Évora
| 800/21.8T9STR-A.E1 |  |
CRIME DE PROPAGAÇÃO DE DOENÇA CONTAGIOSA
UTILIDADE DA INFORMAÇÃO
PREVALÊNCIA DO INTERESSE PREPONDERANTE
II - Os pareceres, as informações e as perícias médicas respondem-nos a questões técnico científicas e constituem contributo essencial no juízo probatório, mas não têm a virtualidade de indicar o sentido da decisão judicial, sob pena de o médico se substituir ao julgador, o que constituiria uma ostensiva subversão das respetivas competências.
III - Ainda que não lográssemos reportar a utilidade da informação médica solicitada e recusada à demonstração do nexo de causalidade entre as condutas investigadas e os contágios verificados, sempre tal informação se revelaria útil para apuramento de factos integradores do tipo penal de propagação de doença contagiosa previsto no artigo 283º do CP na sua forma tentada.
IV - A interpretação global e integrada do nosso ordenamento jurídico, máxime o criminal e o regulador do sistema de saúde, aponta no sentido de se encontrar claramente justificada a quebra do sigilo invocado pela Administração Regional de Saúde, pois que, não poderemos deixar de qualificar como o preponderante o interesse na defesa dos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora, o artigo 283º do CP – concretamente, a vida e integridade física (bens de natureza pessoal) e a segurança da saúde pública (bem de natureza coletiva) – devendo fazer-se ceder perante aquele o interesse de cada pessoa em manter sob reserva a sua situação de doença e, bem assim, o interesse da proteção da relação de confiança entre o médico e utente do sistema de saúde.
Consigna-se que os presentes autos foram redistribuídos os autos à signatária em 20.01.2023.
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Acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - Relatório.
Nos autos de inquérito com o n.º 800/21.8T9STR, que correm termos nos serviços da Procuradoria do da Comarca de …, Departamento de Investigação e Ação Penal - …ª secção, investigam-se factos suscetíveis de integrarem a prática de um crime de propagação de doença previsto e punível pelo artigo 283.º, n.º 1, alínea a) do CP, na sequência da uma participação apresentada em tais serviços pela PSP, reportando as suspeitas da realização de uma festa de aniversário, em período de estado de emergência, concretamente na noite do dia 22 e na madrugada do dia 23 de maio de 2021, que terá dado origem a um surto de Covid-19, tendo sido detetados 68 casos relacionados com tal evento (53 diretamente relacionados e 15 indiretamente relacionados).
No âmbito de tal inquérito, por determinação do respetivo titular, foi solicitada à ARS… - Administração Regional de Saúde …, o envio da informação relativa a tal surto de Covid-19, concretamente a indicação do número de infetados e a respetiva identificação.
Escudando-se no sigilo profissional, não prestou a ARS… as solicitadas informações.
Apresentados os autos ao Exmº. Juiz de Instrução, concluiu este pela legitimidade da recusa e, por isso, remeteu os autos, devidamente instruídos, a este Tribunal, nos termos do artigo 135º, nº 3 do C. P. Penal.
O Ministério Público junto deste Tribunal da Relação, tendo tido vista do processo, emitiu parecer no sentido da quebra do sigilo, por entender que a informação solicitada se mostra justificada.
Nos termos do disposto no artigo 135º, nº 4 do CPP, foi determinada a audição da Ordem dos Médicos. Tendo tal entidade sido notificada para o efeito, a mesma apresentou o seu parecer, no qual se pronunciou no sentido da manutenção do sigilo médico, por entender que a investigação em curso não justifica a sua quebra.
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Redistribuídos os autos à signatária em 20.01.2023, foram colhidos os vistos legais, pelo que cumpre apreciar e decidir.
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II – Fundamentação.
II.I Delimitação do objeto do incidente.
