Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 57/13.4EAEVR.E1 |  |
II – Em tal situação, os factos apurados são subsumíveis ao crime de exploração ilícita de jogo do artigo 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02-12, pois, embora não pagando directamente prémios ou fichas em moedas, a máquina desenvolve tema próprio dos jogos de fortuna ou azar e apresenta como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado em função da pontuação obtida.
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Tribunal da Comarca de Beja (Cuba, Instância Local, Secção de Competência Genérica, J1) correu termos o Proc. Comum Singular n.º 57/13.4EAEVR, no qual foi julgada a arguida BB (…) pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punível pelo artigo 108 n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, com referência aos artigos 1, 3 n.º 1 e 4 n.º 1 alínea g) do referido diploma.
A final veio a ser condenada - pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punível pelo artigo 108 n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, com referência aos artigos 1, 3 n.º 1 e 4 n.º 1 alínea g) do mesmo diploma - na pena de 2 meses de prisão, correspondente a 60 dias, que se substitui por igual número de dias de multa, e de 40 dias de multa, ou seja, na pena única de 100 dias de multa, à razão diária de €7,00, perfazendo um total de € 700,00.
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2. Inconformada com tal decisão, recorreu a arguida, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:
A. No que se refere à subsunção da conduta que se imputa à recorrente em sede de factualidade tida como provada, relativamente à exploração, criminalmente punível, da máquina em causa nos autos, entende modestamente aquela que, ao contrário do decidido na douta sentença sob recurso, não se poderia ter concluído por preenchidos os elementos constitutivos do tipo legal em causa quanto a uma tal máquina.
B. A máquina em causa nos autos não pagava diretamente prémios em fichas ou moedas e não desenvolve um qualquer jogo do tipo roleta, sendo que a única diferença substancial para a máquina objeto de fixação jurisprudência pelo STJ, no seu douto acórdão n.º 4/2010, prende-se com o modo de funcionamento, elétrico ou mecânico, sendo os jogos substancialmente idênticos e em nada dependendo da perícia ou destreza, podendo os prémios, a final, ser eventualmente convertíveis em dinheiro.
C. Aquela jurisprudência fixada tem aplicação no caso concreto destes autos, porquanto, o que está em causa não é uma qualquer imposição de jurisprudência, por serem então iguais as máquinas em apreço (porque efetivamente não o são), mas sim o espírito e pensamento por trás de tal jurisprudência e o facto de tal permitir então a qualificação de máquinas como a dos autos como não sendo máquinas destinadas à prática de jogos de fortuna ou azar.
D. Na verdade, entende-se que não será de limitar a exploração do jogo ora em causa aos casinos existentes nas referidas zonas de jogo, pois que não será de entender o mesmo jogo como um qualquer desses jogos nefastos (em que efetivamente “pensava” o legislador quando decidiu restringir a sua prática/exploração às zonas de jogo), cuja exploração a tais zonas se limita.
E. Ainda que mais não seja, por não se afigurar de todo possível uma qualquer viciação em jogo tão rudimentar (sem um qualquer pagamento direto de prémios e/ou atribuição de fichas, logo, sem toda a “envolvência” dos denominados jogos de casino), a que acresce o facto de os valores despendidos com o mesmo serem de pouca relevância e não suscetíveis de lesarem uma qualquer família ou património.
F. Além de que o mesmo não desenvolve um qualquer tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, como seja, uma qualquer roleta eletrónica, pois que, para além do valor “apostado” não influir por qualquer modo numa qualquer esperança de ganho, não existe uma qualquer aposta concreta em qualquer um dos números ou pontos presentes naqueles jogos, ao contrário do que sucede com uma qualquer roleta de um qualquer casino, tão pouco são permitidas quaisquer apostas múltiplas ou mesmo um qualquer dobrar de apostas.
G. Na medida em que, e conforme melhor resulta da factualidade provada, ainda que seja possível utilizar uns quaisquer pontos ganhos, tal utilização é limitada a 1 (um) ponto de cada vez, o qual concede então o direito a 2 (duas) jogadas, inexistindo, por isso, a compulsividade dos denominados “jogos de casino” e a possibilidade de “tudo ganhar” ou “tudo perder”, pois que não é de todo possível arriscar de uma só vez todos os pontos eventualmente acumulados.
H. Sendo que o valor pago não é uma qualquer aposta, mas apenas um “preço” da jogada, sem possibilidade de ela mesmo multiplicar-se, e o prémio a obter é fixo e pré-determinado (cfr. neste sentido, acórdãos do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 14.07.1999, proferido no Proc. 9910385 e acessível in www.dgsi.pt, e do Venerando Tribunal da Relação de Évora de 06.11.1990, disponível in CJ., XV, T.V, pg. 277).
I. Sendo que, tendo por base e fundamento a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto acórdão n.º 4/2010 (proferido no Processo n.º 2485/08 e publicado na 1.ª Série, n.º 46, do DR de 08 de março de 2010), sempre se questiona a recorrente quais as diferenças existentes entre o jogo desenvolvido pela máquina dos autos e aquele outro jogo que foi objeto do citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, para além daquela diferença óbvia de que a máquina ora em causa depende de impulso eletrónico, enquanto que aquela outra depende de impulso mecânico.
