Évora
| 802/07.7TALGS.E1 |  |
CONHECIMENTO DAS NULIDADES DE INQUÉRITO
DESCRIÇÃO DOS FACTOS PROVADOS E NÃO PROVADOS
NULIDADES DA DECISÃO
2 - A não narração, ainda que sintética, dos factos que constituem fundamento da decisão de pronúncia ou não pronúncia, acarreta a nulidade do despacho - art. 308º n.º 2 com referência ao art. 283º, nº 3 b) do CPP - por ausência de fundamentação de facto do mesmo.
3 – Essa falta constitui nulidade do conhecimento oficioso, e não pode deixar de ter-se como insanável, dado que a ausência de factos descritos impede a análise pelo Tribunal “ad quem” da bondade da solução encontrada em sede de instrução.
4 - Não compete ao Tribunal da Relação concatenar os factos apurados e substituir-se ao Juiz de Instrução na prolação de despacho de pronúncia ou não pronúncia mas tão somente, por força do recurso, em vista de factos indiciários descritos, corroborados ou não por outros elementos dos autos, decidir se todos eles são suficientes ou insuficientes para um despacho de pronúncia ou não pronúncia, a levar a efeito sempre em primeira instância.
A)
Nestes autos de processo comum com o n.º 802/07.7TALGS (Comarca de Odemira), foi proferido despacho de não pronúncia que culminou a fase de instrução que tinha sido requerida pelo assistente AB.
Pretendia o assistente com a dita instrução, que reagia contra o despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, que fosse declarada a nulidade de omissão de inquérito prevista no art. 119º, al. d), do CPP, ou subsidiariamente que fosse declarada a nulidade de insuficiência de inquérito prevista no art. 120º, n.º 2, al. d), do CPP, ou subsidiariamente que fosse decidida a pronúncia do arguido RO como autor de um crime de violação de segredo p. e p. pelo art. 195º do Código Penal.
Inconformado com a decisão instrutória, o assistente interpôs recurso para esta Relação, deduzindo a final os pedidos de que seja declarada a nulidade de omissão de inquérito prevista no art. 119º, al. d), do CPP, ou subsidiariamente que seja declarada a nulidade de insuficiência de inquérito prevista no art. 120º, n.º 2, al. d), do CPP, ou subsidiariamente que seja pronunciado o arguido RO como autor de um crime de violação de segredo p. e p. pelo art. 195º do Código Penal.
Respondeu a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal recorrido, sustentando que não deve ser dado provimento ao recurso, devendo antes manter-se na íntegra o despacho impugnado.
Nesta Relação, o Ilustre Sr. Procurador-Geral Adjunto que teve vista dos autos emitiu douto parecer no qual conclui “que deve ser revogado o despacho que se absteve de conhecer das nulidades invocadas e por arrastamento a decisão de não pronúncia e ordenar-se a devolução dos autos à 1.a instância para que o Mmo. JI tome posição sobre aquelas nulidades e decidir em conformidade, ficando deste modo prejudicado o conhecimento/apreciação da segunda questão suscitada no recurso, qual seja, a da (in)existência de indícios da autoria do crime de revelação de segredo.”
Cumprido o disposto no art. 417º, n.º 2, do CPP, respondeu o recorrente para sustentar as posições já expressas no seu requerimento de recurso.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.
B)
Considerando os elementos relevantes para o efeito, decorrentes do processo, cumpre apreciar e decidir.
Recorde-se que o objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação - arts. 403º, n.º 1, e 412°, n.° 1, do Código de Processo Penal.
Para além disso, deve o Tribunal de recurso conhecer de todas as questões que sejam de conhecimento oficioso, ou seja, que o tribunal tem obrigação de conhecer independentemente de alegação, isto é, sejam ou não invocadas, e independentemente do concreto conteúdo da decisão recorrida, quer elas digam respeito à relação processual quer à relação material controvertida.
Tendo presentes esses princípios, recordemos, antes do mais, as conclusões do recorrente:
“1. O assistente arguiu tempestivamente a nulidade da omissão de inquérito, por parte do Ministério Público.
2. Tal evidência decorre da própria decisão de arquivamento dos autos, a qual, a fls. 2 revela o seguinte: "porque se trata de uma questão de mérito, isto é, de análise dos factos participados por confronto com a sua integração jurídico criminal e, nessa senda, entende-se não haver lugar a quaisquer diligências de investigação ".
