Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 918/09.5TBLGS-A.E1 |  |
ISOLETA COSTA
INDEFERIMENTO LIMINAR
I - É pressuposto ou requisito essencial para o decretamento da providência cautelar de arresto que o requerente da mesma seja credor do requerido, tenha sobre ele um crédito.
II Embora em sede de procedimento cautelar baste que se conclua pela séria probabilidade da existência do crédito, tem de tratar-se de crédito actual, constituído, vigente e não de crédito futuro, hipotético, eventual (ainda que provável).
III - Se não está demonstrado que os factos invocados pelos apelantes na acção e que são os mesmos (obviamente), invocados no arresto não os constituem, por ora, credores por incumprimento, da ré, então, há desde logo e com prejuízo de quaisquer outras diligencias improcedência manifesta da pretensão cautelar a ser decretada oficiosamente.
Na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora,
Miguel ………….. e Sandra…………recorreram da decisão liminar DE INDEFERIMENTO proferida no procedimento cautelar de arresto que por apenso à acção ordinária de condenação intentaram contra, Costa ……….. Lda, todos com domicilio no Algarve, requerendo, neste, que fosse decretado o arresto do prédio urbano denominado por lote nº 28 situado na Urbanização Senhora da Glória, Freguesia de S Sebastião Concelho de Lagos, inscrito na matriz sob o artº 7972 e descrito na Consª sob o nº 2690/1950105 que confronta a norte com caminho pedonal publico, a sul com Rua A, a nascente com Rua C e a poente com Praceta nº 5.
Foi alegada a celebração de contrato promessa de compra e venda de imóvel entre as partes, tendo sido entregue pelos requerentes a titulo de sinal e principio de pagamento o valor de 20.000 euros.
Decorrido o prazo fixado para a escritura definitiva não foi esta realizada, pelo que se acham com direito a pôr fim ao contrato que declararam caducado e (resolvido) e a haver da ré o dobro do sinal prestado.
Que a ré não tem meios ou património para satisfazer o valor de crédito referido.
Liminarmente foi proferido despacho judicial que indeferiu desde logo a providencia requerida com o fundamento, na inexistência "in limine" da «aparência do direito de crédito», o que resulta até de ter entretanto sido proferida sentença que absolveu a ré do pedido, por falta do direito, que sendo requisito legal do arresto, implica sem mais o indeferimento deste.
Previamente ao mesmo, ordenou o Mmo juiz «à quo» a dispensa das testemunhas presentes em Tribunal.
Apelaram os recorrentes que lavraram as conclusões ao adiante:
1- A declaração para a acta em que se faz constar que «o Mmo Juíz ordenou que informasse as testemunhas que tinham sido dispensadas o que de imediato lhes foi comunicado», não constitui um despacho judicial, por não conter nenhuma decisão, pelo que soçobra nulidade processual a ser declarada, com as legais consequências a saber ordenar a remessa dos autos ao Tribunal recorrido a fim de aí ser produzida prova.
2- Entendendo-se que se trata de despacho judicial será este nulo por falta de fundamentação legal, com as consequências já requeridas
3- Sofre ainda o mesmo despacho de nulidade por excesso de pronúncia já que o Tribunal não podia conhecer da dispensa das testemunhas.
4- O despacho que indeferiu liminarmente a providencia, é também nulo por falta de fundamentação de facto e de direito, não bastando ao indeferimento que os requerentes tenham decaído na acção principal.
5- Na verdade até ao transito em julgado da decisão é sempre possível intentar procedimento cautelar, não obstando ao mesmo a improcedência da acção em primeira ou segunda instancia se pendente de recurso.
São as conclusões que delimitam o objecto do recurso (artº 684º nº 2 e 3 e 690º ambos do CPC).
Nesta sede os apelantes colocam a este Tribunal como pertinente à decisão saber se :
a- Nulidade consistente na conduta processual em que o Juiz oficiosamente dita para a acta ordenando logo no inicio da audiência a dispensa de testemunhas constitui um verdadeiro despacho judicial e se sendo este prévio ao indeferimento liminar do procedimento está ferido de nulidade, seja por excesso, seja por falta de fundamentação.
b- Se o despacho que indeferiu liminarmente o procedimento é nulo por falta de fundamentação.
c- Se no arresto em que, e uma vez assentes na acção principal os factos invocados como constitutivos do direito de crédito do autor, a qual foi julgada improcedente, ainda assim deve ser produzida prova, ou, antes se admite um juízo liminar de manifesta improcedência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
Matéria de facto pertinente à decisão DO RECURSO, para além do já supra referido:
1- Da acta lavrada neste processo consta que o Mmo Juiz Titular logo no início da diligência dispensou as testemunhas presentes. (fls 43)
2-Na acção principal foi proferida sentença que julgou improcedente a acção, a qual foi confirmada por Acórdão deste Tribunal da Relação de 8.07.10.
