Évora
| 1077/08.6TBOLH.E1 |  |
1 - Face ao disposto no anterior artº 690º-A (correspondente ao actual artº 685º-B) do CPC, não basta a mera alegação genérica de que certos depoimentos devem ser atendidos no elenco dos factos provados (nem sequer mesmo uma indiscriminada transcrição de depoimentos) para fundar uma pretensão de impugnação da matéria de facto. É necessário que haja uma indicação especificada dos pontos de facto a alterar – i.e., tem de haver uma indicação ponto por ponto (facto a facto/quesito a quesito) do que deve ser alterado, em que sentido (resposta positiva, negativa ou restritiva) e com que particular fundamento, com referência a concretos trechos de depoimentos, embora sem necessidade de transcrição (ou outros meios probatórios).
2 - O acto livre (voluntário) e intencional (culposo) do R. de deslocação duradoura da filha menor para o estrangeiro sem autorização da mãe A. constitui facto voluntário, ilícito e culposo do R., e susceptível de o fazer incorrer em responsabilidade civil extracontratual com o consequente dever de indemnizar a mãe da menor, verificados que sejam os demais requisitos legalmente estabelecidos.
ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I – RELATÓRIO:
Na presente acção sumária que A… intentou, na comarca de Olhão, contra A…, seu ex-marido, destinada a exigir o pagamento de indemnização, a título de responsabilidade civil por danos não patrimoniais causados à A., alegadamente imputáveis ao R., decorrentes de este ter feito deslocar a filha menor de ambos, então com 2 anos de idade, para Bruxelas-Bélgica, contra a vontade da mãe A., vem pedida a condenação do R. a pagar à A. a quantia global de 7.500,00 €, acrescida de juros vincendos desde a citação até integral pagamento.
Na contestação, o R. suscitou a excepção de prescrição do direito da A. e impugnou igualmente o pedido, sustentando que não carecia de autorização da A. para viajar com a menor para Bruxelas e com ele passar a viver, por não vigorar então qualquer acordo ou decisão de regulação do poder paternal, e que não têm suporte factual os danos que a A. alega ter sofrido.
No despacho saneador foi julgada improcedente a excepção de prescrição e estabelecidos os factos assentes e a base instrutória, após o que se realizou o julgamento, na sequência do qual foi lavrada sentença em que se julgou totalmente procedente a acção, condenando o R. no pedido.
Para fundamentar a sua decisão, argumentou o Tribunal, essencialmente, o seguinte: resulta da matéria de facto provada que, após a separação de facto do casal formado por A. e R., este fez deslocar a menor para Bruxelas, ficando a viver com o R. entre 4/11/2005 e 6/6/2006, contra a vontade da A. e em violação do acordo entre ambos existente no sentido de a menor ficar a viver com a A. e passar fins-de-semana alternados com o R., e da decisão judicial de regulação provisória do poder paternal (proferida em 12/12/2005), que confiou a menor aos cuidados da A. e ordenou ao R. a entrega da menor à A.; ficou igualmente provado que essa conduta do R. causou desgosto e revolta à A., que ficou afectada psicologicamente; deve perfilhar-se o entendimento doutrinário de que o regime de responsabilidade civil extracontratual se aplica à violação de direitos familiares pessoais; entre esses direitos contam-se os de educação e manutenção dos filhos e de não provação dos filhos; a actuação do R., ao levar a sua filha menor para Bruxelas, contra a vontade da mãe A. e privando esta do seu direito de convívio com a filha, sem que existisse decisão judicial que legitimasse tal conduta, e com relevantes consequências psicológicas para aquela, constitui facto ilícito que integra plenamente os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual; a actuação do R., ao atingir o direito de uma mãe se relacionar com a sua filha, afectando sentimentos e afectos dos mais profundos e relevantes, deve considerar-se de grande gravidade, pelo que esses danos devem merecer a tutela do direito; pelo lapso de tempo em que a A. esteve privada da sua filha e pelo sofrimento daí resultante, afigura-se justa e adequada ao caso a fixação da indemnização na quantia peticionada.