3. Na veste de advogado, o arguido revelou, sem consentimento prévio, um conjunto de factos de que teve conhecimento como consequência da sua actividade forense e no âmbito da relação de mandato que manteve com o assistente, o que motivou a apresentação, por parte deste, de queixa-crime por violação do segredo profissional, ilícito previsto e punido no art. 195.° do CP.
4. O art. 262.°, n.º 1, do CPP estabelece que o "inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação ".
5. Já o art. 267.° do mesmo diploma determina que "O Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no n.º 1 do art. 262.º (...).
6. O vício de falta de inquérito nos casos em que a lei estabelecer a sua obrigatoriedade é cominado na lei processual penal como uma nulidade insanável (cfr. art. 119.°, alínea d), do CPP).
7. Pelo acima descrito, a nulidade invocada deveria ter sido ser declarada pelo Meretíssimo Juiz de Instrução Criminal, nos termos dos arts. 119.°, alínea d), e 122.° do CPP, e, em consequência ordenada a realização do inquérito e das correspondentes diligências processuais.
8. No limite, sempre estaria o processo ferido do vício de nulidade prescrito na alínea d), do n.º 2, do art. 120.° do CPP - insuficiência do inquérito.
9. O art. 272.° do CPP determina a obrigatoriedade de se interrogar como arguido a pessoa contra a qual corre inquérito, acto que não se verificou no caso ora em apreço (Cfr., neste sentido, a doutrina e a Jurisprudência mencionadas supra na motivação).
10. Acresce que estando em causa a imputação ao agente do tipo criminal de violação de segredo pelo art. 195.° do CP, segredo esse que é imperativo definir como tal para se poder concluir pelo preenchimento do tipo mencionado, seria de extrema relevância para a descoberta da verdade, a inquirição do agora arguido sobre as circunstâncias em que teve acesso aos factos relativos ao assistente que revelou.
11. No que concerne à questão de mérito, apesar do Ministério Público e do Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal do tribunal a quo reconhecerem a existência de indícios suficientes para o preenchimento, quer do elemento objectivo, quer do elemento subjectivo do crime de violação de segredo, verdade é que os autos foram arquivados na fase de inquérito, tendo sido posteriormente proferido despacho de não pronúncia na fase de instrução, com fundamento na prossecução de interesses legítimos do arguido (cfr. arts. 180.°, n.º 2 e segs. e 192.° do CP).
12. Todavia, o texto do requerimento de procedimento cautelar de arresto apresentado pelo arguido, não revela a prossecução de interesses legítimos mas tão só a desproporcionada divulgação de factos de índole pessoal, referentes à intimidade da vida privada e familiar do assistente (cfr. arts. 12º, 13º, 29º, 30º, 40º, 46º, 47º, 62º, 63º, 79º, 80º, 84.°,85.° e 128.º do Procedimento Cautelar de Arresto).
13. A causa de justificação a título de prossecução de interesses legítimos "pressupõe ainda o respeito das exigência da idoneidade, proporcionalidade e necessidade" (Costa Andrade, obra citada supra na motivação, pág. 738).
14. A publicidade de factos de índole pessoal, relativos às esferas privada e íntima do assistente, como o local de residência da sua filha, genro e neta, deslocações e temporadas do assistente e da sua mulher a Badajoz e de episódios em que o assistente se terá queixado de depressão, não está na "justa medida" nem se mostra indispensável à obtenção da vantagem almejada.
15. Sendo o arguido advogado, não deveria nem poderia ignorar estar a divulgar factos abrangidos pelo segredo profissional, de forma desnecessária e desproporcional à defesa dos seus interesses legítimos, tendo ultrapassado claramente o âmbito da defesa dos seus interesses legítimos.
16. Pelo exposto, o Mmo. Juiz do tribunal recorrido devia ter pronunciado o arguido pela prática de um crime de violação de segredo profissional pelo art. 195.° do CP.
