Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2801/05-2 |  |
ARRESTO
I – Se um facto não tiver sido alegado nos articulados, não pode o mesmo ser incluído na factualidade havida como provada ou não provada.
II – São requisitos do arresto a probabilidade forte da existência do crédito e o fundado receio do credor em perder a garantia patrimonial que sustentava tal crédito.
III – O fundado receio de perder a garantia patrimonial só será justificado, fundado ou justo quando está criado um perigo de insatisfação do crédito, por o seu titular se deparar com a ameaça de estar a ser lesado aquilo que lho garantia: o património do devedor.
IV – A apreciação do receio há-de resultar da apreciação de factos objectivos e concretos e não sustentada em meros juízos subjectivos.
V – A mera colocação no estabelecimento dum cartaz a dizer “trespassa-se”, só por si, não pode basear um fundado receio de perda de garantia patrimonial por parte dum credor.
VI – Justo receio de perda de garantia patrimonial e fundado receio de incumprimento duma obrigação são conceitos distintos.
PROCESSO Nº 2801/05
*
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
*
“A” intentou contra “B” e marido “C” e “D”, a presente providência cautelar de arresto de diversos bens dos requeridos para garantia de um direito de crédito no valor de € 45.444,89 que alega ter sobre eles. *
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
*
O referido crédito, segundo refere, é proveniente do fornecimento de diversa mercadoria de pronto a vestir e acessórios de moda para serem comercializados no estabelecimento da 1ª requerida a qual é casada com o 2º requerido no regime de comunhão geral de bens.
Os bens vendidos destinados à estação Outono/Inverno de 2004 não obtiveram pagamento, sendo que a requerida “D” passou quatro cheques no montante de € 11.000 cada, para o respectivo pagamento, os quais apresentados a pagamento foram devolvidos por falta de provisão.
A primeira requerida pretende trespassar o estabelecimento, estando a proceder à venda das mercadorias lá existentes.
Produzida a prova arrolada, o Exmº Juiz julgou a requerida providência improcedente por não provada.
Inconformada, agravou a requerente, alegando e formulando as seguintes conclusões:
A - A sentença recorrida, salvo o devido respeito, é ilegal e injusta, violando o disposto nos artºs 384º nº 1, 408º nº 1 e 668º nº 1 do CPC, o que se afirma com os fundamentos abaixo indicados.
B - O tribunal a quo não se pronunciou (julgou não provado) quanto aos factos alegados pela requerente na segunda parte do artº 38º do seu RI, relevantes para a boa decisão da causa.
C - A prova testemunhal acerca de tais factos (depoimentos gravados das testemunhas … e …), e documental (fotos) de fls. 140 e ss. dos autos, demonstram que a decisão recorrida padece de um manifesto erro de julgamento da matéria de facto constante dos articulados, sendo, consequentemente, ilegal, impondo-se a sua alteração.
D - Designadamente, impõe-se a alteração da resposta dada ao quesito 38º da matéria de facto, aditando-se ao mesmo que ficou provado que “a 1ª requerida está a proceder à venda de todas as mercadorias lá existentes a preços únicos inferiores ao preço de custo”.
E - Não obstante, o acervo de factos tidos por provados pela douta decisão, o tribunal em sede de decisão não ponderou devidamente o preenchimento do requisito do “justo receio da requerente de perder a garantia do seu crédito”.
F - Nestes termos deve a decisão recorrida ser considerada ilegal por existir uma errada aplicação dos requisitos legais previstos no artº 381º e 406º do CPC, senão mesmo pela manifesta contradição entre os fundamentos invocados e a própria decisão.
G - A decisão recorrida sustenta, erroneamente, a improcedência do pedido cautelar, pela falta de prova do perigo de mora, na modalidade de risco de insolvência do devedor.
H - Ora, o periculum in mora, tal como previsto actualmente nos artºs 381º, 387º e 406º do CPC, não reside nessa circunstância (de risco de insolvência) pelo que a sua não prova (salientada pelo tribunal) é irrelevante para o caso concreto.
I - Numa providência cautelar, tal como resulta do actual enquadramento legal, a prova deve incidir sobre as alienações em curso dentro do património dos 1ºs requeridos e sobre o iminente trespasse do estabelecimento em que a 1ª requerida mulher exerce a sua actividade comercial, o que a requerente logrou fazer, em audiência de inquirição de testemunhas, como, aliás, admite o próprio Tribunal recorrido.
J - No entanto, de forma incorrecta, o Tribunal a quo concluiu em sentido contrário, dando como não preenchido o requisito dos procedimentos cautelares do “perigo de mora”, o que constitui errada aplicação dos artºs 381º, 387º e 406º nº 1 do CPC.
K - Ao decidir como decidiu, isto é, exigindo a demonstração de situação de insolvência (requisito legal doutrinal do CPC na versão originária de 1961, que já não está em vigor, i.e. os requisitos anteriormente previstos no artº 409º nº 3 do CPC) e exigindo um grau de certeza efectiva que está claramente excluída do disposto no artº 384º nº 1 do CPC, bem como de toda a ratio que enforma os institutos processuais cautelares, o Tribunal fez errada aplicação do artº 381º, 384º nº 1, 387º e 406º do CPC.
L - Desta forma violando a igualmente chamada sumario cognitio, imposta ao julgador nas referidas normas.
O Exmº Juiz manteve a sua decisão.
*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Como é sabido, são as conclusões da alegação do recorrente que delimitam o âmbito do recurso pelo que apenas abrange as questões aí contidas (artº 684 nº 3 e 690 nº 1 do CPC).
