Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 108/13.2TBCUB |  |
DIREITO DE DEFESA
INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA
DIREITO SUBSIDIÁRIO
II - Assim deverá imperar uma leitura exigente, sem deixar de ser equilibrada, das exigências processuais do processo contra-ordenacional, tendo sempre presente que neste processo estamos perante uma “acusação em matéria penal” para os efeitos da Convenção, sem que isto implique uma colagem às redobradas exigências de um processo penal.
III - O assento n,º 1/2001 do STJ afirmou a existência de, ao menos, duas fases no processo contra-ordenacional: a fase judicial que se inicia com o envio dos autos ao juiz (art. 62.º, n.º 1, do RGCO) e a fase administrativa que termina com a possibilidade de revogação da decisão pela entidade administrativa. Além destas, existe então uma fase intermédia entre aquelas duas, em que o processo se encontra na disponibilidade do MP, que designaremos por fase “acusatória”.
IV - Para qualquer destas fases do processo contra-ordenacional, incluindo a fase administrativa, o direito penal e o direito processual penal são direito subsidiário.
V - A não inquirição de uma testemunha indicada pelo arguido na fase administrativa não pode estar dependente da simples vontade da entidade administrativa e esta não pode, de motu proprio, decidir não inquirir a testemunha por razões que não têm a ver com a necessidade da sua inquirição para a defesa do arguido.
VI - O arguido, ou seu mandatário, deve ser notificado da data da inquirição de testemunhas para que tenha oportunidade de inquirir ou contra-inquirir a prova por si indicada, em observância do n.º 10 do art. 32,º da Constituição da República Portuguesa, norma directamente aplicável por dizer respeito a direitos fundamentais (art. 18.º, n.º 1, da Constituição).
VII – A defesa, para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas.
Proc. 108/13.2TBCUB
Acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
A 30 de Janeiro de 2013 a Câmara Municipal de Alvito proferiu decisão de condenação, no âmbito dos autos de contra-ordenação n.º 16/2012, de A, com residência na (…), no pagamento da coima única de € 1500 (mil e quinhentos euros) pelo cometimento, da infracção da alínea b), do n.º 1 do artigo 98.º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro.
*
O Tribunal Judicial da Comarca de Cuba por sentença de 23.09.2013 decidiu negar provimento à impugnação judicial apresentada e, em consequência, manter a decisão emitida pela Câmara Municipal de Alvito que condenou o arguido no pagamento individual de coima de €1500,00, pela prática de contra-ordenação da alínea b), do n.º 1 do artigo 98.º, em referência ao artigo 4.º, todos do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, nos seus precisos termos.*
Inconformado com uma tal decisão, dela interpôs o arguido o presente recurso pedindo que seja revogado o despacho recorrido, com as seguintes conclusões:1. A Douta Sentença de que se recorre, decidiu negar provimento à Impugnação Judicial apresentada, manteve a decisão emitida pela Câmara Municipal do Alvito e condenou o aqui Recorrente ao pagamento individual de uma coima no valor de € 1.500,00 Euros, pela prática de uma contraordenação pela realização de operações urbanísticas em desconformidade com o respetivo projeto, nos termos do artigo 98.º, n.º 1, alínea b) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.
2. Contudo, e salvo melhor opinião, a referida Sentença padece de diversas nulidades, quer formais, quer substanciais que se reputam como primordiais, nos termos do artigo 379.º do CPP.
3. Em termos formais, a referida sentença não poderia ter sido notificada por via postal, devendo tal facto ter sido comunicado ao Recorrente.
4. Pelo contrário, deveria ter sido efetuada a respetiva leitura pública da mesma, sob pena de nulidade, conforme consta dos artigos 372.º, n.º 3, “in fine” e 373º n.º 2 do CPP (vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 24/10/2008, Processo n.º 7873/2008-5, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 28/02/2012, processo n.º 687/11.9TBSCR.L1-5).
5. A Doutra sentença entendeu que “Os autos de inquirição de testemunhas constantes de fls. 35 a 40 detalham com precisão suficiente a identificação das testemunhas, residência e fonte de identificação”
6. Contudo, se bem se reparar, não constam dos referidos autos nem o dia, nem hora e local onde decorreu a inquirição das testemunhas.
7. E da mesma forma, estas não são identificadas com os números dos respetivos Bilhetes de Identidade ou Cartão de Cidadão, nem mesmo ao seu depoimento foi aposta qualquer assinatura, para que se comprove a fidelidade dos seus depoimentos.
8. Pelo que, trata-se de uma irregularidade prevista no artigo 138.º, n.º 3 do CPP, ex vi artigo 41.º do RGCO, que deverá determinar a invalidade dos depoimentos, conforme consta no artigo 123.º do CPP, com todas as consequências legais.
9. Também quanto à falta de inquirição da testemunha B sempre se dirá que, não obstante a mesma poder ser ouvida em sede disciplinar, tal não impede que pudesse trazer factos importantes ao processo contraordenacional, motivo qual não se entende o motivo do seu indeferimento tendo em conta o bem maior que é a descoberta da verdade material.
10. Por fim, ainda se realça o facto de o artigo 70.º, n.º 1 do RGCO determinar que o Tribunal concede às autoridades administrativas a oportunidade de trazerem à audiência os elementos que considerem convenientes para a correta decisão do caso, podendo um representante daquelas autoridades participar na audiência.
11. Contudo, constata-se que em Audiência estiveram presentes dois representantes da Autarquia, o Instrutor C e a Arquiteta D, pelo que, estar-se-á perante outra irregularidade.
12. Face ao exposto requer-se a V/ Exas., Muito respeitosamente que seja declarada a nulidade e irregularidades dos actos supra referidos com todos os efeitos legais.