Inconformado com tal decisão, dela apelou o R., formulando as seguintes conclusões:
«A. O tribunal considerou provados os factos A. a AA. constantes da sentença;
B. No entanto o facto considerado provado em K. na realidade não foi provado, porquanto o poder paternal não se encontrava regulado, nem sequer provisoriamente, pelo que cabia a ambos os pais o exercício desse poder paternal, não carecendo qualquer um deles de autorização do outro para o que quer que fosse;
C. Diga-se aliás que as versões foram contraditórias, já que enquanto as testemunhas da A. afirmaram que o R. fez deslocar a menor para a Bélgica sem autorização da mãe, as testemunhas do R. afirmaram que sempre tiveram conhecimento de que existia uma acordo entre A. e R. para que a menor fosse para a Bélgica;
D. Aliás, não foi essa a primeira vez que a criança viajou apenas na companhia do pai para aquele país onde este reside;
E. Pelo que desde logo não é possível ao tribunal considerar tal facto provado quando existem versões tão diferentes, nenhuma das testemunhas esteve presente nas conversas mantidas entre A. e R. sobre o assunto e ainda por cima a criança viajava frequentemente para a Bélgica apenas na companhia do pai;
F. Em W. considerou ainda o tribunal como provado que, pelos factos alegados pela A., à criança foi diagnosticada “uma perturbação reactiva de espectro de ansiedade” com implicações no seu desenvolvimento;
G. Ora, tal diagnóstico foi efectuado pela psicóloga do Centro de Saúde de Olhão, no âmbito da sua actividade laboral, no entanto tal psicóloga foi arrolada pela A. como testemunha, tendo vindo a prestar declarações nessa qualidade mas sobre matéria que apenas poderia prestar como perita, uma vez que está em causa matéria do foro psicológico;
H. Relativamente ao estado psicológico da A., considerou o tribunal que ficou provado que esta vive absorvida e preocupada com a recuperação emocional da menor, que a A. sofreu um choque emocional com reflexos na sua auto-estima, andando permanentemente nervosa, triste e deprimida;
I. Considerou ainda o tribunal como provado que o comportamento (alegado, dizemos nós) do R. causou à A. desgosto e revolta e que em consequência disso recorreu esta a aconselhamento psicológico;
J. Nenhuma prova foi feita nos autos que a A. tenha recorrido a aconselhamento psicológico. Nenhum relatório sobre tais factos foi junto, nenhum perito foi ouvido para que o tribunal possa dar como provados tais factos;
K. Ora, sem prova não há factos provados. Assim não existe qualquer prova feita sobre o alegado estado psicológico da A.;
L. Nenhuma das testemunhas arroladas pela A. conseguiu concretizar, de facto, com exemplos concretos, o estado psicológico da A. e o que realmente esta sentiu;
M. E no que à responsabilidade civil extracontratual diz respeito, dispõe o art° 483°, n° 1, do CC que “Aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”;
N. Assim, para que haja obrigação de indemnizar, é necessário que cumulativamente se verifique a existência de um facto voluntário, ilícito, que o agente tenha agido com culpa, que tenha sido provocado um dano e que exista um nexo de causalidade entre a acção/omissão do agente e o dano;
O. Ora considerou o tribunal a quo que se verificaram cumulativamente todos os requisitos e por isso existe a obrigação do R. indemnizar a A.;
P. Na verdade nada disso, em nosso entender, ficou provado;
Q. Desde logo a conduta do R. foi o resultado de um acordo existente entre este e a A.;
R. Não existindo por isso mesmo qualquer ilicitude até porque era hábito a menor viajar para a Bélgica apenas na companhia do pai, o que já vinha acontecendo há algum tempo;
S. Nenhuma das testemunhas inquiridas presenciou a conversa entre os progenitores, pelo que não pode o tribunal a quo valorar mais as testemunhas da A. em detrimento das arroladas pelo R. sob pena de estar a corromper os princípios da equidade e da igualdade de tratamento das partes;
T. Sobretudo porque as testemunhas apenas sabem o que cada uma das partes lhes contou;
U. Além do mais, não estando regulado nem sequer provisoriamente o poder paternal, o exercício deste cabe a ambos os progenitores, pelo que não carece o R. de qualquer autorização da A. para viajar com a filha de ambos, sendo o inverso também aplicável à data;
V. Assim mesmo foi decidido no âmbito do processo-crime n° 34/06.1TAOLH instaurado pela A. contra o R. por suposta subtracção de menor;
X. Considerou e muito bem o M.P. que o R. não havia cometido tal crime por não se encontrar, à data da prática dos factos, regulado o poder paternal, cabendo a ambos os progenitores o seu exercício;
Y. Ora, sendo assim não existe, porque nunca existiu, qualquer ilicitude nos factos praticados pelo R.;
Z. Até porque em matéria do crime supra citado exige-se o dolo, tendo o despacho de arquivamento sido peremptório ao afirmar que não existiu dolo na acção do R.;
AA. Também não se lhe podem imputar sequer negligência (consciente ou inconsciente) porque todos os factos resultaram de um acordo entre A. e R.;
BB. E como o ónus da culpa cabe, de acordo com a legislação em vigor, ao lesado, não conseguiu a A. provar que o R. teve culpa ou mesmo dolo quando transportou, mais uma vez, a menor filha de ambos para a Bélgica;
CC. Face ao todo exposto, também se pode afirmar com certeza que não existe qualquer nexo de causalidade;
DD. Como afirma Mota Pinto, “Além da existência de um dano e de uma ligação causal entre o facto gerador de responsabilidade e o prejuízo, devem verificar-se outros pressupostos para o surgimento da responsabilidade civil. Necessário se torna, em princípio, que o facto seja ilícito e culposo. (Mota Pinto, Teoria Geral, 3ª ed., 115);