17. Não tendo subsumido a conduta do arguido neste ilícito criminal, o tribunal a quo violou este preceito, pois é nele que o comportamento do arguido se enquadra, bem como o art. 26.° da Constituição da República Portuguesa que consagra o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar como direito fundamental e objecto de uma protecção que este caso reclamava.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser:
a) declarada a nulidade de omissão de inquérito prevista no art. 119.° alínea d) do CPP, ordenando-se a realização dessa fase processual;
b) subsidiariamente a a), declarada a nulidade de insuficiência de inquérito prevista no art. 120.°, n.º 2, alínea d), do CPP e, consequência, ordenada a realização de interrogatório ao arguido, com a prévia constituição deste como tal;
c) o arguido pronunciado pela prática de um crime de violação de segredo profissional, p. e p. pelo art. 195.° do CP.
*
Exposta a posição do recorrente, julgamos útil transcrever o despacho contra o qual recorre, para compreensão do objecto e das razões do recurso aqui em apreço.
O despacho recorrido é do seguinte teor:
“Declaro encerrada a instrução.
O Tribunal é competente.
O Assistente tem legitimidade para acusar.
Não existem nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação de mérito.
O Ministério Público proferiu despacho de arquivamento no âmbito dos presentes autos (cfr. fls. 44), considerando, em resumo, que, não obstante considerar que o denunciado agiu na veste de Advogado e que este deu publicidade a um conjunto de factos que teve conhecimento por causa da sua actividade forense e no âmbito da relação de mandato que tinha com o denunciante, a conduta está legitimada uma vez que o denunciado agiu ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, isto é, Direito de Necessidade, instituto previsto no artigo 34.° do Código Penal.
O assistente, inconformado com o despacho de arquivamento, veio requerer a abertura da instrução, nos termos constantes de fls. 33 e segs., alegando em síntese, que não foram efectuadas as diligência obrigatórias de investigação, pelo que foram cometidas as nulidades processuais previstas nos artigos 119.° alínea d) e/ou a nulidade prevista no artigo 120.° n.º 2 alínea d) do Código de Processo Penal.
Acrescenta ainda que deverá ser proferido despacho de pronúncia, uma vez que os elementos de prova já constantes dos autos apontam no sentido de estarem recolhidos indícios suficientes da prática do crime de violação de segredo (artigo 195.° do Código Penal).
Foram, assim, alegados os seguintes factos:
No dia 17/05/2007, o denunciado intentou junto do Tribunal Judicial da comarca de Odemira, providência cautelar de arresto contra o assistente em ordem a assegurar o ressarcimento de um crédito proveniente da sua actividade profissional de advogado;
No requerimento que apresentou narrou factualidade que teve conhecimento por causa da sua actividade forense e no âmbito da relação de mandato que tinha com o denunciante;
De entre os factos sigilosos estão os que constam narrados nos artigos 12.°, 13.°, 29.°, 30,° 46.°, 47.°, 62.° e 63.° do requerimento de providência cautelar, e, bem assim, a junção aqueles autos de um contrato de financiamento respeitante a um empréstimo contraído pelo denunciante e os seus filhos;
Os factos em causa são então relacionados com a negociação firmada entre o denunciante e o denunciado no que diz respeito ao momento em que iria efectuar o pagamento da quantia devida a título de honorários - momento esse condicionado à celebração de um contrato de compra e venda a um individuo com o nome Rui Encarnação; à afirmação de que o denunciante apenas tinha um único bem próprio, já onerado com uma promessa de cedência; à verificação de dificuldades no cumprimento de obrigação contraída junta de uma instituição bancária e ainda a referência a um contrato de financiamento bancário celebrado também em nome dos filhos;
Do referido articulado resultam ainda referências à capacidade económica do ora assistente.
Realizado o debate instrutório, cumpre decidir:
A Instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o Inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art° 286°, n.º 1 do C.P.P.), proferindo-se despacho de pronuncia ou de não pronúncia, consoante se tenha ou não, até ao seu final, recolhido indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (art° 308°, n.º 1 do C.P.P.).
Por força do disposto no art° 283°, n.º 2, do C.P.P, "consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança".
Esta “possibilidade razoável” de condenação, como refere o Ac. da RP. de 20/10/93 (in C.J., tomo IV, pág. 261) tem vindo a ser entendida, tanto pela doutrina, como pela jurisprudência, como uma possibilidade mais positiva do que negativa, isto é, "o juiz só deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido".
