Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 431/02.1TAFAR.E1 |  |
GRAVAÇÃO DEFICIENTE
NULIDADE
REGIME DE ARGUIÇÃO
2. Esta nulidade respeita à prova e simultaneamente ao direito ao recurso da matéria de facto, já que o registo da prova se situa no centro do binómio registo da prova / direito ao recurso e serve esta única finalidade.
3. O recorrente deve dispor do prazo do recurso para exercer o seu direito sem compressão ou estabelecimento de sub-prazos.
4. Nesses trinta dias, é livre de adoptar e escolher a sua metodologia recursiva, não lhe impondo a lei que tenha que começar por ouvir imediatamente as gravações, num sub-prazo menor, a fim de controlar da sua correcção e adequação.
5. Este controlo deve ser feito pelo tribunal, não o sub-rogando a lei nos sujeitos processuais; o art. 101º, nº3 visa assegurar direitos e não impor ónus procedimentais a sujeitos processuais.
6. Só constitui nulidade a deficiência de gravação que inviabilize, em concreto, a decisão do recurso da matéria de facto.
1. No processo nº 431/02.1TAFAR do 2º juízo criminal de Faro foi proferido acórdão que absolveu os arguidos MC, MB, CF, AR e FB do crime de burla qualificada dos artigos 217º, nº 1 e 218º, nº 2, alínea a) do Código Penal de que vinham acusados.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o assistente MT- S.A., concluindo da forma seguinte:
“1-----Existência de registo áudio digitais truncados, deficientes, poucos perceptíveis, ou mesmo inexistentes, que de per si são motivo para a repetição do julgamento, mas mesmo que assim não se entende com a prova audível, e aqueloutra, mormente documental,
2----- Deveriam ter sido dados como provados os factos I, III, IV, V, VI, VII, X XI XIV XV e XVI.
3------Sendo assim considerados impunha-se a condenação dos arguidos MC, MB e AR no crime de burla agravada, pois
4----- Os ditos por omissão determinaram a conduta da assistente, conduta essa que a prejudicou no seu património no valor de 80 000 contos na moeda antiga,
5----- A qual ficou privada, em consequente das suas condutas de tal importância.
6-----Está a ora Recorrente bem acompanhada, pois é esse também o entendimento, quanto a repetição do julgamento dos Ac Rel de Évora de 21 de Junho de 2005, Ac Rel Coimbra de 4 de Novembro de 2003Ac da Rel de Coimbra de 31 de Outubro de 2001 Ac STJ de 9 de Julho de 2002 Ac Rel de Lisboa de 27 de Abril de 2001;
7 -----Outro tanto sucedendo com a questão de fundo Ac da Rel do Porto de 24 de Setembro de 2008 Ac STJ de 18 de Junho de 2008 Ac STJ de 20-12¬2006 Ac STJ de 3 de Fevereiro de 2005 Ac da Rel de Coimbra de 16 de Maio de 1996.
O MP respondeu ao recurso, pronunciando-se pela improcedência e, por seu turno, concluindo:
a) a deficiência da gravação magnetofónica não consubstancia uma nulidade mas sim mera irregularidade, conforme art. 118, nº:2 do CPP;
b) irregularidade que tem de ser invocada nos três dias seguintes á recepção (pelo interessado) da cópia da gravação, conforme art. 123, nº: 1 do CPP;
c) o recorrente não invocou tal irregularidade no prazo referido, não podendo por isso o Tribunal de Recurso tomar conhecimento da sua eventual verificação;
d) a impugnação da matéria de facto implica, nomeadamente, que o recorrente “indique concretamente as passagens em que se funda a impugnação”, conforme art. 412, nº:4 do CPP;
e) não tendo o recorrente cumprido tal exigência, o recurso deve ser rejeitado sem convite ao aperfeiçoamento, por estar em causa insuficiência do recurso e não das conclusões – art. 417, nºs: 3 e 4 do CPP;
f) pelo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido o acórdão recorrido.
O arguido MC respondeu também ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso.
Neste Tribunal, o Senhor Procuradora-Geral Adjunto emitiu parecer, opinando também pela improcedência do recurso
“1.-Do acórdão de fls 1439 e sqs, que absolveu os arguidos da prática, em co-autoria, de um crime de burla qualificada pp. pelas disposições conjugadas dos artes 217°,1 e 218°,2, al.c) do CP, recorre a assistente - MT & C.a, Ld.", suscitando, como questão prévia, a inexistência de qualquer ficheiro audível das sessões de audiência de discussão e julgamento referentes aos dias 17 de Novembro, 12 e 15 de Dezembro de 2008
E, afigura-se-nos, que lhe assiste razão
Na verdade, os depoimentos prestados nessas sessões, mais propriamente as declarações das testemunhas - MA e MC, são imperceptíveis e mesmos inaudíveis.
O art.º 363° do CPP na redacção introduzida pela lei 48/2007 estabelece que as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.
Por sua vez, o artigo 364 o do mesmo diploma legal, igualmente, alterado pela referida lei e sob a epígrafe "Forma da Documentação", estabelece que a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo da utilização de meios estenográficos ou estenotípicos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas.
Assim é, pois, inequívoco que a documentação é obrigatória e que a sua omissão - seja por absoluta ausência de documentação das declarações prestadas em audiência, seja por deficiência da mesma - constitui nulidade.
A nulidade em questão, na medida em que não consta no elenco de nulidades insanáveis previstas no artigo 119º do Código de Processo Penal e não é estabelecida pelo artigo 363 ° qualquer reserva nesse sentido, é sanável e depende de arguição - artigo 120,° do Código de Processo Penal -, a qual terá lugar no prazo de 10 dias a contar do seu conhecimento - art. 105°, 1, do CPP
Como decidiu, a propósito, o ARC de 2 de Junho de 2009, proferido no âmbito do processo 9/05,8TAAND C1, disponível na base de dados da DGSI (em http://www.dgsi.pt),
"(, . .) Quando se trate de documentação deficiente, por inaudibilidade dos depoimentos gravados, só quando se procede, posteriormente, à análise das gravações é que a deficiência poderá ser detectada, já que enquanto decorre a gravação é ao funcionário do tribunal que incumbe averiguar se o aparelho de gravação está a funcionar correctamente.
(..,) É certo que os sujeitos processuais podem ter acesso, no final de cada sessão de julgamento, às respectivas cassetes ou CD, devendo o funcionário, sempre que for realizada gravação, entregar no prazo de 48 horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário, de harmonia com o disposto no artigo 101º nº 3, do Código de Processo Penal.
Em todo o caso, parece-nos que esse será um ónus excessivo e desproporcionado, imposto aos sujeitos processuais, que só têm interesse no registo da prova, na grande maioria das vezes, para ponderar a necessidade de interpor recurso visando a reapreciação da matéria de facto.
A circunstância de qualquer sujeito processual poder requerer, como se disse, em cada sessão, cópia da gravação, não significa que fique impedido de actuar de outro modo, fazendo apenas tal pedido posteriormente ou mesmo tão-só após a leitura da sentença ou acórdão,
Por isso, entendemos, em consonância com o já decidido pela Relação do Porto, em acórdão de 29 de Outubro de 2008 (processo: 4934/08-4, wwwdgsí,pt), que o prazo de dez días para arguir a referida nulídade inicia-se no dia em que os suportes técnicos com o regísto das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado,
Em conclusão, o termo inicial do prazo de 10 dias ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição dos sujeitos processuais, visto que só nesta data poderão os interessados tomar conhecimento da omissão ou deficiência da gravação do registo da prova, estando a partir desta data habilitados a arguir o respectivo vicio",
Ora, no caso dos autos as gravações das sessões da audiência foram remetidas, via postal registada, à ora-recorrente, na pessoa do Exmo Mandatário constituído, em 18.03.2009, considerando-se disponibilizadas a 23 03.2009, pelo que, é a partir desta data que começa a correr o prazo de dez dias para se arguir a apontada nulidade,
Porém, a recorrente só arguiu tal nulidade na data em que interpõe o recurso, 20.04.2009 - ou seja, para além do prazo de dez, pelo que, mostra-se a mesma sanada, E, sendo assim afigura-se-nos, que deverá improceder a suscitada questão prévia.
2, Quanto à impugnação da matéria de facto operada pela recorrente:
Como já salienta o Ministério Público na resposta apresentada a assistente, ora recorrente, não dá cumprimento ao disposto nos nºs 3 e 4 do artº 412 ° do CPP, pelo que, não podendo o Tribunal de recurso substituir-se ao recorrente porquanto a ele lhe compete precisar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e especificar as concretas provas que impõe decisão diversa não poderá modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Todavia sempre se acrescentará, que as declarações genéricas dos arguidos e das testemunhas indicadas foram devidamente sopesadas na fundamentação da decisão de facto e apreciadas segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal a quo, pelo que, não poderão conduzir a uma decisão diversa da recorrida, como pretendido pela Recorrente.