J. Não obstante, e sem descurar do exposto, apraz referir que, após rigorosa análise e enquadramento de tudo o vertido em tal douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto acórdão de 02.02.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 21/08.5FDCBR.C2 e disponível in www.dgsi.pt), e aquando da análise comparativa entre o jogo em causa nos autos onde veio a ser fixada a aludida jurisprudência e naqueles autos de recurso (nos quais, por sua vez, o jogo era absolutamente similar ao desenvolvido pela máquina ora em causa), entendeu que máquinas como a ora em causa nos presentes autos não consubstanciam a prática de um qualquer jogo de fortuna ou azar.
K. Porquanto, concluiu desde logo aquele Venerando Tribunal da Relação de Coimbra que, sendo devidamente analisado o conteúdo legal da proibição da exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, «nunca merecerá a qualificação de crime a exploração de jogos que se enquadram num mecanismo em que os prémios se encontram previamente definidos».
L. Ainda que tais jogos possam mesmo atribuir prémios em dinheiro ou desenvolver temas de jogos de fortuna ou azar, até porque, e ainda segundo o vertido naquele douto acórdão, mesmo «as modalidades afins que atribuam prémios em dinheiro ou fichas a lei não deixa de designar como modalidades afins», constituindo uma qualquer sua exploração ilícita uma “mera” contra-ordenação, conforme preceituado no art.º 163.
M. Pois que, conclui então aquele Venerando Tribunal da Relação de Coimbra «ser esta a tese que está imanente ao acórdão de fixação de jurisprudência e que importa considerar, até em obediência ao princípio da igualdade plasmado no artigo 13 da Constituição da República».
N. Donde, atento o vertido no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010 e, bem assim, nos doutos acórdãos da Veneranda Relação de Coimbra de 02.02.2011, 25.06.2014 e 18.03.2015, doutos acórdãos desta Veneranda Relação de Évora de 31.05.2011 e 10.05.2016, douto acórdão da Veneranda Relação de Lisboa de 01.06.2011, bem como doutos acórdãos da Veneranda Relação do Porto de 11.12.2013, 12.02.2014, 02.07.2014, 17.09.2014, 24.09.2014, 04.02.2015 e 22.04.2015, está em crer modestamente a recorrente que a máquina ora em causa nos presentes autos não poderá ser entendida como desenvolvendo um qualquer jogo de fortuna ou azar.
O. Sendo, nessa sequência, forçoso concluir-se que, atentos os factos por si dados como provados, nomeadamente, quanto às características da máquina em causa, não poderia o Digníssimo Tribunal a quo ter concluído pela subsunção da conduta da recorrente à prática de um qualquer crime de exploração ilícita de jogo, impondo-se a sua absolvição.
P. Mais que não seja porque, e abordando-se a questão por outro prisma, e tal qual resulta do vertido no aludido douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade, claramente será de excluir o jogo dos autos das previsões de punição penal decorrentes do preceituado nos art.ºs 1, 3, 4 e 108 da Lei do Jogo.
Q. Pois que, para se concluir pela exploração de um qualquer jogo de fortuna ou azar terão que se ter por verificados os 3 (três) pressupostos elencados na lei, como seja, a dependência da sorte, o desenvolvimento de temas próprios dos jogos de fortuna ou azar e, bem assim, o pagamento feito diretamente em fichas ou moedas, na medida em que esse é o pagamento efetuado nos “jogos de casino” – cfr. art.ºs 1 e 4 n.º 1 al.ªs f) e g) - sendo que, no caso concreto, este requisito se encontra totalmente afastado.
R. Isto sem descurar o facto de a própria Lei do Jogo (art.ºs 1 e 4 do DL n.º 422/89, de 02 de dezembro, na redação do DL n.º 10/95, de 19 de janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combinar uma fórmula generalizadora (art.º 1) com a técnica exemplificativa (art.º 4), donde resulta que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei e não outros.
S. Pois que, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, sempre tal especificação é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia.
T. Ao que acresce o facto de nem mesmo pelas portarias atualmente em vigor (n.ºs 817/2005, de 13 de setembro, e 217/2007, de 26 de fevereiro), relativamente às regras de execução dos jogos de fortuna ou azar, porque os tipos de jogos (bancados, não bancados e em máquinas eletrónicas) quase totalmente coincidentes com os especificados no DL n.º 422/89, de 02 de dezembro, se poder concluir pela observância por parte do jogo da máquina dos autos das características dos denominados jogos de casino.
