Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 87/09.0TACTX .E1 |  |
PREVENÇÃO ESPECIAL
Tendo cada período de prisão por dias livres a duração mínima de 36 horas e máxima de 48 horas, importa saber, não apenas qual dos períodos será preferível, mas sim se o menos lesivo é ainda suficiente para satisfazer as exigências de prevenção especial.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n.º 87/09.0TACTX do 1º juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo foi proferida sentença que condenou o arguido JJ pela prática de um crime de violação de proibições do art. 353º nº 1 do Código Penal, na pena de 3 (três) meses de prisão a cumprir por dias livres em 18 períodos sucessivos de fim-de-semana, com a duração de 48 horas, entre as 22h00 de sexta-feira e as 22h00 de Domingo (art. 45º do Código Penal).
Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo da forma seguinte:
“1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida nos autos de processo comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, que condenou o arguido pela prática do crime de violação de proibições, previsto e punido pelo artigo 353º n.º 1 , do Código Penal, na pena de 3 (três) meses de prisão efectiva a cumprir em dias livres em 18 períodos de prisão correspondentes a fins-de-semana.
2. O presente Recurso abrange toda a decisão sobre matéria de direito, pois em face da concreta apreciação da situação pessoal, familiar e profissional do Arguido deveria ter sido suspensa na execução a pena de prisão aplicada ao arguido, ou substituída por outra.
3. A matéria de facto respeitante às condições pessoais, económicas e familiares do Arguido é crucial, sendo indispensável para a escolha da medida da pena e para a ponderação e eventual aplicação de pena de substituição.
4. Assim, a sentença proferida nos autos enferma da nulidade de omissão de pronúncia, prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea c) do CPP, em conjunção com o artigo 71º do CP.
5. O juízo de prognose desfavorável feito pelo Tribunal é demasiado pessimista relativamente à capacidade do arguido para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, sendo que a circunstância do arguido ser reincidente não obsta decisivamente à possibilidade de se lhe suspender a pena de prisão.
6. O direito penal português assenta no princípio basilar de que a prisão é a última ratio, o que reflecte a filosofia subjacente de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
7. Ao determinar a não suspensão da pena de prisão com base nos fundamentos supra identificados, a sentença violou o disposto no artigo 50º do CP.
8. Acresce que, como corolário do princípio pedagógico e ressocializador das penas, as penas não institucionais funcionam como medidas de substituição que visam limitar o mais possível os efeitos criminógenos da prisão.
9. Nesse sentido é jurisprudência constante dos nossos tribunais superiores a obrigação da sentença se pronunciar expressamente sobre a substituição da pena de prisão, o que constituiu um verdadeiro poder-dever do tribunal.
10. O Tribunal tem o dever de perspectivar e de fundamentar o afastamento da aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade. A omissão de tal dever fere a sentença de nulidade (por omissão de pronuncia), nos termos do artigo n.º 1, alínea c) do artigo 379º do CPP, com referência ao artigo 58º do Código Penal.
11. Assim, caso o Tribunal não optasse pela suspensão da execução da pena, deveria ter substituído a pena de prisão pela prestação de trabalho a favor da comunidade, a cumprir aos sábados, domingos e feriados, para o que o Arguido dá o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do artigo 58º do Código Penal.
12. A sentença recorrida está assim ferida de nulidade nos termos do artigo 379º, n.º 1 alínea c) do CPP e viola o disposto nos artigo 70º, 41º, 44º e 58º todos do Código Penal.”
Na sua resposta ao recurso, o M.P. pronunciou-se no sentido da improcedência, concluindo por seu turno:
“ - Não se impõe ao tribunal que afaste individualmente a aplicação de cada pena de substituição, mas que esclareça os factos que permitem concluir pela prognose de ineficácia em termos preventivos de uma pena não privativa da liberdade.
– Esse dever de fundamentação do tribunal ficou em nosso parecer cumprido quando, por referência aos artigos 43.º, n.ºs 1 e 2 e 45.º, n.º 1 do C. Penal, optou por substituir a pena de prisão por pena de prisão por dias livres e não “por pena de outra espécie”.
– Nestes termos, atentas as elevadas necessidades de prevenção especial, entende-se que não podia ser aplicada ao arguido qualquer pena não privativa da liberdade.