13. Assim, e não obstante as nulidades supra identificadas, sempre se dirá o seguinte por mera cautela de patrocínio.
14. O Tribunal “A Quo” considerou que o Arguido “agiu livre e deliberadamente com conhecimento da exigência de comunicação prévia da alteração” e que ainda assim não a solicitou.
15. A contraordenação prevista no artigo 98.º n.º 1, alínea b) do RJUE dispõe que é punível como contraordenação “A realização de quaisquer operações urbanísticas em desconformidade com o respetivo projeto ou com as condições do licenciamento ou da admissão da comunicação prévia.”
16. Contudo, e uma vez existindo a transgressão dessa contraordenação, tal preceito não refere que é o Dono da Obra que é obrigatoriamente o responsável.
17. Tendo em conta o caso concreto e essas mesmas testemunhas, poderá verificar-se que o Dono da Obra, aqui Recorrente, não teve qualquer responsabilidade pelo sucedido e que o Tribunal A Quo teve um erro de julgamento e na aplicação do direito.
18. O Recorrente é atualmente proprietário de um prédio urbano sito na Travessa do Norte n.º 1 e 3 da freguesia e concelho de Alvito, descrito na Conservatória do Registo Predial de Alvito, sob o n.º 2613/20090615, inscrito na matriz predial urbana, sob o artigo 1955.º da freguesia do Alvito.
19. O Recorrente decidiu aí construir uma moradia, tendo contratado para a realização do Projeto, o Arquiteto E.
20. De acordo com as características próprias do local e da área a construir, o referido Arquiteto, elaborou e deu entrada na Câmara Municipal de Alvito para aprovação, um Projeto que veio a ser devidamente licenciado.
21. Para materialização do aludido "Projeto", o Recorrente contratou a sociedade “F” e deu de empreitada a construção da moradia, a qual devia ter a duração de 8 a 9 meses.
22. Contudo, a obra decorreu sempre de forma muito irregular, uma vez que o empreiteiro não cumpriu com os trabalhos acordados nem com os respetivos prazos. Pelo que, o Recorrente teve de contratar a firma “G” para proceder aos acabamentos da obra e colocou uma ação contra os primeiros empreiteiros em virtude de todos os incumprimentos, que se encontra igualmente pendente no Tribunal Judicial de Cuba.
23. Toda esta situação já de contornos difíceis, ainda mais se agravou pelo facto do Recorrente residir em Lisboa, pelo que, não conseguia acompanhar a obra conforme tanto gostaria.
24. Porém, e uma vez que tinha contratado pessoas para o efeito, estava convicto de que o Responsável Técnico da obra, o Arquiteto E, estaria atento a todas as vicissitudes que pudessem surgir.
25. Nesse sentido, o Recorrente nunca mandou subir a cumeeira e alterar a configuração das águas.
26. Por esse motivo, a moradia teve de ter sempre a mesma configuração, pelo que, a alteração indicada teve de ser uma desconformidade inicial derivada de o primeiro Empreiteiro não se ter preocupado com o facto da moradia “sub judice” estar numa zona condicionada, porque acreditava que a mesma não iria ser objeto de fiscalização porque conhecia o Fiscal da Câmara (vide fls. 19 dos presentes autos e pág. 4, § 3 do nosso requerimento de Impugnação Judicial).
27. Sendo prova disso mesmo, o facto de nem se saber onde se encontrava o Livro de Obra, porque o Empreiteiro achava não ser necessário que estivesse disponível na obra.
28. Assim, o Recorrente apenas teve conhecimento destas alterações após ter sido notificado da instauração do presente processo contraordenacional.
29. Neste sentido, não se percebe como pôde o Recorrente ter sido condenado por algo de que não teve conhecimento e que consequentemente, nem sabia ser necessária qualquer prévia autorização da Câmara Municipal.
30. O próprio artigo 63.º n.º 1 do RJUE vem referir que no pedido de autorização de utilização deve ser instruído com termo de responsabilidade subscrito pelo (1) Diretor de Obra ou (2) Diretor de Fiscalização de Obra, no qual devem declarar que a obra está concluída e que foi executada de acordo com o projeto de arquitetura.
31. Ora, neste caso, o Arquiteto E, como Diretor Técnico da obra, é que seria a entidade responsável por verificar eventuais incumprimentos e/ou da verificação da necessidade de eventuais pedidos de autorização.
32. Bem como, se houvesse necessidade disso, proceder à comunicação prévia à Câmara Municipal ou avisar o Dono da Obra nesse sentido, o que não aconteceu.
33. Na realidade pode ler-se no próprio depoimento do Arquiteto E, no qual o Digníssimo Juiz fundou a sua convicção da matéria de facto que “Entende o arquitecto que não se deveria proceder à comunicação prévia por a alteração ter escassa relevância urbanística”.
34. Constando, inclusive, nos pontos 5) a 7) da pág. 10 da notificação da contraordenação, a que o Doutro Tribunal A Quo aderiu que este mesmo Arquiteto referia nas suas declarações “ 5) Que a divergência entre o projeto aprovado e a obra realizada no que refere à alteração da cumeeira e configuração de águas se deveu a um melhor aproveitamento do sótão e eficácia do sistema estrutural; 6) Que não comunicou antecipadamente à Câmara Municipal as alterações das condições de licenciamento por considerar que as mesmas se tratavam de escassa relevância urbanística; 7) Que as instruções para executar a obra foram sugeridas pelo empreiteiro, aceites pelo fiscal e levadas ao conhecimento e aprovadas pelo dono da obra.”
35. Ora daqui se poderá concluir que o Empreiteiro “F” sabia perfeitamente da existência da alteração e que, sabendo que a mesma era ilícita, não só a propôs, como também a executou, não obstante os deveres que lhe incubem pelo artigo 80.º-A, n.º 2 do RJUE.