EE. Ora resulta do exposto que não houve qualquer prejuízo para A. uma vez que esta sabia exactamente onde a filha se encontrava e que para ali se deslocou na companhia do pai por acordo entre ambos os progenitores;
FF. E que por isso mesmo não existe qualquer ilicitude ou culpa na acção do R.;
GG. Considera o tribunal a quo que o R. levou, sem o consentimento da A., a filha menor de ambos para a Bélgica;
HH. Tal não passa de uma apreciação completamente errada da prova, porquanto tendo o R. sido alvo de um processo-crime por esses mesmos factos e não foi sequer acusado por se ter verificado que tal deslocação da criança não carecia de autorização da mãe, por ambos exercerem à data o poder paternal, logo a apreciação da prova pelo tribunal é completamente errada;
II. Isto para não dizer que na verdade tal deslocação se operou por acordo entre os progenitores;
JJ. Depois considera ainda o tribunal a quo que a acção do R. provocou na A. desgosto, preocupação e que a A. sofreu um choque emocional com reflexos na sua auto-estima, andando permanentemente nervosa, triste e deprimida;
KK. Ora, se não existiu qualquer facto ilícito e culposo, então os danos também não se verificaram;
LL. Para além de que, ainda que por mera hipótese tais danos se tivessem verificado, nenhuma prova foi feita quanto ao estado psicológico da A.;
MM. Toda a extensa explanação que o tribunal a quo faz sobre os direitos, nomeadamente o direito subjectivo, nada traz de novo à questão e mais não é do que uma vã tentativa de fundamentar uma decisão que se mostra infundada por não terem sido apurados factos que permitissem ao tribunal tomar a decisão que tomou;
NN. Considera por outro lado o tribunal a quo que o R., após ter sido notificado da regulação provisória do poder paternal, não procedeu à entrega da menor;
OO. Relativamente a este facto, consta claramente dos autos que o R. não foi regularmente notificado, que reclamou, recorreu e quando finalmente foi notificado voltou a recorrer e que só após decisão transitada em julgado o R. teria que proceder a tal entrega, mas também neste aspecto as instâncias policiais e judiciais actuaram ao arrepio de toda a legislação nacional e internacional;
PP. Considerou pois o tribunal a quo que o R. estava obrigado a reparar um dano, que na verdade nunca existiu nem se provou ter existido;
QQ. Considerou ainda que o montante da indemnização foi a totalidade do montante peticionado pela A., sem que tenha apresentado a A. qualquer fundamentação para tal montante e sem que o tribunal a quo tenha fundamentado o porquê da atribuição de tal montante a título de indemnização;
RR. Pediu a A. 7.500,00 € como poderia ter pedido 10.000 ou 12.500, porque seria qualquer desses montantes o que o tribunal atribuiria a título de indemnização;
SS. Ainda para mais sem sequer se ter provado qualquer dano não patrimonial na A., resultante de qualquer estado psicológico alegadamente sofrido pela A..»
A apelada contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Como é sabido, é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (cfr. artos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (cfr. artos 660º, nº 2, e 664º, ex vi do artº 713º, nº 2, do CPC).
Do teor das alegações do apelante extraem-se as seguintes questões essenciais a discutir (por ordem de precedência):
1) modificabilidade da matéria de facto;
2) verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual e, em caso afirmativo, aferição da gravidade dos danos não patrimoniais causados à A. pelo R., em termos de se justificar a sua ressarcibilidade.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO:
A) DE FACTO:
O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, que se passam a reproduzir:
«A. A Autora é mãe da menor A…, nascida em 22 de Junho de 2003, em Faro, fruto do seu casamento com o Réu.
B. Autora e Réu separaram-se de facto em finais de Junho de 2005.
C. Em 4 de Novembro de 2005, o Réu fez deslocar a menor A…, para Bruxelas.
D. No Tribunal de Família e Menores de Faro foi proferido Despacho de Regulação Provisória das Responsabilidades Parentais, em 12 de Dezembro de 2005, tendo a menor ficado entregue aos cuidados da mãe e devendo o pai entregar a menor à mãe no prazo de 5 dias, de que foi notificado.
E. A Autora apresentou queixa-crime contra o Réu pela prática de factos susceptíveis de, em abstracto, integrarem o crime de subtracção de menor.
F. O inquérito correu termos neste Tribunal sob o n° 34/06.1TAOLH, o qual veio a ser arquivado, por se ter concluído que o Réu não praticou o crime referido em E).
G. No dia 6 de Junho de 2006, cerca das 10.30 horas, o Réu foi localizado e retido por Agentes da Polícia Judiciária de Faro, na companhia da menor, no Aeroporto da Portela, em Lisboa, quando pretendia dirigir-se para a Bélgica, no voo TAP 608, com partida prevista para as 12.30 horas, tendo a menor sido entregue à mãe.
H. Em 10 de Março de 2006, a Comissão de Protecção de Crianças e Menores de Olhão recebeu uma comunicação por parte do Réu sobre a menor…, tendo o mesmo processo sido arquivado.
I. Autora e Réu acordaram que a menor… passaria com o Réu fins-de-semana alternados.
J. Na sequência da deslocação referida em C), o Réu informou a Autora de que “nunca mais iria ver a menor”.
K. O Réu não tinha qualquer autorização por parte da Autora para deslocar a menor para Bruxelas.
L. A Autora e os seus filhos menores A.. e A… sempre viveram em comunhão de amor e afecto.
M. A Autora, em finais de Abril, face ao facto referido em C), deslocou-se a Bruxelas, para contactar com a menor, desconhecendo o seu paradeiro.
N. A Autora aufere um salário no valor líquido de € 469,00.
O. A Autora recorreu ao auxílio e ajuda monetária de vários amigos e familiares, para suportar as despesas e encargos da viagem referida em M).