– A sentença recorrida não violou quaisquer normas, não padece dos apontados vícios, nem de qualquer outro, nem está ferida de qualquer nulidade”.
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer também no sentido da improcedência.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. Na decisão recorrida consideraram-se os seguintes factos provados:
“No dia 9 de Fevereiro de 2009, pelas 17h45, o arguido conduzia o veículo de matrícula RC----, na rua dos Nogueiras, no Cartaxo.
No âmbito do Proc. Sumário n.º --/08.3 YESTR, que corre termos no 2.º juízo deste tribunal, o arguido foi condenado por sentença de 29.09.2008, transitada em julgado no dia 30.10.2008, na pena de 10 meses de prisão, suspensos na sua execução pelo período de 3 anos e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 9 meses, pela prática, no dia 30.08.2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
O arguido sabia ao conduzir veículos na via pública estava a violar a decisão do tribunal no âmbito do proc.n.º --/08.3 YESTR, que conhecia.
O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O arguido tem como habilitações literárias a 4.ª classe.
O arguido aufere € 690 euros e suporta € 196 euros de renda da casa, morando sozinho.
O arguido tem pendente um desconto de 1/6 do vencimento para pagamento de € 600 euros.
O arguido foi condenado em 25.10.1994, no 2.º juízo do tribunal judicial da comarca do Cartaxo, pela prática em 27.11.1993, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 2.º, n.º 1 e art. 4.º, n.º 1 e 2, alínea a) do DL n.º 124/90, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 4.000$00, num total de Esc.48.000$00.
O arguido foi condenado em 01.06.1998, no 2.º juízo do tribunal judicial da comarca do Cartaxo, pela prática em 31.05.1998, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1 do CP, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 1.000$00, no total de Esc.70.000$00, extinta pelo pagamento.
O arguido foi condenado em 26.09.2000, no 2.º juízo do tribunal judicial da comarca do Cartaxo, pela prática em 08.10.1998, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1 do CP, na pena de 100 dias de multa à taxa diária 900$00, extinta pelo pagamento.
O arguido foi condenado em 19.10.2002, no 1.º juízo do tribunal judicial da comarca do Cartaxo, pela prática em 09.02.2002, de um crime de violação de proibições, p. e p. pelo art. 353.º do CP e um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1 do CP, na pena de 7 meses de prisão suspensa pelo período de 3 anos, extinta por inexistirem motivos que conduzissem à sua renovação.
O arguido foi condenado em 08.07.2005, no 2.º juízo do tribunal judicial da comarca do Cartaxo, pela prática em 26.06.2005, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1 do CP, na pena de 7 meses de prisão, suspensa por 2 anos, declarada extinta por inexistirem motivos que conduzissem à sua renovação.
O arguido foi condenado em 29.09.2008, no 2.º juízo do tribunal judicial da comarca do Cartaxo, pela prática em 30.08.2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1 do CP, na pena de 10 meses de prisão, suspensa pelo prazo de 10 meses, e na pena acessória de inibição de condução de veículos motorizados, pelo período de 9 meses, tendo a sentença transitado em julgado em 30.10.2008.
O arguido averba ainda antecedentes criminais relacionados com a prática de outros crimes não estradais.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ de 19.10.95) – que, no caso, não se detectam – a única questão a apreciar respeita à determinação da pena aplicada.
O arguido conforma-se com a medida da pena, pretendendo apenas que esta lhe seja suspensa na execução ou, assim não se entendendo, que seja substituída por trabalho a favor da comunidade.
Colateralmente, defende que a sentença enferma da nulidade de omissão de pronúncia, prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea c) do CPP em conjunção com o artigo 71º do Código Penal, atenta a ausência da devida ponderação e aplicação de pena de substituição.
O M.P. pugna pela manutenção do decidido.
O tribunal fundamentou a escolha e medida da pena da forma seguinte:
“No caso vertente, em relação ao crime praticado pelo arguido, a lei consagra a possibilidade de punição alternativa entre a pena de prisão e a pena de multa sendo as finalidades da punição assegurar que o arguido não volte por violação dos deveres de cuidado, a ofender o corpo ou a saúde de outrem novamente.