36. Atente-se ainda na posição do Fiscal de Obra, o Sr. B que, ou aceitou a alteração ou então de tão insignificante que era, aquando da sua ação de fiscalização, não denotou qualquer alteração, não obstante estar lá para verificar exatamente esses incumprimentos, tendo a mesma apenas sido constatada “a posteriori” pela Arquiteta D.
37. Certo é que se este Fiscal de Obra, que percebe do assunto, tivesse verificado o incumprimento, acionava o embargo, previsto no artigo 102.º, n.º 1, alínea b) do RJUE e seria feita a correção prevista no artigo 105.º, n.º 1 do mesmo diploma, evitando qualquer condenação.
38. Não obstante a prova generalizada de que estas entidades tinham conhecimento das alterações, por outro lado não ficou demonstrado com precisão que o Dono da Obra tivesse conhecimento das alterações, uma vez que apenas uma testemunha, que é sócio-gerente da firma construtora, o referiu, ao contrário de todas as outras, e sem qualquer contextualização.
39. Assim, não ficou provado em nenhum lado que o Dono da Obra, por sua livre e espontânea vontade, “não quis proceder ao pedido de autorização prévia, não obstante ter conhecimento da necessidade da mesma” (“sic”), como afirma o Tribunal A Quo.
40. Para o efeito, veja-se o teor do e-mail enviado pelo Recorrente ao Arq. E, com data de 19/05/2012, junto no requerimento de Impugnação Judicial («a) Eu não mandei fazer nenhuma alteração à cumeeira, nem nenhuma alteração aos ângulos das duas águas da cobertura;b) O facto de ser o Dono da Obra, não me obrigava a ter conhecimentos técnicos para avaliar se a Obra estava a ser bem executada»)
41. E assim é precisamente, mas a este passo cabe indagar se para o Tribunal A Quo o Dono da Obra terá porventura de ser um especialista no RJUE, para construir uma casa?
42. Na realidade, o Recorrente sempre agiu de acordo com a lei, tanto mais que teve sempre a preocupação de que as obras terminassem dentro do prazo da licença.
43. Assim, existindo três entidades com conhecimento do ilícito e competência para o assunto, custa a crer que o Tribunal A Quo condene o Recorrente que não tem qualquer conhecimento na matéria e que contratou pessoas para este mesmo efeito.
44. Neste sentido, a falta de conhecimento do Recorrente, bem como a consequente falta de conhecimento da proibição, afasta a ilicitude do facto e a culpa do Recorrente, excluindo qualquer dolo.
45. Também não poderá existir erro sobre a ilicitude, uma vez que se os próprios profissionais da área não vislumbraram tal ilicitude. Tendo os mesmos sido contratados para o efeito, tal conduta do Recorrente não seria censurável.
46. Com a simples menção de que “agiu livre e deliberadamente” ínsita no ponto 4 dos factos dados como provados pretendeu-se alegar o dolo propriamente dito na praxis judiciária, correspondendo esta alegação, respectivamente, ao seu elemento volitivo (agiu voluntariamente) e ao seu elemento intelectual ou cognitivo (agiu conscientemente), embora deva reconhecer-se que a formulação tabelar está longe de corresponder a uma adequada articulação dos factos concretos que consubstanciam o conhecimento e vontade de realização dos factos que integram o dolo do tipo legal, como acontece in casu. (vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Processo 9/10.6TDEVR.E1, de 18/06/2013, in www.dgsi.pt).
47. Na verdade, quanto à factualidade relativa ao dolo propriamente dito, parece não se verificarem atualmente divergências significativas na doutrina e jurisprudência sobre a necessidade da sua articulação e prova, na medida em que os factos respetivos, integrando indiscutivelmente o objeto do processo, devem ser cabalmente provados para que o arguido possa ser responsabilizado, sob pena de violação do princípio da culpa (vide Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Processo 5689/11.2TDLSB.E1 de 05/03/2013, in www.dgsi.pt).
48. Termos em que, conforme o supra exposto, entendemos que a decisão é nula e de nenhum efeito, verificando-se a violação do disposto nos artigos 372.º, n.º 3, in fine, 373.º, n.º 2 do CPP, artigo 138.º, n.º 3 do CPP, “ex vi” artigo 41.º do RGCO, artigo 123.º do CPP e artigo 70.º n.º 1 do RGCO, declaração essa que desde já se invoca para todos os efeitos legais.
49. E, face ao exposto, uma vez que também não estão preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo contraordenacional imputado, por não ter existido dolo ou negligência por parte do Recorrente, nos termos do artigo 8.º e 9.º do RGCO, deve o mesmo ser absolvido, com todas as consequências legais.
Termos em que o Venerando Tribunal da Relação de Évora deverá considerar procedente por provado o presente recurso, e, na sequência, proferir Acórdão onde revogue e substitua a decisão recorrida por outra que, por sua vez, julgue o procedimento de contraordenação como improcedente, por não provado, com todas as consequências até final
*
A Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de Cuba apresentou resposta, defendendo a manutenção do decidido, sem apresentar conclusões.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto, emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Foi observado o disposto no nº 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.
*
B - Fundamentação:
B.1.a) - São estes os factos considerados provados pelo tribunal recorrido:
1. Em data não concretamente apurada do mês de Novembro de 2009 ocorreram durante as obras alterações ao projecto de arquitectura aprovado, no que respeita à cumeeira, com alteração dos ângulos das duas águas de cobertura, da edificação sita na Travessa do Norte 1-3 em Alvito.
2. Para a alteração referida em 1), o arguido não solicitou comunicação prévia à câmara municipal de Alvito.
3. O arguido sabia que ao executar o projecto aprovado com as alterações relativas à cumeeira e ao ângulo das águas de cobertura na sua moradia sem solicitar a comunicação prévia admitiu como possível o resultado previsto em 1) e 2).