P. A Autora, uma vez em Bruxelas, deslocou-se à Escola “Communale L’Aubier”, onde o Réu inscreveu a sua filha A...
Q. Em 30 de Novembro de 2005, o Réu instaurou junto do “Tribunal de Premiére Instance de Bruxelles – Tribunal de la Jeunesse”, um processo de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais da menor A…
R. O processo de regulação de poder paternal referido em Q) tinha por objectivo atribuir a guarda da menor exclusivamente ao Réu.
S. A A. contactou um Eurodeputado com vista a obter esclarecimentos sobre o andamento do processo relativo ao retorno da menor.
T. [Repetição, por manifesto lapso, do ponto anterior]
U. A Autora solicitou o auxílio de várias instituições, como por exemplo a “Child Focus”, no sentido de os sensibilizar para a necessidade da entrega da sua filha menor.
V. Em consequência do descrito em C) e G), a menor A… encontra-se a ser acompanhada pelo Departamento de Psicologia do Centro de Saúde de Olhão.
W. Foi diagnosticada à menor “uma perturbação reactiva de espectro da ansiedade“, com implicações no seu desenvolvimento.
X. Na sequência do referido em V) e W), a Autora vive absorvida e preocupada com a recuperação emocional da menor.
Y. A Autora sempre manteve, e mantém, com a menor uma relação de amor, afecto e cumplicidade.
Z. O comportamento do Réu referido em C) e G) provocou um choque emocional na Autora, com reflexos na sua auto-estima, andando permanentemente nervosa, triste e deprimida.
AA. O comportamento do Réu referido em C) e G) causou à Autora desgosto e revolta.
BB. Em consequência do comportamento do Réu, a Autora recorreu a aconselhamento psicológico.»
B) DE DIREITO:
1. Quanto à impugnação da matéria de facto, comece-se por salientar que, se atentarmos nas conclusões das alegações de recurso do R. recorrente, apenas se identificam expressamente, como pontos de facto impugnados, os indicados no elenco supra sob as als. K (conclusão B) e W (conclusão F), embora a sua discordância quanto a danos sofridos pela A. (conclusões I, J, K, JJ e KK) possa ser interpretada como uma eventual impugnação dos pontos de facto indicados no elenco supra sob as als. Z a BB, ainda que não especificada. Diríamos, pois, que se pretende impugnar as respostas positivas aos artigos 4º, 15º, 18º, 19º e 23º da base instrutória (correspondentes, respectivamente, aos pontos de facto elencados supra sob as als. K, W, Z, AA e BB).
Porém, independentemente dessa identificação deficiente (pelo menos, parcial) dos pontos de factos impugnados, mas que ainda poderia ser suprida por dedução, o certo é que não se concretizam os fundamentos precisos dessa impugnação.
Por um lado, alude-se a versões contraditórias das testemunhas de A. e R. que impediriam o tribunal de dar como provado o facto relativo à viagem não consentida da menor, e, por outro lado, sustenta-se a insuficiência dos depoimentos de testemunhas da A. para provar os factos relativos ao estado psicológico da A.. Mas não há qualquer indicação precisa dos trechos desses depoimentos (e de quais) que permitissem afastar o valor probatório que o tribunal conferiu a alguns desses depoimentos.
Nesta parte, afigura-se evidente que o apelante não cumpriu integralmente os ónus impostos pelo artº 685º-B do CPC (introduzido pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24/8, aplicável ao presente processo, atento o disposto nos artos 11º e 12º desse diploma): indicação concreta dos meios probatórios relevantes para alteração das respectivas respostas, com indicação dos depoimentos em que se funda a impugnação, por referência ao assinalado na acta. E isso na medida em que não identifica que trechos específicos servem para justificar uma alteração da matéria de facto.
Quanto a este último ponto, refira-se que, face ao disposto no anterior artº 690º-A (correspondente ao actual artº 685º-B) do CPC, é entendimento dominantemente aceite que não basta a mera alegação genérica de que certos depoimentos devem ser atendidos no elenco dos factos provados (nem sequer mesmo uma indiscriminada transcrição de depoimentos) para fundar uma pretensão de impugnação da matéria de facto (cfr. LEBRE DE FREITAS et alii, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 53-55). É necessário que haja uma indicação especificada dos pontos de facto a alterar – i.e., tem de haver uma indicação ponto por ponto (facto a facto/quesito a quesito) do que deve ser alterado, em que sentido (resposta positiva, negativa ou restritiva) e com que particular fundamento, com referência a concretos trechos de depoimentos, embora sem necessidade de transcrição (ou outros meios probatórios). Esta perspectiva, em particular quanto ao último segmento, saiu, aliás, reforçada com a revisão do regime dos recursos constante do Decreto-Lei nº 303/2007, na medida em que nesse artº 685º-B se estabelece que o recorrente deve, «sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda» (nº 2).
No presente caso, o recorrente não procedeu a uma indicação precisa dos trechos de depoimentos em que se funda a sua pretensão: apenas sustenta, genericamente, que uma outra leitura dos depoimentos das testemunhas de A. e R. permitiria alcançar uma alteração da matéria de facto – o que é a negação de uma impugnação da matéria de facto, tal como a configura a própria lei.
