos.
e) Em 31 de dezembro promoveu o M.P a revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, promovendo ainda que as partes fossem notificadas para querendo, no prazo de 10 dias, se pronunciarem sobre essa promoção (fls 1194). Deste acto não foi notificado nem o mandatário, nem o defensor então nomeado.
f) Compulsados os autos constata-se que foi notificada a fls 1201 a Dra. MAF que nenhuma parte representa nos autos, não sendo notificado o mandatário ou o defensor do arguido. Tal facto configura um lapso que não pode passar inócuo.
g) A este propósito, teremos que ver o que determina o código no que respeita à notificação pessoal exigida no artigo 113.º, n.º 9, apenas se reporta «à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença (1)., bem como as relativas às medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução de pedido de indemnização civil». Para as demais notificações – como o despacho que promove a revogação e o despacho de revogação da suspensão da pena de prisão ora posto em causa – entende a lei que a notificação ao defensor assegura suficientemente o cabal exercício do direito de defesa.
h) Só a assistência de advogado informado das decisões proferidas no processo dá ao arguido a plena capacidade de exercício dos seus direitos processuais.
i) O defensor do arguido não foi notificado, do despacho anterior ao da conversão da pena suspensa em prisão efectiva, caso tivesse sido notificado o defensor teria tido oportunidade de se pronunciar e justificar as razões que contornam o caso em apreço.
j) Existe uma nulidade processual que resulta da falta de cumprimento do nº 9 do artigo 113º do Código do Processo Penal, pois que, a falta de notificação ao defensor da promoção e da decisão que determine a revogação da pena de prisão suspensa, resulta numa preterição do pleno e cabal exercício dos direitos que assistem aos arguidos em processo penal no âmbito das suas garantias de defesa, nulidade que expressamente se invoca.
k) Estes vícios não estão compreendidos nas nulidades e irregularidades previstas no Código de Processo, porquanto são vícios maiores, que dizem respeito aos direitos constitucionais.
l) A falta de notificação no caso dos autos é assim inconstitucional por violar o disposto no nº 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, pois que tal falta de notificação ao defensor resulta numa preterição do pleno e cabal exercício dos direitos que assistem aos arguidos em processo penal no âmbito das suas garantias de defesa.
m) Acresce que na realidade o arguido não tinha qualquer defesa constituída no processo violando o artigo 32º da CRP pelo que também por esse motivo deverá ser decretada a nulidade de todo o processado posterior ao falecimento do mandatário do arguido.
n) Tanto mais quando a consequência é a privação da liberdade, valor supremo da condição humana.
o) Todavia, ainda que se defenda que a nulidade dos actos apenas pode ser qualificada como tal quando esta for expressamente cominada na lei e que a nulidade aqui invocada não faz parte desse elenco (arts. 118º, nº 1 do CPP), sempre se dirá que o acto ilegal é irregular (art. 118º, nº2 do CPP).
p) Concretamente, a irregularidade detectada resulta da inobservância do disposto no art. 113º do CPP, que trata das regras gerais sobre notificações, como acima se explicitou.
q) O regime processual penal relativo a notificações de arguido é, pois, o de que elas devem ser efectuadas na pessoa do defensor. Na ausência de notificação efectuada nos termos prescritos na lei, é de considerar que o procedimento adoptado configura irregularidade e, mais, que a notificação não se fez.
r) Ou seja, tanto no caso da nulidade como da irregularidade devem ser repetidos os actos praticados, anulando-se o processado posterior.
s) Ainda que por cima de diversas nulidade, viu o arguido ser revogada a suspensão com fundamento na violação do artigo 56º al. a) e b) do CP visto que o arguido praticou novo crime durante o período da suspensão.
t) Decorre do art.º 56.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, e dos entendimentos doutrinais e jurisprudências atinentes, que a revogação da suspensão da execução da pena não ocorre de forma automática apás a pratica de um crime durante o período da suspensão, competindo ao tribunal, nessa sede, acolher as finalidades da punição, seja de prevenção geral ou reintegração, seja de prevenção especial (art.º 40.º, do Código Penal)
u) O arguido foi efectivamente condenado pela prática de outro crime, não obstante, a revogação da execução da pena de prisão não é automática, é essencial aquilatar se face à natureza e condições do crime cometido, ao passado do condenado, às suas circunstâncias pessoais actuais, e às necessidades de protecção do bem jurídico violado, e de reintegração daquele na sociedade, é conveniente revogar a suspensão da pena, por ter sido infirmado de forma definitiva o juízo de prognose que alicerçou a convicção de que a suspensão se revelava suficiente.