Nos presentes autos é apenas uma a questão a apreciar e a decidir, qual seja a de determinar se, por aplicação do princípio do interesse preponderante, se encontra justificada a quebra do sigilo profissional invocado pela ARS…-Administração Regional de Saúde de … para se escusar a fornecer a informação que lhe foi solicitada nos autos de inquérito que constituem o processo principal.
II.II - Apreciação do mérito do incidente.
Dispõem os artigos 3º e 4º da Lei n.º 12/2005, de 26 de janeiro, que regula a Informação Genética Pessoal e a Informação de Saúde que:
“Artigo 3.º
Propriedade da informação de saúde
1 - A informação de saúde, incluindo os dados clínicos registados, resultados de análises e outros exames subsidiários, intervenções e diagnósticos, é propriedade da pessoa, sendo as unidades do sistema de saúde os depositários da informação, a qual não pode ser utilizada para outros fins que não os da prestação de cuidados e a investigação em saúde e outros estabelecidos pela lei.
(…)
4 - Na impossibilidade de apuramento da vontade do titular quanto ao acesso, o mesmo é sempre realizado com intermediação de médico.
Artigo 4.º
Tratamento da informação de saúde
1 - Os responsáveis pelo tratamento da informação de saúde devem tomar as providências adequadas à proteção da sua confidencialidade, garantindo a segurança das instalações e equipamentos, o controlo no acesso à informação, bem como o reforço do dever de sigilo e da educação deontológica de todos os profissionais.
2 - As unidades do sistema de saúde devem impedir o acesso indevido de terceiros aos processos clínicos e aos sistemas informáticos que contenham informação de saúde, incluindo as respetivas cópias de segurança, assegurando os níveis de segurança apropriados e cumprindo as exigências estabelecidas pela legislação que regula a proteção de dados pessoais, nomeadamente para evitar a sua destruição, acidental ou ilícita, a alteração, difusão ou acesso não autorizado ou qualquer outra forma de tratamento ilícito da informação.
3 - A informação de saúde só pode ser utilizada pelo sistema de saúde nas condições expressas em autorização escrita do seu titular ou de quem o represente.
4 - O acesso a informação de saúde pode, desde que anonimizada, ser facultado para fins de investigação.
(…).”
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Ainda quanto ao sigilo médico preceituam os artigos 30º e 37º do Regulamento nº 707/2016 de 21 de julho, que consagra o Regulamento de Deontologia Médica, nos seguintes termos:
“Artigo 30.º
Âmbito do segredo médico
1 - O segredo médico impõe-se em todas as circunstâncias dado que resulta de um direito inalienável de todos os doentes.
2 - O segredo abrange todos os factos que tenham chegado ao conhecimento do médico no exercício da sua profissão ou por causa dela e compreende especialmente:
a) Os factos revelados diretamente pela pessoa, por outrem a seu pedido ou por terceiro com quem tenha contactado durante a prestação de cuidados ou por causa dela;
b) Os factos apercebidos pelo médico, provenientes ou não da observação clínica do doente ou de terceiros;
c) Os factos resultantes do conhecimento dos meios complementares de diagnóstico e terapêutica referentes ao doente;
d) Os factos comunicados por outro médico ou profissional de saúde, obrigado, quanto aos mesmos, a segredo.
3 - A obrigação de segredo médico existe, quer o serviço solicitado tenha ou não sido prestado e quer seja ou não remunerado.
4 - O segredo médico mantém-se após a morte do doente.
5 - É expressamente proibido ao médico enviar doentes para fins de diagnóstico ou terapêutica a qualquer entidade não vinculada ao segredo médico.
Artigo 37.º
Tratamento da informação da saúde
1 - Os responsáveis pelo tratamento da informação de saúde devem tomar as providências adequadas à proteção da sua confidencialidade, garantindo a segurança das instalações e equipamentos, o controlo no acesso à informação, bem como o reforço do dever de sigilo e da educação deontológica de todos os profissionais.