4. O arguido agiu livre e deliberadamente com conhecimento da exigência de comunicação prévia da alteração.
5. O imóvel descrito em 1) situa-se na zona de protecção do castelo de Alvito (monumento nacional).
6. Em 14 de Agosto de 2009, o arguido deu de empreitada obra a F, com sede em Alvito.
7. A moradia foi concluída pela firma construtora G, Vila Nova da Baronia.
8. O arguido foi funcionário das finanças e não tem conhecimento de engenharia, arquitectura e construção civil.
9. O arguido é funcionário público reformado e aufere a pensão de reforma no montante de € 1700.
10. O arguido é casado e a esposa aufere a quantia mensal de €500.
11. O arguido não tem pessoas dependentes de si.
12. O arguido assume empréstimo bancário no montante de € 500.
*
B.1.b) - E como não provados os seguintes:A. A empreitada ocorreu com interrupções.
B. O empreiteiro abandonava a empreitada e mandava os pedreiros trabalhar para outras obras.
C. O referido em 4) dos factos provados ocorreu na fase dos acabamentos.
D. O responsável técnico e arquitecto E decidiu incluir as alterações referidas em 1) nas telas finais por considerar a existência de uma melhoria na imagem do edifício na sua fachada principal.
E. A modificação da cumeeira não originou qualquer alteração à imagem, materiais ou volumetria e cércea do edifício.
*
B.1.c) - O tribunal recorrido fundamentou a matéria de facto, do seguinte modo:«Para a prova da matéria de facto que supra se deixou consignada, o Tribunal estribou a sua convicção nos elementos de prova que se encontram juntos aos autos e que foram produzidas em sede de audiência de julgamento, designadamente:
Factos 1 e 2 – A prova da factualidade assentou essencialmente na ponderação livre do auto de informação n.º 92/2012, elaborado pela arquitecta D, que relata a existência de alterações ao projecto de arquitectura aprovado. Em inquirição, a testemunha D, confirmou a existência de alterações, em termos credíveis e calmos, e que na sequência dessa detecção, foi realizada uma vistoria ao local. No entender da arquitecta camarária, a alteração efectivada na moradia objecto dos presentes autos era significante. Mas a testemunha apenas deu conta que tal alteração apenas foi perceptível a final da obra com a entrega das telas e que posteriormente a alteração foi aprovada o que levou à sua regularização. B, fiscal na Câmara Municipal de Alvito e elemento que integrou a vistoria à moradia, corroborou o depoimento de D, ao relatar que as alterações apenas foram identificadas a final e que não foram por ele detectadas durante a fiscalização. Sobre a explicação das alterações em questão, B e H afirmaram que com aquela alteração foi pretendida um melhor aproveitamento da obra ao nível do sótão.
Em idêntico sentido manifestou-se a testemunha I ao dizer que se pretendeu ampliar o sótão e que tratou-se uma decisão do dono da obra com o conhecimento do arquitecto.
Como técnico responsável pela obra, o arquitecto E opinou sobre a necessidade de existência de comunicação prévia para alteração que confirmou que existiu.
Entende o arquitecto que não se deveria proceder à comunicação prévia por a alteração ter escassa relevância urbanística.
Não se demonstrou de particular valência a inquirição do instrutor C, na medida em que não teve qualquer contacto directo com a obra e o seu conhecimento apenas decorreu da instrução do processo.
Chegados aqui da prova produzida na audiência de julgamento fica claro e elucidativo que por iniciativa do arguido, na qualidade de dono da obra com a conivência do arquitecto E, foram levadas a cabo alterações ao nível da cumeeira e ângulos das águas de cobertura para a edificação sita na Travessa do Norte, pertencente ao arguido. Tais alterações visaram o aproveitamento do sótão e da eficácia do sistema estrutural, sem correspondência com o projecto apresentado para licenciamento. Ao contrário do que pretende o arguido, as contingências na evolução da obra não permite afastar a aceitação da obra pelo dono.
A convicção deste tribunal é no sentido de que o arguido pretendeu aproveitar o espaço destinado ao sótão e para esse efeito alterou a estrutura do edifício de modo a que não correspondesse ao projecto aprovado. A alteração feita apenas foi detectada mediante a apresentação das telas finais, o que originou a informação de fls. 5 atenta a desconformidade entre projectos.
Facto 3 – Relativamente à localização do edifício na zona histórica, o tribunal valeu-se das declarações da arquitecta D que foi peremptória em descrever a localização e a valência histórica da zona onde se situa o edifício.
Factos 4 e 5 – A confirmação probatória relativa à empreitada adveio do confronto entre a defesa administrativa do arguido, que valeram como declarações, por motivo da falta de representação como advogado, e dos depoimentos prestados por I e H, sob o crivo das regras de experiência comum.
Factos 6 a 10 – As declarações sobre as suas condições sócio económicas prestadas pelo arguido mostraram-se credíveis não depostas por qualquer outro elemento probatório, fundam a convicção deste tribunal.
Os factos não provados resultaram de, sobre eles, não ter sido produzida qualquer prova ou a escassa prova produzida se ter revelado vaga e impressiva, suscitando no Tribunal sérias dúvidas quanto à sua efectiva verificação ou, até, por terem sido infirmados pela restante prova produzida.»
*****
B.2.1 - Cumpre apreciar e decidir:Nos termos do art. 75º nº 1 do DL nº 433/82, de 27/10 (RGCO), nos processos de contra-ordenação, a segunda instância apenas conhece da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões. Isto é, este Tribunal funcionará, no caso, como tribunal de revista.
Por outro lado, o objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação.