3-Estão alegados no requerimento inicial deste procedimento cautelar e foram de resto julgados provados na acção principal de que este é dependência, os seguintes factos:
1 -Autores e Ré celebraram, em 13 de Novembro de 2008, um contrato a que deram a designação de "contrato promessa de compra e venda".
2 -Por esse contrato, a Ré prometeu vender aos Autores, livre de quaisquer ónus ou encargos, um apartamento novo em construção, situado na Urbanização da Sra. da Glória, Freguesia de São Sebastião, lote 28, letra provisória "A", tipologia T2, no rés- do-chão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagos sob o nº 2690 e inscrito na matriz predial urbana sob o artº 7972, composto por dois quartos, um deles em suite, sala, cozinha equipada com fogão e azulejos nas paredes até ao tecto, forno esquentador, máquina de lavar loiça, máquina de lavar roupa e frigorifico combinado, toalheiros aquecidos nas casas de banho, uma casa de banho com hidromassagem, resguardo do duche no polivan, roupeiros forrados, pré-instalação de ar condicionado, sistema domótico, aspiração central completa e espaço de garagem para um carro na cave, lugar designado provisoriamente como número 4.
3 -o preço global de venda da fracção foi fixado em 140.000,00 euros, tendo os Autores entregado à Ré, no acto da subscrição do contrato-promessa, o sinal de 20.000,00 euros, do qual a Ré deu completa e integral quitação, com a aposição da assinatura do seu representante legal, que outorgou por procuração com poderes especiais para o acto.
4 -Neste contrato-promessa consignou-se também 01 prazo máximo até ao mês de Julho de 2009 para obtenção da licença de utilização, ficando a marcação da escritura a cargo da primeira outorgante, ora Ré, a quem incumbia comunicá-la aos Autores com 10 dias de antecedência.
5 -o remanescente do preço, a saber, 120.000,00 euros, seria liquidado pelos Autores no acto da outorga da escritura de compra e venda.
6 -Passou o mês de Julho de 2009 sem que, como lhe competia, a Ré tivesse marcado a escritura de compra e venda.
7 -Em 1 de Agosto de 2009, os Autores dirigiram à Ré carta registada, que esta recebeu em 3 de Agosto de 2009, na qual, para além de lhe comunicarem que consideravam resolvido o contrato-promessa, quer porque se vencera o termo ali previsto sem que a outorga da escritura de compra e venda tivesse tido lugar, quer porque haviam perdido todo e qualquer interesse no contrato, reclamavam também o sinal em dobro.
Fundamentação de Direito:
No que respeita às questões enumeradas sob a alínea a) supra:
O acto processual relativo ao qual, vem arguida a nulidade teve lugar no inicio da audiência designada nos autos e na qual estava presente o mandatário dos apelantes.
A ter-se por verificada a nulidade deveria esta será arguida até ao fim da própria diligência, nos termos do art. 205º nº 1 do CPC
Efectivamente dispõe o artigo 205º do CPC (regra geral sobre o prazo da arguição) o seguinte: «1 – Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar;[…]. 2 – Arguida ou notada a irregularidade durante a prática de acto a que o juiz presida, deve este tomar as providências necessárias para que a lei seja cumprida. 3 – Se o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo marcado neste artigo, pode a arguição ser feita perante o tribunal superior, contando-se o prazo desde a distribuição”.
Resulta da conjugação da primeira parte do nº 1 com o nº 2 deste preceito, que a arguição da nulidade deve ser feita logo no próprio acto se no mesmo está presente a parte, sob pena de se ter por sanada (Vde ainda neste sentido, Manual de Processo Civil de A. Varela M. Bezerra e Sampaio e Nora, 2ª ed. pag. 387 ss. E bem assim na jurisprudência, o Ac do STJ de 27.06.07 in www dgsi STJ, cujo sumário, (ao que nos importa) vai ao adiante:
“[…]. As nulidades processuais secundárias têm de ser arguidas perante o tribunal onde foram praticadas, salvo se o processo tiver sido expedido para o tribunal superior antes do prazo para a sua arguição ter terminado, caso em que a mesma pode ser feita no tribunal superior, contando-se o prazo para tal desde a distribuição (art.º 205.º, n.º 3, do CPC).”
