Évora
| 2164/15.0T8STR.E1 |  |
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
2. A constituição de uma sociedade comercial concorrente da entidade empregadora, podendo traduzir tal violação, só importará porém no dever de indemnizar se estiver demonstrado que houve diminuição da faturação, resultante do desvio de clientes promovido pelo trabalhador.
(Sumário do relator)
Acordam os juízes que compõem a Secção Social deste Tribunal da Relação de Évora:
Na 1ª Secção do Trabalho da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, e em ação com processo comum, BB, Lda., veio demandar CC, identificado nos autos, pedindo a condenação do R. a pagar-lhe quantia não inferior a € 70.835,81, acrescida de juros, para o efeito alegando em síntese ter o demandado, enquanto trabalhador da A. desde 10/7/2001, ter em 11/1/2012 constituído uma sociedade comercial por quotas denominada “DD, Lda., em 11.01.2012, com o mesmo objeto social da A.; à medida que os pedidos de orçamento chegavam, o R. selecionava os que mais lhe interessavam, apresentando a ‘DD’ para essas obras um orçamento inferior ao apresentado pela A., assim violando o dever de não concorrência, ainda que por interposta pessoa, a que se encontrava vinculado por força do contrato de trabalho que o ligava.
Gorada a tentativa de conciliação efetuada no âmbito da audiência de partes prevista no art.º 55º do Código de Processo do Trabalho (C.P.T.), o R. veio contestar de seguida, impugnando os factos e o pedido formulado na p.i., e concluindo pela improcedência da ação e consequente absolvição.
Foi efetuada audiência prévia, em cujo decurso foi proferido despacho saneador, que consignou os factos assentes, o objeto do litígio, e os temos da prova.
Procedeu-se a audiência final, sendo depois proferida sentença, que julgou a ação improcedente, e absolveu o R. do pedido.
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Inconformada com o assim decidido, dessa sentença veio então apelar a A.. Na respetiva alegação de recurso formulou as seguintes conclusões:
– A ora recorrente, com o devido respeito ao Tribunal a quo, impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, considerando incorretamente julgados e pedindo a renovação da prova relativamente aos seguintes factos:
1 – Que o A. deslocava-se às obras quando surgiam problemas na execução das mesmas e representava a A. na discussão e resolução das mesmas.
2 – Que o R. dispunha de poderes de quase gerência que lhe eram concedidos tacitamente pela A. em face do grau de parentesco que ligava o R. a um dos sócios da A.
3 – Que entre 01.01.2014 e 11.08.2014, o volume de negócios da “DD Lda” não deverá ter sido inferior a €20.505,00.
4 – Que o R. através da sua sociedade conseguia que os clientes inicialmente pertencentes à A. passassem a ser seus.
5 – Quanto ao primeiro facto, o tribunal não fez uma correcta interpretação da prova produzida, nomeadamente dos depoimentos prestados pelas testemunhas … aos minutos 5`31, 9`35 e 9`48; Marco Couto aos minutos 3`48; 4`31 e 5`34 e Nuno Oliveira aos minutos 4´30 e 5`06.
6 – Dos referidos depoimentos, criticamente analisados, deve resultar que:
- O Ré. deslocava-se às obras quando surgiam problemas na execução das mesmas e representava a Autora na discussão e resolução dos mesmos.
7 – Quanto ao segundo facto, o Tribunal não fez uma correta interpretação da prova produzida, também aqui das mesmas testemunhas, mais concretamente de … aos minutos 00`58, 2`07, 3`20 e 6`34; … ao minuto 2`08 e …, aos minutos 1`50; 2`47 e 5`15.
8 – Dos referidos depoimentos, criticamente analisados deve resultar que;
- O R. dispunha de poderes de quase gerência que lhe eram concedidos tacitamente pela A. em face do grau de parentesco que ligava o R. a um dos sócios da A.
9 – Quanto ao terceiro facto e quarto factos os mesmos resultam da prova documental junta aos autos, quer pelo recorrido, quer pela recorrente, nomeadamente o balancete da contabilidade de 2014 da DD Lda (ref. 21590989) e das faturas da recorrente juntas em 01.02.2016 (ref. 21726795).
10 – A Análise critica de tais documentos permite que se conclua que:
- Entre 01.01.2014 e 11.08.2014, o volume de negócios da DDl Lda, foi de 23.437,22.
O R. através da sua sociedade conseguia que os clientes inicialmente pertencentes à A. passassem a ser seus.