2 - As unidades do sistema de saúde devem impedir o acesso indevido de terceiros aos processos clínicos e aos sistemas informáticos que contenham informação de saúde, incluindo as respetivas cópias de segurança, assegurando os níveis de segurança apropriados e cumprindo as exigências estabelecidas pela legislação que regula a proteção de dados pessoais, nomeadamente para evitar a sua destruição, acidental ou ilícita, a alteração, difusão ou acesso não autorizado ou qualquer outra forma de tratamento ilícito da informação.
3 - A informação de saúde só pode ser utilizada pelo sistema de saúde nas condições expressas em autorização escrita do seu titular ou de quem o represente.
4 - O acesso a informação de saúde pode, desde que anonimizada, ser facultado para fins de investigação.
(…)”
Nas mencionadas normas legais se consagra expressamente o dever de sigilo médico invocado para fundamentar a recusa no fornecimento das informações pretendidas pelo investigador e cuja justificação constitui agora o objeto da nossa análise.
Começamos por registar que tal dever de sigilo não é absoluto, o que, aliás, é consentaneamente aceite por todos os intervenientes processuais.
A respeito das limitações que poderão ser impostas ao dever de segredo profissional, estatui o artigo 135º do CPP nos seguintes termos:
“Artigo 135.º
Segredo profissional
1 - Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.
2 - Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
3 - O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
4 - Nos casos previstos nos n.ºs 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável.
5 - O disposto nos n.ºs 3 e 4 não se aplica ao segredo religioso.”
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Por seu turno, relativamente à entrega de documentação pelas pessoas abrangidas pelo segredo profissional, dispõe o artigo 182º do CP:
“Artigo 182.º
Segredo profissional ou de funcionário e segredo de Estado
1 - As pessoas indicadas nos artigos 135.º a 137.º apresentam à autoridade judiciária, quando esta o ordenar, os documentos ou quaisquer objetos que tiverem na sua posse e devam ser apreendidos, salvo se invocarem, por escrito, segredo profissional ou de funcionário ou segredo de Estado.
2 - Se a recusa se fundar em segredo profissional ou de funcionário, é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 135.º e no n.º 2 do artigo 136.º
3 - Se a recusa se fundar em segredo de Estado, é correspondentemente aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 137.º.”
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Reconhecido o dever de sigilo imposto aos responsáveis pelo tratamento da informação de saúde relativamente às informações de que tenham tomado conhecimento e das quais sejam depositários, encontramo-nos, no âmbito do presente incidente, perante um claro conflito de deveres: de um lado o dever de colaborar na descoberta da verdade e realização da justiça, consagrado no artigo 131.º, nº 1.º CPP, do outro lado o dever de sigilo, a que se reportam os artigos 3º e 4º da Lei n.º 12/2005, de 26 de janeiro acima transcritos. A escusa prevista nos artigos 182º, nºs 1 e 2 e 135.º nº1 do CPP constitui uma exceção à obrigação geral de colaborar com a justiça, prestando as informações e juntando a documentação solicitada, sendo que tal escusa pode, em certas circunstâncias, ser arredada através da quebra do dever de sigilo, nos termos previstos nos nºs 2 e 3 do citado artigo 135.º do CPP e por via do incidente processual aí regulado. É precisamente perante tal incidente que nos encontramos, uma vez que, por opção do legislador, a instância competente para decidir sobre a quebra do segredo, pertence ao tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado. O nº 3.º do citado artigo 135.º CPP consagra o critério a ter em conta no juízo a realizar sobre a quebra do segredo profissional, de molde a justificar a prestação do depoimento ou da informação solicitada, fixando como critério ordenador o do princípio da prevalência do interesse preponderante. Segundo tal critério, deverão ter-se em conta no juízo a realizar para avaliar a justificação da quebra do sigilo, nomeadamente, os seguintes fatores: - A imprescindibilidade do depoimento ou da informação para a descoberta da verdade; - A gravidade do crime; - A especial necessidade de proteção de bens jurídicos face às circunstâncias do caso concreto. A aplicação de tal critério impõe, assim, que se avaliem as circunstâncias da situação concreta e que, face às mesmas, se sopesem os deveres em conflito, quais sejam o dever de respeito pelo sigilo profissional e o dever de cooperação com a justiça, sendo certo que a prevalência de um ou de outro dependerá do balanceamento a realizar entre os valores subjacentes a cada um deles, com vista à determinação do interesse dominante. Regra geral, a informação solicitada revelar-se-á essencial para a descoberta da verdade se da sua ausência advier grave prejuízo para o esclarecimento da verdade ou se tornar impossível alcançá-la. Ou seja, a quebra do segredo profissional em favor do interesse da descoberta da verdade apenas excecionalmente deverá ser determinada (1), só devendo impor-se por razões ditadas por imperativos de justiça e face à ausência de meios alternativos para alcançar a verdade.