Assim, como parte das conclusões do recurso versam sobre matéria de facto, convém delimitar de forma clara o seu objecto:
A - conclusões 3ª e 4ª – Leitura pública da sentença;
B - conclusões 5ª a 9ª – Inquirição de testemunhas na fase administrativa do processo;
C - conclusões 10ª a 12ª – Presença em julgamento dos representantes da autarquia;
D - conclusões 13ª a 16ª – A responsabilidade do dono da obra;
E - conclusões 17ª a 43ª – Recurso sobre matéria de facto;
F - conclusões 44ª e 45ª – Erro sobre a proibição;
G - conclusões 46ª a 49ª – Dolo insuficientemente caracterizado;
É por demais evidente que as matérias referidas no ponto E - recurso sobre matéria de facto – não podem ser conhecidas tal como invocadas, sem prejuízo de o conhecimento de outras questões poder ressuscitar, processualmente, questões de facto. Mas, como supra se afirmou, nos termos do art. 75º nº 1 do RGCO, nos processos de contra-ordenação, a segunda instância apenas conhece da matéria de direito.
Nessa parte - ponto E e conclusões 17ª a 43ª –é o recurso manifestamente improcedente
São, assim, questões a decidir, as restantes referidas.
Acresce a necessidade de apreciar, oficiosamente, da existência de vícios de facto, já que o tribunal de recurso tem o dever de conhecer dos vícios referidos no art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
*
*****
B.2.1 – Antes de abordarmos directamente as questões postas, impõe-se fazer um breve e prévio esclarecimento. [1]*****
O direito de mera ordenação social apresenta uma vizinhança próxima com o direito administrativo e o direito criminal e tem zonas de sombra na interpretação e aplicação dos seus normativos.
Com o direito administrativo, desde logo, pela definição orgânica de competências para decisão e com particularidades muito próprias, de que a possibilidade de revogação da decisão (artigo 62º, nº 2 do RGCO) é mero exemplo, em contraposição com a decisão judicial regra.
Com o direito penal por surgir como um direito sancionatório “de carácter punitivo”, com um acervo de sanções cada vez mais gravosas quer no seu quantum, quer na sua natureza (sanções acessórias restritivas de direitos, puras privações de direitos, encerramento de estabelecimentos, etc e, até, a possibilidade de aplicação da pena criminal de “trabalho a favor da comunidade” – artigo 89º-A do Dec-Lei nº 433/82, de 27-10).
É sabido que a doutrina e a legislação portuguesa têm saudado o surgimento e plena operatividade do direito contra-ordenacional como um avanço significativo no nosso ordenamento jurídico. O direito de mera ordenação social é visto, desde os trabalhos do Prof. Eduardo Correia como um avanço civilizacional, “compagnon de route” do Estado Social, da administração ou Estado conformador (ou impositivo, consoante as visões do papel do Estado).
Direito “autónomo e distinto do direito criminal” (preâmbulo do Dec-Lei nº 433/82, de 27-10), prenhe de “advertências sociais, coimas ou sanções ordenativas”, [2] ponta de lança do movimento de descriminalização, instrumento “ordenador” de uma administração cada vez mais interveniente (ou intrusiva).
É insistentemente referido que o regime contra-ordenacional apresenta diferenças relativamente aos direitos penais primário e secundário e a jurisprudência tem a tendência de menosprezar as exigências garantísticas neste tipo de processo.
No entanto sempre apresentou, apresenta e apresentará um pecado original: o não se distinguir “substancialmente” do direito penal, na medida em que não é um ilícito ético-socialmente indiferente. Daí a necessidade da sua distinção por referência a critérios formais.[3] [4]
E, não obstante a proclamada neutralidade ético-social do direito contra-ordenacional, certo é que a própria doutrina antevê nas alterações introduzidas no regime originário das contra-ordenações uma “contra-revolução contra-ordenacional”.[5]
O que quer significar que, apesar das diferenças dogmáticas entre o direito penal e o direito contra-ordenacional, se esbatem os contornos de ambos os ramos do direito, designadamente do lado sancionatório, impondo-se, pois, um maior rigor em certos aspectos basilares, nestes avultando os direitos de defesa.
E a Convenção Europeia dos Direitos do Homem pode concordar com a inexistência de distinção – “substancial” – entre direito penal e direito contra-ordenacional para efeitos do direito de defesa.
De facto, dispõe o artigo 6°, nº 1 (Direito a um processo equitativo) que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela.
Dir-se-ia, à primeira vista, face ao ordenamento jurídico português e às loas ao direito de mera ordenação social que correm no “mundo” jurídico interno, que tal artigo não é aplicável no caso de estarmos perante regime contra-ordenacional.
Não tem sido esse o sentido da jurisprudência do TEDH, que entende a expressão acusação em matéria penal (aliás, equivalente às contidas nos nsº 2 e 3 do mesmo preceito – “acusada de uma infracção” do nº 2 e “O acusado” do nº 3) com diferente amplitude.
E tal entendimento não surge por qualquer interpretação extensiva ou analógica por referência aos processos disciplinares (nomeadamente militares) da jurisdição austríaca (acórdão Engel v. Holanda - 1976) ou contravencional da jurisdição francesa (acórdãos Peltier v. França e Malige v. França), o que sempre seria possível, sim por referência à própria legislação alemã sobre contra-ordenações (Ordnungswidrigkeit).
De facto, já no citado aresto Engel o Tribunal veio a delimitar critérios que desenvolveu e repetiu nos acórdãos Ozturk v. Alemanha (1984) e Lutz v. Alemanha (1987).[6]
Não obstante o governo alemão ter defendido perante o Tribunal que o artigo 6º da convenção não era aplicável aos casos na medida em que não havia uma “acusação em matéria penal”, invocando que se estava perante contra-ordenações (“Ordnungswidrigkeit”, ou na terminologia do Tribunal Europeu, "regulatory offence" ou "contravention administrative"), certo é que acabou por concluir que o artigo 6º da convenção era aplicável.