O arguido compareceu em julgamento, prestou declarações sobre os factos, e tem antecedentes criminais por crimes estradais, pelo que atento elevado grau de sinistralidade rodoviária que aponta para um alto grau de prevenção geral, somos pelo juízo de que uma mera pena de multa não será suficiente para dissuadir o arguido de voltar a cometer de novo o presente crime e corrigir-se, optando-se pela aplicação de uma pena de prisão, como única suficiente e adequada para a protecção dos bens jurídicos e para a defesa da sociedade (art. 70.º CP).
A medida concreta da pena a aplicar ao arguido, deve ser encontrada tendo em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção e todas as demais circunstâncias agravantes ou atenuantes verificadas no caso (art. 71.º, n.º 1 e 2 CP).
Aplicando os princípios expostos ao caso vertente, verifica-se que o grau de ilicitude dos factos é alto, pois o arguido tentou tomar as precauções de cuidado na circulação, com vista a não ser detectado, o que revela especial censura.
O modo de execução do crime revelou energia criminosa alta, já que o arguido não se coibiu de conduzir, mesmo numa deslocação de curta duração com vista a realizar a inspecção do carro.
O dolo foi directo, e o grau de culpa é elevado, havendo que prevenir a futura prática de crimes.
Como circunstâncias atenuantes, apurou-se que o arguido se encontra socialmente integrado.
Assim, atento o elevado grau de culpa e as elevadas necessidades de prevenção geral e especial reveladas no caso concreto, o doseamento da medida da pena deverá situar-se no ponto inferior da moldura da pena de prisão, o que se nos afigura como equilibrado e não prejudica a inserção social do arguido e mostra-se comunitariamente suportável, atentas as expectativas na validade da norma violada.
Pelo que, ponderadas as circunstâncias verificadas no caso concreto, afigura-se-nos adequado a aplicação ao arguido da pena de 3 (três) meses de prisão.
Da não substituição da pena de prisão
O Tribunal quando aplique pena de prisão não superior a 1 (um) ano substitui a mesma por multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se “a execução da pena de prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”, sendo que caso a multa não seja paga, o condenado deve cumprir a pena de prisão aplicada na sentença (artigo 43.º, n.º 1 e 2 CP).
No caso vertente, o arguido averba uma condenações anterior pela prática do mesmo tipo de facto, bem como diversas condenações por crimes rodoviários, pelo que as penas anteriores não constituíram censura adequada e suficiente para o arguido, o que impede a sua substituição por outro tipo de punição, sob pena de não se dar cumprimento às necessárias exigências de prevenção.
O juízo de prognose efectuado por este Tribunal é deste modo desfavorável, no sentido de que se mostra necessário a execução da pena de prisão para prevenir o cumprimento de futuros crimes, tendo em vista uma adequada satisfação das exigências de prevenção geral e especial.
Por conseguinte, e por essencialidade para a consecução das finalidades da punição e para que o arguido interiorize o valor da sua conduta como reprovável e não voltem a cometer novos crimes, o Tribunal decide determinar o cumprimento efectivo da pena de prisão.
Da pena de prisão por dias livres
A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 45.º, n.º 1 do CP).
A pena de prisão por dias livres consiste na privação da liberdade por períodos correspondentes a fim de semana não podendo exceder 72 períodos (art. 45.º, n.º 2 CP) sendo que na redacção do n.º 2 anterior à Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, o limite máximo eram 18 períodos. Cada período tem a duração mínima de 36 horas e a máxima de 48, equivalendo a 5 dias de prisão contínua (art. 45.º, n.º 3).
No dizer de Simas Santos e Leal-Henriques , com os quais concordamos, pretende-se "com a prisão por dias livres adaptar a pena à vida familiar e profissional do condenado, criando um regime intermédio entre a prisão contínua e o tratamento em meio aberto, procura-se, do mesmo passo, evitar que se projectem sobre a família do condenado consequências económicas desastrosas e a ruptura prolongada com o meio profissional e social (...) Finalmente, o fraccionamento da execução da pena, o seu cumprimento em dias geralmente de ócio e a execução em condições que não lhe fazem perder a natureza punitiva, não apagam a finalidade de prevenção especial.".
No caso vertente, mostra-se preenchido o pressuposto formal (pena de prisão fixada em medida não superior a 3 meses) e o pressuposto material da adequação e suficiência da pena de substituição, para assegurar não só a protecção dos bens jurídicos, como a reintegração do agente, que terá tempo para reflectir no seu comportamento durante o período de encarceramento prisional.