Significa isto que, não tendo arguido as nulidades quanto ao despacho proferido na primeira parte da audiência e que agora vem invocar nas respectivas alegações de recurso é a mesma extemporânea, conforme decorre do supra explanado.
Sem prejuízo, dir-se-à, no entanto, que sempre faleceria totalmente a razão aos apelantes.
Na verdade uma nulidade processual secundária, nos termos do art. 201º do CPC, só deve verificar-se se é cometida irregularidade que pode efectivamente influir no exame e decisão da causa.
E no caso presente tal não aconteceu uma vez que o Tribunal em face dos elementos existentes no processo julgou manifestamente improcedente a providência requerida, tornando-se por isso, logo, dispensável a produção de prova.
Carece de razão o recurso, seja pela intempestividade da arguição seja pela falta de fundamento.
2- Avancemos pois para segunda questão colocada, isto é, se o despacho recorrido é nulo por falta de fundamentação artº 668º nº 1 b) do CPC:
«A lei não traça um conceito de nulidade de sentença, bastando-se com a enumeração taxativa de várias hipóteses de desconformidade com a ordem jurídica que, uma vez constatadas na elaboração da sentença, arrastam à sua nulidade […]Os vícios determinantes de nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam duvida sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão porque decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz logicamente a resultado oposto do adoptado (contradição entre os fundamentos e decisão)[ …]» Abílio Neto CPC anot 20ª ed pg 914-nota A 2
Esse elenco taxativo das causas de nulidade da sentença consta das alíneas a) a e) do nº 1 do art. 668º do C.P.C., que mais não é que a concretização dos comandos jurídico processuais e constitucionais que impõem de modo genérico que as decisões judiciais (sejam elas sentenças ou simples despachos) carecem de ser fundamentadas: vde, o art. 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa e, na lei adjectiva ordinária, o art. 158º, nº 1, do CPC.
A falta de fundamentação de facto na sentença apenas se verificará quando a sentença seja omissa quanto à declaração da matéria de facto provada ou quanto à motivação dessa declaração quando esta não seja objecto de despacho autónomo sobre a matéria de facto provada (sobre este ponto, cfr. ALBERTO DOS REIS, C.P.Civil Anotado, vol. V, reimpressão, Ed, Coimbra, 1981, pp. 139-141) e no mesmo sentido Ac do Tribunal da Relação do Porto, de 28-10-08, relatado pelo Desº Mário Serrano, in www. DGSI TRP
In casu não se verifica esta omissão já que o despacho recorrido aprecia a petição inicial face ao que nela vem alegado e declara que tais factos são insusceptíveis de constituir os apelantes na titularidade do direito creditório reclamado, declarando por isso os autos manifestamente improcedentes, o que reforça com os termos da sentença decretada na acção principal.
Não existe pois qualquer omissão.
3- Quanto à ultima questão enunciada, qual seja a de saber se é ou não manifestamente improcedente a providência que se requer:
O procedimento cautelar visa obviar o perigo da demora da declaração e execução do direito, afastando o receio do dano jurídico por meio das medidas que limitam os poderes ou imponham obrigações àqueles que se encontram em conflito com o requerente da providência.
O traço típico do arresto reside na espécie de perigo ou na modalidade do dano que pretende afastar, e meios facultados, para atingir o fim visado; destinando-se à aplicação de medidas que limitam os poderes ou impõem obrigações, àqueles que, se encontram em conflito com o requerente da providência.
Dada a sua natureza urgente porque conexa com o afastamento do perigo da decisão definitiva para a procedência basta um juízo sumário da verosimilhança e aparência do direito.
São requisitos do procedimento cautelar especificado de arresto: o direito de crédito e o justo receio da perda de garantia patrimonial – art. 406.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC).
O Profº Alberto dos Reis, CPC Comentário VOL II, afirmou que , "O traço típico do processo cautelar está por um lado na espécie de perigo que ele se propõe conjurar ou na modalidade de dano que pretende evitar, e por outro, no meio de que se serve para conseguir o resultado que visa."