U. Pois que, tal como se infere do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 (Diário da República, 1.ª série — n.º 46 — 8 de março de 2010), tendo o critério de distinção entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional que ser um critério material, imposto pelo princípio da legalidade e pela função de garantia inerente a cada tipo de crime,
V. Sempre os jogos de fortuna ou azar serão aqueles que se encontram especificados no n.º 1 do artigo 4 e, como tal, nunca a máquina dos autos poderá ser enquadrada nesses jogos, pois que, relativamente a ela, está totalmente afastado o preceituado na al.ª f) do n.º 1 daquele art.º 4, na medida em que não pagava diretamente prémios em fichas ou moedas, mas tão só apresentava pontuações, as quais dependiam então da sorte e poderiam então, alegadamente, ser convertíveis posteriormente em numerário,
X. No entanto, sempre se diga que nem essa possibilidade de conversão das aludidas pontuações em numerário poderá, por si só, fazer precludir a sua “integração”, enquanto mera modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar, mas tão só poderá consubstanciar, ela própria, uma distinta contra-ordenação.
Y. No sentido de que máquinas como a dos autos não consubstanciam um qualquer jogo de fortuna ou azar, antes sim, apenas e só, uma mera modalidade afim, pronunciou-se o Venerando Tribunal da Relação do Porto, no seu douto acórdão de 11.12.2013 (proferido no âmbito do Proc. n.º 626/11.7GDGDM, da 1.ª Secção, e disponível in www.dgsi.pt), já “confirmado” pelos mais recentes doutos acórdãos de 12.02.2014, 24.09.2014 e 22.04.2015 (proferidos, respetivamente, no âmbito dos Processos n.º 2084/12.0TAVLG.P1, n.º 447/12.0EAPRT.P1 e n.º 103/13.1PFVNG.P1, todos da 1.ª Secção, não “publicados”), o que fez tendo por “base” o vertido nos aludidos doutos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, do Tribunais da Relação de Coimbra e deste Tribunal da Relação de Évora.
W. Na medida em que, atento o seu funcionamento, «se conclui que o “jogo” desenvolvido pela máquina não corresponde a qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, sendo antes uma modalidade afim destes jogos. Aliás, e para sermos mais impressivos, podemos afirmar que este tipo de máquinas não tem qualquer correspondência com nenhuma existente nos casinos, antes pelo contrário».
Z. Sendo que, «apesar de o jogo em causa depender exclusivamente da sorte, o certo é que, também previamente, o jogador sabia que o prémio que iria receber era necessariamente variável entre € 1,00 e € 200,00».
AA. Ao que acresce ainda o facto de, «para além de o tema do jogo não se assemelhar ao promovido noutra espécie de máquinas que desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar (cf. art.º 4 n.º 1 al.ª g) do citado diploma legal), o prémio não era pago diretamente pela máquina em “fichas ou moedas” (cfr. art.º 4 nº 1 al.ª f) do mesmo diploma legal)».
BB. Neste mesmo sentido, através de douto acórdão subscrito por um outro Exm.º Desembargador Relator, veio igualmente a pronunciar-se o Venerando Tribunal da Relação do Porto, no seu douto acórdão de 09.07.2014 (proferido no âmbito do Proc. 514/13.2EAPRT.P1, da 1.ª Secção, e disponível in www.dgsi.pt), o qual, após a enumeração de toda uma série de “requisitos/pressupostos” que pudessem então servir para diferenciar uns e outros jogos (os de fortuna ou azar e as suas modalidades afins), conclui ser possível «isolar uma característica comum a todas as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, de resto imediatamente apreensível e que se não verifica nos jogos de fortuna ou azar: a predeterminação do respectivo prémio. A que acresce estoutra: a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, que até pode ser pura e simplesmente insignificante».
CC. Concluindo então que, atendendo ao valor do prémio (predefinido e conhecido) e ao valor da jogada (sempre de € 0,50, num máximo de introdução de € 2,00), «parece evidente que estamos perante um jogo que se configura como uma tômbola mecânica ou electrónica em que o valor arriscado pelo jogador é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava estava logo à partida predeterminado, devendo, por consequência, ser qualificado como de modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar. Pelo que a exploração da máquina por onde o jogo corria não constituía um crime de exploração ilícita de jogo, mas uma contra-ordenação».
DD. E, ainda mais recentemente, também o Venerando Tribunal da Relação do Porto, no seu douto acórdão de 17.09.2014 (proferido no âmbito do Proc. 480/13.4EAPRT.P1, da 4.ª Secção, e disponível in www.dgsi.pt), já “confirmado” pelo douto acórdão de 04.02.2015 (proferido no âmbito do Processo n.º 151/11.6EAPRT.P1, da 4.ª Secção, ainda não “publicado”), se pronunciou nesse mesmo sentido, pois que, «está em causa, essencialmente, a natureza incipiente do jogo e a fraca danosidade das consequências dele resultantes, tanto para o jogador ganhador como para o jogador perdedor».
EE. Na medida em que, «estamos perante valores diminutos e práticas de jogo inócuas, unsuscetiveis de criar viciação ou outro dano [como, aliás, decorre do facto de, apesar da grande disseminação deste tipo de máquina pelo país, não se conhecerem nem serem referenciados casos de perdas patrimoniais assinaláveis ou de dependência (adição) psíquica dos seus utilizadores]. Ao contrário do que é referido no auto, as semelhanças com o jogo de casino [roleta] limitam-se ao movimento circular e progressivamente mais lento da luz – afastando-se no que é essencial, ou seja, na definição prévia dos números ganhadores e do respectivo prémio».