v) Desde logo quanto a natureza do crime cometido, sempre se dirá que num caso estamos perante um crime de violência doméstica e noutro de um crime de abuso de confiança, pelo que são de natureza manifestamente diversa.
w) Ambos os crimes ocorreram numa fase em que o arguido tinha uma vida conturbada, pelo que a proximidade dos actos se encontra assim justificada.
x) A verdade é que o arguido apesar de ter sido condenado pela prática de um novo crime, no processo nº ---/12.0sklsb – Comarca de Santarém – instancia Local de Torres Novas – Sec. Criminal – J1, lhe foi ai aplicada a suspensão da execução da pena de prisão, medida que foi prorrogada como acima se explicou.
y) Nesses autos ficou patente que o arguido interiorizou os factos dos quais vinha acusado, tendo inclusivamente começado a diligenciar pela venda dos seus bens por forma a pagar ai a quantia a que estava obrigado. Na verdade declarou que não tinha pago mais cedo por se encontrar preso.
z) Tal atitude tem necessariamente de ser interpretada no sentido do arguido querer refazer a sua vida de forma pautada pela legalidade restabelecendo a normalidade das coisas.
aa) No que respeita as condições de vida actuais do arguido, o mesmo encontra-se desde dia 7 de Novembro em liberdade, pelo que a revogação da suspensão da pena de prisão irá consubstanciar um agravamento de estado de coisas que impedirá a sua reinserção social.
bb) A prisão do arguido nesta fase da vida em que o mesmo se pretende regenerar e ser um bom pai de família contraria a finalidade do artigo 40º do Código penal impossibilitando a sua reintegração na sociedade, pelo que deverá ser mantida a suspensão da execução da pena de prisão. .”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da anulação do processado posterior à sua promoção para revogação da pena suspensa. Caso não seja declarada a nulidade insanável, entende dever ser confirmado o despacho. Concluiu:
“1. Por despacho datado de 4 de Novembro de 2016, constante de fls. 1233 a 1235 dos autos, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada e, em consequência, foi determinado o cumprimento pelo recorrente VR da pena de prisão de 2 anos e 4 meses fixada no acórdão condenatório;
2. No entanto, tal despacho foi notificado ao Exmo Mandatário do arguido, Dr. DMV, falecido em 21.09.2013 (cfr. fls. 1242);
3. Assim como lhe havia sido notificada a data para a audição a que alude o art.º 495.º, n.º 2 do CPP;
4. Tendo a promoção do Ministério Público sido comunicada à Exma Sra. Dra. MAF para se pronunciar sobre a mesma;
5. Sendo que aquela não havia tido qualquer intervenção nos autos;
6. Pelo acórdão n.º 6/2010, publicado no Diário da República, I Série, n.º 99, de 21.05.2010, veio a ser fixada jurisprudência no sentido de que: “Nos termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado”;
7. O art.º 119.º, al. c) do Código de Processo Penal comina com nulidade insanável “a ausência do arguido e do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”
8. Afigura-se assim, nesta medida, que assiste razão ao recorrente;
9. Verificando-se, no caso, a nulidade prevista na alínea c) do artigo 119.º do CPP;
10. Este vício, insanável, determina a anulação do processado posterior à promoção do Ministério Público de fls. 1190 e 1191, devendo o despacho recorrido, ser substituído por outro que determine a notificação daquela promoção ao defensor do arguido;
11. Ficando prejudicado o conhecimento da questão relativa ao despacho de revogação da suspensão da execução da pena;
12. No entanto, sempre se dirá que, de acordo com o disposto no art.º 56.º do Código Penal a suspensão da execução da pena será revogada sempre que, no seu decurso, o condenado infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social (nº 1, al. a)) ou cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançados (nº 1, al. b));
13. Essas finalidades encontram-se previstas no art.º 51.º, nº 1 do Código Penal e consistirão na perspectiva de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (ou seja, a prevenção geral e a especial);
14. Como refere, por sua vez, Odete Oliveira, in Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, II, CEJ, 1998, p. 105: “O acento tónico passou a estar colocado, não no cometimento de crime doloso durante o período de duração da suspensão e correspondente condenação em pena de prisão, mas no facto de o cometimento de um crime e respectiva condenação revelarem a inadequação da suspensão para através dela serem ainda alcançadas as finalidades da punição”;