Haverá, pois, indícios suficientes, quando haja uma mais forte probabilidade de condenação do que de absolvição (neste sentido, entre outros: Ac. RP. de 14/01/98, C.J., tomo I, pág. 229; Ac. RC. de 04/04/89, B.M.J. n.º 386, pág. 528; Ac. S.T.J. de 10/12/92, proferido no proc. n.º 427747), ou, como referia Luís Osório, "devem considerar-se indícios suficientes aqueles que fazem nascer em quem os aprecia, a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado" (in "Comentário ao Código de Processo Penal Português", vol. IV, pág. 441).
No essencial, são três as questões de facto suscitadas pelos arguidos, no requerimento de abertura de instrução: existência das nulidades previstas nos artigos 119.° alínea d) e/ou no artigo 120.° n.º 2 alínea d) do Código de Processo Penal; se, ainda assim, no inquérito foram reunidos os indícios da prática do crime de violação de segredo (artigo 195.° do Código Penal); se o denunciado agiu ao abrigo de alguma causa de exclusão da culpa ou da ilicitude.
Das nulidades previstas nos artigos 119.º alínea d) e/ou 120.º n.º 2 alínea d) do Código de Processo Penal:
Como se disse anteriormente, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. Isto é, o objecto desta fase processual cinge-se à discussão da decisão de arquivar ou de acusar - se foram ou não recolhidos indícios suficientes em fase de inquérito.
Por conseguinte, não há lugar a instrução mesmo que se verifique uma nulidade insanável ou uma nulidade ou irregularidade não sanada da acusação ou do arquivamento.
Com efeito, as nulidades ou irregularidades devem ser arguidas, perante o magistrado do Ministério Público titular do inquérito, com reclamação para o respectivo superior hierárquico, o que não aconteceu nos presentes autos.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no artigo 286.° do Código de Processo Penal, e por não se encontrar no âmbito do objecto da instrução, abstenho-me de conhecer das nulidades invocadas.
Da prova produzida/ apreciação critica:
O único elemento de prova constante do inquérito é o documento de fls. 8: cópia de articulado inicial de um procedimento cautelar de arresto, prévio tendo em vista acautelar uma futura acção de honorários, formulado pelo denunciado.
Nesse articulado o denunciado age na qualidade de Advogado e faz referência a factos a que teve acesso por força da "confidência" do seu cliente, ora assistente.
Em sede de instrução foi ouvido o assistente, que confirmou o teor da queixa apresentada, ou seja, o denunciado fez constar de uma peça processual, sem autorização, factos que lhe foram confidenciados na relação Cliente-Advogado. Não deu, por outro lado, autorização para a sua divulgação.
Não foi produzida qualquer outra prova.
Do crime de violação de segredo (artigo 195.° do Código Penal):
Prescreve o artigo 195.° do Código Penal que "quem, sem consentimento, revelar segredo alheio que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias".
O crime de violação de segredo trata-se de um crime de dano contra a privacidade.
Nas palavras de Simas Santos e Leal-Henriques, Código Penal Anotado, Parte Especial, pág. 581, "o objecto da protecção penal do delito tipificado no artigo é o reconhecimento e segurança do poder vinculativo da vontade, expressa ou tácita, de que seja mantido oculto tudo quanto, se propalado, causaria desdouro, dissabores, prejuízo material ou moral.".
O segredo circunscreve-se a factos concretos, apenas conhecidos de um universo restrito de pessoas e que o seu titular legitimamente quer conservar reservado, isto é, sigiloso.
A infracção só é punível sob a forma de dolo, sendo suficiente o dolo eventual. A questão essencial a decidir no âmbito desta instrução é a de saber se os factos trazidos a juízo são susceptíveis de integrar a prática do crime de violação de segredo.
Ora, é certo que existem indícios de que foram revelados segredos alheios, que o denunciado agiu na veste de Advogado, que não foi requerida dispensa de sigilo à Ordem dos Advogados e que o denunciante não deu autorização para a sua divulgação.
Aliás, essa é a conclusão a que o Ministério Público chega: "A clareza dos factos leva-nos, sem mais delongas, em afirmar que o conhecimento dos factos por banda do denunciado foi alcançado no exercício da sua actividade profissional de advogado. E não havia consentimento por parte do titular do segredo! E, fazendo ponte entre o comportamento objectivo para o subjectivo, parece-nos também não existirem grandes dúvidas em afirmar que o causídico utilizou de uma vontade esclarecida e direccionada para a revelação dos tactos sigilosos. Numa palavra, uso de dolo na sua modalidade directa".