Analisemos então as circunstâncias do caso concreto sob investigação no DIAP de …. A legitimidade da recusa foi reconhecida pelo despacho do JIC, datado de 01.04.2022, face ao dever de sigilo imposto aos médicos pelos artigos 30º e 37º, nº 1 do Regulamento nº 707/2016 de 21 de julho (regulamento de Deontologia Médica). O crime que se investiga é o de propagação de doença, previsto no artigo 283º do CP, punível com pena de 1 a 8 anos em caso de dolo (nº 1), com prisão até 5 anos em caso de o perigo ser criado por negligência (nº 2) e com prisão até 3 anos ou com pena de multa, em caso de a conduta referida no nº 1 ser praticada por negligência (nº 3).
O conceito de crime grave poderá, em abstrato, ser aferido de acordo com o critério subjacente à previsão do artigo 187º, nº 1, alínea a) do CPP relativamente à admissibilidade das escutas telefónicas durante o inquérito, considerando-se crime grave o crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos. Porém, pese embora concordemos com a utilização de tal critério em termos gerais, entendemos que o mesmo deverá ser aplicado com maleabilidade, devendo sempre ter-se em especial consideração as circunstâncias do caso concreto. De facto, a gravidade de determinado crime não resulta exclusivamente da consideração dos máximos das respetivas penas com as quais é punido. Outras circunstâncias
deverão ser valoradas, tais como a sua frequência ou as características específicas do crime em concreto praticado que o tornem particularmente grave.
Na situação dos autos, para além de para o crime investigado se encontrarem previstas penas de prisão de máximo superior a 3 anos, sempre que o mesmo se mostre praticado na sua forma dolosa, não temos qualquer dúvida – considerando a amplitude das suas consequências – de que nos encontrarmos perante um crime cuja gravidade, nos termos do artigo 135º, nº 3 do CPP, justifica a quebra do sigilo profissional.
No que diz respeito à imprescindibilidade da informação pretendida, a mesma verificar-se-á quando o esclarecimento da verdade não puder ser obtido de outro modo, isto é, sempre que se verifique não existirem meios alternativos à quebra do sigilo que permitam apurar a verdade. No segredo imposto aos médicos e aos demais profissionais de saúde visa-se proteger a reserva da intimidade da vida privada dos doentes e, bem assim, o interesse na manutenção de uma relação de confiança entre os primeiros e os segundo. Já no processo de inquérito, no qual decorre a investigação criminal, o que está em causa é a realização de diligências de prova que permitam investigar a prática do crime e os seus contornos, ou seja, a identificação do seu autor, a forma como foi praticado e as suas consequências, por forma a garantir a realização do interesse público do Estado em exercer o jus puniendi relativamente ao agente do crime, não podendo, pois, prescindir-se do apuramento da verdade material.
No caso dos autos, as características do crime investigado (2) demonstram revelar-se imprescindível para aquilatar da subsunção da(s) conduta(s) do(s) agente(s) à previsão da norma penal a obtenção de informação relativa:
- Ao número de pessoas infetadas;
- À sua identificação;
- Às consequências da doença contagiada (sintomas e/ou sequelas sofridas).