15. A revogação da pena de suspensão não opera automaticamente, dependendo sempre da constatação de que o condenado, ao cometer o novo crime, invalidou de forma definitiva a prognose favorável que fundou a suspensão ou seja, a expectativa de, através da suspensão, se manter afastado da delinquência (neste sentido vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 08-07-2015, disponível em www.dgsi.pt);
16. No vertente caso, o arguido VR foi condenado por acórdão datado de 14.12.2011, transitado em julgado em 26.01.2012, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, al. b) do CP, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante sujeição a regime de prova;
17. Foi solicitado junto da DGRSP a elaboração do respectivo Plano que foi homologado;
18. Porém, o arguido apenas foi acompanhado pela DGRSP durante 4 meses pois foi preso entretanto;
19. Do CRC junto a fls. 1130 a 1138 resulta que o arguido, durante o período de suspensão da execução da pena, cometeu um crime de abuso de confiança, pelo qual foi condenado na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período com sujeição a deveres;
20. Procedeu-se à audição do arguido nos termos do disposto no art.º 495.º do Código de Processo Penal;
21. O arguido alegou que não cometeu o crime de abuso de confiança pelo qual veio a ser condenado, tendo-se tratado de um lapso;
22. Pelo que o arguido não interiorizou a sua conduta, negando o seu cometimento e alegando que se trata de um lapso;
23. Há, assim, que concluir que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas;
24. Na verdade, o comportamento do arguido, adoptado posteriormente à condenação proferida nos presentes autos, não permite a manutenção do juízo de prognose favorável formulado nessa altura, o qual resulta até infirmado pela recusa de aceitação dos factos por si praticados e que levaram à sua condenação posterior;
25. Verifica-se, assim, que no caso vertente ocorre a causa de revogação da suspensão da pena prevista na al. b) do nº 1 do art.º 56.º, do C. Penal;
26. Deste modo bem andou a Mma juiza a quo, não merecendo a decisão recorrida qualquer reparo ou censura digna de registo, devendo ser mantida nos seus precisos termos;
27. Pelo que se entende que o recurso, nesta parte, não merece provimento;
28. Não tendo sido violada qualquer norma legal imperativa, designadamente as invocadas pelo recorrente;
30. Tendo sido feita uma correta apreciação e aplicação da lei.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto pronunciou-se também no sentido de que deve ser revogado todo o processado a partir da diligência de inquirição do arguido em 24.11.2015, pelas razões referidas na resposta ao recurso.
Não houve reacção ao parecer. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. O despacho recorrido tem o seguinte teor:
“I. Nos presentes autos foi o arguido VR condenado por acórdão datado de 14.12.2011, transitado em julgado em 26.01.2012, pela prática de um crime violência doméstica contra cônjuge ou análogos, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, al. a) do CP, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante sujeição a regime de prova.
Foi solicitado junto da DGRSP a elaboração do respectivo Plano que foi homologado.
Porém, o arguido apenas foi acompanhado pela DGRSP durante 4 meses, pois foi preso.
Assim, foi designada data para audição de condenado, nos termos do disposto no artigo 495.º do Código de Processo Penal.
A D. Magistrada do MP pronunciou-se no sentido de que seja revogada a suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido.
Cumpre apreciar e decidir:
Dispõe o artigo 56.º do C P, sob a epígrafe “revogação da suspensão” que a suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado:
“a) Infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano individual de readaptação social;”
b) Cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançados. (…)”.
Essas finalidades encontram-se previstas no art. 51.º, nº 1 do Código Penal e consistirão na perspectiva de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (ou seja, a prevenção geral e a especial).
Entende-se por infracção grosseira dos deveres ou regras de conduta aquela que resulta de uma atitude particularmente censurável de descuido ou leviandade, ou a colocação intencional do condenado em situação de incapacidade de cumprir as condições da suspensão.
Como referem Simas Santos e Leal Henriques in Código Penal anotado, Iº volume, pag. 481: “as causas de revogação não devem ser entendidas com um critério formalista, mas antes como demonstrativas das falhas do condenado no decurso do período de suspensão.
O réu deve ter demonstrado com o seu comportamento que não se cumpriram as expectativas que motivaram a concessão da suspensão da pena”.