Porém, o Ministério Público entende que a conduta não é ilícita. Com efeito o denunciado agiu ao abrigo da dirimente específica da prossecução de interesse legítimos; ou ao abrigo do Direito de Necessidade, nos termos do artigo 34.º do Código Penal. O despacho de arquivamento acaba por enquadrar a conduta do denunciado no âmbito do Direito de Necessidade.
Esta solução, tal como refere Costa Andrade, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Vol. II, pág. 792 e segs., o grande obstáculo ao enquadramento de um caso de violação do segredo profissional de Advogado no âmbito de uma acção de honorários, no instituto do Direito de Necessidade, reside no requisito do conflito de interesses, isto é, a revelação de segredo tem de ser necessária para afastar perigo iminente que ameaça interesses sensivelmente superiores. Num caso como o dos autos, é difícil de conceber que interesse patrimonial seja substancialmente superior à privacidade. Essa ponderação de interesses é muitas vezes feita pela ordem jurídica considerada no seu todo, que não manifesta uma clara preponderância de interesses de carácter patrimonial sobre a tutela da privacidade: "sustentar que a solução configura uma concretização do direito de necessidade debate-se com a uma dificuldade - a nosso ver invencível - de os interesses patrimoniais não serem sensivelmente superiores aos interesses da privacidade."
Somos, pois, do entendimento, de que o Direito de Necessidade não pode actuar nestes casos.
Porém, subscrevemos a opinião de que o comportamento do denunciado está justificado ao abrigo da realização de interesses legítimos (dirimente contemplada no art. 164.°, n.º 2 e segs., do Código Penal de 1982, bem como nos art. 180.º, n.º 2 e segs., e 192.° do Código Penal Revisto).
Tal como enfatiza Costa Andrade, obra citada, pág. 801, "o direito português codificado não prevê expressamente a prossecução de interesses legítimos associada ao crime de violação de segredo; por outro lado e inversamente, em vez de circunscrever a dirimente aos crimes contra a honra (como o código alemão), alarga-a a incriminações como a do art. 192.°, a principal infracção votada à protecção da privacidade, de que a violação de segredo configura, de algum modo, uma forma particular. Recorda-se, por outro lado, que a dirimente estava prevista na versão de 1982, mais concretamente no 185.º, revogado em 1995. E nada autoriza a acreditar que, com esta alteração, o legislador de 1995 se tenha proposto restringir o âmbito da justificação e, nessa medida, alargar o campo do ilícito e do punível. Tudo, pelo contrário, sugere que a vontade histórica do legislador terá sido, nesta parte, preservar e manter o quadro normativo em vigor desde 1982. ".
Conclui-se, pois, que a conduta do arguido se encontra justificada pela realização de interesses legítimos, nos termos supra referidos.
Aliás, já neste sentido veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa 21/09/2005, in CJ, XXX, Tomo IV, págs. 137 a 139: "em providência cautelar de arresto destinado a garantir a cobrança dos seus honorários profissionais revela factos de que teve conhecimento no exercício da sua profissão não comete qualquer ilícito - -artigos 2.°, n.º 2, do Código de Processo Civil e 20.°, n.º 1, da C.R.P.".
Pelo exposto, face à prova recolhida nos autos e ao seu enquadramento jurídico, não podemos formular um juízo de probabilidade razoável de condenação do arguido, em sede de julgamento, pela prática, dos crimes acima identificado.
Decisão:
Pelo exposto, e ao abrigo do disposto nos arts. 307° e 308° do C.P.P., não pronuncio RO, pela prática dos factos descritos no requerimento de abertura de instrução de fls. 44, e, consequentemente, determino o oportuno arquivamento dos autos.
Custas pelo assistente - artigo 515.° n.º 1 alínea a) do Código de Processo Penal.
Notifique.”
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Apresentados os dados da questão, impõe-se reiterar o que acima já ficou dito acerca do âmbito das decisões de recurso.
Na verdade, os pedidos concretos formulados pelo recorrente ao Tribunal de recurso – os mesmos que deduziu no seu requerimento de abertura de instrução e que não logrou ver satisfeitos na primeira instância – não são de molde a ser atendidos por esta via.
Com efeito, os recursos visam sindicar as decisões da primeira instância e não substituir-se a elas.