Acautela-se o efeito útil da acção destinada ao reconhecimento do direito, ou seja, impede-se que, durante a pendência daquela, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela - art. 2º do Cód.Proc.Civil combate o "periculum in mora" (o prejuízo da demora inevitável do processo), a fim de que a sentença se não torne inexequível.
Com função instrumental em relação ao processo principal - não satisfaz o interesse da justiça, não resolve definitivamente o litígio, apenas assegura a eficácia do processo definitivo.
Trata-se de situação de excepção em que as prioridades de tempo e realização eficaz avançaram relativamente às habituais garantias residentes na hetero composição do processo
A definição do direito, de crédito da requerente em termos certos e definitivos, far-se-à-se na acção principal, no entanto nos autos cautelares deverá existir alegação que uma vez provada seja bastante para permitir juízo sumário de verosimilhança e aparência do direito, o que é quanto basta para a sua validação, em ordem a provocar reacção na ordem juridica. [1]
Se o arresto visa assegurar, como assegura, a satisfação do direito de crédito isto é assegurar a eficácia da execução da decisão definitiva, o Tribunal dará como provado tal requisito sempre que, face aos factos alegados e sumariamente provados, se convença da existência de um direito de crédito e de tornar-se consideravelmente difícil a sua realização.
Por outro lado é ao requerente que cabe o ónus dessa de demonstração (artº 342º nº 1 do CC). [2]
Será caso de manifesta improcedência de arresto conforme o nº 1 do artº 234º-A, nos casos referidos nas alíneas a) a e) do nº 4 do artigo 234º, ambos do CPC, a situação em que o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorra, de forma evidente, uma ou mais excepções, dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente, aplicando-se o disposto no artigo 476.° CPC.
O caso destes autos enquadra-se na al. b) do nº 4 do artº 234º ex vi artº 234º nº 1 ambos CPC, tendo o Mº Juiz “a quo” indeferido liminarmente o requerimento inicial do procedimento cautelar com o fundamento de o pedido ser manifestamente improcedente.
Os recorrentes discordam, entendendo que o procedimento cautelar deveria prosseguir.
Não nos parece que tenham razão, é que ao contrário do que sustentam não foi o facto de ter sido proferida a sentença a julgar improcedente a acção que demandou o indeferimento do arresto, mas antes devido ao facto de se terem subsumido tais factos ao direito positivo e se ter concluído pela não existência do direito na titularidade dos requerentes, ora apelantes, o que em último caso traz como consequência a manifesta improcedência, senão vejamos.
É pressuposto ou requisito essencial para o decretamento da providência cautelar de arresto que o requerente da mesma seja credor do requerido, tenha sobre ele um crédito.
Embora em sede de procedimento cautelar baste que se conclua pela séria probabilidade da existência do crédito, tem de tratar-se de crédito actual, constituído, vigente e não de crédito futuro, hipotético, eventual (ainda que provável). [3]
Na verdade neste Tribunal da Relação foi já proferido Acórdão que confirmando a sentença da Primeira Instância não reconheceu o direito de crédito reclamado pelos ora apelantes.
E isto por uma simples razão:
Os factos invocados no processo, uma vez subsumidos ao regime legal do contrato promessa não conduzem à resolução deste por incumprimento e menos ainda à caducidade.
O sinal em dobro neste tipo de contrato constitui a indemnização prevista para a situação de incumprimento definitivo do vendedor, que aqui não ocorre como se demonstrou no referido Acórdão, pelo que nada há a reclamar por ora, da ré nesta sede.
Acresce que, se em face dos mesmos factos alegados no procedimento cautelar e demonstrados na acção principal, foi negado o direito de crédito dos apelantes, manifesto se torna que a produção de nova prova sobre estes mesmos factos não conduzirá a resultado distinto daquele que já foi encontrado na acção principal.
O direito no processo civil quando trazido aos Tribunais é um direito concreto ou concretizável, não constituindo pois uma abstracção jurídica que num momento e ponderável num sentido e no momento seguinte alheando-se este de toda a contenda das partes faculta um novo processo decisório assente em, pressupostos teóricos cuja dialéctica ignora o já feito.
Claro que não.