FF. De igual modo, e porque no mesmo se aborda uma tal matéria por referência a uma máquina similar à dos presentes autos, mas denominada “Colorama”, sendo uma tal “abordagem” efetuada por referência àquilo que resulta e se “defende” no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 do STJ, sempre será ainda de referir o douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18-03-2015 (proferido no âmbito do Proc. 27/10.4EASTR.C1 e disponível in www.dgsi.pt),
GG. No qual se conclui «constituir critério diferenciador, fundamental, das modalidades afins, a predeterminação do prémio e a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, pelo pequeno valor da aposte e pela certeza, pré-definida, dos prémios», com base no que, a final, se decide pela «irrelevância criminal de parte da matéria valorada pela decisão recorrida como constitutiva do crime (jogo “colorama”)».
HH. Por fim, e porque no sentido da aplicabilidade da Jurisprudência fixada pelo STJ ao caso presente, de referir o muito recente douto acórdão deste Venerando Tribunal da Relação de Évora de 10-05-2016 (proferido no âmbito do Proc. n.º 271/11.7ECLSB.E1, da Secção Criminal, ao que se sabe não “publicado”).
II. No qual se conclui que «não merece a qualificação de crime a exploração de jogos como os desenvolvidos pelas máquinas em apreço nestes autos, ainda que as mesmas atribuam prémios em dinheiro e ainda que as mesmas desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar», pois que «o entendimento que está (quanto a nós) subjacente ao Acórdão de Uniformização de jurisprudência nº 4/2010 deve também ser aplicado às máquinas em discussão nos presentes autos».
JJ. Do exposto, de referir que temos por inconstitucional a interpretação das normas contidas nos art.ºs 4, 108 e 115 do DL n.º 422/89, de 02 de dezembro, quando efetuada (como sucede no caso dos autos) no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina eletrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de “prémios” a atribuir resultem da conversão dos pontos ganhos, cujas variáveis se encontram definidas ab initio e são do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar,
KK. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional, por violação dos princípios da “igualdade”, da “liberdade individual” e da “proporcionalidade”, designadamente, das normas constantes nos art.ºs 13 e 18 da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supra referido princípio da “legalidade”, na vertente de “nullum crimen sine lege certa”, logo, por violação do disposto no art.º 29 da Constituição da República Portuguesa (neste sentido cfr. acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 21.05.2008, proferido no Proc. n.º 2492/08-1 e acessível in www.dgsi.pt).
LL. A douta sentença sob recurso violou os art.ºs 1, 3, 4 e 108, todos do DL n.º 422/89, de 02 de dezembro, e 13, 18 e 29 da Constituição da República Portuguesa.
MM. Nestes termos, sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, deverá ser revogada a douta sentença ora recorrida, a qual deverá ser substituída por outra decisão que absolva a recorrente da prática do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual foi condenada.
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3. Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância ao recurso interposto, concluindo a sua resposta nos seguintes termos:
1 - A máquina apreendida nos autos desenvolve um jogo de fortuna ou azar, semelhante a uma roleta eletrónica, como se retira da matéria dada como provada na douta sentença.
2 - O seu funcionamento não requer destreza ou experiência do utilizador.
3 - A pontuação e os prémios obtidos no aparelho apreendido nos autos assentam exclusivamente no fator sorte.
4 - O jogo que a máquina desenvolve enquadra-se no conceito de jogo de fortuna e azar presente no artigo 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro.
5 - A máquina em apreço, por desenvolver um jogo de fortuna e azar, semelhante a uma roleta eletrónica, afasta a sua caracterização como modalidade afim, nos termos do disposto no artigo 161 n.º 3 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro.
6 - O jogo que a máquina desenvolve é enquadrável no artigo 4 n.º 1 alínea g) do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro.
7 - A ora recorrente praticou o crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punível pelo artigo 108 n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, com referência aos artigos 1, 3 n.º 1 e 4 n.º 1 alínea g), todos do mesmo diploma, pelo qual foi acusada e condenada, pelo que deverá ser mantida a douta sentença recorrida.
8 - O tribunal a quo não violou os artigos 13, 18 e 29 da Constituição da República Portuguesa e os artigos 1, 3, 4 e 108 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, pelo que deve ser mantida a sentença proferida nos presentes autos e negar-se provimento ao recurso.
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4. O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fol.ªs 256 e 257).
5. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª c) do CPP).
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6. Foram dados como provados na 1.ª instância os seguintes factos:
1. Em maio de 2013 a arguida BB explorava o estabelecimento de comércio de restauração e bebidas “CC” sito no ….
2. No dia 13 de maio de 2013, pelas 12 horas e 30 minutos, inspetores da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica realizaram ação de fiscalização naquele estabelecimento.
3. Sucedeu que nesse circunstancialismo de tempo e de local, estando o estabelecimento a funcionar, a arguida mantinha em funcionamento e exposta para utilização dos clientes uma máquina eletrónica, constituída por um móvel tipo portátil, de cor azul, e estrutura em madeira.