E, sendo assim, a materialidade fáctica apurada não preenche os elementos integradores do tipo legal de crime por que vinham acusados os arguidos.
Dai que, se nos afigure, seja de confirmar-se a decisão impugnada e, consequentemente, negar-se provimento ao recurso.”
Colhidos os Vistos, teve lugar a Conferência.
2. No acórdão recorrido foram considerados os seguintes factos provados:
“1. Na 2ª Conservatória do Registo Comercial do Porto, está matriculada sob o nº ---, a sociedade sob a denominação MT & Companhia, Limitada, com o número de identificação de pessoa colectiva …., com sede na Rua da …., no Porto;
2. O objecto social da sociedade MT & Companhia, Limitada consiste no comércio de madeiras, seus derivados e sucedâneos, bem como indústria de serração;
3. Na Conservatória do Registo Comercial de Faro, está matriculada sob o nº ---- a sociedade sob a denominação Carmo & Braz, Limitada, com o número de identificação de pessoa colectiva ----;
4. Na mesma conservatória está averbada, sob a apresentação nº 24/940316, a alteração da denominação da referida sociedade para C & B, S.A;
5. O averbamento referido no número anterior foi inscrito em virtude da alteração total do contrato societário, passando a sociedade a ser uma sociedade anónima, com sede no ----, na freguesia da Sé, concelho de Faro;
6. O objecto da social da C & B, S.A consiste na construção civil, nomeadamente a carpintaria manual e mecânica;
7. Pela apresentação nº 24/940316 foi averbada a primeira nomeação do conselho de administração da C & B, S.A, sendo o mesmo a ser constituído por MC (presidente) e MB, JF, VM, JD e CF;
8. Pela apresentação nº 32/20001108, foi averbada a nomeação de um novo conselho de administração da C & B, S.A, passando o mesmo a ser constituído por AR (presidente), FB, CC, AR e DR;
9. Pelo menos até ao ano de 1999, a assistente MT & Companhia, Limitada, no exercício da sua actividade, efectuou diversos fornecimentos de madeira à sociedade comercial sob a denominação C & B, S.A;
10. Os últimos pagamentos desses materiais foram efectuados através de 42 letras de câmbio no valor global de 68.374.822$00, sendo que:
10.1. Vinte e três dessas letras de câmbio tinham o valor de 2.023.700$00 cada e com vencimento nos dias 23 de Novembro de 1998, 7, 14, 21, 28 de Dezembro de 1998, 4, 11, 18, 25 de Janeiro de 1999, 1, 8, 15, 22 de Fevereiro de 1999, 1, 8, 15, 22, 29 de Março de 1999, 5, 12, 19, 26 de Abril e 3 de Maio de 1999;
10.2. Dezasseis dessas letras de câmbio, no valor de 1.000.000$00 cada, com vencimento nos dias 11, 18, 25 de Janeiro de 1999, 1, 8, 15, 22 de Fevereiro de 1999, 1, 8, 15, 22, 29 de Março de 1999, 5, 19, 26 de Abril de 1999 e 3 de Maio de 1999;
10.3. Uma dessas letras, no valor de 1.160.052$00, com vencimento no dia 12 de Abril de 1999;
10.4. Outra dessas letras, no valor de 3.000.000$00com vencimento no dia 10 de Maio de 1999 e
10.5. A outra letra, no valor de 1.669.670$00 com vencimento em 17 de Maio de 1999;
11. As referidas letras foram aceites pela C & B, S.A e avalizadas pelos arguidos MC, MB e CF, sendo os dois primeiros administradores e principais accionistas da supra identificada sociedade e o último director e financeiro da mesma;
12. Porém, as referidas letras não foram pagas no prazo do respectivo vencimento;
13. No dia 23 de Novembro de 1999, a assistente MT & Companhia, Limitada intentou acção executiva contra a C & B, S.A e os arguidos MC, MB e Carlos MF oferecendo à execução as supra referidas letras e reclamando deles a quantia titulada pelas letras (no montante de 68.374.822$00) acrescida de juros vencidos (que liquidou em 3.131.226$00) e bem assim os juros vincendos sobre o capital em dívida;
14. No âmbito de tal processo executivo, que foi registado sob o nº ---/07.0TVPRT e distribuído pela 6ª Vara, 1ª secção, do Tribunal Judicial do Porto foram penhorados, por termo lavrado no dia 7 de Maio de 2000, dois imóveis:
14.1. O prédio rústico situado em Vale da Venda, Almancil, freguesia de S. Pedro de Faro, constituído de terra de sequeiro sem árvores, confrontando do Norte com “M, Ldª”, do Sul com “C & B, S.A.”, do Nascente com EN 125 e do Poente com ribeiro, com a área de 5107 metros quadrados, descrita na 1ª Conservatória do Registo Predial de Faro sob o nº ----, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo --- de Almancil;
14.2. O prédio rústico situado em Vale da Venda, Almancil, freguesia de S. Pedro de Faro, constituído de terra de sequeiro sem árvores, confrontando do Norte com C & B, S.A, do Sul com MM, do Nascente com EN 125 e do poente com ribeiro, com a área de 5034 metros quadrados, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Faro sob o nº ----, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo --- de Almancil;
15. O prédio descrito sob o número ---/19970113 era propriedade da C & B, S.A, estando a respectiva aquisição registada sob a inscrição G1 (apresentação nº 26 de 13 de Janeiro de 1997;
16. O prédio descrito sob o número ---/19970113 era propriedade da C & B, S.A, estando a respectiva aquisição registada sob a inscrição G1 (apresentação nº 26 de 13 de Janeiro de 1997);
17. Após a penhora dos referidos prédios, e ainda no decurso do mês de Junho de 2000, os arguidos MC, MB e CF e a assistente MT & Companhia, Limitada desenvolveram contactos com vista a conseguirem uma forma de pagamento da dívida supra referida, tendo todos concordado em reforçar as garantias do crédito da MT & Companhia, Limitada com a constituição de hipotecas sobre os supra referidos prédios;
18. A hipoteca sobre os dois referidos prédios foi realizada, encontrando-se a mesma registada sob a inscrição C2 (apresentação nº 44, de 28 de Junho de 2000);
19. Em data não concretamente apurada do mês de Agosto de 2000, os arguidos MC, MB e CF propuseram à assistente MT & Companhia, Limitada transmitir-lhe definitivamente o direito de propriedade dos dois supra referidos prédios como forma de pagamento da dívida;
20. A assistente MT& Companhia, Limitada aceitou a proposta, comprometendo-se a fazer cessar a acção executiva logo que se mostrasse efectuado o registo de aquisição dos prédios em causa;
21. Por escritura pública outorgada no dia 19 de Setembro de 2000 no 2º Cartório Notarial de Faro, iniciada a folhas 123 do livro 1305-C das notas, MC e MB, na qualidade de administradores da sociedade sob a denominação C & B, Limitada declararam vender à sociedade MT & Companhia, Limitada:
21.1. Pelo preço de trinta e sete milhões e quinhentos mil escudos de escudos o prédio rústico, composto por terra de sequeiro sem árvores, com a área de cinco mil e trinta e quatro metros quadrados, inscrito na matriz sob o artigo --- da freguesia de Almancil, concelho de Loulé, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o número ---/19970113;
21.2. Pelo preço de trinta e sete milhões e quinhentos mil escudos de escudos o prédio rústico, composto por terra de sequeiro sem árvores, com a área de cinco mil cento e sete metros quadrados, inscrito sob o artigo --- da freguesia de Almancil, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o número ----/19970113;