Para concluir que estava perante uma acusação em matéria penal, conceito com autonomia e que deve ser interpretado no sentido da Convenção, o Tribunal utilizou os seguintes critérios: a qualificação jurídica da infracção no direito nacional; a verdadeira natureza do ilícito; a natureza e o grau de severidade da sanção.
O primeiro critério – qualificação no direito nacional – tem carácter meramente formal e relativo, simples ponto de partida da análise a envidar (Engel), à luz do “denominador comum das legislações respectivas dos diversos Estados”.
Os outros dois critérios não são cumulativos, sim alternativos, pelo que lhe bastou constatar que a verdadeira natureza da “infracção”, o carácter geral da norma, o seu objectivo simultaneamente preventivo e repressivo, assumiam natureza penal (Lutz), para concluir estarmos perante uma acusação em matéria penal.
Daqui decorre, naturalmente, que este processo contra-ordenacional não pode ser visto de forma ligeira, como coisa menor, de somenos importância pois que, para além das invocadas razões, as penas impostas são cada vez mais gravosas e a intromissão do Estado na vida do cidadão é cada vez mais asfixiante não só pela proliferação das entidades que pretendem regular cada passo de vida do cidadão, também pela substância das cada vez mais metediças exigências das entidades administrativas que conseguem verter em leis as suas tendências tecnocratas.
Ou seja, entende-se ser papel da magistratura judicial estabelecer de forma exigente – de acordo, aliás, com a saudável jurisprudência europeia – os limites claros de uma actuação excessiva, por vezes abusiva, de entidades administrativas e seus técnicos naquilo que é um processo punitivo com características penais incontornáveis.
Para o caso concreto importa então repisar que haverá uma leitura exigente, sem deixar de ser equilibrada, das exigências processuais do processo contra-ordenacional, tendo sempre presente que neste processo estamos perante uma “acusação em matéria penal” [7] para os efeitos da Convenção, sem que isto implique uma colagem às redobradas exigências de um processo penal.
O assento nº 1/2001 do STJ afirmou que a fase judicial do processo contra-ordenacional se inicia com a apresentação ao juiz, pelo Ministério Público, da acusação definitiva prevista no artigo 62º, nº 1 daquele diploma (“7.1 - A «entrada do processo no foro do juiz» (ou seja, o início da fase judicial do processo contra-ordenacional) opera-se, pois, não com a impugnação judicial — ante a autoridade administrativa — da acusação provisória (artigo 59.º, n.º 3), mas, apenas, com a ulterior apresentação ao juiz, pelo Ministério Público, da acusação definitiva (artigo 62.º, n.º 1).”).
Assim, se a fase judicial do processo contra-ordenacional só se inicia com o envio dos autos ao juiz (artigo 62º, nº 1 do RGCO e Assento citado), a fase administrativa termina com a possibilidade de revogação da decisão pela entidade administrativa.
Além desta existe então uma fase intermédia entre aquelas duas naturezas do processo – a administrativa e a judicial – em que o processo se encontra na disponibilidade do MP e que designaremos por fase “acusatória”. Não sendo já uma fase administrativa (a entidade administrativa já não pode revogar a decisão) ainda não é uma fase judicial.
Mas para qualquer destas fases do processo contra-ordenacional é válido o estabelecido nos artigos 32º e 41º do Dec-Lei n. 433/82, de 27-10 (RGCO – Regime Geral das Contra-ordenações). Ou seja, o direito penal e, para o que aqui nos interessa, o direito processual penal são direito subsidiário de todo o processo contra-ordenacional, incluindo a fase administrativa.
*
B.3 - A primeira questão a abordar no recurso reconduz-se a apurar se ocorre nulidade por inexistência de leitura da sentença recorrida (seguimos de perto o já relatado em acórdão desta Relação de 14 de Outubro de 2010 no processo nº 530/01.7TBEVR.E1).É insofismável que o artigo 372º, nº 3 do Código de Processo Penal dispõe que a sentença é lida publicamente pelo juiz. A não ocorrência da leitura constitui omissão sancionada com nulidade, como claramente flui da parte final do mesmo preceito.
O que se entende, já que a leitura da decisão, para além de ser o culminar de um processo público (aliás, mesmo o regime excepcional de exclusão da publicidade não exclui a leitura pública da sentença – artigo 87º, nº 5 do Código de Processo Penal) é o resultado de uma evolução civilizacional do processo penal que nos afasta do processo como sombra, de Kafka e dos diversos totalitarismos mais ou menos concentracionários. Aqui a importância do acto decorre da importância civilizacional do acto e não de ume mera exigência formal.
A letra da lei é clara no assacar do vício de nulidade a tal omissão – referido artigo 372º, nº 3 – tornando-o obrigatório sob pena de nulidade.
Dir-se-ia que a nulidade – em atenção ao princípio da taxatividade das nulidades – a se define como nulidade sanável – cfr. Artigos 119º e 120º do Código de Processo Penal.
Mas essa interpretação olvida que a leitura da sentença mais não é do que o culminar público de um acto – julgamento – necessariamente público (exceptuado o caso restrito de exclusão de publicidade devidamente fundamentada) sob pena de prática de uma nulidade insanável – artigo 321º do Código de Processo Penal.
E esse regime geral de insanabilidade próprio da publicidade do julgamento (de que a leitura da decisão é “apenas” o clímax) haverá que estender-se à leitura da decisão.