Repare-se que o recorrente insurge-se contra um despacho judicial que, desde logo, não apreciou da existência ou inexistência de nulidades por si arguidas. A ser conhecida nesta sede a matéria em questão, estaria eliminada a possibilidade de recurso contra essa decisão – que desse modo seria a primeira e também a última.
Ora constitui imperativo em matéria penal a garantia do duplo grau de jurisdição, a que se refere o artigo 32°, n.º l da Constituição, o qual significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões judiciais em causa.
Em suma, o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não decidir em vez dela as questões que lhe estavam submetidas.
Aliás, constata-se in casu que no respeitante às nulidades invocadas não pode este Tribunal pronunciar-se sobre a bondade ou erro da decisão da primeira instância, visto que o despacho questionado optou por não as decidir.
Logo, não pode aqui e agora tomar-se posição sobre a existência ou não de tais nulidades e respectivas consequências jurídicas. O que pode e deve fazer-se é decidir se devia ou não a decisão recorrida tomar posição a esse respeito.
Com efeito, constitui princípio básico em matéria processual o de que o Tribunal de recurso deve conhecer das questões que sejam submetidas à sua apreciação, isto é, constituam objecto da impugnação, o qual em processo penal se define e delimita através das conclusões formuladas na motivação de recurso. Porém, tal princípio comporta uma ampliação, decorrente dos poderes e deveres de cognição do tribunal de recurso.
A ampliação verifica-se perante questões que a lei impõe sejam conhecidas (sempre) pelo tribunal de recurso. Trata-se de todas aquelas questões de conhecimento oficioso, ou seja, que o tribunal tem obrigação de conhecer independentemente de alegação, isto é, sejam ou não invocadas, e independentemente do concreto conteúdo da decisão recorrida, quer elas digam respeito à relação processual quer à relação material controvertida. Assim, perante uma questão de conhecimento oficioso, o tribunal terá de a conhecer mesmo que ela não tenha sido abordada na decisão recorrida (certo é que se o não foi, devia ter sido, a menos que se trate de questão superveniente) nem tenha sido alegada na impugnação.
Entre essas questões está, obviamente, a própria nulidade da decisão recorrida.
Destarte, dir-se-à em face da decisão de não pronúncia que é objecto do presente recurso que a mesma enferma de vícios processuais que implicam a sua revogação.
Em primeiro lugar, por se ter abstido de conhecer das nulidades respeitantes ao inquérito, que vinham arguidas no requerimento de instrução sobre o qual decidia; em segundo lugar, por não conter a descrição sintética dos factos que considerou provados e não provados, com referência crítica aos meios de prova considerados, de forma a cumprir o imperativo de fundamentação quanto aos factos da decisão instrutória proferida.
O primeiro aspecto referido está patente no seguinte excerto da decisão instrutória recorrida:
“Das nulidades previstas nos artigos 119.º alínea d) e/ou 120.º n.º 2 alínea d) do Código de Processo Penal:
Como se disse anteriormente, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. Isto é, o objecto desta fase processual cinge-se à discussão da decisão de arquivar ou de acusar - se foram ou não recolhidos indícios suficientes em fase de inquérito.
Por conseguinte, não há lugar a instrução mesmo que se verifique uma nulidade insanável ou uma nulidade ou irregularidade não sanada da acusação ou do arquivamento.
Com efeito, as nulidades ou irregularidades devem ser arguidas, perante o magistrado do Ministério Público titular do inquérito, com reclamação para o respectivo superior hierárquico, o que não aconteceu nos presentes autos.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no artigo 286.° do Código de Processo Penal, e por não se encontrar no âmbito do objecto da instrução, abstenho-me de conhecer das nulidades invocadas.”
Este excerto do despacho está em contradição com a afirmação genérica do início (“não existem nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação de mérito”), sendo notória a incompatibilidade entre as duas. E deve dizer-se enfaticamente, desde já, que não se mostra de acordo com as regras legais pertinentes.
Na verdade, a ser aceite integralmente a posição expressa significaria que existem nulidades insanáveis que ficaram sanadas por não terem sido invocadas como e quando o deviam ser, o que é evidentemente inaceitável.
O artigo 119.º do CPP prevê expressamente a existência de “nulidades insanáveis”, “que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento”, entre as quais menciona expressamente a “falta de inquérito” (que aliás foi invocada expressamente).