4. Na parte frontal da máquina situa-se um painel em vidro acrílico.
5. Na parte lateral direita existe um mecanismo de introdução de moedas de 50 cêntimos, 1 euro e 2 euros.
6. Ao centro do aludido painel situa-se um mostrador circular, dividido em oito pontos, os quais são identificados com as seguintes legendas “200 berlindes”, “10 berlindes”, “1 berlinde”, “50 berlindes”, “2 berlindes”, “100 berlindes”, “5 berlindes” e “20 berlindes”.
7. O mostrador circular é constituído por vários led’s (pequenas lâmpadas) equidistantes que, após a introdução de 50 cêntimos (mínimo para se poder dar início à jogada), se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório.
8. O mostrador circular apresenta oito led’s identificados e os restantes não têm qualquer identificação.
9. Ao centro do mostrador circular existe uma janela digital, através da qual são visualizados os pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas e, no lado direito, encontra-se uma nova janela digital, que informa os créditos existentes, provenientes de introdução de moedas.
10. Cada introdução de 50 cêntimos proporciona 50 créditos.
11. Após o final do movimento giratório, quando um dos led’s identificados ficar iluminado todo o mostrador se ilumina, dando indicação ao jogador que tem uma jogada premiada.
12. Na parte frontal da máquina encontram-se dois botões encarnados, um deles permite que o utilizador aposte os créditos existentes e o segundo, caso o jogador assim decida, iniciar ou imobilizar a jogada na tentativa de conseguir que o led iluminado seja um dos oito que estão legendados.
13. Na parte lateral esquerda da máquina encontram-se dois pontos metálicos, que permitem fazer o reset aos pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas.
14. Na parte frontal da máquina encontra-se um botão de cor preta, que permite ao jogador utilizar os créditos acumulados.
15. Por um ponto ganho o jogador terá direito a mais duas jogadas, ou seja, em cada jogada aposta-se 50 cêntimos.
16. Após a introdução de uma moeda, automaticamente, os led’s de que é constituído o mostrador iluminam-se sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório.
17. No momento em que esse movimento termina apenas fica um dos led’s iluminado e duas situações podem acontecer: o led iluminado corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, estes são creditados e visualizados através de uma das janelas, ou o led iluminado não se encontra identificado por qualquer número, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese introduzir nova moeda.
18. Em regra, os pontos são posteriormente convertidos em dinheiro, à razão de um euro por cada ponto.
19. Deste modo, este jogo gera resultado que depende única e exclusivamente da sorte, atribuindo aleatoriamente prémios pecuniários a quem arrisca dinheiro na esperança de ganhar mais dinheiro.
20. Esta máquina de jogo encontrava-se à disposição de qualquer cliente daquele estabelecimento e estava devidamente apta a funcionar e a ser utilizada pelos mesmos.
21. A arguida não tem autorização para exploração de jogo de fortuna ou azar nem tal pode ser permitido no estabelecimento por si explorado.
22. A arguida agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente.
23. A arguida conhecia as características e o sistema de funcionamento da máquina descrita, os jogos dela constantes e que o seu funcionamento conduzia a resultados que só dependiam da sorte e não da perícia dos seus utilizadores.
24. Sabia ainda que a sua exploração não era permitida naquele local sem prévia autorização, não obstante, quis divulgá-los no seu estabelecimento para exploração em seu benefício económico.
25. A arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
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26. Condições pessoais:
- a arguida aufere um rendimento mensal decorrente da exploração do estabelecimento indicado nos autos, no montante de €550,00, auferindo o seu companheiro, com quem partilha a habitação, o valor fixado para o ordenado mínimo nacional;
- vive em casa própria, suportando, em conjunto com o companheiro, uma prestação devida pelo crédito à habitação no montante de €390,00;
- tem 1 (um) filho com 6 (seis) meses;
27. A arguida não tem antecedentes criminais registados.
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7. O tribunal formou a sua convicção escreve-se na fundamentação - “na articulação de todos os meios de prova disponibilizados nos autos, devidamente combinados com as regras de experiência comum, bem como no depoimento das testemunhas ouvidas na audiência de discussão e julgamento.
Assim, o tribunal formou a sua convicção:
- exame pericial de fls. 36;
- auto de notícia e apreensão de fls. 41;
- reportagem fotográfica de fls. 42;
- auto de abertura de fls. 49, permitindo ao tribunal aferir as características externas e o modo de funcionamento da máquina apreendida nos autos, sendo que, quanto à qualidade da arguida como quem exerce a exploração do dito estabelecimento, foi a própria quem se identificou como tal, sendo certo que, em momento algum, foi a referida qualidade posta em causa.
Já quanto à localização da máquina no interior do estabelecimento, foram valorados os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público DD e EE, inspetores da ASAE, que intervieram na ação de fiscalização e procederam à apreensão do equipamento, que, de forma segura, credível, com plena recordação dos factos, asseguraram estar ligado, não obstante não terem realizado no local qualquer operação de verificação de funcionamento.