11 – Da conjugação dos factos dados como provados na douta sentença a quo, e que aqui se dão como reproduzidos, com aqueles cuja reapreciação agora se requerer, resulta a suficiência dos mesmos para a procedência da acção.
12 – Resulta concretamente por parte do recorrido a violação do dever de não concorrência previsto no artigo 128º. nº. 1 al.f) do Código do Trabalho e do principio da boa-fé, por parte do recorrido.
13 – Aproveitando o conhecimento que tinha da vida empresarial do A., dos seus fornecedores e clientes, dos preços praticados e margens de lucros, o recorrido montou uma estrutura paralela e passou a negociar ele próprio, ainda que por interposta entidade, no mesmo ramo de atividade e em flagrante concorrência com a recorrente, daí retirando os correspondentes proveitos.
14 – E para que a violação da obrigação de não concorrência se verifique, não obriga à prova do prejuízo concretamente causado `a recorrente, mas tão somente que houve um desvio de clientela, ainda que potencial.
15 – E estes requisitos, salvo melhor opinião, encontram-se sobejamente verificados e provados.
16 – Verificados os requisitos para a existência da violação do dever de não concorrência, estão verificados os pressupostos para a procedência da acção, com a condenação da R. a indemnizar à recorrente pelos prejuízos que tal violação lhe acarretou, a apurar em sede de execução para liquidação de sentença.
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Notificado da interposição do recurso, o R. veio contra-alegar, aí concluindo o seguinte:
a) A razão de ser do presente recurso só pode ser entendida num contexto mais alargado da actuação da Recorrente para com o Recorrido, que é um contexto de quase perseguição pessoal;
b) O presente recurso não tem qualquer sustentação jurídica, limitando-se a atacar uma boa e justa Sentença ali onde ela é inatacável;
c) O “ataque” que é feito, por parte da Recorrente, à matéria de facto dada como não provada, na tentativa de a dar como provada, perde toda a sua virtualidade depois de transcritos alguns excertos dos depoimentos das testemunhas que a Recorrente apresenta como abonatórias da sua posição.
d) A matéria que a Recorrente quer dar como provada ou é irrelevante para a decisão final, ou não pode ser retirada de factos que a Recorrente quer incluir nos factos provados;
e) Basta ter em atenção o que duas das testemunhas ouvidas dizem em matéria de desvio de clientela – com base em desvio de orçamentos – para facilmente este Douto Tribunal alcançar a improcedência da tese da Recorrente;
f) A Recorrente nunca conseguiu fazer prova dos factos por si alegados e que podiam eventualmente sustentar a sua posição, nomeadamente que o Recorrido seleccionava os orçamentos que eram pedidos à Recorrente e os encaminhava para a sua empresa, fazia um orçamento mais baixo e acabava por fazer a obra e que, em consequência disso, terá a Recorrente baixado o seu volume de vendas em cerca de € 200 000,00, de 2012 para 2013.
g) É a própria Recorrente, que confessa, agora, nas suas Alegações que “que não se logrou prova irrefutável no apuramento numérico exacto dos prejuízos sofridos pela A.,” vindo assim, em sede de recurso pedir o apuramento de tais prejuízos em sede de execução de sentença!
h) A Sentença é exaustiva na motivação da matéria de facto, e é irrepreensível na decisão do Direito aplicável em face dessa mesma matéria: era difícil decidir de forma diversa sem violar normas substantivas e processuais.
i) De facto, constatou-se, e bem, que a Recorrente não havia feito qualquer prova que entre a possível violação do dever de lealdade – na vertente proibição de concorrência – e a alegada diminuição da facturação da Recorrente, existia um nexo causal, a ponto de se poder dizer que teria sido tal violação a causa da ocorrência de seu alegado dano.
j) Exigia-se a prova de factos capazes de integrar o conceito de concorrência desleal, a prova de que tinham existido danos, a prova do nexo de causalidade entre os factos e o dano e a prova da medida do dano alegado, o que de facto não aconteceu.
k) Ora, desde logo, e independentemente de tudo o resto, e como se constata pelo estranho pedido que agora se faz em sede de recurso, nunca conseguiu a Recorrente demonstrar a existência do dano em si mesmo nem a sua quantificação;
l) Como refere, e bem, a Sentença recorrida, seguindo a melhor jurisprudência da Suprema Instância, não basta a criação de uma sociedade comercial por parte do trabalhador para que haja o direito a uma indemnização “exigindo-se, para tal, a demonstração de que, da actividade desenvolvida pela nova sociedade, no período de vigência da relação laboral, hajam resultado danos para o empregador, o quepressupõe o estabelecimento de um nexo de causalidade..”