Com efeito, o apelante não estabeleceu uma correlação entre concretas passagens da gravação e os pontos de facto que pretende ver alterados. Parafraseando o que se disse no Ac. RL de 27/3/2007 (Rec. 4013-06), citado por ABRANTES GERALDES, «na impugnação não (…) se justifica de que modo os depoimentos das referidas (…) testemunhas deveriam determinar, por parte deste Tribunal, a modificação de pontos de facto» (Recursos em Processo Civil – Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, p. 519-520).
Ou seja: apreciando a impugnação da matéria de facto sob a perspectiva da invocação de depoimentos gravados, cumpre concluir não ter havido um cabal cumprimento dos ónus impostos pelo artº 685º-B do CPC. Cabe, assim, rejeitar o presente recurso, no segmento respeitante à impugnação da matéria de facto quanto aos pontos em apreço, ao abrigo do proémio do artº 685º-B, e sem possibilidade de despacho de aperfeiçoamento (neste sentido, ABRANTES GERALDES, ob. cit., p. 138) – mas sem prejuízo do prosseguimento do recurso quanto a outros fundamentos alegados pelo apelante, designadamente no âmbito da impugnação de direito.
Em todo o caso, ainda se dirá que, mesmo que fosse operante a impugnação da matéria de facto (cabendo sindicar o conteúdo dos depoimentos invocados), seria improvável que o tribunal de recurso pudesse alterar a decisão de facto da 1ª instância – e isso na medida em que uma reapreciação de matéria de facto pela 2ª instância se encontra condicionada pelo princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador da 1ª instância (artº 655º do CPC), sendo certo que o apelante colocou a questão no domínio da formação da convicção do tribunal recorrido, em que mais releva esse princípio da livre apreciação da prova.
Atentemos, pois, nas condicionantes legais da impugnação da matéria de facto.
Assim, tenha-se presente, antes de mais, o que se sublinhava no preâmbulo do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro: «A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento».
Daqui derivam dois pensamentos essenciais que devem parametrizar esta matéria da apreciação da impugnação da matéria de facto: por um lado, a noção de que a garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação da prova; por outro, a ideia de que o tribunal de 2ª instância não deve ir além de um juízo sobre a razoabilidade da convicção probatória da 1ª instância, face aos elementos disponíveis nos autos.
Quanto ao primeiro aspecto, saliente-se o que já dizia o Ac. RE de 3/6/2004 (CJ, XXIX, t. III, p. 249): «(…) o sistema legal, tal como está consagrado, [mesmo] com recurso à gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos, não assegura a fixação de todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do julgador perante o qual foram produzidos os depoimentos em causa». Têm-se aqui em mente aqueles «elementos intraduzíveis e subtis», como a «mímica e todo o aspecto exterior do depoente», de que falava LOPES CARDOSO (in BMJ, nº 80, pp. 220-221, citado por ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. II, 4ª ed, Almedina, Coimbra, 2004, p. 247).
Sobre o segundo ponto, pronuncia-se assim o Ac. RC de de 3/10/2000 (CJ, XXV, t. IV, p. 27): «o tribunal da 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os mais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si». Trata-se aqui de «através das regras da ciência, da lógica e da experiência, (…) controlar a razoabilidade daquela convicção [do tribunal de 1ª instância] sobre o julgamento do facto como provado ou não provado», conforme se expressa TEIXEIRA DE SOUSA (in Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., Lex, Lisboa, 1997, p. 348).
Diremos, pois, na linha de outros arestos desta Relação, que a constatação de erro de julgamento no âmbito da matéria de facto impõe que se tenha chegado à conclusão de que a formação da decisão devia ter sido em sentido diverso daquele em que se julgou, como decorrência de «um juízo conclusivo de desconformidade inelutável e objectivamente injustificável entre, de um lado, o sentido em que o julgador se pronunciou sobre a realidade de um facto relevante e, de outro lado, a própria natureza das coisas» (cfr., por todos, Ac. RE de 23/9/2004, Proc. 1027/04-2, in www.dgsi.pt).