Ora, durante o período de suspensão da execução da pena o arguido cometeu um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art.º 205.º, n.º s 1 e 4, al. a) do CP, pelo qual foi condenado na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
Procedeu-se à audição do arguido nos termos do disposto no art.º 495.º do Código de Processo Penal, na qual este veio alegar, que não cometeu aquele crime, tratando-se de um lapso.
Ouvida a Sra. Técnica esclareceu que acompanhou o arguido durante quatro meses, sendo que então aquele compareceu nas entrevistas para as quais foi convocado. Entretanto foi preso, pelo que não teve mais contactos com o mesmo.
No entanto, há contactos com o arguido no âmbito de outros processos.
Este revela intranquilidade relativamente à sua situação jurídica.
Ora, no caso vertente o arguido praticou novo crime durante o período de suspensão da execução da pena, pelo qual foi condenado por sentença transitada em julgado.
Porém, o arguido não interiorizou a sua conduta, negando o seu cometimento e alegando que se trata de um lapso.
Pelo que há que concluir que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
Na verdade, o comportamento do arguido, adoptado posteriormente à condenação proferida nos presentes autos, não permite a manutenção do juízo de prognose favorável formulado nessa altura, o qual resulta até infirmado pela recusa de aceitação dos factos por si praticados e que levaram à sua condenação posterior.
É, pois, patente o fracasso, em definitivo, da prognose inicial que determinou a suspensão da execução da pena de prisão aplicada nestes autos, estando infirmado esse juízo e afastada a esperança de por meio da simples censura do facto e ameaça da pena manter o arguido, ora recorrente, afastado da criminalidade.
Verifica-se, assim, que no caso vertente ocorre a causa de revogação da suspensão da pena prevista na al. b) do n.º1 do artigo 56.º, do Código Penal.
Assim sendo, e ao abrigo do disposto no artigo 56º, n.º 1, al. a) e b), e n.º 2, do Código Penal, decide-se revogar a suspensão da execução da pena de prisão, e determinar o cumprimento, pelo arguido da pena de prisão aplicada na decisão proferida no presente processo, de 2 de anos e 4 meses de prisão em que foi condenado.
Notifique.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente as questões a apreciar são a da invalidade decorrente de violação do princípio do contraditório e a da impugnação da revogação da pena de substituição (prisão suspensa com regime de prova).
Cumpre conhecer das questões pela ordem da prejudicialidade, ou seja, começar pela invalidade decorrente de violação do princípio do contraditório.
Refere o recorrente que o despacho recorrido – que revogou a pena de prisão suspensa com regime de prova e determinou o cumprimento de 2 anos e 4 meses de prisão – foi proferido com precedência de audição de arguido mas estando este desacompanhado do seu advogado constituído (que falecera anteriormente sem o arguido o saber e sem ter disso sido dado conhecimento ao processo) e que desde então não mais teve defensor no processo (à excepção do que lhe foi nomeado só para o acto de audição presencial).
O Ministério Público, nas duas instâncias, pronunciou-se no sentido de ter sido cometida a nulidade insanável prevista na al. c) do art. 119.º do CPP, devendo ser revogado todo o processado posterior ao seu cometimento.
Há que começar por atentar nos factos processuais relevantes para a decisão, que são os seguintes:
O arguido foi condenado por acórdão de 14.12.2011, transitado em julgado em 26.01.2012, como autor de um crime violência doméstica do art.º 152.º, n.º 1, al. a) do CP, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na execução com regime de prova.
Homologado o plano de reinserção social, e após acompanhamento pela DGRSP durante 4 meses, o arguido foi preso à ordem de outro processo, tendo sido então designada data para audição de condenado, nos termos do disposto no artigo 495.º do CPP.
A audição teve lugar em 24.11.2015, na presença do arguido e na ausência do seu mandatário constituído. O advogado do arguido havia falecido em 21.09.2013, o que não era do conhecimento do tribunal, nem do arguido.
Perante a falta do advogado constituído, foi nomeado defensor só para aquele acto.
Até à interposição do presente recurso, data em que constituiu novo mandatário, o arguido esteve no processo sem assistência de qualquer defensor.
Em 31.12.2015, o Ministério Público promoveu a revogação da suspensão da execução da pena de prisão e a notificação do arguido para, querendo, se pronunciar sobre a promoção.