Conforme se consignou no despacho da Procuradora titular do inquérito exarado nos autos principais em 15.11.2021, “(…) Pretende-se, por necessária à investigação em curso, a obtenção de informações relativas ao surto da doença comumente conhecida por Covid 19, nomeadamente número total de infetados e dados de identificação dos mesmos.
Com efeito, dá-se notícia nos autos de, na sequência de uma festa de aniversário que teve lugar no dia 22 de maio de 2021, ocorreu um surto de tal doença, tendo sido detetados 53 casos positivos, maioritariamente de alunos do ensino secundário de escolas de ….
Tal factualidade é passível de consubstanciar a prática de um crime de propagação de doença, p.p. pelo artº 283º do Código Penal. (…)
No caso, pretende-se a identidade de quem foi contagiado por ter estado na festa que teve lugar no dia 22 de maio de 2021 ou por ter estado em contacto com algum dos convivas. (…)
No caso concreto, apurou-se que no dia 22 de maio de 2021 teve lugar, na Rua …, nºs … a …, … uma festa de aniversário no qual foi aniversariante, AA. Após a realização de tal festa onde estiverem presentes diversos alunos de escolas de … (nomeadamente a … e …) ocorreu um surto de covid 19, tendo sido, inicialmente, detetados 53 casos positivos (maioritariamente em alunos do ensino secundário), mas, por força do rápido contagio e de laços familiares, viram a contaminar um total de 68 pessoas.
Importa, assim, apurar a identidade de quem esteve presente na festa e que foi contaminado com Sars cov 2 e quais os sintomas e ou sequelas sofridas, pois o crime em causa nos autos é um crime de perigo concreto, importando identificar potenciais ofendidos com a conduta do agente.(…). ”
Encontra-se, pois, claramente atestada a imprescindibilidade das informações solicitadas.
Ora, resulta da consulta dos autos de inquérito, que a pretendida informação foi solicitada à ARS… - Administração Regional de Saúde … por ofício datado de 16.11.2021, com nota de muito urgente, tendo tal entidade informado (3) que não se encontravam verificados os fundamentos justificadores do levantamento do sigilo médico, designadamente porque a enunciação da relação entre o pedido de acesso aos dados e a conexão direta com o objeto do processo “não se demonstra suficiente para proceder ao envio das informações de saúde solicitadas (…) torna-se indispensável que seja emitido, por parte do(a) Senhor(a) Juiz de Direito, um despacho fundamentado (…) que consubstancie igualmente uma autorização expressa do levantamento do direito à reserva da informação clínica.”
Na sequência da recusa na prestação das informações, foi suscitado o presente incidente de quebra de sigilo profissional a que se refere o artigo 135º, n.º 3 do CPP. Já neste Tribunal, foi ouvida a Ordem dos Médicos, que emitiu parecer, no qual se pronuncia no sentido da manutenção do sigilo médico, por entender que a investigação em curso não justifica a sua quebra.
Analisemos então os argumentos invocados para sustentar a inexistência de fundamentos para o levantamento do sigilo.
No que diz respeito à indispensabilidade de a informação ser fornecida pela entidade notificada, nenhuma dúvida temos de que a mesma se verifica, pois que não vislumbramos nenhuma a existência de nenhuma outra forma ao alcance do investigador para obter, de forma completa, fidedigna e rigorosa, os dados de que necessita. Poderia eventualmente servir-se de prova testemunhal para identificar as pessoas infetadas no evento. Porém, como está bom de ver, a informação que por tal via poderia vir a obter sempre se revelaria insuficiente e pouco rigorosa, considerando a especificidade da matéria – ou seja a confirmação de infeção pelo Vírus SARS Cov-2 – cujos esclarecimentos demandam conhecimentos técnico científicos dos quais certamente não disporiam as testemunhas a inquirir. Acresce que, por imposição das regras estabelecidas no período do estado de emergência, que à data dos factos vigorava, a verificação de qualquer infeção com o identificado vírus deveria ser comunicada ao SNS, pelo que, no caso em análise, é inquestionável que seria a ARS… a entidade responsável pelo tratamento da informação pretendida pelo investigador.