Por seu turno, relativamente aos factos atinentes ao conhecimento e vontade em que a arguida actuou, os mesmos extraíram-se dos respectivos factos objectivos, analisados à luz das regras da lógica e experiência comum, atentas as concretas circunstâncias do caso, sendo certo que a arguida não prestou declarações que, de alguma forma, pudessem afastar a apreciação do tribunal realizada nos termos referidos.
No que concerne aos antecedentes criminais da arguida, o tribunal formou a sua convicção tendo em conta o teor do Certificado do Registo Criminal, junto aos autos a fls. 118”.
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8. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido (art.º 412 do Código de Processo Penal).
Tais conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no plano de facto, seja no plano de direito.
Elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso (ver art.ºs 412 n.ºs 1 e 2 e 410 n.ºs 1 a 3, ambos do CPP, e, entre outros, o acórdão do STJ de 19.06.96, in BMJ, 458, 98).
Atentas as conclusões da motivação do recurso, assim consideradas, delas se extrai uma única questão colocada pela recorrente à apreciação/conhecimento deste tribunal, que é a de saber se - atenta a factualidade dada como provada - o tribunal não podia concluir que a máquina em causa desenvolve jogos de fortuna ou azar/se uma interpretação dos art.ºs 4, 108 e 115 do DL 422/89, de 2.12, no sentido de que “um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de «prémios» a atribuir resultem da conversão dos pontos ganhos, cujas variáveis se encontram definidas ab initio e são do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar”, seria inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade, da liberdade individual, da proporcionalidade e da legalidade (art.ºs 13, 18 e 29 da CRP).
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A arguida foi condenada, pela prática de um crime de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 108 n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, com referência aos artigos 1, 3 n.º 1 e 4 n.º 1 alínea g) do mesmo diploma, na pena de 2 meses de prisão, correspondente a 60 dias, substituída por igual número de dias de multa, e de 40 dias de multa, ou seja, na pena única de 100 dias de multa, à razão diária de €7,00, perfazendo um total de € 700,00.
E isto, em síntese, como consta na decisão recorrida:
- porque se perfilhou o entendimento segundo o qual, “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, têm exploração autorizada nos casinos e estão tipificados, de modo exemplificativo, no n.º 1 do art.º 4 do DL n.º 422/89, de 2 de dezembro” [acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 02.07.2008, in dgsi];
- porque se considerou - seguindo as considerações vertidas no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28 de outubro de 2014 - que “não é elemento do tipo legal do crime de exploração de jogo de fortuna e azar que o jogador tenha ganho ou perda de natureza económica; basta que façam depender os resultados obtidos pelo jogador exclusivamente, de sorte, sem que o mesmo tenha possibilidade de os influenciar”;
- porque se considerou que a diferença entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses mesmos jogos radica, para além da temática do jogo, na natureza dos prémios que o jogador pode ganhar: tratando-se de prémios pagos em dinheiro ou fichas convertíveis diretamente em dinheiro são jogos de fortuna ou azar, tratando-se de prémios pagos em espécie são modalidades afins desses mesmos jogos de fortuna ou azar… as modalidades afins não podem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos, algo que o legislador quis reservar para os jogos de fortuna ou azar;
- porque se considerou não aplicável no caso o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, 8 de março de 2010, uma vez que a máquina dos autos tem um sistema de funcionamento diferente da máquina a que se reportava aquele acórdão; o funcionamento daquela implica uma maior reflexão, por via de um processo mais demorado, contrariamente ao que sucede com a máquina de que tratam os presentes autos, em que o jogador, após a colocação da moeda, se limita a aguardar, por breves momentos o que a sorte ditará, sem atuar fisicamente sobre o dispositivo que faz executar, no mesmo sentido, um movimento giratório dos led’s iluminados, sendo, assim, propícia a uma atuação impulsiva e não controlada, nomeadamente, daqueles que não podem, seja por imposição legal de idade mínima, seja por razões de proibição, aceder aos espaços legalmente destinados e licenciados ao jogo;
- porque o legislador considerou que os jogos que dependem essencialmente do acaso e da sorte do jogador são aqueles em que este não tem qualquer possibilidade de influenciar ou condicionar o resultado do respetivo jogo… esses jogos apenas podem ser explorados nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário, ou noutros locais especialmente autorizados, mediante concessão do Governo, em conformidade com o disposto nos artigos 3, 6, 8 e 9 do já referido diploma.
A nossa posição.
O art.º 1.º do DL 422/89, de 12.02, define como jogos de fortuna ou azar “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.
A exploração e a prática de tais jogos (de fortuna ou azar) só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excecionados nos artigos 6 a 8 (art.º 3 n.º 1 do DL 422/89) – os artigos 6 a 8 tratam da exploração dos jogos em percursos turísticos e aeronaves, exploração de jogos fora dos casinos e jogo do bingo.