Se não está demonstrado que os factos invocados pelos apelantes na acção que são os mesmos (obviamente), invocados no arresto não os constituem, por ora, credores por incumprimento, da ré, então, há desde logo e com prejuízo de quaisquer outras diligencias improcedência manifesta da pretensão cautelar a ser decretada oficiosamente como fez o Tribunal à quo ao abrigo das já citadas normas legais.
Falta, portanto, o aludido requisito de crédito dos requerentes sobre a requerida – essencial ao arresto.
A inexistência do crédito da requerente prejudica o conhecimento da existência ou não do justo receio de perda da garantia patrimonial (artº 660º, nº 2). [4]
Com tais fundamentos julga-se improcedente in totum a apelação mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelos apelantes.
Évora, 20 de Agosto de 2010.
_________________________________
[1] No mesmo sentido Calamandrei sustenta de resto que : ”porque um conhecimento profundo e completo do perigo pode demandar uma investigação incompatível com a urgência da medida cautelar, compreende-se que a apreciação jurisdicional do segundo requisito seja mais ou menos segura, consoante as circunstâncias e fins especiais de cada providência “.
[2] O justo receio da perda de garantia patrimonial, que corresponde ao periculum in mora, baseia-se em factos concretos que, objectivamente, segundo as regras da experiência comum, permitem concluir pela necessidade imediata do decretamento da providência cautelar, de modo a salvaguardar, com eficácia, o direito de crédito
[3] Ac da RCoimbra de 27.05.08 in www dgsi TRC «O arresto, do ponto de vista do direito processual, é um procedimento cautelar especificado que se rege pelas normas que lhe são próprias (artºs 406º a 411º) e, quando estas sejam omissas, ainda pelas do procedimento cautelar comum, com excepção do preceituado no artº 387º, nº 2 (artº 392º, nº 1).
Consiste tal procedimento numa apreensão judicial de bens, à qual são, “grosso modo”, aplicáveis as disposições relativas à penhora (artº 406º, nº 2) - funciona como pré-penhora[3] - e o seu decretamento há-de fundamentar-se no justificado receio do credor de perder a garantia patrimonial do seu crédito (artº 406º, nº 1). Ao requerente do arresto compete, nos termos do artº 407º, nº 1, deduzir os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devam ser apreendidos, com todas as indicações necessárias à realização da diligência.
Mas também o direito substantivo, nos artigos 619º a 622º do Cód. Civil, se refere ao arresto, como forma de conservação da garantia patrimonial do credor.
É dos princípios gerais e consta do artº 601º do Cód. Civil, que a garantia do credor é o património do devedor. Assim, quanto menor for tal património, menos garantido está o credor, a quem, por isso, não interessa a respectiva diminuição.
Daí que a própria lei substantiva tenha previsto que “o credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor, nos termos da lei de processo”- artº 619º, nº 1 do Cód. Civil.
E, efectuado o arresto, o credor fica seguro da sua garantia pois os actos de disposição dos bens arrestados são ineficazes em relação a si, de acordo com as regras próprias da penhora (artº 622º, nº 1 do Cód. Civil).
Inclusivamente, nos termos do artº 846º, a penhora de bens arrestados faz-se por simples despacho que converte o arresto em penhora, a qual é registada por mero averbamento no registo predial.
Para o decretamento do arresto basta que sumariamente (“summaria cognitio”) se conclua pela séria probabilidade da existência do crédito (“fumus boni iuris”) e pelo justificado receio de que a natural demora na resolução definitiva do litígio conduza à perda da garantia patrimonial (“periculum in mora”).
[4] Como escreve Abrantes Geraldes referindo-se aos procedimentos cautelares, nada obsta a que, em sede de despacho liminar, perante deficiências na alegação da matéria de facto ou na formulação do pedido, o tribunal confira imediatamente ao requerente a possibilidade de corrigi-las, desde que se apresentem com uma certa gravidade e não seja previsível a sua natural superação através da subsequente tramitação procedimental.
Não é, porém, esse o caso dos autos. Com efeito, não estamos perante uma deficiência sanável, merecedora de despacho de aperfeiçoamento, mas de manifesta improcedência, consistente na falta de um requisito essencial, insusceptível de sanação. Ou seja, decorrendo logicamente do requerimento inicial que, contra o alegado pela requerente, inexiste o crédito desta sobre o requerido, nada há passível de correcção. A improcedência do pedido é manifesta e o indeferimento liminar inarredável