m) A tese sufragada por alguma jurisprudência e doutrina de que basta a “potencialidade” de lesar a entidade patronal para que se possa dar como assente a violação do dever de lealdade na perspectiva da probição de concorrência, tem o seu campo de aplicação no domínio da avaliação da licitude ou ilicitude de um despedimento, ali onde seja necessário preencher o conceito de “justa causa”;
n) É nesse campo de aplicação que se dispensa a existência de danos ou prejuízos efectivos, e não ali quando o que está em causa é uma indemnização por danos efectivos;
o) A fórmula capaz de alavancar um pedido de indemnização por danos, ali onde não se tenha sequer provado quaisquer danos nem a sua medida só poderá eventualmente ser equacionada num quadro de existência de uma cláusula de não concorrência e de cláusula penal para a sua violação, apostas no contrato de trabalho, o que não é o caso de todo em todo, por ser eventualmente possível abdicar da prova de todos os elementos necessários ao nascimento da obrigação de indemnizar, o que não é seguramente o caso.
p) A Sentença não merece qualquer reparo por parte desta Douta Relação, devendo outro sim ser confirmada a boa aplicação do Direito por parte do Tribunal de 1ª Instância.
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Admitido o recurso, e subidos os autos a esta Relação, a Ex.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, pronunciando-se no sentido de a apelação dever ser julgada improcedente.
Dispensados que foram os vistos legais, cumpre decidir.
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E decidindo, recordemos antes de mais a matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido, que foi a seguinte:
1. A Autora é uma Sociedade que se dedica à realização de empreitadas de canalizações (i dos FA).
2. Até 02.07.2014 foi sócio da Autora DD, o qual cedeu nesta data a sua quota ao sócio EE (i dos FA).
3. O Réu é filho de DD e irmão de FF, a qual foi funcionária da Autora até 19.11.2014, data a partir da qual cessou o vínculo contratual por sua iniciativa (i dos FA).
4. O Réu foi admitido ao serviço da Autora em 10.07.2001, por contrato de trabalho sem termo e desempenhava as funções de medidor orçamentista, acompanhava também a execução das obras, deslocando-se às mesmas em veículo da Autora que lhe estava afecto em permanência, solicitava aos fornecedores os preços dos materiais, procedia às encomendas dos materiais e produtos necessários à execução das empreitadas (i dos FA).
5. O Réu recebia ainda os pedidos de orçamento dos donos das obras, procedendo à elaboração e apresentação dos orçamentos, discutia os preços com os donos das obras e acertava o valor final, sempre em obediência às ordens da entidade patronal, ora Autora (confissão do Réu).
6. A relação contratual entre a Autora e o Réu terminou em 11.08.2014, por iniciativa do Réu, que rescindiu unilateralmente o contrato através de carta registada datada de 06.08.2014 (i dos FA).
7. O Réu conhecia os clientes e fornecedores da Autora com os quais contactava pessoalmente (i dos FA).
8. Sabia os preços praticados pela Autora e qual a margem de lucro da mesma em cada empreitada (i dos FA).
9. Em 11.01.2012 o Réu constituiu uma sociedade comercial por quotas denominada “DD, Lda.”, do qual é o único sócio e gerente, que tem como objecto social a instalação de canalizações (i dos FA).
10. Em 2013 a “DD, Lda.” teve um volume de negócio de € 30 757,90 (i dos FA).
11. No ano de 2013 entraram novos clientes para a Autora, por intermédio do Réu e para quem a Autora prestou serviços e facturou.
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Na sentença recorrida consignou-se ainda não ter ficado provado, para a sentença a proferir:
a) Que o Autor deslocava-se às obras quando surgiam problemas na execução das mesmas e representava a Autora na discussão e resolução dos mesmos.
b) Que à medida que os pedidos de orçamento chegavam à Autora, o Réu seleccionava os que mais lhe interessavam, apresentado a “DD, Lda.” para essas obras um orçamento inferior ao apresentado pela Autora, levando a que a Autora não lograsse a adjudicação dessas mesmas obras.
c) Que em consequência do referido em b) o volume de vendas da Autora baixou de € 614 617,44 em 2012 para € 398 286,16.
d) Que no mesmo período de tempo o volume de negócios da “DD, Lda.” aumentou.
e) Que a diminuição do volume de negócios da Autora foi o resultado directo e necessário da entrada no mercado da empresa concorrente - “DD, Lda.”.
f) Que ao exercer uma actividade concorrencial com a da Autora, potenciado pelos seus conhecimentos que tinha na vida desta, nomeadamente os seus clientes, fornecedores e margens de lucro, o Réu causou à Autora um prejuízo o qual se calcula de valor não inferior a € 70 835,81.
g) Que o Réu dispunha de poderes de quase gerência que lhe eram concedidos tacitamente pela Autora, em face do grau de parentesco que ligava o Réu a um dos sócios da Autora.
h) Que entre 01.01.2014 e 11.08.2014 o volume de negócios da “DD, Lda.” não deverá ter sido inferior a € 20 505,00.