A decisão que fixar o cumprimento da prisão por dias livres especifica os elementos necessários à sua execução, indicando a data do início desta (art. 487.º, n.º 1, CPP).
Assim, considerando a medida da pena aplicada (3 meses, que equivalem a 90 dias a dividir por cinco, é igual a dezoito períodos) e as normas antes citadas deverá o arguido cumprir 18 períodos de prisão correspondentes a fins-de-semana.
A duração de cada período será de 48 horas, com termo inicial nas 22h00 horas de sexta-feira e fim nas 22h00 de Domingo, no segundo de fim-de-semana que tiver lugar após o trânsito em julgado da presente decisão.”.
Apesar do recorrente não impugnar a condenação em pena de três meses de prisão, não se deixa de consignar o acerto na escolha da pena principal, perante pena abstracta compósita alternativa, uma vez que o crime da condenação é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
O tribunal justificou adequadamente a escolha que fez, afastando a multa, num quadro legal de abstracta preferência por pena não privativa da liberdade.
Mostra-se também acertada a medida da pena. Os três meses de prisão foram determinados com respeito pelo quadro legal de referência (arts. 40º, 70º e 71º do CP), o que se consigna como ponto de partida. Esta pena, repete-se, foi aceite pelo arguido e não é, nesta parte, objecto do recurso.
A ponderação sobre a pena de substituição não pode deixar de partir das mesmas linhas gerais que moldam todo o sistema punitivo. Na construção dogmática de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005) e acompanhada por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
Figueiredo Dias resume o seu pensamento da forma seguinte: “toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81)
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
Partindo dos princípios enunciados, e olhando o regime legal punitivo, verifica-se que apenas a pena de prisão superior a cinco anos não admite substituição. Relativamente a todas as outras penas, o tribunal deve optar por pena de substituição, desde que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E haverá sempre que justificar a não opção por uma pena de substituição, no decurso do processo de determinação da pena concreta, cujos passos, como se sabe, são os seguintes: 1º escolha da pena principal; 2º determinação da medida concreta da pena principal; 3º ponderação da aplicação de uma pena de substituição; sua escolha e determinação concreta.
No caso sub judice, o tribunal tratou globalmente, ou genericamente, as penas de substituição, ao referir que “o arguido averba uma condenações anterior pela prática do mesmo tipo de facto, bem como diversas condenações por crimes rodoviários, pelo que as penas anteriores não constituíram censura adequada e suficiente para o arguido, o que impede a sua substituição por outro tipo de punição, sob pena de não se dar cumprimento às necessárias exigências de prevenção. O juízo de prognose efectuado por este Tribunal é deste modo desfavorável, no sentido de que se mostra necessário a execução da pena de prisão para prevenir o cumprimento de futuros crimes, tendo em vista uma adequada satisfação das exigências de prevenção geral e especial.”.
No processo de determinação da pena, como já referimos, à determinação da medida concreta da pena principal segue-se a obrigatória ponderação da aplicação de uma pena de substituição, com escolha desta (pena de substituição) e sua determinação concreta. Assim, por exemplo, do art. 50º, nº1 do Código Penal resulta que o tribunal tem de fundamentar a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos (Ac. TC n.º 61/2006, D.R., II série, de 28-02-2006, e Acs STJ 07-11-2007, TRP 25-03-2009, TRC 16-07-2008, TRE 10-07-2007, entre muitos outros). E só o conseguirá fazer, na ausência de factos fundantes de um juízo de prognose favorável à ressocialização em liberdade.
Esta actividade judicial de determinação da pena apresenta-se como uma actividade juridicamente vinculada. Mas dessa vinculação não resulta uma imposição legal de afastamento expresso, individual e exaustivo – pena a pena –, de todas as penas de substituição previstas na lei e aplicáveis ao caso. Basta que o julgador revele, na sentença, que ponderou todas essas possibilidades, afastando-as justificada e acertadamente.
Como se viu, o tribunal considerou e justificou que a prisão era, no caso, necessária para garantir as finalidades da punição. Considerou-o num primeiro momento, quando optou pela pena de prisão e não de multa (principal); considerou-o no segundo momento, quando afastou a pena de substituição (em sentido próprio), sendo que naquele relevam preponderantemente razões de prevenção geral e, neste, já razões de prevenção especial.