No art.º 4 do DL 422/89 enumeram-se alguns jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos, sendo tal enumeração meramente exemplificativa, como se vê da expressão “nos casinos é autorizada, nomeadamente...”. E a al.ª g) do n.º 1 do referido artigo considera jogo de fortuna ou azar os “jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentam como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte”.
A exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados é punida (art.º 108 n.º 1 do citado DL 422/89).
O art.º 159 n.ºs 1 e 2 do DL 422/89, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL 10/95, de 19.01, veio definir como “modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar... as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuam como prémios coisas com valor económico”.
“São abrangidas pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos”.
A utilização destas – modalidades afins - está condicionada a autorização do membro do Governo competente e tem de obedecer ao condicionalismo estabelecido nos art.ºs 160 a 162, cuja violação constitui contra-ordenação.
A questão que se coloca é, pois, a de saber se estamos perante a exploração de um jogo de fortuna ou azar ou perante uma modalidade afim.
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A diferenciação entre jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins tem dado origem às mais variadas decisões e ao apelo a diversos critérios para aferir se, perante a situação concreta, estamos perante um jogo de fortuna ou azar ou perante uma modalidade afim, tanto mais que a definição de um e outro são semelhantes: quer na exploração de jogos de fortuna ou azar, quer nas modalidades afins daqueles, o resultado é contingente, por depender, principal ou exclusivamente, da sorte (os critérios da distinção que vêm sendo seguidos pela jurisprudência dos tribunais superiores vêm expostos no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 4.02.2010, que aqui nos dispensamos de repetir).
Nesse acórdão, depois de analisar sumariamente cada um desses critérios, veio a entender-se que “o critério para se distinguirem os dois tipos de ilícito – ilícito criminal e ilícito de mera ordenação social – não pode deixar de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respetiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à proteção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal, mas também na sua vertente material… a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal”.
Decorre deste princípio (escreve-se naquele acórdão):
- que a sanção só se justifica quando esteja em causa a necessidade de proteção de um relevante valor com ressonância ético-jurídica, pois “as sanções penais, enquanto atentam contra o direito fundamental à liberdade, devem limitar-se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade” (sic);
- que a realização deste princípio só será possível com a definição, “tanto quanto possível precisa, dos respetivos elementos do tipo legal de crime… pois o tipo legal de crime tem uma função de garantia dos direitos individuais das pessoas, devendo estabelecer com a máxima objetividade a conduta ou omissão que são valoradas como proibidas” (sic);
- que “a definição do tipo legal de crime implica, por consequência, a concretização do princípio da máxima determinabilidade, ou seja, de um certo grau de determinação dos respectivos elementos…” (sic);
- que “a norma incriminadora deve ser interpretada restritivamente… ao menos quando haja dúvida séria e firme sobre o seu sentido, e de que o direito penal não tem lacunas, forma uma ordem jurídica completa, na medida em que só as acções ou omissões nele previstas são puníveis” (sic).
Ora, da conjugação dos art.ºs 1 e 4 do DL 422/89, de 2.12, com o princípio da legalidade supra enunciado, retira-se:
1) Que são jogos de fortuna ou azar “aqueles cujo resultado é contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”, como, por exemplo, os “jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte” (jogos cuja exploração e prática só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excecionados nos art.ºs 6 a 8 do DL 422/89);
2) Que, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte (na definição do art.º 1), são os especificados no artigo 4 (jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos, que atrás se enunciaram, ou seja, jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte);
3) Que as demais modalidades de jogos que não correspondam às caraterísticas descritas e especificadas nos art.ºs 1 e 4 do DL 422/89, de 2.12, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins.
No caso em apreço a máquina em causa não paga diretamente prémios em fichas ou moedas, todavia, como se vê da descrição do seu funcionamento, ela desenvolve tema próprio dos jogos de fortuna ou azar idêntico aos desenvolvidos pelas máquinas automáticas em uso nos casinos, como resulta da Portaria 217/07, de 26.02 (sob o capítulo único do título III dessa portaria escreve-se que “o jogo de máquinas automáticas pode ser praticado em aparelhos de funcionamento mecânico, elétrico, eletromecânico ou eletrónico, com alguma das seguintes características:
a) Atribuam prémios pagos direta ou indiretamente em fichas, moedas ou outros meios de pagamento;
b) Não atribuindo os prémios referidos na al.ª anterior, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentam como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte”).
Ora, no caso em apreço, e muito sinteticamente, constata-se que o resultado do jogo são pontos – que dependem exclusivamente da sorte e que oscilam entre 1 e 200 - convertíveis em dinheiro, à razão de um euro por cada ponto, podendo o jogador acumular pontos e optar por fazer jogadas com os pontos ganhos, à razão de duas jogada por cada ponto.
Nestas circunstâncias não pode deixar de se concluir – de acordo com as regras da experiência comum e os critérios da normalidade da vida – que este jogo, que se desenvolve nos termos supra descritos, em que o jogador pode auferir uma vantagem de valor indeterminado (entre 1 e 200 euros) ou acumular pontos para repetir a sua sorte, podendo desse modo multiplicar a aposta, na expetativa de maior ganho, é potencialmente viciador, na medida em que o jogador é impulsionado a repetir a jogada na ânsia de obter maior ganho, principalmente na época de crise em que se vive, risco que, afinal, se pretende evitar com a incriminação, ao que acresce que a grande maioria dos frequentadores dos estabelecimentos onde habitualmente este tipo de máquinas é colocado provém de estratos económicos menos favorecidos e, por isso, mais vulneráveis.