Importante será ainda ter em conta a argumentação trazida ao processo pela Ordem dos Médicos, nos termos que passamos a transcrever:
“(…) Noutra vertente, que dalgum modo conexiona a pespetiva médica com o direito penal, importa dizer que:
a) Quando acima se disse que “a comunicação dos factos ao Tribunal é coisa diferente” queremos essencialmente dizer que na ponderação a fazer quanto à opção de facultar os dados que são pedidos tem de se pesar a virtualidade científica e técnica de tal informação ter utilidade para o fim pretendido;
b) Caso se perceba que, sob o ponto de vista médico, a prova do eventual nexo de causalidade de um alegado facto é impossível, não faz sentido revelá-lo atenta a necessidade, sempre presente, de se assegurar a reserva da intimidade da vida privada;
c) Dito de outra forma e considerando a questão em abstrato, não tem utilidade para um processo penal desta natureza a divulgação de uma informação sujeita a sigilo, com a consequente violação deste dever, se dessa mesma informação jamais se conseguir retirar que foi determinada pessoa quem contaminou, em concreto, outra, com a infeção Covid 19;
d) Continuando a analisar esta questão sob o ponto de vista abstrato e numa ótica estritamente médica, se prefigurarmos a relação entre uma pessoa que pode ter tido diversos contactos é impossível estabelecer um nexo de causalidade entre a relação tida com uma determinada pessoa e a infeção que eventualmente qualquer um deles tenha;
e) Sendo este o estado da arte, fica sempre uma dúvida que não é possível dissipar;
f) E como é do conhecimento público, no processo penal em caso de subsistirem dúvidas não pode haver uma condenação.(…)”
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A nosso ver, o argumento da inutilidade da informação trazido aos autos pelo Sr. Bastonário da Ordem dos Médicos, e que se encontra claramente exposto no excerto transcrito, impressiona, mas não procede.
Vejamos.
A propósito de tal argumento importa, antes de mais reconhecer que a prova dos factos integradores do crime de propagação de doença no que diz respeito aos contágios de Covid-19, enfrenta sérios obstáculos, pois que a demonstração probatória do nexo de causalidade entre a conduta de risco e a causação da infeção, a mais de difícil, revela-se, na maior parte das situações quase impossível (4). De facto, ainda que seja possível identificar um presumível suspeito, a verdade é que a rápida disseminação da pandemia conduziu à formação de cadeias de transmissão comunitárias, fenómeno que, aliado a aspetos como o período de incubação do vírus, a existência de infetados assintomáticos e de falsos testes negativos, dificultou severamente a determinação dos focos de infeção. Pese embora a realização de testes de deteção permita saber se um indivíduo está infetado com Covid-19, atendendo às diferentes e fáceis vias de transmissão e à frequência das condutas de contágio, o nexo de causalidade entre a conduta desenvolvida por tal indivíduo e a infeção de outra ou de outras pessoas e, bem assim, a relação entre tais contágios e a criação do perigo pressuposto pela norma penal raramente se conseguirá estabelecer.
Estas as razões pelas quais, tal como se refere no parecer da Ordem dos Médicos acima parcialmente transcrito, a tarefa probatória atinente à associação da doença a uma origem, ou seja, atinente ao contágio, é extremamente difícil, senão mesmo, em certas circunstâncias, praticamente impossível, assumindo foros de uma verdadeira probatio diabolica.
Porém, a questão que deverá colocar-se é a de saber as precedentes asserções quanto à referenciada probatio diabólica, excluem totalmente a possibilidade de se estabelecerem os nexos de causalidade entre as condutas investigadas e os contágios de terceiros por SARS Cov 2 e, bem assim, entre tais contágios e os perigos pressupostos pela previsão do artigo 283º do CP. E a esta questão, respondemos claramente que não.