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Sendo o objeto de um recurso delimitado pelas conclusões da respetiva alegação (cfr. arts.º 635º, nsº 3 e 4, e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil – C.P.C.), são duas as questões que no caso dos autos vêm suscitadas pela recorrente e colocadas à apreciação desta Relação:
- a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo;
- a existência de danos a reparar pelo R..
Apreciemos então cada uma de tais questões, desde já sublinhando que a abordagem e decisão quanto à segunda delas, que se prende com a decisão de mérito, está em grande parte dependente e condicionada pelo que vier a decidir-se quanto à factualidade relevante.
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Ao vir questionar a matéria de facto dada como provada e como não provada na sentença recorrida, a apelante veio incidir essa sua discordância sobre três concretos pontos, que o tribunal a quo inseriu no elenco de factos que considerou não terem sido provados, e que acima se reproduziram. São eles os que constam das al. a), g) e h), relativamente aos quais a recorrente vem agora pugnar pela respetiva inclusão na factualidade a atender, por na sua tese deverem ser considerados provados.
Para além disso, a apelante pretende ainda ver reconhecida a prova sobre um outro facto, por ela não diretamente articulado na p.i., mas que ainda assim resultará do conjunto da matéria ali alegada: que o R., através da sua sociedade, conseguia que os clientes inicialmente pertencentes à A. passassem a ser seus.
Ora, como é sabido, a impugnação, em sede de recurso, da decisão de facto proferida pela 1ª instância, deve obedecer, sob pena de rejeição, aos ónus que se acham enumerados no art.º 640º, nº 1, do C.P.C..
A parte recorrente deve assim especificar quais os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (al. a), quias os concretos meios probatórios que impunham decisão sobre os pontos impugnados diversa da recorrida (al. b), e ainda qual a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (al. c). Para além disso, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, também sob pena rejeição do recurso nessa parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o recurso (nº 2, al. a), do mesmo art.º 640º).
Perante semelhante panorama normativo, a pretensão assim veiculada por via de recurso só será porventura atendível se houver razões que determinem uma alteração da matéria de facto em causa, por forma a acolher-se a versão da realidade das coisas sustentada pela parte impugnante.
E para que assim se conclua é mister que tenha sido validamente impugnada aquela decisão de facto, nos termos exigíveis pela lei de processo, de modo a que o tribunal de recurso possa reapreciar a prova produzida, e sendo caso disso daí depois alterar a matéria em causa, tal como propugnado pela parte recorrente.
Mas importa também sublinhar que, havendo uma impugnação devidamente deduzida, a hipotética alteração da decisão de facto, pela Relação, se encontra no mesmo sentido delimitada pela regra do art.º 662º, nº 1, do C.P.C..
Ou seja: não estando obviamente em causa a repetição da audiência de julgamento realizada, mas apenas a reapreciação dum segmento da decisão da 1ª instância, só deverá ocorrer semelhante alteração, quanto aos concretos pontos de facto que foram objeto de impugnação, se os factos assentes, a prova produzida, ou um documento superveniente, caso seja admissível, impuserem decisão diversa.
Significa isto, para além do mais, que não assistindo ao tribunal de recurso os princípios da imediação e da oralidade, apenas em situações em que se evidencie a existência de um erro de julgamento deverá a decisão de facto ser modificada. É esse o necessário sentido do termo ‘impuserem’, acolhido naquele art.º 662º, nº 1, que por sua vez afasta também os casos em que se suscitem meras dúvidas quanto ao sentido das provas produzidas. As dúvidas, caso sejam ‘sérias’ ou ‘fundadas’, poderão porventura determinar o uso dos poderes oficiosos que à Relação são conferidos pelo nº 2 do mesmo art.º 662º, mas em caso algum poderão redundar numa imediata e direta alteração da decisão impugnada.