Se ocorresse nulidade e vista a previsão permissiva do artigo 410º, nº 3 do Código de Processo Penal, haveria que a declarar, restringindo os efeitos da nulidade à não pratica do acto processual “leitura da sentença” mas não se transmitindo o vício à decisão.
Mas aquilo que se verifica nos autos é que a sentença foi lida publicamente em 23-09-2013, como decorre da acta de fls. 141, cuja falsidade não foi suscitada.
É, pois, improcedente este motivo de inconformidade.
*
B.4 – Quanto à inquirição de testemunhas duas questões se suscitam no recurso, sendo certo que uma terceira, imbricada com uma delas, aparenta ter peso processual bastante para aqui ser abordada.Referimo-nos à inquirição de testemunha durante a fase processual administrativa -conclusões 5ª a 9ª.
Suscita o recorrente a incompleta identificação das testemunhas no auto de interrogatório e a não inquirição, neste processo, de uma das testemunhas por si indicadas, o fiscal camarário que, na sua versão, terá dado o seu acordo à alteração na execução do projecto. Acrescenta o tribunal a circunstância de o arguido nem sequer ter sido notificado para a inquirição de testemunhas.
Quanto à primeira questão ela deixa de ter relevância prática na medida em que essas mesmas testemunhas vêm a ser inquiridas pelo tribunal em sede de impugnação judicial.
De qualquer forma, a entidade administrativa deve cumprir, em termos de identificação de testemunhas o que se exige como mínimo no artigo 498º, n. 1 do actual Código de Processo Civil (artigo 619º, n. 1 do anterior Código, para onde o artigo 138º, n. 3 do Código de Processo Penal necessariamente remete por falta de regulamentação própria).
E isso foi feito, com confirmação da identidade pela exibição de cartão de cidadão, como se extrai dos autos.
Já quanto à não inquirição de uma testemunha por si indicada – o fiscal municipal - já o recorrente tem razão, pois que a entidade administrativa, de motu proprio, decidiu não inquirir a testemunha indicada por razões que não tinham a ver com a necessidade da sua inquirição para a defesa do arguido.
A questão está, pois, em saber se a inquirição desta testemunha em sede de fase judicial – ver acta a fls. 126 – supre o vício processual ou se a decisão administrativa deveria ter sido tomada apenas após tal inquirição, com o que isso significa de falha na decisão de um elemento de prova relevante para a defesa.
Mas outra questão se suscita que dá resposta a estoutra ou, ao menos, nos seus efeitos práticos.
O arguido não foi notificado para a data da inquirição de testemunhas, pelo que não teve oportunidade de inquirir ou contra-inquirir a prova por si indicada.
E deveria ter sido pois que esse era o cerne do seu direito de defesa. Direito de defesa que, no caso concreto, não só foi violado pela não inquirição de testemunha indicada sem indicação bastante da desnecessidade de inquirição, como pela impossibilidade de o arguido ouvir e contraditar os depoimentos – todos – prestados.
De facto o nº 10 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa é claro na afirmação de que o arguido em processo contra-ordenacional tem o direito de defesa, norma directamente aplicável por dizer respeito a direitos fundamentais – artigo 18º, n. 1 da Constituição da República Portuguesa.
Mas a simples consideração do disposto no artigo n. 348º, n. 4 do Código de Processo Penal faz ressaltar a necessidade de contra-interrogar (melhor seria “contra-inquirir”) as testemunhas indicadas no processo contra-ordenacional mesmo em fase administrativa, pois que nada neste processo e fase exige a aplicação exacerbada de um princípio do inquisitório ou de observância de um qualquer, inexistente, segredo em fase administrativa.
Assim, não só a testemunha indicada – fiscal de obras da Câmara Municipal – deveria ter sido inquirida, com a possibilidade de ser contra-inquirida, como a inexistência de notificação do arguido para as inquirições das testemunhas por si indicadas constituem violação do seu direito à defesa.
Essas violações concretizam-se numa nulidade, a prevista na al. d) do nº 2 do artigo 120º do Código de Processo Penal.
E essa nulidade foi atempadamente arguida pelo recorrente na medida em que, não notificado da realização das inquirições, suscitou a questão da não inquirição de uma testemunha em devido tempo.
*
B.5 – A questão supra esquematizada em C - conclusões 10ª a 12ª – ou seja, a presença em julgamento dos representantes da autarquia, uma arquitecta e o instrutor do processo, no que constituiria uma violação do disposto no artigo 70º, n. 1 do RGCO que apenas prevê a presença de um representante da autoridade administrativa em audiência de julgamento realizada em sede de impugnação judicial.A questão está colocada de forma a olvidar que quer a arquitecta quer o instrutor do processo não são representantes da autarquia, nem se apresentaram munidos de poderes de representação concedidos pelo Presidente da Câmara – que este sim, representa a autarquia - ou seja, apresentaram-se e foram ouvidos como testemunhas dos factos.
É, pois, improcedente a invocada irregularidade.
*
B.6.1 – Quanto às três restantes questões – pontos D e conclusões 13ª a 16ª, A (responsabilidade do dono da obra), F e conclusões 44ª e 45ª (erro sobre a proibição) e G e conclusões 46ª a 49ª (dolo insuficientemente caracterizado) - todas elas supõem uma perfeita delimitação factual que não está feita.Aliás isso é patente quando toda a gente – incluindo a arquitecta participante – afirma que não deu pela existência, no local, de qualquer alteração, que esta não era visível e que só deram por isso aquando da apresentação das telas finais.
Quais alterações? Quais telas finais?
As alterações são significantes ou insignificantes, com “escassa relevância urbanística” como refere o arquitecto responsável pela obra?
Não sabemos. Ou antes, sabemos a opinião de toda a gente mas não sabemos quais sejam essas alterações! E um tribunal só em casos excepcionalíssimos julga sobre opiniões, mesmo assim com os factos devidamente esclarecidos.