Revertendo ao caso dos autos, e com referência às respostas (impugnadas) aos artigos 4º, 15º, 18º, 19º e 23º da base instrutória, verificamos que a M.ma Juiz a quo explicitou com significativo pormenor, na fundamentação das respectivas respostas (fls. 238-247), as razões da sua convicção quanto às mesmas. Concretamente, declarou-se o seguinte:
– quanto ao artigo 4º (integrado em fundamentação conjunta das respostas aos artigos 3º a 9º, 12º e 13º):
«Provados com recurso às declarações das testemunhas M… e I…, as quais afirmaram, de forma espontânea, credível e consentânea entre si, que o Réu não tinha qualquer autorização por parte da Autora para deslocar a menor A… para Bruxelas, tendo descrito, de forma que mereceu a credibilidade do Tribunal que a Autora desenvolveu vários esforços no sentido de localizar a sua filha em Bruxelas para onde viajou na companhia da testemunha M…, tendo-se deslocado tanto à residência do Réu como à escola onde o mesmo havia inscrito a filha, mas não conseguindo entrar em contacto com a menor A... De facto, se a Autora tivesse dado o seu acordo à deslocação da menor A… para Bruxelas a fim de aí residir com o Réu, não faria sentido que a mesma se tivesse deslocado a Bruxelas para a trazer de volta ou mesmo desenvolvido tantos esforços para a tentar encontrar, para além de, em 17 de Outubro de 2005, ter dado entrada a uma acção de regulação do poder paternal em que pedia a guarda da criança que foi levada para Bruxelas pelo Réu em Novembro de 2005. As mesmas testemunhas referiram ainda que a Autora solicitou o auxílio de várias autoridades e instituições, nomeadamente a “Child Focus”, descrevendo ainda a relação amorosa e afectuosa que a Autora mantém com os seus filhos menores, sendo que tal mereceu a credibilidade do Tribunal uma vez que ambas afirmaram ser amigas da Autora, com a qual têm uma relação próxima. Por outro lado, mereceu ainda a credibilidade do Tribunal o depoimento da testemunha I… na parte em que afirmou ter presenciado o telefonema que o Réu fez à Autora e no qual o mesmo referiu que a mesma nunca mais veria a menor A…, já que a versão apresentada faz sentido considerando que a mesma trabalha no Colégio com a Autora, pelo que é perfeitamente plausível que estivessem juntas e que, perante o choque de tal informação, a Autora tenha passado o telefone à colega e que esta tenha ainda ouvido a declaração feita pelo Réu. (…)»
– quanto ao quesito 15º (integrado em fundamentação conjunta das respostas aos artigos 14º e 15º):
«Provados com recurso ao depoimento da testemunha S…, psicóloga, a qual, desde Agosto de 2006, tem vindo a fazer o acompanhamento clínico da menor A… no Departamento de Psicologia do Centro de Saúde de Olhão, e que referiu de forma credível e imparcial que à menor foi diagnosticada uma perturbação reactiva de espectro de ansiedade, descrevendo as suas implicações no desenvolvimento da mesma, circunstância que foi ainda confirmada pelos relatórios clínicos juntos de fls. 31 a 38 dos autos.»
– quanto aos artigos 18º, 19º e 23º (integrados em fundamentação conjunta das respostas aos artigos 16º a 19º e 23º):
«Provados com base nas declarações das testemunhas M…, I… e C…, as quais privaram com a Autora na altura em que a filha A… se encontrava ausente na Bélgica, tendo vivido de perto a tristeza e angústia sentidas pela mesma, pelo que os seus depoimentos mereceram a credibilidade do Tribunal na parte em que afirmaram, de forma consentânea entre si, que a Autora sempre manteve e mantém actualmente uma relação de amor, afecto e cumplicidade com a A… e que o facto do Réu ter levado a menor para Bruxelas sem o seu consentimento provocou na Autora uma grande tristeza e desespero, sendo que a mesma se sentiu deprimida, nervosa e sem auto-estima, vivendo um grande desgosto e revolta, tendo tido, inclusivamente, de recorrer a aconselhamento psicológico. Por outro lado, acrescente-se ainda que é conforme às regras da experiência comum que a ausência e a separação forçada de uma mãe da sua filha provoca uma grande tristeza, sendo possível ao Tribunal dar como provado o estado de espírito da Autora perante tal separação.»
Ou seja, o tribunal recorrido indicou, extensamente, os motivos da sua convicção, identificando os elementos considerados relevantes, por referência a depoimentos, documentos e regras de experiência. E daí resulta uma perspectiva diferente da sustentada pelo R., quanto ao sentido a dar aos diferentes elementos probatórios.
Olhando a essa motivação da decisão de facto, verifica-se que a convicção do tribunal se encontra coerentemente fundada, designadamente com base nos depoimentos testemunhais, não denotando arbitrariedade ou discricionariedade – sendo certo que só nessa eventualidade se poderia questionar tal decisão de facto. Não se disporia, pois, de elementos que contrariassem a particular percepção do conjunto da prova produzida que foi colhida directamente pelo tribunal a quo e que permitissem desvalorizar os depoimentos em que esse tribunal fundou a sua convicção.
Sublinhe-se, aliás, que, para além dos depoimentos testemunhais considerados, também as regras da experiência (que o próprio tribunal recorrido invoca) confortam as razões dessa convicção do tribunal a quo – e igualmente o juízo deste tribunal de recurso.
Com efeito, o anterior acordo entre A. e R. no sentido de a menor ficar com a mãe e passar fins-de-semana alternados com o R. (ponto de facto I) e a propositura da acção de regulação do poder paternal em que veio a ser proferida a decisão provisória que ordenou a entrega da menor pelo pai à mãe (ponto de facto D), ocorrida em 17/10/2005, antes da deslocação da menor com o pai para Bruxelas, em 4/11/2005 (ponto de facto C), indiciam claramente que a A. não tinha dado o seu consentimento para essa deslocação, sendo a actuação subsequente da A., em vista da localização da menor e da recuperação desta para o seu convívio, igualmente coerente com essa falta de autorização da mãe.
E também a existência de uma relação de amor e afecto entre mãe e filha (pontos de facto L e Y), confrontada com a separação forçada de ambas imposta pela actuação do R., não poderia deixar de se traduzir, como é próprio da natureza humana, em sentimentos de desespero, angústia, tristeza e revolta, determinantes de uma afectação do estado psicológico da mãe – sem que para tal conclusão seja necessária a realização de qualquer perícia médica (por inútil, perante essa evidência ditada pelas regras da experiência).