22. Na mesma escritura, AA, na qualidade de gestor de negócios da sociedade sob a denominação MT & Companhia, Limitada, declarou aceitar para a sua gerida a venda;
23. Depois de realizada a escritura, o gestor de negócios da assistente MT & Companhia, Limitada, Dr. CA, pediu ao Sr. Dr. JG, advogado que, na altura, prestava serviços para a C & B, S.A, para promover os actos necessários ao registo da aquisição dos referidos prédios e o envio da respectiva nota de registo e despesas para a compradora, assim se evitando uma deslocação do Sr. Dr. CA ou de algum outro representante da assistente a Faro apenas para esse efeito;
24. O Sr. Dr. JG aceitou o pedido;
25. Por instrumento de ratificação outorgado no dia 27 de Outubro de 2000 no 4º Cartório Notarial do Porto, RP, actuando em nome, representação e na qualidade de sócio-gerente da sociedade MT & Companhia, Limitada, declarou ratificar em todos os seus termos a gestão de negócios praticada por AA na escritura de compra e venda de 19 de Setembro de 2000, iniciada a folhas 123 do livro 1305-C das notas do 2º Cartório Notarial de Faro pela qual adquiriu para a sua representada os seguintes prédios:
25.1. Prédio rústico, composto por terra de sequeiro sem árvores, com a área de cinco mil e trinta e quatro metros quadrados, inscrito na matriz sob o artigo --- da freguesia de Almancil, concelho de Loulé;
25.2. Prédio rústico, composto por terra de sequeiro sem árvores, com a área de cinco mil cento e sete metros quadrados, inscrito sob o artigo --- da freguesia de Almancil;
26. Pela apresentação nº 33, do dia 8 de Novembro de 2000, uma advogada requereu na Conservatória do Registo Predial de Faro a inscrição da aquisição provisória por natureza a favor de AS dos dois prédios supra identificados, tendo a declaração complementar de venda sido assinada pelos arguidos AR e FB;
27. Pela apresentação nº 67, de 10 de Novembro de 2000, o Dr. JG requereu o registo da aquisição dos prédios supra identificados a favor da assistente MT& Companhia, Limitada;
28. No mesmo dia e tal como havia sido entre eles combinado, o mesmo Sr. Dr. JG remeteu, via fax, ao Sr. Dr. CA a nota de registo, e a informação do custo do mesmo;
29. Assistente MT & Companhia, Limitada, ao receber a nota do registo dos prédios a seu favor, convenceu-se que o registo da aquisição dos dois prédios a seu favor estava garantido e, por essa via, o pagamento dos seus créditos estava realizado;
30. Por essa razão, no dia 14 de Novembro de 2000, a assistente MT & Companhia, Limitada requereu no supra identificado processo executivo a extinção da execução “por inutilidade superveniente da lide em virtude de, na pendência da acção, a exequente ter obtido dos executados meios de pagamento idóneos para a liquidação da quantia exequenda e juros;”
31. Por escritura outorgada no dia 27 de Abril de 2001 no 4º Cartório Notarial de Lisboa, AR e FB, na qualidade de administradores e em representação da sociedade anónima sob a denominação C & B, S.A. declararam vender, pelo preço de setenta e seis milhões de escudos (sendo trinta e oito milhões de escudos para cada um dos prédio) a AS os seguinte prédios:
31.1. Um prédio rústico situado em Vale da Venda, Almancil, freguesia de S. Pedro, concelho de Faro, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro na ficha nº ---, freguesia de S. Pedro (Faro), inscrito na respectiva matriz predial da freguesia de Almancil, concelho de Loulé, sob o artigo ---;
31.2. Um prédio rústico situado em Vale da Venda, Almancil, freguesia de S. Pedro, concelho de Faro, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro na ficha nº ---, freguesia de S. Pedro (Faro), inscrito na respectiva matriz predial da freguesia de Almancil, concelho de Loulé, sob o artigo ---;
32. Na mesma escritura, ATS, na qualidade de gestor de negócios de AS, declarou aceitar para o seu gerido a venda;
33. A gestão praticada por ATS foi ratificada por instrumento de ratificação outorgado por AS;
34. O arguido MC é reformado, auferindo de reforma a quantia mensal de 1020 €;
35. Vive com a esposa, que é doméstica, em casa arrendada, pagando a renda mensal de 50 €;
36. Em adulto completou o 4º ano de escolaridade;
37. Por sentença de 24 de Maio de 2007, proferida no âmbito dos autos de processo comum singular nº ---/01.2IDSTB do Tribunal Judicial da Comarca do Seixal, foi o arguido condenado pela prática, em 1 de Janeiro de 1996, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 300 dias de multa;
38. O arguido MB é reformado, auferindo uma reforma de 700 € por mês;
39. Vive com a esposa (que também é reformada, auferindo, nessa condição, a quantia mensal de 250 € por mês) e um filho, de 54 anos de idade, que também é reformado e aufere uma pensão de 700 € mensais;
40. O referido agregado familiar vive em casa do filho do arguido;
41. Tem o 4º ano de escolaridade que foi completado em adulto;
42. Por sentença de 24 de Maio de 2007, proferida no âmbito dos autos de processo comum singular nº --/01.2IDSTB do Tribunal Judicial da Comarca do Seixal, foi o arguido condenado pela prática, em 1 de Janeiro de 1996, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 300 dias de multa;
43. O arguido CF é economista, mas está reformado, sendo a sua pensão de reforma do montante mensal de 1.350 €;
44. Vive só em casa arrendada (pagando a renda mensal de 250 € por mês), embora actualmente e por motivos de saúde, esteja a residir em casa de sua mãe;
45. Por sentença de 22 de Maio de 2006, proferida no âmbito dos autos de processo especial sumaríssimo nº~--/04.2TACUB do Tribunal Judicial da Comarca de Cuba, foi o arguido condenado pela prática, em 27 de Junho de 2004, de um crime de desobediência, na pena de 60 dias de multa;
46. O arguido AR trabalha numa agência de leilões que é pertença de uma sociedade por si participada;
47. Aufere o vencimento mensal de 600 €;
48. Vive com a esposa, que é doméstica;
49. Tem o 9º ano de escolaridade;
50. Por acórdão de 3 de Março de 2003, proferido no âmbito dos autos de processo comum colectivo nº ---/01.7TAFAR do 1º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, foi o arguido condenado pela prática, em 15 de Janeiro de 1996, de um crime de descaminho e em 27 de Maio de 1997, de um crime de abuso de confiança, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos;
51. Por sentença de 24 de Maio de 2007, proferido no âmbito dos autos de processo comum singular nº --/01.2IDSTB do 1º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do Seixal, foi o arguido condenado pela prática, em 1 de Janeiro de 1998, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa;
52. O arguido FB é reformado, auferindo uma pensão mensal de 1.000 €;
53. Vive com sua esposa, que é reformada e aufere uma pensão de reforma do montante de 670 € por mês;
54. Vive em casa arrendada, pagando a renda mensal de 230 €;
55. Tem o 4º ano de escolaridade.”
Foram considerados os seguintes factos não provados:
Não se provaram os demais factos constantes da acusação e da contestação, sendo certo que aqui não interessa considerar as alegações conclusivas, de direito ou meramente probatórias, as quais devem ser ponderadas em sede própria deste acórdão, nem as alegações manifestamente irrelevantes para a decisão.