Ou seja, alterou-se? Em quantos metros, centímetros ou graus? E onde? E como se expressa isso em planta? E quais as plantas do projecto apresentado e quais as apresentadas em telas finais? Em que se diferenciam? E é visível a olho nu ou só pela análise das telas finais, como parece já claramente indiciado?
A relevância ou irrelevância urbanística começa por aqui. Para não corrermos o risco de homologar um entendimento técnico que veja uma qualquer alteração constante de telas finais como uma contra-ordenação.
E assim, como se constatou, a inobservância do projecto é também questão essencial a esclarecer em instrução dos autos e a levar a proposta de decisão. Foi a arquitecta ao local e “viu” as alterações, como consta da decisão (acusação), ou foi a apresentação das telas finais a permitir concluir tal?
E onde se localiza o prédio, para se invocar especial regime de protecção, isto por referência ao castelo do Alvito?
E, para obviar às alegadas indeterminações de responsabilidade e culpa dos intervenientes, a entidade administrativa decisória, na sua decisão, tem que tomar posição sobre os factos, colocando de forma clara nos factos provados quem foi o responsável pelo acto ilícito. Foi o dono da obra, foi o arquitecto responsável?
E sobre a actuação de terceiros invocada na contestação. O fiscal municipal viu a alteração e assentiu na sua existência? Mesmo que seja facto que não exclua a responsabilidade tem reflexo na apreciação da conduta ilícita (e não é mera questão disciplinar, se o for).
Estes factos devem constar da decisão final da entidade administrativa, para corporizar uma verdadeira “acusação” que permita o direito de defesa.
*
B.6.2 – Depois, da “acusação” (decisão administrativa) consta como enquadramento normativo da punibilidade da conduta do arguido recorrente a violação do disposto no artigo 98º, n. 1, al. b) do Dec-Lei n. 555/1999, de 16-12-199 (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – RJUE).E é indubitável que sim, que essa é a norma de previsão e punição quando estabelece que “a realização de quaisquer operações urbanísticas em desconformidade com o respectivo projecto ou com as condições do licenciamento ou autorização”.
Mas não só.
Qual o especial regime de protecção da zona em que se insere o prédio que obrigue o arguido a fazer consulta ao IGESPAR? Qual o regime a que ficará sujeita a comunicação prévia cuja falta constitui o ilícito prefigurado no artigo 98º supra citado?
Em breve, o arguido, que é cidadão, tem o direito de saber qual o regime jurídico que baseia a punição e não apenas a norma que prevê o montante da coima.
E se a norma punitiva – mesmo que também de previsão - supõe o incumprimento de outras duas normas, estas devem ser indicadas na decisão.
Ou seja, são aplicáveis ao caso dos autos as razões e fundamentos que se prescrevem no acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2008 relativo à aplicação da pena acessória de proibição de conduzir, para a qual se exige que as disposições legais aplicáveis constem da acusação ou da pronúncia.
Como se fundamenta naquele acórdão – e como é jurisprudência constitucional pacífica – o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. «A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante. E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico--criminal da acusação, o que implica, evidentemente, lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas. Por isso, qualquer alteração que se verifique da qualificação jurídica dos factos feita na acusação ou na pronúncia (…) nomeadamente qualquer alteração que importe um agravamento, terá necessariamente de ser dada a conhecer ao arguido para que este dela se possa defender, sob pena de se trair o favor defensionis».
E, numa legislação labiríntica e bastas vezes o resultado do entrechoque de interesses que o cidadão não técnico tem dificuldade em apreender na sua importância e consequências punitivas, a indicação precisa dessas normas naquilo que irá concretizar-se numa condenação e/ou “acusação” é do maior relevo.
Por isso que se decretem nulas a sentença recorrida e a decisão administrativa, determinando-se a remessa dos autos à entidade administrativa – através do tribunal recorrido – para instrução e decisão em conformidade.
*
C - DispositivoFace ao que precede, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora concedem provimento ao recurso interposto e, em consequência decidem declarar nulas a sentença recorrida e a decisão administrativa, determinando-se a remessa dos autos à entidade administrativa – através do tribunal recorrido – para instrução e decisão em conformidade com o fundamentado.
Notifique. Não são devidas custas (processado e revisto pelo relator).
Évora, 08 de Abril de 2014
João Gomes de Sousa
Ana Bacelar Cruz
________________________________________________
[1] - Seguimos o já por nós exposto no acórdão desta Relação de Évora de 28 de Outubro de 2008 (proc. n.º 1.441/08.1).
[2] - Prof. Figueiredo Dias, in “O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”, Jornadas de Direito Criminal – CEJ, pag. 320, 1984.
[3] - No entanto, Prof. Figueiredo Dias, in “Temas básicos da doutrina penal” – pags. 145 e segs. Coimbra Editora, 2001.
[4] - Ou “materiais” e “formais”, na terminologia do Prof. Figueiredo Dias, ob. e loc. cit.
[5] - Fig. Dias – in “Direito Penal – Parte Geral” – Tomo I, pags. 148 e 155. Coimbra Editora, 2004.
[6] - Casos que incidiram sobre contra-ordenações estradais. Em ambos os casos estamos perante simples acidentes de viação entre veículos exclusivamente com danos materiais e aplicação de sanções pecuniárias (Geldbusse) de 125 DM mais 14 DM, por responsabilidade conjunta em acidente de viação (decisão Lutz) e de 60 DM, por responsabilidade em acidente de viação (decisão Ozturk).
[7] - E convém não olvidar que, no dizer do Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, pag. 153, Coimbra Editora, 2004), o direito contra-ordenacional “se não é direito penal, é em todo o caso direito sancionatório de carácter punitivo”).