Diremos, pois, que, do ponto de vista dos elementos que sustentam a decisão de facto quanto aos impugnados pontos de facto K, Z, AA e BB, a mesma, de uma forma ou de outra, nunca poderia ser alterada.
Já em plano diverso se situará a objecção suscitada pelo R. quanto à prova do facto relativo ao estado psicológico da menor (subsequente à actuação do pai e após a sua entrega à mãe), que teria sido considerado provado (ponto de facto W) pelo tribunal a quo com base no depoimento de uma psicóloga que não seria atendível. Aí já não está em causa uma divergência quanto à valoração substantiva de um depoimento, pelo que não se colocará a questão da ocorrência de uma deficiente indicação de meios probatórios relevantes para alteração do facto impugnado, não sendo, neste ponto, invocável qualquer incumprimento dos ónus impostos pelo artº 685º-B do CPC. Aliás, a questão do impedimento do depoimento releva já do plano jurídico, só que ainda com (eventual) projecção no plano da impugnação da matéria de facto.
Porém, também aqui não haverá viabilidade de alteração da matéria de facto, uma vez que carece de fundamento legal a pretensão de não valoração do depoimento da psicóloga do Centro de Saúde de Olhão, Drª S…, que efectuou o acompanhamento clínico da menor. Não há qualquer impedimento ou inabilidade legal prevista nesta matéria (cfr. artº 617º do CPC) e se, porventura, devesse ter havido escusa da testemunha quanto a factos abrangidos por sigilo profissional (cfr. artº 618º, nº 3, do CPC), o certo é que a eventual nulidade desse depoimento (e da sua valoração) estaria sanada pela não invocação dessa mesma nulidade pelo R., nos termos gerais do regime geral das nulidades processuais (artos 201º, nº 1, e 205º, nº 1, do CPC) e no prazo legalmente assinado (10 dias – artº 153º, nº 1, do CPC), uma vez que a testemunha em causa foi ouvida na audiência de 26/2/2010 (v. acta de fls. 195-197) e a decisão de facto foi proferida em 7/4/2010 (v. acta de fls. 238-247) [sobre este ponto, cfr. LEBRE DE FREITAS et alii, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 536).
Independentemente disso, mesmo que não pudesse ser considerado o depoimento da testemunha em causa, ainda o facto em apreço deveria ter-se por provado, apenas com base no relatório clínico de fls. 31-32, subscrito por diferente psicólogo, e que também foi valorado pelo tribunal recorrido, como se vê do trecho supra transcrito da fundamentação da decisão de facto, quanto à resposta ao artigo 15º da base instrutória, no qual se dá conta da situação psicológica da menor, utilizando precisamente a expressão inserida no texto desse quesito: a menor, em 19/6/2006 (logo após a sua recuperação e entrega à mãe, ocorrida em 6/6/2006), encontrava-se afectada de «uma perturbação reactiva do espectro da ansiedade», com implicações no seu desenvolvimento.
Neste conspecto, e por todos estes considerandos, seria de manter integralmente a decisão de facto, tal como foi proferida no julgamento efectuado em 1ª instância.
2. Perante a inalterabilidade dos factos apurados em sede de julgamento de 1ª instância, importa, pois, aferir do acerto da decisão recorrida quanto à matéria de direito.
Comece-se por sublinhar que o recorrente vem, essencialmente, suscitar, perante este tribunal de recurso, questões sobre as quais o tribunal recorrido já se pronunciou, fundada e proficientemente, em termos que merecem a nossa adesão.
Se estivéssemos no domínio da aplicação do CPC na versão anterior à revisão do regime dos recursos constante do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24/8, bastar-nos-ia uma simples remissão para os fundamentos da decisão recorrida, ao abrigo do artº 713º, nº 5, do CPC. Porém, o actual regime, ainda que contrariando a intenção de incremento da celeridade processual, afirmada como objectivo da reforma no respectivo preâmbulo, impede, no mesmo preceito, a anterior solução de simples remissão para os fundamentos da decisão recorrida, por mais evidentes e acertados que estes sejam, e impõe, quando a questão a decidir seja simples, uma «fundamentação sumária do julgado». Sendo o Decreto-Lei nº 303/2007 aplicável ao presente processo, atento o disposto no artº 11º, nº 1, desse diploma, cumpre-nos, pois, apresentar, de seguida, essa sucinta fundamentação.
Perante a factualidade supra descrita, e que permaneceu inalterada, resulta assente que entre A. e R., e após a separação de facto do casal (em finais de Junho de 2005 – ponto de facto B), existia um acordo informal no sentido de a menor ficar com a mãe e passar fins-de-semana alternados com o R. (ponto de facto I), o qual o R. violou, levando a menor consigo para Bruxelas, com intuito definitivo (ponto de facto J), sem o consentimento da A. (ponto de facto K) e sem o R. dar a esta conhecimento do paradeiro da menor (ponto de facto M), com o que lhe causou um «choque emocional», sentimentos de «desgosto e revolta» e necessidade de «aconselhamento psicológico» (pontos de facto Z, AA e BB).