Concretamente, não se provou que:
I - O arguido CF fosse ou alguma vez tivesse sido director administrativo da C & B, Limitada ou da Ca & B, S.A, mas tão só seu administrador financeiro;
II - É alegação conclusiva (e por essa razão não consta da matéria de facto provada) a que refere que em virtude do não pagamento das letras na data do respectivo vencimento a C & B, S.A. e os arguidos MC, MB e CF, constituíram-se devedores para com a assistente. De qualquer forma, não se provou que o montante da dívida ascendesse, na data da constituição em mora, ao valor de 80.00000$00, mas tão só os valores que constam da matéria de facto julgada provada;
III - Em face de tal penhora dos prédios da C & B, S.A (mais bem identificados na matéria de facto julgada provada) em Junho de 2000, os arguidos MC, MB e CF tivessem proposto à assistente o pagamento fraccionado da dívida, ficando esta garantida por uma hipoteca sobre os dois prédios acima identificados, ficando, em contrapartida, a assistente obrigada a desistir da lide executiva e, consequentemente, da penhora dos prédios;
IV - A assistente MT & Companhia, Limitada tivesse aceitado a proposta e acordado com os arguidos MC, MB e CF que a escritura notarial para a constituição da hipoteca seria realizada em Agosto de 2000;
V - Tivesse sido proposto à assistente que, como contrapartida da transmissão do direito de propriedade dos prédios mais bem identificados na matéria de facto julgada provada, a MT & Companhia, Limitada deveria desistir da acção executiva e, consequentemente, da penhora logo que se mostrasse efectuado o registo da aquisição dos prédios em causa;
VI - Os arguidos (ou apenas os arguidos MC e MB ou estes e CF ou apenas este) se tenham comprometido a efectuar o registo do negócio na competente Conservatória do Registo Predial, tendo-se provado apenas o que consta da matéria de facto julgada provada;
VII - Todavia, nunca foi intenção dos arguidos transmitir a propriedade dos prédios e saldar a dívida à assistente, pretendiam, tão só, obter a desistência da lide executiva e consequentemente, das penhoras que recaíam sobre os imóveis, para posteriormente os venderem a um terceiro, livres de ónus e encargos, eximindo-se, desta forma, ao pagamento da dívida à assistente MT & Companhia, Limitada e obtendo um beneficio patrimonial a que sabiam não ter direito;
VIII - Para concretizarem os seus intentos os arguidos MC, MB e CF, conluiados com os arguidos AR e FB, engendraram um plano que consistia em levarem a assistente MT & Companhia, Limitada a pensar que o pagamento da dívida estava assegurado através da entrega dos ditos prédios e, assim, a desistir da lide executiva;
IX. Assim, os arguidos combinaram entre si que, após a celebração do escritura de compra e venda dos aludidos prédios com a assistente MT & Companhia, Limitada, os arguidos MC, MB e CF cessariam as suas funções de representantes da sociedade, dando lugar aos arguidos AR e FB e que, o registo da compra e venda, apenas seria efectuado depois de terem arranjado novo comprador para o prédios e após a efectivação do registo provisório dessa aquisição;
X - Com a mudança da administração da C & B, S.A pretendiam os arguidos diluir as suas responsabilidades e dissimular as suas condutas, permitindo aos primeiros alegar que nada sabiam da venda posterior e aos segundos da venda anterior;
XI - A nomeação do novo conselho de administração da sociedade sob a denominação C & B, S.A (em que passou a figurar como presidente o arguido AR e vogal, entre outros, o arguido FB) tenha ocorrido tal como todos os arguidos (MC, MB, CF, AR e FB) haviam planeado (nos termos que decorrem dos números anteriores), tendo-se provado apenas o que consta da matéria de facto julgada provada e nos termos aí descritos;
XII - A nomeação do novo conselho de administração tenha ocorrido no dia 8 de Novembro de 2000, mas sim que esta é a data da inscrição de tal nomeação na matrícula da C & B, S.A, tal como consta da matéria de facto julgada provada;
XIII - Os arguidos MC, MB, CF, AR e FB (actuando em execução de plano por eles previamente traçado, tal como a alegação sugere e a economia da acusação o impõe) tenham conseguido vender os dois prédios já escriturados a favor da assistente, a AS e que os mesmos arguidos tenham, no mesmo dia em que iniciou funções o novo conselho de administração, registado tal venda, provisoriamente, na Conservatória do Registo Predial de Faro, tendo-se provado apenas o que consta da matéria de facto julgada provada e nos termos que aí estão descritos;
XIV - Dois dias depois [do pedido de registo provisório da aquisição a favor de AS] e para beneficiarem do principio da prioridade do registo, os arguidos tenham registado a aquisição dos ditos terrenos a favor da assistente MT & Companhia, Limitada e lhe tenham enviado a respectiva nota de registo, para que esta, tal como se havia comprometido, desistisse da acção executiva em curso, tendo-se provado apenas o que consta da matéria de facto julgada provada nos exactos termos ali descritos;
XV - Assistente MT & Companhia, Limitada tenha desistido da lide executiva, tendo-se provado antes o que consta da matéria de facto julgada;
XVI - Com tal desistência, ficou a assistente MT & Cª, Ldª privada das garantias que asseguravam o pagamento do seu crédito, que nunca mais recebeu, ficando assim prejudicada na quantia de 80.00000500 (correspondente a € 399.03832);
XVII - Os arguidos actuaram comum acordo, em conjugação de esforços, de forma livre deliberada e consciente, com o intenção de obterem um benefício patrimonial a que sabiam não ter direito, bem sabendo que, com as suas condutas causavam um prejuízo à assistente;
XVIII - Mais sabiam os arguidos que as condutas supra descritas eram proibidas e punidas por lei e, mesmo assim, não se abstiveram de as levar a cabo”
Factualidade que o tribunal justificou da forma seguinte:
O decidido funda-se em todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento, nos documentos e relatórios periciais juntos aos autos, valorados de forma crítica e na sua globalidade.
Todos os sujeitos processuais tiveram ampla oportunidade de, na audiência de discussão e julgamento, analisar e discutir o valor probatório dos referidos documentos e relatórios periciais.
As declarações dos arguidos e do legal representante da assistente e bem assim o depoimento das testemunhas apenas foram positivamente valorados na medida em que as mesmas revelaram ter conhecimento directo e pessoal dos factos.
Relativamente aos factos (provados) atinentes à existência e denominação das sociedades MT & Companhia, Limitada e C & B, Limitada (subsequentemente denominada C & B, S.A), o decidido funda-se essencialmente no teor da certidão das respectivas matrículas que estão juntas aos autos, designadamente a folhas 13 e seguintes, 372 e seguintes, 864 e seguintes e 691 e seguintes.
No que concerne aos factos (provados) respeitantes à transformação da sociedade “C & B” de sociedade por quotas em sociedade anónima, ao objecto social desta e à composição dos respectivos conselhos de administração e datas da inscrição de tal nomeação no registo comercial, o decidido funda-se essencialmente nos supra referidos documentos (de onde tais factos resultam directamente), sendo certo que os mesmos não foram, por forma alguma, postos em causa por nenhum sujeito processual nem resultou de toda a prova produzida qualquer circunstância que permita supor que os mesmos não traduzem a realidade societária.
No que tange aos factos (provados) relativos à completa identificação dos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de Faro sob os nºs ---/19970113 (e inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo --- de Almancil) e ---/19970113 (inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo --- de Almancil) e à respectiva situação jurídica (v.g. penhoras, hipotecas e vendas), o decidido funda-se essencialmente no teor das respectivas certidões da descrição e de todas as inscrições em vigor que estão juntas aos autos, designadamente a folhas 358 e seguintes e 380 e seguintes, tendo sido juntas certidões actualizadas no decurso da audiência de discussão e julgamento.
Tais certidões encontram correspondência e fundamento, em determinadas situações jurídicas, noutros documentos autênticos juntos aos autos. Assim, no particular atinente ás escrituras de compra e venda efectuadas nos dias 19 de Setembro de 2000 e 27 de Abril de 2001, o decidido funda-se essencialmente no teor das escrituras em causa e que estão juntas (por certidão) a folhas 24 e seguintes e 36 e seguintes. Por seu turno, o instrumento de ratificação outorgado no dia 27 de Outubro de 2000 está também junto aos autos por certidão que constitui folhas 20 e seguintes. Já no que concerne á ocorrência do instrumento de ratificação da escritura de 27 de Abril de 2001, o decidido funda-se no averbamento que foi feito na própria escritura de compra e venda (folhas 36 e seguintes), sendo certo que o acto foi levado ao registo, pelo que a sua conformidade foi verificada por autoridade competente.
Nenhum sujeito processual colocou em causa a autenticidade de tais documentos. Por outro lado, não resultou dos meios de prova produzidos qualquer circunstância que permita supor que os mesmos são falsos. Antes pelo contrário. Neste aspecto a prova revelou-se concordante. A discordância registada cinge-se apenas ao intuito que animou os intervenientes ao outorgarem em tais escrituras. Trata-se, porém, de um aspecto fáctico que será examinado mais adiante.
O tribunal valorou ainda positivamente o teor da certidão judicial que constitui folhas 1118 e seguintes dos autos. Trata-se de uma certidão extraída da acção executiva a que alude a matéria de facto julgada provada. Considerando que tal certidão é integrada, entre o mais, por cópia das letras de câmbio oferecidas á execução, dela se extrai não só que a sociedade sob a denominação C & B, S.A aceitou as 42 letras de câmbio e que as mesmas foram avalisadas pelos arguidos MC, MB e CF, mas também os respectivos valores e datas de vencimento (as quais, de resto, não coincidem com o teor da petição inicial). Refira-se, a propósito, que somando o valor de todas as letras em questão logo se conclui que o valor de 80.000.000$00 referido na acusação não é correcto, antes o sendo o valor que consta da matéria de facto julgada provada.
Da mesma certidão judicial se extrai ainda e directamente a data em que foi intentada a acção executiva, quem a intentou e contra quem foi intentada, quais foram os títulos oferecidos á execução e o pedido na mesma formulado.
Dela resulta ainda (pois da certidão consta o termo de penhora de imóveis) quais os prédios que, no âmbito de tal execução, foram penhorados e em que data os mesmos foram penhorados.
Por fim, a certidão em referência foi ainda determinante para fundar a convicção do tribunal acerca do facto extintivo da execução (excepto no que tange ás custas a cargo dos executados): manifestamente, a assistente MT & Companhia, Limitada não desistiu “da lide executiva”. Antes anunciou no processo que tinha obtido dos executados meios idóneos de pagamento, requerendo assim a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.