Ordenada por despacho judicial, procedeu-se à notificação na pessoa de uma advogada que não representava o arguido no processo e que nada veio dizer aos autos.
Em 04.11.2016, foi então proferido, o despacho recorrido a revogar a suspensão da prisão, despacho que foi notificado arguido e, de novo, ao seu advogado falecido.
Atente-se agora no quadro legal relevante para a decisão.
O artigo 495º do CPP, sob a epígrafe de “Falta de cumprimento das condições de suspensão”, dispõe, no n.º 2, que “o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”.
O artigo 61º do CPP, que trata dos direitos e deveres do arguido, distingue nas suas als a) e b), o direito de presença – “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” – e o direito de audiência – ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.
O art. 61º, al. e) do CPP reconhece ao arguido o direito de constituir advogado ou solicitar a nomeação de defensor, podendo, nos termos do art. 62º, constituir advogado em qualquer altura do processo.
O art. 61º, al. f) do CPP confere ao arguido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, impondo o art. 64º a obrigatoriedade de assistência em determinadas situações.
Decorre do art. 113º, nº 9 do CPP que todas as notificações que visem o arguido devem ser notificadas ao seu advogado ou defensor oficioso (assim, P.P. Albuquerque, Comentário do CPP, 2009, p. 288), independentemente de o terem de ser, em alguns casos, também ao arguido (AFJ nº 6/2010, D.R., IªS, p. 1747-1759: “nos termos do nº 9 do art. 113º do CPP, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado” - ponto I da fixação de jurisprudência).
Por último, o art. 119º, al. c) do CPP comina com nulidade insanável “a ausência do arguido e do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência” e o art. 32.º 2 nº % da CRP confere tutela constitucional expressa do contraditório para os actos instrutórios e para o julgamento.
Dos preceitos legais convocáveis para a decisão do recurso, tendo em conta o quadro factual enunciado, resulta que o despacho de revogação da pena de prisão suspensa é, por imperativo legal explícito, precedido de audição do condenado – o tribunal decide, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado.
Nos casos de suspensão com regime de prova, a audição é necessariamente presencial, uma vez que o condenado tem de ser ouvido na presença do técnico, não sendo defensável outra interpretação desde 2007, data em que foi aditado à versão anterior (pela Lei nº 48/2007 de 29/08) o segmento “na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”.
A obrigatoriedade de audição, manifestação do princípio do contraditório, visa fazer preceder a decisão judicial sobre a alteração de pena de substituição (maxime, a sua revogação) da audição presencial do sujeito processual nela mais directamente interessado – o arguido.
O legislador é claro no enunciado das normas que demonstram a importância da decisão sobre a pena. Cumpre assegurar à pena a consideração que merece no processo prático de decisão.
Também no AFJ nº 6/2010, o Supremo Tribunal de Justiça desenvolveu as ideias muito importantes de que o despacho de revogação da suspensão da pena é complementar da sentença; que tem como efeito directo a privação de liberdade do condenado; que as consequências se aproximam das da sentença que condena em pena de prisão; que na fase da execução da pena se atenua a presunção de certeza de um acompanhamento/relacionamento próximo entre o defensor e o condenado; que as razões que teleologicamente conduziram à solução legislativa de impor a notificação da sentença ao defensor e ao arguido justificam que este regime de notificação seja estendido à notificação do despacho de revogação da suspensão da execução da pena.
Assim, decorre do art. 495º, nºs 2 do CPP que o juiz não deve mexer na pena proferida em sentença sem antes para tanto ouvir o arguido (sendo a audição presencial, num caso como o presente de pena suspensa com regime de prova). Está em causa a alteração/revogação duma pena de substituição, com a probabilidade séria de ser ordenada a efectividade da prisão.
Trata-se de manter o mesmo patamar de contraditório exigido para o julgamento, ou seja, prolongar a garantia de julgamento para lá do próprio julgamento.
O pensamento será este: a possibilidade de pena (de determinação da pena) pressupõe uma audiência de discussão e julgamento; não há processo determinativo e aplicativo de pena fora do julgamento; a decisão de alteração/revogação da pena de substituição é ainda decisão sobre a pena; no limite, está em causa a conversão de pena de substituição em prisão.
Assim, a decisão sub judice – de revogação da pena de prisão suspensa com regime de prova – pressupõe a prévia audição presencial do arguido; e a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável.