E mesmo em relação às nulidades dependentes de arguição (como a insuficiência de inquérito subsidiariamente alegada) estatui o mesmo artigo no seu n.º 3, tratando do momento processual para esse efeito, que as mesmas podem ser arguidas “tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório (…)”, pelo que a arguição no requerimento de abertura de instrução não pode arredar-se por extemporânea.
Quanto ao acto processual aqui em discussão, a decisão instrutória, rege o art. 308.º do mesmo CPP, sob a epígrafe, “Despacho de pronúncia ou de não pronúncia”.
Dispõe o artigo supra citado:
“1 - Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
2 - É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto no artigo 283.º, n.os 2, 3 e 4, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior.
3 - No despacho referido no n.º 1 o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer.”
Como se constata, o n.º 3 do art. 308.º do CPP estabelece expressamente que “no despacho referido no n.º 1, o juiz começa por decidir das nulidades e outra questões prévias ou incidentais de que possa conhecer.”
As nulidades a que se refere esta disposição legal podem ser, certamente, as que foram suscitadas no requerimento de abertura de instrução ou as que poderão ter decorrido no decurso da instrução, visto que a lei não distingue.
Da estatuição referida resulta claro, portanto, que na decisão instrutória o juiz de instrução tem de conhecer das nulidades ou de outras questões suscitadas no requerimento de abertura de instrução, sendo mesmo esse saneamento tarefa prévia a qualquer apreciação de fundo da causa (entenda-se decisão de pronúncia ou de não pronúncia).
Como refere Maia Gonçalves no Código de Processo Penal, 9.ª edição, pág. 562, em anotação ao artigo 308.º, as questões prévias que o juiz deve apreciar em primeiro lugar, como se preceitua no n.º 3, são todas aquelas que obstem ao conhecimento do mérito, ou seja que obstem a que o juiz pronuncie ou não pronuncie o arguido.
No mesmo sentido, Souto Moura, in Jornadas de Direito Processual Penal, citado naquele código, o qual refere a propósito o seguinte:
“O CPP estipula também que antes de proferir despacho de pronúncia ou de não pronúncia o juiz decida todas as questões prévias ou incidentais de que possa conhecer (art. 308.º, n.º 3).
Nesse saneamento preliminar se abordarão antes do mais os pressupostos processuais, a começar pela competência do tribunal. Conhecer-se-ão aí as nulidades ou eventuais questões prévias incidentais. Se nada obstar ao conhecimento do mérito da causa, decidirá o JIC a pronúncia ou a não pronúncia. (…)”.
Temos assim que na decisão instrutória que o juiz de instrução tem obrigatoriamente de conhecer das nulidades arguidas em sede de requerimento de abertura de instrução, antes de pronunciar ou não pronunciar o arguido pelos factos e disposições legais descritos na acusação ou no requerimento de abertura de instrução (sendo caso disso, o que implica não ter encontrado nulidade, excepção, questão prévia ou incidental que a tal obstasse).
Consequentemente, deve a decisão instrutória ser revogada por violação do disposto no n.º 3 do art. 308º do CPP.
Por outro lado, observa-se ainda que o despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, mesmo que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária.
Ora no despacho recorrido não se encontra a enunciação de quais os factos que o tribunal a quo considerou provados e não provados, de entre os contidos no requerimento de abertura de instrução.
Acontece que a imposição de fundamentação, de facto e de direito, ao despacho de não pronúncia, por aplicação do disposto no n.º 3 do art. 283.º do CPP, por força do art. 308.º n.º 2 do mesmo diploma, só se deve considerar cabalmente satisfeita com a articulação ou e enumeração, discriminada e autónoma, de cada um dos factos que se consideram indiciados e de cada um que não se consideram.
Só com a indicação, expressa, de cada um dos factos que se considera suficientemente indiciados, e de cada um dos que assim não se considera, se viabiliza um entendimento unívoco sobre o despacho de não pronúncia, e se permite quer o seu controle, por parte do tribunal de segunda instância, quer a hipótese de ulterior prosseguimento dos autos, caso se revelem novos elementos de prova ou novos factos.
Pelo que é nulo o despacho de não pronúncia que não elenque, de modo facilmente cognoscível, todos os factos que considerou, quer na vertente dos indiciados, quer na vertente oposta.