Relativamente á existência de relações comerciais entre a assistente MT & Companhia, Limitada e a sociedade sob a denominação C & B, S.A até pelo menos 1999 a prova produzida foi absolutamente concordante: confirmaram-no os arguidos MC e CF. Os primeiros dois eram administradores da sociedade C & B, S.A (facto que ficou demonstrado documentalmente, tal como referido, e foi por eles e bem assim pelos arguidos CF e AR confirmado, sendo certo que, por razões óbvias, todos estes arguidos têm, sobre o facto em causa, conhecimento pessoal e directo). Já o arguido CF negou que fosse ou alguma vez tivesse sido director comercial da sociedade C & B, S.A (ou mesmo da C & B, Limitada). Foi tão só, segundo declarou, seu administrador financeiro, qualidade que foi reconhecida pelos demais arguidos e bem assim pelas testemunhas RP (economista e administrador da assistente), MA (director financeiro da assistente) e MDP. Não tendo resultado de qualquer outro meio de prova que o arguido CF fosse ou tivesse actuado como directo comercial, não poderia o tribunal, em face do exposto, deixar de julgar provado que aquele arguido era director financeiro da C & B, S.A e de julgar não provado que o mesmo era directo comercial daquela sociedade.
A prova (declarações dos arguidos MC e CF e depoimentos de RP, MP e MA) foi ainda concordante no que tange á existência de uma dívida da C & B, S.A à MT & Companhia, Limitada, dívida essa proveniente da aquisição, por parte daquela a esta, de madeira que não foi paga, tendo sido emitidas e aceites as letras a que se alude na matéria de facto como forma de facilitar o pagamento da dívida em causa. Os referidos arguidos reconheceram ainda que as letras em causa não foram pagas na data dos respectivos vencimentos nem posteriormente.
Também não divergiu a prova relativamente ao facto de, logo a seguir à penhora dos dois imóveis referidos na matéria de facto julgada provada, a assistente MT & Companhia, Limitada e a C & B, Limitada terem encetado negociações com vista a obterem uma solução para que esta pagasse àquela o que lhe devia. O arguido MC e principalmente o arguido CF afirmaram tal facto, o que veio a ser confirmado pelas já referidas testemunhas. Foi no contexto destas negociações que foi constituída a hipoteca sobre os dois prédios referidos na matéria de facto julgada provada, assim se oferecendo à assistente mais garantias de pagamento da dívida em causa. Anote-se que outro sentido não poderia ter a constituição da hipoteca sobre os dois prédios já penhorados com vista a serem vendidos para, com o produto da venda, ser paga a dívida que a hipoteca visava garantir. O tribunal julgou não provado que a assistente e os arguidos MC, MB e CF tivessem acordado celebrar a escritura da constituição da hipoteca no mês de Agosto e que, em vez dela, os três arguidos acordaram em transferir a propriedade dos prédios para a assistente porque resulta das certidões do registo predial que já se fez referência, que a hipoteca sobre os dois prédios foi constituída antes daquele mês de Agosto.
O que sucedeu, tanto quanto o explicaram o arguido CF e as supra referidas testemunhas, é que, após a constituição da hipoteca as negociações continuaram, pois, os arguidos MC, MB e CF ainda não tinham apresentado nenhuma proposta concreta de como iriam pagar a divida à assistente. Foi assim que, por iniciativa de CF (e que mereceu logo a adesão dos arguidos MC e MB) eles decidiram oferecer os dois prédios que tinham e sobre os quais não incidia qualquer ónus (com excepção de uma penhora destinada a garantir uma dívida antiga e já paga) para pagamento da dívida. A assistente acabou por aceitar esta proposta. Cumpre, neste momento, explicar porque razão o tribunal julgou não provado que a contrapartida da proposta daqueles três arguidos fosse a desistência da execução e da penhora. É que o que era pretendido era o pagamento da dívida e tal pagamento faria extinguir a execução independentemente de qualquer desistência. Por outro lado, não se compreenderia como poderia a assistente aceitar como contrapartida da proposta que lhe foi feita a obrigação de desistir da penhora já que esta incidiria sobre bens que passariam a ser de sua propriedade. De resto, tal facto (a desistência da penhora) não foi confirmado por qualquer meio de prova. Já tem sentido que a assistente, na qualidade de credora e exequente, se comprometesse a fazer cessar a acção executiva contra os três arguidos que avalisaram as letras que constituíam o fundamento da execução.
Questão de facto fundamental é a de saber porque razão ficou o Sr. Dr. JG encarregado de promover o registo da aquisição dos prédios a favor da assistente MT & Companhia, Limitada.
Quanto a este particular importa começar por referir que nem das declarações produzidas na audiência de discussão nem dos depoimentos resultou que tivessem sido os arguidos (neste caso, apesar de não haver uma referência expressa na acusação, não pode deixar de se considerar que os arguidos em causa eram, singular ou cumulativamente, os arguidos MC, MB e CF) a assumir o compromisso de promover aquele registo. Diversamente, das declarações do arguido CF e bem assim do depoimento da testemunhas JG o que resultou claro foi que o gestor de negócios da MT & Companhia, Limitada pediu tal diligência directamente ao Sr. Dr. JG, advogado domiciliado em Faro, evitando assim a necessidade de fazer uma deslocação do Porto a Faro só para promover o registo. Tal versão dos factos não foi infirmada por qualquer outro meio de prova (antes foi confirmada por RP e MP. Todavia, estas testemunhas não tinham conhecimento directo dos factos, conhecendo-os por os terem ouvido dizer a outras pessoas), pelo que mereceu acolhimento por parte do tribunal. Salienta-se que a escritura se realizou no dia 19 de Setembro de 2000 e o Sr. Dr. JG apenas promoveu o registo da aquisição no dia 10 de Novembro de 2000, dois dias após o registo provisório da aquisição dos mesmos prédios a favor de AS. Mas o certo é que para promover o registo era ainda necessário que os actos praticados pelo gestor de negócios fossem ratificados pelo dono do negócio. Este apenas outorgou instrumento de ratificação no dia 27 de Outubro de 2000 (sexta-feira) e fê-lo em cartório notarial sito na cidade do Porto. Na melhor das hipóteses, o instrumento de ratificação chegou às mãos do Sr. Dr. JG no dia 30 ou 31 de Outubro. Deste dia para o dia em que aquele advogado requereu o registo da aquisição a favor da assistente vão 7 dias úteis. Neste período, foi promovido o averbamento do instrumento da ratificação do acto do gestor de negócios, foi requerida a certidão da escritura e o registo. Não se pode afirmar, pois, que o Sr. Dr. JG esperou várias semanas para fazer um requerimento simples. O registo exigia várias diligências cujo desembaraço não dependia em boa parte da administração. Assim vistas as coisas, o que tudo indica (o que se afirma só para negar a possibilidade de se poder considerar que o Dr. JG actuou negligentemente) é que quer a pessoa encarregada de promover o registo quer a administração actuaram de forma célere.
A testemunha JG confirmou que aceitou o pedido do seu colega e bem assim que promoveu o registo em causa, confirmando que comunicou tal pedido de registo ao colega através de fax que reconheceu ser igual ao de folhas 28. Explicou que não acompanhou o negócio, tendo apenas organizado os documentos necessários para a celebração da escritura, tendo, por essa razão, estado presente quando a mesma foi celebrada. Negou ter participado, por qualquer forma, na elaboração do requerimento e declaração complementar a que se refere o documento de folhas 33, desconhecendo que havia sido realizada a escritura de venda dos prédios a AS. Explicou que, naquela altura continuava a ser advogado da C & B, S.A, mas apenas para determinados processos que já tinha iniciado. Esclareceu ainda que redigiu a acta de nomeação do novo conselho de administração (tendo, por essa razão, conhecimento de que houve mudança na administração da C & B, S.A). Porém, como não tinha acompanhado o negócio, desconhecia o que os anteriores administradores relataram e omitiram aos segundos e sabia que havia uma acta anterior a deliberar a venda dos prédios em causa, a nomeação do novo conselho de administração (que não estava averbado na matrícula da sociedade) não impediria a realização do negócio. De resto, segundo declarou JG, na prática e pelo menos até à realização da escritura de venda á assistente, o novo conselho de administração não tomou qualquer acto de gestão.
A Dr.ª AA, advogada que reconheceu ter preenchido o documento de folhas 33 (incluindo a declaração complementar) prestou um depoimento demasiado vago, não sabendo precisar, por exemplo, se actuou em representação ou no interesse de cliente seu ou a pedido do Dr. JG (que foi seu patrono).