Na situação sub judice, ouvir presencialmente o arguido significa ouvi-lo acompanhado do advogado que constituiu no processo.O mandatário faltoso pode, é certo, em determinadas circunstâncias ser substituído por um defensor nomeado oficiosamente para o acto (art. 67º do CPP). Mas essas circunstâncias não obstam a que seja dada ao arguido a possibilidade de constituir novo mandatário e de substituir o anterior no caso de morte do advogado constituído.
Dos arts. 495º, nº 2 e 61º, nº 1, als. a) e b) do CPP resulta que, no caso presente, o direito de audiência concorre com o direito de presença, ou seja, a garantia de contraditório implica aqui uma audição presencial do arguido. Dos arts. 61º, nº 1, als. e) e f) e 62º, nº 1 do CPP resulta que o arguido, nessa audição, tendo mandatário constituído no processo, deve encontrar-se devidamente acompanhado pelo advogado que escolheu, devendo ser-lhe assegurada a possibilidade de o fazer substituir, no caso de morte, à semelhança do que sucede com a renúncia ao mandato – art. 47º do CPC) .
Exigindo a lei que o contraditório se exerça, no caso presente, na sua expressão máxima de audição presencial–vendo, ouvindo e intercomunicando directamente – será sempre ilegal a decisão de revogação da pena de prisão suspensa não precedida do contraditório nas condições que a lei determina.
Essa ilegalidade consubstancia uma nulidade insanável do art. 119º, al. c), do CPP (ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência) cometida na audição a que se refere o art. 495, nº2 do CPP, que exige a presença do Ministério Público, do arguido, do defensor e do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.
A decisão sobre a pena que, nos casos de pena de substituição, se alonga para lá da sentença, exige a extensão da garantia do julgamento, no sentido de obrigar o tribunal a ouvir sempre o arguido antes de a proferir. Decisão que, pressupondo a possibilidade de ordenar o cumprimento da prisão, mais contende com a liberdade e mais interessa ao arguido em todo o processo. E esta audição, no caso de condenação em pena suspensa com regime de prova, exige a presença do arguido e do seu advogado (ou do defensor nos casos em que não o tenha constituído), nos termos do art. 495, nº 2, do CPP.
A violação das regras de audição presencial, nos moldes expostos, integra a nulidade do art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal.
Importa, então, saber se a constatada violação do contraditório – que, como se disse, tem garantia constitucional para o julgamento e para a instrução – configura, no caso, uma preterição de audição presencial do arguido (nulidade) que, como se disse, pressupõe a audição do arguido acompanhado do advogado que escolheu (visto que constituíra mandatário) e cuja morte deveria ter desencadeado processualmente os mecanismos próprios da substituição.
Por outras palavras, cumpre saber se o tribunal esgotou os meios legalmente admissíveis para ouvir presencialmente o arguido devidamente acompanhado, hipótese em que poderia ser legal a audição acompanhado de defensor (nomeado para o acto ou para o processo).
Da análise dos autos resulta que o arguido esteve no processo desacompanhado de qualquer defensor ao longo de dois anos (pois o seu advogado havia falecido e não se diligenciou pela substituição) e aquele que lhe foi nomeado para o acto da “audição” foi-o indevidamente.
Neste quadro de desacompanhamento do arguido, e sendo ainda certo que, no processo, se exige uma real possibilidade de defesa e não uma mera aparência de defesa, afigura-se que ocorreu um incumprimento do art. 495.º, n.º 2 do CPP, que integra a nulidade prevista na al. c) do art. 119.º do CPP.
Este vício, insanável, determina a anulação do processado posterior ao despacho de fls. 1194, que ordenou a notificação do arguido e do seu advogado para se poderem pronunciar sobre a promoção do Ministério Público no sentido da revogação da prisão suspensa. Este despacho foi notificado ao arguido, mas não ao seu advogado, tendo sido antes notificada uma advogada que nem representava o condenado, no processo.
Deve, assim, o despacho de fls. 1194 ser notificado ao novo mandatário, que o arguido entretanto constituiu a fls. 1266, prosseguindo os autos ulteriores termos.
Fica prejudicado o conhecimento da questão sobrante.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente o recurso, anulando-se o despacho recorrido, bem como o processado posterior ao despacho de fls. 1194, despacho que deve ser notificado ao mandatário do arguido seguindo então o processo os ulteriores termos.
Sem custas.
Évora, 18.04.2017
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)