A esse propósito não pode esquecer-se – como se escreveu no acórdão da RL de 21.03.2006, Col. Jur., Ano XXIX t. 2, 120, citando Mota Pinto, Pinto Monteiro e Galvão da Silva, in Subsídios de Fundamentação Ética e Histórico-Jurídica, Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, 1982, 30-31 – que a tutela do direito penal tem justificação nos “juízos de desvalor associados às consequências da atividade e às necessidades de assegurar a ordem pública e os interesses gerais da coletividade…
Tendo presente a inevitabilidade do jogo, adotou o legislador português o sistema de autorização regulamentada, o qual é justificado com as seguintes razões:
Por um lado, ao criar zonas de jogo, que fiscaliza, e ao estabelecer o monopólio da exploração de outros jogos e favor de certas entidades idóneas, o Estado, ao mesmo tempo que possibilita a satisfação de uma tendência natural do homem, fá-lo ainda por saber que serão observadas certas condições por ele impostas, as quais contribuem para atenuar os efeitos negativos do jogo (por exemplo condições de entrada em casinos restritos a uma certa idade, profissão, etc.).
Assim, ao mesmo tempo que permite que o homem satisfaça o seu desejo de jogar, o Estado encaminha a sua prática para instituições onde são dadas garantias de seriedade e isenção aos jogadores – instituições que o Estado controla e fiscaliza – reduzindo ou anulando mesmo o interesse pelo jogo clandestino, ilícito e particularmente perigoso, em si mesmo e no ambiente marginal que o rodeia”.
Consequentemente, atenta a natureza do jogo em questão e os interesses ou valores que se visam proteger com a norma incriminadora, assim sintetizados, temos que a exploração e prática de tal jogo integra prática do crime de exploração ilícita de jogo, ou seja, o crime pelo qual a arguida foi condenado, sendo certo que, em síntese:
- por um lado, trata-se de um jogo de fortuna ou azar, em que o resultado é contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte;
- por outro, trata-se de um jogo em tudo idêntico aos jogos das máquinas automáticas dos casinos, em que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que depois são convertidas em dinheiro;
- por outro, a natureza de tal jogo, o modo como se desenvolve e os prémios que atribui permitem concluir que estamos, de facto, perante um jogo que viola os interesse tutelados pela norma incriminadora, maxime, o interesse do Estado no controlo do jogo clandestino, enquanto meio de defesa da ordem pública e dos interesses gerais da coletividade.
Diga-se que não vemos que este entendimento colida a Constituição da República Portuguesa, designadamente, o disposto nos art.ºs 13,18 e 29:
- por um lado, porque o princípio da igualdade impõe que situações iguais sejam tratadas de modo igual, não obstando a que situações diferenciadas sejam tratadas de modo diferenciado, sendo certo que não concretiza a recorrente - e não se percebe - porque razão é violado o princípio da igualdade por se considerar que a arguida, com a conduta dada como provada, cometeu o crime pelo qual foi condenada;
- por outro, o direito à liberdade individual não é um direito absoluto, nada obstando - até pela própria ressalva constitucional - que aquele direito sofra restrições, desde que respeitado o princípio da necessidade e da proporcionalidade, com vista à salvaguarda de outros direitos fundamentais da comunidade;
- por outro lado, ainda, existe norma legal que prevê e pune a conduta da arguida, pelo que também não faz sentido a invocada violação do princípio da legalidade (o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar a esse propósito, no acórdão n.º 93/2011, decidindo que “o eixo sintagmático por qualquer forma contido no n.º 1 do art.º 108, mesmo quando se entenda este artigo integrado pela definição de jogos de fortuna ou azar feita pelo n.º 1… respeita os parâmetros constitucionais do princípio da tipicidade… a exemplificação do art.º 4 integra a definição do tipo apenas na medida em que os jogos referidos nas suas alíneas são, todos eles, subsumíveis aos jogos de fortuna ou azar, sem pôr em questão a determinação do tipo”.
No sentido desta decisão podem ver-se os acórdão deste tribunal proferidos no Proc. 38/07.7GBSTB-E1 (cujo relator foi o mesmo destes autos), no Proc. 230/11.0EAEVR.E1, de 24.05.2016, e no Proc. 67/09.6EASTR.E1, de 7.01.2014 (cujas máquinas em causa eram em tudo idênticas à destes autos).
Improcede, por isso, o recurso.
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9. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal em negar provimento ao recurso interposto pela arguida e, consequentemente, em confirmar a sentença recorrida.
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Custas pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC (art.ºs 513 e 514 do CPP e 8 n.º 9 e tabela III anexa do RCP).
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, 24/01/2017
Alberto João Borges (relator)
Maria Fernanda Pereira Palma