AS, por seu lado, confirmou que comprou os prédios em causa á C & B, S.A, na sequência de proposta que lhe fez o arguido AR. Fez uma avaliação dos prédios e acordaram um preço justo. Confirmou ter celebrado um contrato-promessa com a vendedora e que antes da realização da escritura houve um aditamento a tal contrato, pois fez uma antecipação de pagamento. O pagamento do preço foi feito por meio de cheques que foram pagos. Segundo declarou, a verificação da situação jurídica dos prédios e outros pormenores jurídicos (tais como o registo provisório da aquisição) ficaram a cargo dos juristas que habitualmente colaboram consigo e com as suas empresas.
Esta versão dos factos foi também confirmada pelo arguido AR, que declarou ainda que não fora informado da primeira venda, sendo certo que, quando ela foi feita, já o arguido era presidente do conselho de administração da C & B, S.A. O averbamento de tal facto à matrícula só não ocorreu antes porque o livro de actas não estava disponível (por ter sido enviado para um organismo que não soube identificar cabalmente mas que seria uma Câmara de Comércio).
Ora, conjugando todos os meios de prova acima aludidos e as regras da experiência comum, nunca se poderia julgar provado que os arguidos MC, MB e CF quando propuseram á assistente a transmissão (em seu favor) do direito de propriedade sobre os dois prédios em causa e bem identificados na matéria de facto julgada provada, já tinham planeado vender o mesmo também a outra pessoa, mudando os titulares do conselho de administração para assim dissimular as suas condutas, permitindo aos primeiros alegar que nada sabiam da venda posterior e aos segundos da venda anterior. Desde logo porque não era previsível – como bem expôs do Digno Procurador da República nas suas doutas alegações finais e conclusivas – que os arguidos MC, MB e CF pudessem contar que não fosse a própria assistente a promover o registo da sua aquisição. Muito menos seria previsível que entre a celebração da escritura e o seu registo fosse necessário esperar tanto tempo (recordando-se aqui que foi o legal representante da assistente que demorou a outorgar o necessário instrumento de ratificação do seu gestor de negócios). Se assim era, como o ditam as regras da experiência comum, como poderiam estes arguidos ter urdido um plano que tinha aquelas circunstâncias como pressuposto necessário.
Por outro lado e ainda que assim não fosse, não se compreende qual o benefício que aqueles três arguidos (MC, MB e CF) obteriam com o alegado projecto delitivo. Com efeito, o beneficiário da burla seria a C & B, S.A (pois seria sempre esta sociedade a vendedora). O interesse daqueles três arguidos poderia ser o de honrar a obrigação de pagar uma dívida da C & B, S.A. Mas, para além disso e do ponto de vista pessoal, com a dação em pagamento (realizada sob a capa de compra e venda), os arguidos exoneravam-se da sua responsabilidade pessoal pelo pagamento daquela dívida (pois era executados na execução a assistente intentou, advindo a sua legitimidade passiva da circunstância de terem avalisado pessoalmente as letras oferecidas á execução). Isto é particularmente verdadeiro no caso do arguido CF, que nem accionista da C & B, S.A era, tendo dado o seu aval nas letras de câmbio (tal como o confirmou o arguido em causa, o legal representante da assistente e o seu director financeiro) por exigência da assistente, que via em tal acto uma garantia de como o director financeiro da empresa devedora se iria empenhar em solver aquela dívida, mesmo de detrimento de outros credores. Tal objectivo não seria alcançado se a dívida não fosse paga.
Acresce que da prova produzida não resulta minimamente que aqueles três arguidos tivessem tido qualquer intervenção na elaboração de quaisquer actas do conselho de administração posteriores á celebração da escritura de venda á assistente ou mesmo de ter qualquer intervenção nos destinos da C & B, S.A. Isto, por si só, afasta a possibilidade de conluio dos arguidos MC, MB e CF por um lado e os arguidos AR e FB por outro.
A prova produzida não consente também que se possa afirmar que aqueles primeiros três arguidos tenham informado os dois últimos do acordo que haviam celebrado com assistente.
Como tal, impõe-se julgar não provados os factos atinentes á intenção de prejudicar terceiros e de pretenderem os arguidos obter benefícios ilegítimos, induzindo outras pessoas em erro.
Relativamente aos factos atinentes ao modo de vida pessoal, familiar e económico dos arguidos e aos seus antecedentes criminais, o decidido funda-se essencialmente nas suas próprias declarações e nos respectivos certificados do registo criminal.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ de 19.10.95), a questão submetida a apreciação respeita à impugnação da matéria de facto.
Em síntese, defende a assistente que a prova produzida em audiência impõe um juízo de ”provado” relativamente a toda a factualidade imputada aos arguidos, os quais, em consequência, devem ser condenados pelo crime da acusação.
No entanto, perante a deficiência que detecta no registo da prova, pede a repetição da audiência de julgamento.
A questão da deficiência da gravação da prova (oral) é suscitada, adequadamente, como questão prévia.
A prova foi gravada em condições muito deficientes, sendo totalmente imperceptível, pelo menos no caso do registo dos depoimentos das testemunhas MP, AA, MS, ao que ora constatamos.
Aliás, todos os sujeitos processuais – à excepção do arguido MC - acordam na ocorrência factual dessa deficiência.
Já quanto aos respectivos efeitos ou consequências, reproduzem o que aliás espelha a jurisprudência: ausência de unanimidade e resposta plúrima. No caso, a assistente pede a repetição do julgamento; o M.P. na primeira instância considera verificada, mas sanada, uma irregularidade; o Sr. Procurador-Geral adjunto neste tribunal pronuncia-se igualmente pela sanação, mas de nulidade invocável em dez dias, dela não podendo já o tribunal conhecer.
Optamos por tratar da questão prévia a final, já que importa aquilatar primeiro da relevância do acesso à prova gravada – ou do conhecimento das declarações imperceptíveis - para a decisão do presente recurso.
Com efeito, as consequências do incumprimento ou do deficiente cumprimento do disposto nos arts 363º e 364º do CPP - que tratam da documentação e forma da documentação das declarações orais - não pode ser aferido assépticamente, descontextualizado do caso concreto.
Nunca é de mais lembrar que em matéria de direito, ou de realização dos direitos, a forma serve a substância. O processo penal tem o papel de realização do direito substantivo, devendo assumir apenas o protagonismo estritamente necessário à prossecução da sua finalidade, que é a realização de um direito material.
A decisão do objecto deste recurso não deve, pois, bastar-se com a resposta singela de sanação de nulidade/improcedência do recurso, cuja afirmação exclusivamente formal pode não conduzir ao melhor resultado: a realização do processo (materialmente) justo.
Tudo para dizer que a uma legalidade formal se deve fazer corresponder uma legalidade material ou substantiva, o que nos parece ser no caso possível.
Importa assim determinar se as declarações orais não registadas ou deficientemente gravadas são essenciais, no sentido de imprescindíveis, à decisão do recurso. Apenas perante resposta afirmativa será de lhe atribuir uma consequência. Veremos, depois, qual.
Voltemos ao recurso da recorrente.
Pretende a assistente impugnar a matéria de facto, em conformidade com o que a lei lhe possibilita (art. 428º do CPP). Para tanto, devia proceder de acordo com o disposto no art. 412º, nº3 do CPP e com obediência às formalidades nele exigidas.
Estabelece este normativo que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e/ou as que deviam ser renovadas, fazendo-se, essa especificação, por referência ao consignado na acta devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação (art. art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP).
Esta actual redacção resulta da Reforma de 2007 (Lei nº 48/2007 de 29/08), que, mantendo o modelo do recurso da matéria de facto introduzido em 1998 e partindo das mesmas regras para a impugnação em matéria de facto - ónus de especificação dos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, ónus de especificação das provas que impõem decisão diversa da recorrida, ónus de especificação das provas que devem ser renovadas –passou a exigir a especificação dos concretos pontos de factos e das concretas provas.
O incumprimento da tríplice exigência legal, quer por via da omissão, quer por via da deficiência, obsta ao conhecimento do recurso da matéria de facto.
Por “ponto de facto” deve entender-se, na definição Damião da Cunha, “toda e qualquer estatuição em matéria de facto e direito, contida no dispositivo da sentença, que possa ser considerada e examinada de forma autónoma” ("A Estrutura dos Recursos na Proposta de Revisão do CPP", in RPCC, ano 8, Fasc. 2º).
Discutindo o acerto da factualidade dada como provada na decisão, a recorrente não deu o cumprimento ideal às exigências enunciadas, especificando de forma totalmente correcta as provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida.
Não o fez, desde logo porque, como diz, as gravações não lho permitiram.