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Na concreta hipótese dos autos, reapreciada que foi a prova produzida a esse respeito, e designadamente os depoimentos das testemunhas a propósito inquiridas, concluímos que apenas no primeiro dos pontos em causa assiste razão à recorrente.
Com efeito, considerando o que sobre o assunto afirmaram as testemunhas …, …, e …, não restam dúvidas que o R. dispunha de considerável autonomia na estrutura organizativa da A., sendo em regra ele que se deslocava às obras adjudicadas à recorrente quando ocorria um problema relacionado com a execução das mesmas, aí procurando resolvê-lo com os responsáveis da mesma.
Mas quanto aos demais pontos objeto da impugnação da apelante já não podemos sufragar a pretensão deduzida. Os poderes de que o recorrido dispunha, enquanto trabalhador da A., sem prejuízo da sua relativa amplitude, não podem ser qualificados como de ‘quase gerência’, nem está demonstrado serem consequência do parentesco que existiria entre ele e um dos sócios da empresa. E no que respeita a volumes de faturação, ou a um hipotético desvio de clientes, nenhuma prova foi a tal propósito produzida, pelo menos em termos de impor à Relação uma inequívoca convicção no sentido pretendido.
Em face de semelhante probatório, concluímos pois dever alterar a decisão de facto em causa, mas apenas na medida apontada, passando assim a dela fazer constar o seguinte novo facto, que nela constará sob o nº 12, com a seguinte redação:
12 - O Réu deslocava-se às obras quando surgiam problemas na execução das mesmas e representava a Autora na discussão e resolução dos mesmos.
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Ocupemo-nos agora da matéria de direito.
Assente que está, em definitivo, a factualidade relevante para a decisão sobre o mérito da causa, parece-nos óbvio estar votada ao insucesso a pretendida reversão do sentido absolutório da sentença recorrida, veiculada pelo recurso interposto.
Se é certo que a matéria de facto em causa demonstra, por parte do R., uma flagrante violação de dever de lealdade, acolhido no art.º 128º do Código do Trabalho, não é menos verdade que a responsabilidade daí decorrente se resume ao campo estritamente laboral. No que respeita ao objeto da ação, forçoso é reconhecer que a demandante não logrou provar que o seu volume de negócios tenha baixado, e muito menos que a constituição e o início de atividade, em 2012, da sociedade ‘DD’, tenha de algum modo contribuído para essa alegadamente inferior faturação.
Nessa medida, não estando reunidos os pressupostos de facto da indemnização peticionada, a ação terá necessariamente que improceder.
Tal como bem se escreveu na sentença recorrida:
‘…a constituição, pelo trabalhador, de uma sociedade concorrente do empregador, na vigência do contrato de trabalho, é um acto que configura infracção ao dever de lealdade prescrito no artigo 128.º, n.º 1, al. f), do CT, mas que, por si só, não basta para fundar o direito à indemnização, exigindo-se, para tal, a demonstração de que, da actividade desenvolvida pela nova sociedade, no período de vigência da relação laboral, hajam resultado danos para o empregador, o que pressupõe o estabelecimento de um nexo de causalidade, a efectuar em função da matéria de facto apurada, à luz da doutrina da causalidade adequada, na sua formulação negativa, acolhida no artigo 563.º do Código Civil.
…
… conforme deflui da factualidade provada não se verificou qualquer alteração no mercado em que actua a Autora, não se verificou qualquer alteração no normal funcionamento da empresa Autora, não lhe foram retirados quaisquer clientes, pelo que não é possível ter-se por verificado o nexo causal entre a violação do dever de exclusividade, na vertente que compreende a proibição de exercício de actividade concorrente e a alegada diminuição de facturação da Autora, uma vez, como supra se referiu a inserção desses factos no processo causal do dano, entenda-se, como condição da ocorrência do dano, resultaram não provados.
Ora, à Autora competia, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, fazer a prova dos factos integrantes do nexo de causalidade, pressuposto do invocado direito à indemnização, pelo que não tendo logrado tal prova, não pode esse direito ser-lhe reconhecido.’
Importa pois concluir que a sentença recorrida, no que toca à decisão de direito, não merece qualquer censura.
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Nesta conformidade, e pelos motivos expostos, acordam os juízes desta Secção Social em:
a) Alterar a matéria de facto considerada provada, aditando-lhe um nº 12, com a redação supra mencionada;
b) Julgar a apelação improcedente, em tudo o mais confirmando o decidido na sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Évora, 28-04-2017
Alexandre Ferreira Baptista Coelho (relator)
Moisés Pereira da Silva
João Luís Nunes