Esta factualidade é mais que suficiente para afirmar a ocorrência dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.
Apesar de à data da deslocação da menor para Bruxelas ainda não haver decisão judicial de regulação do poder paternal, é manifesto que uma alteração tão drástica na vida da menor, como era a da sua deslocação duradoura para o estrangeiro (mesmo que não fosse, como era, intencionalmente definitiva), não poderia ser decidida apenas pelo pai, sem o conhecimento ou o consentimento da mãe, como resultava da lei, o que não deveria deixar de ser conhecido do R. (i.e., sem que lhe aproveitasse uma eventual ignorância da lei). Com efeito, em caso de separação de facto, o artº 1906º, nº 1, ex vi do artº 1909º, do C.Civil, na redacção vigente à data dessa deslocação, determinava que o poder paternal era exercido em comum por ambos os pais em condições idênticas às que vigoram na constância do matrimónio, o que significava que o exerciam «de comum acordo» (artº 1901º, nº 1), não se presumindo o acordo quanto a acto praticado apenas por um dos progenitores quando se tratasse de «acto de particular importância» (artº 1902º, nº 1, do C.Civil) – o que torna irrelevante toda a discussão, pretendida pelo R. (v. conclusão das suas alegações sob a al. OO), sobre quando e em que termos teve este conhecimento da (e ficou vinculado à) decisão provisória de regulação do poder paternal.
Daqui decorre que o acto livre (voluntário) e intencional (culposo) do R. de deslocação duradoura da menor para o estrangeiro sem autorização da mãe A. constitui facto voluntário, ilícito e culposo do R. – e a isso não obsta o arquivamento do processo-crime instaurado contra o R. por eventual crime de subtracção de menor, na medida em que a intenção aí implicada, e que aí não foi considerada indiciada, era a do dolo próprio do crime em causa (artº 249º, nº 1, al. a), do C.Penal), mais exigente que a do ilícito civil, sendo ainda certo que um arquivamento decidido pelo MºPº (e precisamente por ser da responsabilidade desta entidade não judicial) não constitui qualquer «caso julgado» a que o tribunal civil devesse atender.
Por sua vez, resulta também da factualidade provada, sem margem para discussão, a ocorrência do dano sofrido pela A. e o nexo de causalidade entre esse dano e a actuação do R. (pontos de facto Z, AA e BB), pelo que se completa o elenco de pressupostos da responsabilidade civil, restando apenas aferir da ressarcibilidade desses danos não patrimoniais.
Diz o artº 496º, nº 1, do C.Civil que «na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito».
Daqui decorre que o dano indemnizável «deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado» (ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 606). Ou seja, nem todo e qualquer dano não patrimonial é indemnizável. E se a gravidade do dano, condição da sua ressarcibilidade, se deve aferir por um padrão objectivo (e não meramente subjectivo), também é verdade que não pode deixar de se atender às circunstâncias de cada caso (neste sentido, ANTUNES VARELA, ibidem).
Isto significa que têm de ser descritos factos donde se possa inferir a ocorrência de danos dessa natureza e suficientemente graves para serem objecto de compensação pecuniária. E note-se que este domínio dos danos não patrimoniais não é imune à constatação de factos notórios, nos termos do artº 514º, nº 1, do CPC. Por este conceito entende-se qualquer facto de conhecimento geral ou público (v. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, p. 260).
Ora, no presente caso, afigura-se manifesto que estamos perante danos não patrimoniais ressarcíveis: a comprovada existência de uma relação de amor e afecto entre mãe A. e filha (pontos de facto L e Y), associada à separação forçada de ambas, imposta pela actuação do R., foi geradora de sentimentos de desespero, angústia, tristeza e revolta, que, pela própria natureza da relação materno-filial, são gravemente perturbadores e lesivos da personalidade moral da A. (com protecção constitucional e legal, respectivamente, nos artos 25º, nº 1, e 70º do C.Civil).
Quanto ao respectivo montante, a determinar com recurso à equidade (artº 496º, nº 3, do C.Civil), evidencia-se, pelo lapso temporal de privação do convívio da A. com a filha menor (cerca de 7 meses) e pelo sofrimento decorrente da incerteza da A. quanto à possibilidade de recuperação da menor para o seu convívio, que o valor de 7.500,00 € fixado na sentença recorrida, em conformidade com o peticionado, para os danos não patrimoniais da vítima, não se mostra exagerado, sendo razoavelmente equitativo – podendo inclusive dizer-se que o pedido da A. é até modesto, e generoso para com o R., ante a gravidade da actuação deste (e que, com um pedido superior, poderia mesmo motivar uma condenação mais substancial, como o próprio R. parecia temer, atenta a conclusão das suas alegações sob a al. RR).
Não se vislumbra, pois, qualquer razão para alterar o que foi decidido na 1ª instância.
3. Em suma: concorda-se com o juízo de integral procedência da pretensão da A. formulado pelo tribunal a quo, pelo que não merece censura a sentença recorrida.
III – DECISÃO:
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a presente apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo R. apelante (artº 446º do CPC).
(Mário António Mendes Serrano)
(Maria Eduarda de Mira Branquinho Canas Mendes)
(Jaime Ferdinando de Castro Pestana)