Mas indicou as concretas provas até ao limite do possível, nas circunstâncias do caso. Ou seja, fez referência precisa aos depoimentos e declarações de cujo teor seria adequado retirar conclusões probatórias diferentes daquelas a que chegou o tribunal. Pode assim entender-se que especifica as provas em termos de suficiência mínima, fazendo-o em relação e em conjunto com concretos pontos de facto.
Do seu recurso, que compreendemos, retira-se que impugna todos os factos considerados pelo tribunal como não provados e que são, no essencial e muito sinteticamente, os factos – directos e/ou instrumentais – relativos ao dolo (de burla).
Como se vê dos factos e exame crítico transcritos supra (em 2.), a prova produzida levou o tribunal a concluir pela essencialidade dos factos do tipo objectivo do crime (de burla agravada), ou seja, os factos provados seriam suficientes para tipificar o crime se ou desde que acompanhados de factos integrantes do tipo subjectivo.
Muito sinteticamente, o tribunal considerou suficientemente demonstrado que:
- a sociedade a que os cinco arguidos estavam, todos eles, ligados tinha uma dívida para com a assistente;
- por causa dessa dívida a sociedade “dos arguidos” e os três primeiros arguidos eram réus numa execução contra os quatro movida pela assistente;
- os 1º, 2º e 3º arguidos propuseram à assistente transmitir-lhe o direito de propriedade sobre dois prédios, como forma de pagamento da dívida;
- o que a assistente aceitou, comprometendo-se a fazer cessar a acção executiva logo que se mostrasse efectuado o registo de aquisição dos prédio em causa;
- os 1º e 2º arguidos, em 19.10.2000, por escritura pública, declararam vender à assistente dois prédios, propriedade da sua sociedade;
- em 10/11/200, foi efectuada inscrição da aquisição provisória por natureza, dos prédios, a favor da assistente;
- a assistente ao receber a nota do registo dos prédios a seu favor convenceu-se que o pagamento do seu crédito estava realizado e, por essa razão, requereu no processo executivo a extinção da execução por inutilidade superveniente da lide;
- os 4º e 5º arguidos sucederam-se aos 1º e 2º, no conselho de administração da “Carmo & Brás, S.A
- a 27/04/2011 os 4º e 5º arguidos vendem, de novo, a um terceiro, os mesmos dois prédios já anteriormente vendidos à assistente;
- em 8/11/2000, ou seja dois dias antes da inscrição da aquisição provisória por natureza a favor da assistente, havia sido já inscrita a aquisição provisória por natureza a favor deste terceiro, tendo a declaração complementar de venda sido assinada pelos 4º e 5º arguidos.”
Estes, em resumo, os factos dados como provados.
Aqui chegados, só há dois caminhos possíveis em termos de desenvolvimento factual, de acordo com as regras da lógica: ou os arguidos – todos ou alguns deles - actuaram em conjunto, conluiados no sentido de enganar a assistente, utilizando os dois prédios que simularam vender-lhe para assim a convencerem do pagamento da dívida, levando-a a pôr termo à acção executiva em que a sociedade dos arguidos e dois deles eram executados; ou, pelo contrário, os factos aconteceram por um acaso, uma coincidência, uma falha de comunicação entre os arguidos, em suma, um erro.
Estamos no campo mais difícil da prova – a prova da intenção.
Mostra a experiência que os actos interiores ou factos internos, que respeitam à vida psíquica, raramente se provam directamente. Na ausência de confissão, como é o caso, a prova do dolo terá de ser feita por ilação de indícios ou factos exteriores.
O tribunal considerou não provados os factos “VII. Nunca foi intenção dos arguidos transmitir a propriedade dos prédios e saldar a dívida à assistente, pretendiam, tão só, obter a desistência da lide executiva e consequentemente, das penhoras que recaíam sobre os imóveis, para posteriormente os venderem a um terceiro, livres de ónus e encargos, eximindo-se, desta forma, ao pagamento da dívida à assistente MT & Companhia, Limitada e obtendo um beneficio patrimonial a que sabiam não ter direito; XVII. Os arguidos actuaram comum acordo, em conjugação de esforços, de forma livre deliberada e consciente, com o intenção de obterem um benefício patrimonial a que sabiam não ter direito, bem sabendo que, com as suas condutas causavam um prejuízo à assistente; e XVIII. Mais sabiam os arguidos que as condutas supra descritas eram proibidas e punidas por lei e, mesmo assim, não se abstiveram de as levar a cabo”
Mas, para assim concluir, impunha-se fixar previamente alguns factos instrumentais - no sentido de não directamente típicos – mas importantes para adensar ou, então, fragilizar o juízo lógico de construção dos factos típicos essenciais (relativos ao dolo).
Assim, uma pergunta impunha-se, desde logo, ao julgador – a de saber se a dívida dos autos se encontra paga.
Este facto, é um facto meramente instrumental, mas relevante no processo de formação da convicção.
Neste, o juiz, quanto ao dolo, não pode deixar de se questionar da forma seguinte:
Se os factos ocorreram por um erro ou engano, ou mesmo por negligência, não teria sido normal que os arguidos, verificado o logro, procurassem reparar imediatamente a assistente?
Onze anos após os factos, que recebeu a assistente dos arguidos?
Continua a dívida por solver, na totalidade?
Porque foi considerado como não provado o facto “XVI. (…) Ficou a assistente MT & Cª, Ldª privada das garantias que asseguravam o pagamento do seu crédito, que nunca mais recebeu, ficando assim prejudicada na quantia de 80.00000500 (correspondente a € 399.03832)”, não tendo, por outro lado, sido considerado provado que a assistente já se encontra ressarcida.
E porque razão não está nos factos provados identificada a senhora advogada que requereu uma das inscrições da aquisição dos prédios, estando identificado o outro senhor advogado?
Referimo-nos aos factos provados “26. Pela apresentação nº 33, do dia 8 de Novembro de 2000, uma advogada requereu na Conservatória do Registo Predial de Faro a inscrição da aquisição provisória por natureza a favor de AS dos dois prédios supra identificados, tendo a declaração complementar de venda sido assinada pelos arguidos AR e FB; 27. Pela apresentação nº 67, de 10 de Novembro de 2000, o Dr. JG requereu o registo da aquisição dos prédios supra identificados a favor da assistente MT & Companhia, Limitada”.
E porque não se deu qualquer relevo à coincidência desta senhora advogada - a ser, como tudo indica, a testemunha AA – ter estagiado com o senhor advogado que se encarregou da outra inscrição?
É o que resulta do exame crítico da prova: “A Dr.ª AA, advogada que reconheceu ter preenchido o documento de folhas 33 (incluindo a declaração complementar) prestou um depoimento demasiado vago, não sabendo precisar, por exemplo, se actuou em representação ou no interesse de cliente seu ou a pedido do Dr. JG (que foi seu patrono)”
Será, então, de considerar normal - neste contexto dos factos e da prova, repete-se - que dois advogados, respectivamente patrono e estagiária, desconheçam que estão ambos a registar a aquisição de um mesmo prédio a favor de diferentes compradores, fazendo-o com dois dias de diferença, prédios que o mesmo proprietário vende por duas vezes ?
No contexto geral dos factos e da prova, não será mais lógico concluir da forma como tais factos constavam da acusação, sendo assim indevida a sua colocação nos factos não provados? - “XIII. Os arguidos MC, MB, CF, AR e FB (actuando em execução de plano por eles previamente traçado, tal como a alegação sugere e a economia da acusação o impõe) tenham conseguido vender os dois prédios já escriturados a favor da assistente, a AS e que os mesmos arguidos tenham, no mesmo dia em que iniciou funções o novo conselho de administração, registado tal venda, provisoriamente, na Conservatória do Registo Predial de Faro, e XIV. Dois dias depois [do pedido de registo provisório da aquisição a favor de AS] e para beneficiarem do principio da prioridade do registo, os arguidos tenham registado a aquisição dos ditos terrenos a favor da assistente MT & Companhia, Limitada e lhe tenham enviado a respectiva nota de registo, para que esta, tal como se havia comprometido, desistisse da acção executiva em curso, tendo-se provado apenas o que consta da matéria de facto julgada provada nos exactos termos ali descritos”.
Será normal que membros de um conselho de administração, que se sucedem na administração, não comuniquem entre si? que não troquem informação sobre os assuntos importantes da vida da sociedade como é o caso da dívida dos autos? que os 4º e 5º arguidos não se inteirem e desconheçam a venda de 2 prédios da sociedade num valor que ronda os 400.000 euros, precisamente “acabados de vender” pelos 1º e 2ºarguidos, encontrando-se tudo formalizado nas actas? Não resultará, das regras da experiência comum, precisamente o contrário?