Ou seja, o tribunal considerou, afastando, a possibilidade de opção por qualquer pena de substituição em sentido próprio, embora não tenha expressamente afastado, é certo, a pretendida prestação de trabalho a favor da comunidade.
Aceita-se pois que, no caso, o juízo de afastamento de pena de substituição efectuado na sentença, com a correlativa afirmação de necessidade de pena efectiva de prisão, se mostra formalmente justificado – o que afasta a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Mas, também materialmente.
Dos factos apurados e devidamente sindicados na sentença, particularmente os relativos aos antecedentes criminais do arguido, já com sete condenações anteriores, três das quais em pena de prisão suspensa na execução, não é possível concluir que uma simples ameaça de pena ou a aplicação de outra pena de substituição sejam suficientes para o afastar da criminalidade. Os factos pessoais relevantes na determinação da pena, mas também no juízo de afastamento da prognose de eventual socialização em liberdade, evidenciam total desaproveitamento de anteriores oportunidades de ressocialização em liberdade, que se revelaram ineficazes para prosseguir as finalidades da própria punição.
Por todas as razões, decorrentes das exigências de prevenção geral e especial que no caso se reconhecem e que acabámos de sindicar, são assim de afastar as penas de substituição, do art. 43º, nº1 do CP (multa de substituição), do art. 48º do CP (prestação de trabalho a favor da comunidade), e do art. 50º do CP (suspensão da execução da pena).
A pena de prisão de três meses deve ser efectiva.
Aqui chegado, o tribunal prosseguiu o processo de concretização da pena, fazendo a adequada ponderação dos mecanismos ainda legalmente previstos, e aplicando a prisão por dias livres.
Também aqui não se faz, na sentença, a concreta apreciação pena a pena, ponderando explicitamente nas três formas de execução da pena ou penas de substituição em sentido impróprio – no art. 44º (Regime de permanência na habitação) e no art. 46º (Regime de semi-detenção) – antes se optando logo pela aplicação do art. 45º (Prisão por dias livres).
Prosseguindo todos estes mecanismos um programa de política criminal que pretende reduzir os efeitos negativos da reclusão em casos de pequena criminalidade, optou o tribunal por aquele que melhor serve as finalidades da punição: a inserção laboral do arguido desaconselha a aplicabilidade do regime de permanência na habitação e o regime de semi-detenção aplica-se aos casos em que a prisão não deva ser substituída por dias livres.
A protecção do bem jurídico mostra-se assegurada com a condenação em pena de prisão efectiva, independentemente do cumprimento desta se processar em dias livres, regime que não fragiliza, no caso, a protecção do bem e a confiança na norma jurídica violada. E sendo agora aqui determinantes as razões de prevenção especial, e tendo cada período a duração mínima de trinta e seis horas e máxima de quarenta e oito, importa saber, não qual dos períodos será preferível, mas sim se o menos lesivo é ainda suficiente para satisfazer essas exigências de prevenção especial.
Centrando-nos agora, essencialmente, nos factos relativos à pessoa do arguido, há que ponderar a sua boa inserção social e profissional, a ausência de prévio contacto com o meio prisional e o concreto quadro de infracções anteriores, estreitamente relacionado com o consumo de álcool, problema que não se resolverá apenas através da pena.
À prisão como última ratio da política criminal, à necessidade de compressão do efeito estigmatizante e criminógeno da prisão, ao reforço da preferência pela não prisão nos casos da pequena e média criminalidade e nas penas curtas de prisão, alia-se hoje a discussão sobre a utilidade da própria prisão – não a pena pela pena, mas a pena eficaz –, na dicotomia “pena de prisão incapacitante do delinquente” versus “pena de prisão como meio de reinserção social”.
Tendo presente todo o quadro legal de referência, os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade da pena, considera-se como mais adequado, por ainda suficiente às finalidades da punição, o cumprimento da pena de prisão por dias livres por períodos com a duração de trinta e seis horas, a iniciar às 09h de Sábado e a terminar às 21h de Domingo.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar parcialmente procedente o recurso, reduzindo a duração dos períodos de dias livres para trinta e seis horas, a iniciar às 09h de Sábado e a terminar às 21h de Domingo, mantendo no mais a decisão recorrida.
Sem custas.
Évora, 10.04.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Casebre Latas)