O Tribunal da Relação tem de conhecer quais os indícios tidos por assentes pela primeira instância, para que possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos mesmos, de molde a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança e desta forma poder confirmar o despacho de pronúncia ou de não pronúncia. O Tribunal de recurso não pode apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários.
Com efeito, não compete ao Tribunal da Relação concatenar os factos apurados e substituir-se ao Juiz de Instrução na prolação de despacho de pronúncia ou não pronúncia mas tão somente, por força do recurso, em vista de factos indiciários descritos, corroborados ou não por outros elementos dos autos, decidir se todos eles são suficientes ou insuficientes para um despacho de pronúncia ou não pronúncia, a levar a efeito sempre em primeira instância. A ausência de factos descritos impede a análise pelo Tribunal “ad quem” da bondade da solução encontrada em sede de instrução.
A não narração dos factos, ainda que sintética, dos factos que constituem fundamento da decisão de pronúncia ou não pronúncia, acarreta a nulidade do despacho -art. 308º n.º 2 com referência ao art. 283º, nº 3 b) do CPP, por ausência de fundamentação de facto do mesmo.
E esta falta constitui nulidade do conhecimento oficioso deste Tribunal da Relação. Não fazendo, embora, parte do elenco de nulidades descritas nas alíneas a) a f) do art. 119º do CPP, não pode deixar de ter-se como insanável a nulidade consistente na falta de narração, ainda que sintética, dos factos que constituem fundamento da decisão de pronúncia ou não pronúncia, tendo em atenção que as disposições do art. 119º do CPP não são taxativas: constituem nulidades insanáveis, para além das que estão descritas nas alíneas daquele dispositivo, todas as que como tal forem cominadas noutras disposições legais, dentro ou fora daquele diploma legal.
Se a falta de narração dos factos na acusação conduz, nos termos do art. 311º, nº 2 a) do CPP à rejeição desta, não faz sentido que o Tribunal de recurso deva apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários.
Dispõe o art. 308º nº 2 do CPP que é correspondentemente aplicável ao despacho de pronúncia (ou de não pronúncia) o disposto no art. 283º ns. 2, 3 e 4 do mesmo código, ou seja, para o que ao caso interessa, a necessidade de narração ainda que sintética dos factos a ter em conta na aplicação do Direito.
Por outras palavras, do despacho de não pronúncia pode-se recorrer: mas o Tribunal superior ao apreciar o recurso não se substitui ao Tribunal “a quo”.
O Tribunal “ad quem” apenas pode, em face dos elementos constantes da decisão instrutória, decidir se o Tribunal recorrido deve ou não modificar o seu despacho. Para tanto tem a decisão recorrida de fornecer ao Tribunal “ad quem” todos os elementos fácticos que lhe permita apreciar o recurso. Daí que o art. 308º, nº 2, não tenha feito distinção entre um ou outro dos despachos impondo a ambos as mesmas exigências de narração factual.
Por tudo o exposto, entendemos que a não descrição da matéria fáctica determina a nulidade do acto (uma vez que se encontra expressamente cominada na lei (arts. 118º e 283º, n.º 2, do CPP), nulidade esta oficiosamente cognoscível em sede de recurso, o que também concorre para a imperativa revogação do despacho recorrido, somando-se à omissão de pronúncia antes aludida.
Em consequência, dispensamo-nos de entrar, por dispiciendo, na apreciação da demais argumentação que vinha apresentada nas conclusões do recurso.
Resta concluir, determinando a revogação do despacho impugnado e a sua substituição por outro que satisfaça integralmente os preceitos legais acima citados.
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C)
Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem esta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar nula a decisão recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que, dando cumprimento ao disposto no n.º 3 do art. 308º do CPP, conheça expressa e especificadamente das nulidades arguidas pelo assistente no seu requerimento de abertura de instrução, e das respectivas consequências legais, e de seguida, sendo caso disso, cumpra também o disposto nos n.ºs 1 e 2 do mesmo artigo, nomeadamente seleccionando a matéria de facto, por referência aos factos constantes do requerimento de abertura de instrução, enumerando os indiciados e os não indiciados, e fazendo a análise crítica dos meios de prova, de modo a concluir fundamentadamente pela pronúncia ou não pronúncia do arguido.
Sem custas.
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Évora, 23 de Fevereiro de 2010
José Lúcio (relator) – Luísa Arantes