Efetivamente, ao contrário do que propugna o Exmº Bastonário da Ordem dos Médicos no seu douto parecer, entendemos que não pode pedir-se ao Tribunal que aprecie a causalidade através de uma certeza científica que os próprios cientistas reconhecem não ser inabalável. Na verdade, os pareceres, as informações e as perícias médicas respondem-nos a questões técnico científicas e constituem contributo essencial no juízo probatório, mas não têm a virtualidade de indicar o sentido da decisão judicial, sob pena de o médico se substituir ao julgador, o que constituiria uma ostensiva subversão das respetivas competências.
Na formulação do aludido juízo probatório revelam-se essenciais não só as informações científicas e os pareceres médicos, como também as declarações de quem teve intervenção nos factos, os depoimentos de quem a eles assistiu ou de quem dos mesmos teve conhecimento por qualquer outra via. Daqui decorre que a verdade obtida num processo não coincide necessariamente com a verdade cientificamente comprovada.
A este propósito convocamos, pela sua eloquência e pertinência, os ensinamentos de Karl Larenz, que refere: “O cientista, para quem se trata sempre apenas do conhecimento, teria aqui de dizer que já lhe não é possível um juízo seguro, porque a pauta é excessivamente imprecisa ou porque o estado do conhecimento lho não permite. O juiz não pode permitir-se um tal non liquet; ele está ao contrário do cientista, sobre uma obrigação de resolver. Tem que chegar a uma resolução do caso que lhe foi submetido e, por isso, tem que decidir-se a julgar de um ou outro modo, a situação de facto que lhe foi submetida” (5).
Ao tribunal impõe-se a procura da verdade e a prolação de uma decisão que considere toda a prova produzida, sendo certo que o facto de um dos meios de prova - ainda que seja o tecnicamente ou cientificamente mais adequado - não assumir na situação em causa valência probatória bastante, não o impede nem o dispensa de indagar se as restantes provas produzidas permitem obter uma certeza no processo que corresponderá à verdade judicial. (6)
Tal como nos ensina o Professor Figueiredo Dias, a verdade procurada no processo será aquela que, “não sendo absoluta ou ontológica, há-de ser antes de tudo uma verdade judicial prática”, assente em elementos concretos, objetivos, existentes no processo e que conduzam a um elevado grau de probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e não de outra.
Em matéria de saúde, a demonstração probatória em sede judicial assume, na generalidade, contornos de grande complexidade, devendo o acusador ou o julgador contar com as margens de erro dos postulados científicos e com variáveis circunstanciais, tais como como o historial da vítima ou do suspeito ou a exclusão de possibilidades resultante da concatenação dos vários elementos probatórios disponíveis a que acima aludimos.
Acresce que, tal como refere Pedro Albergaria no seu texto intitulado “Nota sobre o crime de propagação de doença contagiosa no contexto da pandemia de COVID-19” (7), deveremos ainda ter em conta que “(…) qualquer relação de causalidade ou (em sentido lato) de imputação objetiva implica, por força, juízos probabilísticos.(…) para quem admita ser a conduta adequada, em termos probabilísticos, a causar aquele concreto perigo, não se apurando, porém, o contágio, mas tão só ações adequadas ao mesmo, como contactar proximamente com outras pessoas, ou fazê-lo sem proteções, então, dizia, nada obsta ao entendimento, pressuposto o dolo, de que ocorreu tentativa do crime em causa. Isto só é possível na hipótese da al. a) do n.º 1 do art. 283.º, e já não nas hipóteses do n.º 2 e 3, pois só ali ocorre uma combinação entre dolo de conduta perigosa – dolo de resultado.(…)”. Dito de outro modo, e retomando o argumento da inutilidade da informação solicitada para a investigação em curso, diremos que, ainda que não lográssemos reportar tal utilidade à demonstração do nexo de causalidade entre as condutas investigadas e os contágios verificados, sempre tal informação se revelaria útil para apuramento de factos integradores do tipo penal de propagação de doença contagiosa na sua forma tentada.