E como é possível “não compreender qual o benefício que aqueles três arguidos (MC, MB e CF) obteriam com o alegado projecto delitivo” como se diz no exame crítico?
O dolo não se presume.
Mas o conjunto dos factos objectivos provados parecem apontar no sentido da versão da acusação.
Este passo lógico, conducente à resposta de “provado” também quanto à factualidade integrante do dolo do tipo, não foi porém dado pelo tribunal de julgamento.
Cumpriria sindicá-lo, percebendo, porque razão decidiu noutro sentido, indo para além do mero exame do texto da decisão, que não revela vício do art. 410º, nº2 do CPP.
É precisamente o que pretende a recorrente, no exercício do seu direito ao recurso de impugnação da matéria de facto.
E indica as provas que, na sua visão, impõem decisão diversa da recorrida relacionando-as com os pontos de facto que também impugna e que foram já objecto das nossas interrogações.
Assim, impugna o facto de ter sido considerado não provado que a assistente ficou privada de receber o montante em dívida, considerando resultar sim do depoimento das testemunhas RP, MA e MS que nada recebeu até ao presente.
Impugna os factos não provados em III, IV e VI, por tal prova ter resultado dos depoimentos das testemunhas MP e MC.
Impugna, em suma, a totalidade dos factos não provados com base no depoimento das testemunhas que se identificam no recurso.
Alguns destes factos coincidem com factos instrumentais a que fizemos já referência (como o do pagamento/ausência de pagamento posterior da dívida).
A delimitação do preciso quantum de conhecimento do facto que é exigido - e/ou permitido - ao tribunal da Relação por via do recurso da matéria de facto, situa-se entre algo mais do que a mera detecção dos vícios formais do art. 410.º. n.º 2 do CPP e algo menos do que um segundo julgamento em matéria de facto.
O recurso em matéria de facto, sendo embora um remédio jurídico, deve ser, na expressão de Damião da Cunha, “um efectivo recurso em matéria de facto e não pode ser subvertido numa qualquer forma de duplicação de recurso exclusivo de matéria de direito”, exigindo-se que o tribunal ad quem aprecie de forma completa os concretos fundamentos do recurso para depois concluir pela procedência ou improcedência da impugnação.
O tribunal ad quem deve proceder à reapreciação da prova com a amplitude consentida pelo nº 6 do art. 412º do CPP, tratando-se de um verdadeiro poder-dever de audição, não apenas das passagens indicadas pelo recorrente, mas de todas as que considere relevantes para a boa decisão do recurso e, reapreciando as provas à luz do mesmo princípio da livre apreciação, assim sindicando a convicção do juiz de julgamento em 1ª instância. Fazendo-o, apenas com a limitação decorrente da ausência de imediação.
Como bem se refere no Ac. TRL de10/10/2007 (Rel. Carlos Almeida) “o que limita os poderes do tribunal de 2ª instância no recurso quanto à matéria de facto não é o princípio da livre apreciação da prova mas sim a ausência de imediação e de oralidade; por isso, e não por força do princípio da livre apreciação da prova, o tribunal de 2ª instância não tem, quanto ao recurso da matéria de facto, os mesmos poderes que tinha a 1ª instância. Só pode alterar o aí decidido se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (alínea b) do n.º 3 do artigo 412º)”.
Mas, na ausência da prova gravada, ou de prova gravada em condições de poder ser ouvida pelo tribunal ad quem, não é possível sindicar a convicção do tribunal de julgamento.
A disponibilidade dessa prova revela-se, no caso, indispensável à aferição da bondade das razões do recorrente. As deficiências de gravação inviabilizam, como se viu, a decisão do recurso da matéria de facto, da forma como este recurso é legalmente assegurado aos sujeitos processuais afectados pela decisão que pretendam interpô-lo.
Não podemos, pois, sindicar as opções que o tribunal de julgamento adoptou relativamente à escolha e graduação dos conteúdos probatórios e sua relacionação com a restante prova real ou documental. O (não) registo da prova inviabiliza a decisão sobre a justificação ou não do afastamento dos factos internos como normal consequência lógica dos factos externos considerados provados.
Esta deficiência relevante de gravação, equiparável a ausência de gravação, integra, sem qualquer dúvida, nulidade.
Com a reforma de 2007 (Lei nº 48/2007), o art. 363º CPP passou a estipular que “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
Esta nulidade, não absoluta, mas sanável e dependente de arguição (arts 119º e 120º do CPP).
Com a lei nº 48/2007, caducou a jurisprudência fixada pelo STJ no sentido de "a não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363° CPP, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123° do mesmo diploma legal (...)" (AFJ nº 5/2002).
Relativamente ao prazo de arguição, conhecemos as divergências de interpretação,
Assim, no acórdão do STJ 24-02-2010, Rel. Maia Costa, www.dgsi.pt considera-se “É evidente a intenção do legislador, com a nova redacção do art. 101.º, e nomeadamente do seu n.º 3, introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, de permitir às partes o acesso atempado à documentação da audiência para que elas possam exercer um controlo tempestivo e permanente (sobretudo no caso de audiências repartidas em várias sessões) sobre os vícios que essa documentação possa conter, em ordem à sua pronta reparação. Porém, dando-lhes o acesso imediato à documentação, atribui-lhes concomitantemente a responsabilidade de um controlo em tempo oportuno dos vícios. O interessado deverá, pois, solicitar atempadamente cópia das gravações e proceder de imediato à audição das mesmas. Caso o não faça, adopta um procedimento negligente que não recebe protecção legal”
Cremos que a maioria das decisões vão no sentido da possibilidade de arguição no prazo-regra de dez dias, a contar da entrega da gravação,
Considerando a tempestividade da arguição no prazo do recurso se decidiu em TRP 05-05-2010, Rel Luís Teixeira, www.dgsi.pt: “uma gravação deficiente, onde as declarações não são perceptíveis, corresponde a uma não gravação, constitutiva de nulidade que tanto pode ser total como parcial e que pode ser invocada em sede de recurso da sentença/decisão final.” e em TRP 25-11-2009, Rel Ernesto Nascimento, www.dgsi.pt: “A deficiência da gravação que acarrete imperceptibilidade da prova, é equiparável à sua falta absoluta, a configurar uma nulidade processual que pode ser arguida até ao derradeiro dia para a interposição do recurso, no caso de o recorrente apenas, então, se aperceber da imperceptibilidade da gravação.”
Perfilhamos esta última interpretação.
Com efeito, a nulidade em causa respeita à prova e, simultaneamente, ao direito ao recurso da matéria de facto, já que o registo da prova serve esta única finalidade.
Situa-se, pois, no centro do binómio registo da prova - direito ao recurso.
O prazo deste recurso (da matéria de facto) é de trinta dias (art. 414º, nº4 do CPP).
De trinta dias - a contar da notificação/depósito da sentença - dispõe, assim, o recorrente para exercer o direito, sem compressão ou estabelecimento de sub-prazos.
Nesses trinta dias, é livre de adoptar e escolher a sua metodologia recursiva, não lhe impondo a lei que tenha que começar por ouvir imediatamente as gravações, num sub-prazo menor, a fim de controlar da sua correcção e adequação. Este controlo deve ser feito pelo tribunal. A lei não o sub-roga nos sujeitos processuais. Com todo o respeito, não é esta a leitura que fazemos do art. 101º, nº3, preceito que visa assegurar direitos e não impor ónus procedimentais a sujeitos processuais.
A nulidade decorrente da falta do registo da prova é arguível em recurso, e pode sê-lo durante todo o prazo de interposição do recurso da matéria de facto.
Temos dúvidas de que concepção diferente desta, na medida em que restringe o direito ao recurso, garanta o processo equitativo e seja conforme ao art. 6º da C.E.D.H.
Não se encontra, por tudo, sanada a nulidade, e a prova não (adequadamente) gravada revela-se, no caso, imprescindível à decisão do recurso.
Impõe-se, por tudo, repetir a prova, toda a prova, já que a quase totalidade do julgamento decorreu em condições que não permitiram o adequado registo das declarações e dos depoimentos.
Para o efeito, ordena-se a reabertura da audiência com repetição de toda a prova oral – declarações de arguidos e depoimento das testemunhas – dela devendo o tribunal retirar todas as legais consequências que no caso se imponham, em novo acórdão, que dê designadamente resposta a todas as questões apontadas no recurso.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da 2ª Secção do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar procedente o recurso, revogando o acórdão recorrido e ordenando a reabertura da audiência para repetição da prova, nos termos expostos.
Sem custas.
Évora, 08.11.2011
Ana Barata Brito
António João Latas