Vale o exposto por dizer que não procede, a nosso ver, a argumentação trazida aos autos quer pela entidade que recusou fornecer as informações invocando o sigilo médico, quer pela Ordem dos médicos. A própria interpretação global e integrada do nosso ordenamento jurídico, máxime o criminal e o regulador do sistema de saúde, aponta no sentido de se encontrar claramente justificada a quebra do sigilo invocado pela ARS…, pois que, não poderemos deixar de qualificar como o preponderante o interesse na defesa dos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora – concretamente, a vida e a integridade física (bens de natureza pessoal) e a segurança da saúde pública (bem de natureza coletiva) (8) – devendo fazer-se ceder perante aquele o interesse de cada pessoa em manter sob reserva a sua situação de doença e, bem assim, o interesse da proteção da relação de confiança entre o médico e utente do sistema de saúde.
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Nesta conformidade, somos a concluir que, perante a ponderação concreta dos interesses em confronto e tendo em conta a imprescindibilidade da informação pretendida, a gravidade do crime investigado e a necessidade de proteção de bens jurídicos, apresenta-se claramente superior o interesse de descoberta da verdade subjacente à investigação criminal a decorrer no âmbito do inquérito que constitui o processo principal, devendo, pois, o mesmo prevalecer perante o interesse que se visa tutelar com o sigilo imposto aos profissionais de saúde.
Consequentemente, a quebra de sigilo profissional solicitada mostra-se legalmente justificada. Termos em que o incidente deverá proceder.
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III- Dispositivo.
Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em determinar que, com quebra do sigilo profissional, a ARS… - Administração Regional de Saúde … forneça aos autos principais as informações que lhe foram solicitadas.
Sem custas.
(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelas signatárias)
Évora, 7 de fevereiro de 2023
Maria Clara Figueiredo
Fernanda Palma
Maria Margarida Bacelar
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1 Neste sentido cf. António Gama, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo II, Almedina, 2019, pp. 168.
2 Considerando-se que o crime de propagação de doença previsto no artigo 283º do CP assume a natureza de crime de perigo concreto, exigindo o seu preenchimento, no que diz respeito aos elementos do tipo objetivo, para além da verificação de uma doença contagiosa, que o agente propague tal doença e, cumulativamente, que com tal propagação, crie um perigo para a vida e/ou integridade física grave de outrem.
3 Informação que, incompreensivelmente, foi fornecida em 28.03.2022, ou seja, mais de 3 meses depois de ter sido solicitada com nota de muito urgente!
4 Ver a este propósito a tese de Mestrado de Mariana Miguel Branco Silva, sobre o tema “O crime de propagação de doença. O seu significado à luz da pandemia de Covid-19”, Faculdade de Direito | Escola do Porto da Universidade Católica Portuguesa, 2022.
5 Karl Larenz, in “Metodologia da Ciência do Direito”, 2ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, pags. 353-354.
6 Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º, página194.
7 Texto de Pedro Soares de Albergaria “Nota sobre o crime de propagação de doença contagiosa no contexto da pandemia de COVID-19”, de 14 de abril de 2020, disponível em https://itercriminis.blog/2020/04/14/nota-sobre-o-crime-de-propagacao-de-doencacontagiosa-no-contexto-da-pandemia-de-covid-19/,
8 No sentido de que o tipo legal da propagação de doença contagiosa p. e p. pelo artigo 283º do CP tutela um bem jurídico complexo se pronunciou Maria Fernanda Palma in “Propagação de doença contagiosa”, COVID-19, Direito Penal e Filosofia do Direito, 10 de abril de 2020, disponível em https://cidpcc.wordpress.com/2020/04/10/propagacaode-doenca-contagiosa-por-maria-fernanda-palma.