Do que delas decorre verifica-se que são as seguintes as questões a decidir:
- A relativa à impugnação da matéria de facto.
- A relativa à verificação ou não dos requisitos da providência requerida, designadamente, do requisito do justificado receio de perda da garantia patrimonial.
*
São os seguintes os factos que foram tidos por indiciariamente provados na 1ª instância:
1 - A Requerente é uma sociedade anónima que tem como objecto social a importação para revenda de bens e serviços, nomeadamente vestuário e acessórios.
2 - A 1ª Requerida mulher dedica-se ao comércio de pronto a vestir e acessórios de moda, no estabelecimento comercial sito no Centro Comercial … Loja …, em …
3 - No exercício da sua actividade comercial, por solicitação da 1ª Requerida, “B”, a Requerente vendeu a esta, para o seu estabelecimento denominado …, no Centro Comercial …, Loja …, sito na Rua …, nº … em …, diversas peças de vestuário e acessórios de moda, referentes à estação Outono/Inverno 2004, discriminadas da seguinte forma:
- Através das Notas de Encomenda nºs 29925, 29926 e 29927, datadas de 02/02/2004, a 1ª Requerida adquiriu diversas peças de vestuário e acessórios da marca “Iceb”, no montante total de € 6.383,00.
- Através das Notas de Encomenda nºs 28258, 28259, 28260 e 28261, datadas de 03/02/2004, a 1ª Requerida adquiriu diversas peças de vestuário e acessórios da marca “Trussardi Jeans Senhora”, no montante total de € 11.431,50.
- Através das Notas de Encomenda nºs 30007, 3008, 30009 e 30010, datadas de 19/02/2004, a 1ª Requerida adquiriu diversas peças de vestuário e acessórios da marca “Krizia Jeans”, no montante total de € 10.321,50.
- Através das Notas de Encomenda nºs 29543, 29644 e 29545, datadas de 27/02/2004, a 1ª Requerida adquiriu diversas peças de vestuário e acessórios da marca “Iceb Donna”, no montante total de € 9.431,50.
- Através das Notas de Encomenda nºs 29546 e 29547, datadas de 27/02/2004, a 1ª Requerida adquiriu diversas peças de vestuário e acessórios da marca “Laura Biagiotti Roma”, no montante total de € 4.323,00.
4 - Foi acordado entre Requerente e 1ª Requerida que o pagamento da referida mercadoria seria feito através da emissão de cheques pré-datados para pagamento a 30, 60, 90 e 120 dias a contar da entrega da mercadoria e emissão da facturação.
5 - A mercadoria encomendada foi entregue à 1ª Requerida nos termos acordados, que a aceitou e comercializou no seu estabelecimento.
6 - A solicitação da requerente, a 1ª Requerida aceitou uma letra de câmbio sacada pela Requerente, emitida em branco com excepção da data de emissão a qual é de 11/02/2002, para garantia das transacções a celebrar entre ambas.
7 - Para pagamento das mercadorias à Requerente, a 2ª Requerida emitiu vários cheques, nomeadamente:
- cheque nº 0366251503, sacado sobre o B…, datado de 31/12/2004, no montante de € 11.000,00.
- cheque nº 1266251502, sacado sobre o B…, datado de 17/01/2005, no montante de € 11.000,00.
- cheque nº 2166251501, sacado sobre o B…, datado de 30/03/2005, no montante de € 11.000,00.
- cheque nº 2486651498, sacado sobre o B…, datado de 30/04/2005, no montante de € 11.000,00.
8 - A 1ª Requerida mulher é casada no regime de comunhão geral de bens com “C” (1º Requerido marido).
9 - Em Dezembro de 2004 a 1ª Requerida solicitou à Requerente uma alteração no plano de pagamentos estipulado, passando a nove prestações, tituladas por novos cheques que substituiriam os inicialmente entregues.
10 - Em resposta enviada em 08/12/2004, a Requerente anuiu na proposta de pagamento em nove prestações, tendo aceite uma dilação do prazo de pagamento, solicitando, no entanto, o envio dos cheques em substituição dos anteriores.
11 - A 1ª Requerida nunca chegou a enviar os cheques correspondentes às novas prestações acordadas.
12 - A Requerente após contacto escrito com a 1ª Requerida apresentou os cheques referidos em 11 a pagamento.
13 - Uma vez apresentados a pagamento, foram os mesmos devolvidos por falta de provisão.
14 - A anterior estação de vendas de Primavera /Verão 2004, a 1ª Requerida não cumpriu pontualmente as suas obrigações de pagamento das mercadorias atempadamente entregues pela Requerente.
15 - Confrontada com o incumprimento pela 1ª Requerida, a Requerente envidou diversas diligências para obter o pagamento dos referidos montantes, a saber, realizou inúmeros telefonemas bem como contactos pessoais com o representante da 1ª Requerida, sempre sem sucesso.
16 - Mau grado os sucessivos acordos firmados, nem os 1ºs nem a 2ª Requerida pagaram à Requerente o montante da referida dívida.
17 - Em virtude das sucessivas devoluções dos cheques acima referidos e outras despesas e responsabilidades dos Requeridos, a Requerente é ainda credora dos Requeridos no montante total de € 634,22, relativas ao reembolso das inerentes despesas.
18 - Não obstante o que resultou provado do artº 11º a 1ª Requerida, até à presente data não efectuou o pagamento da dívida em questão.
19 - Face às dificuldades financeiras, propôs a 1ª Requerida um acordo de colocação a terceiros de parte da mercadoria por ela encomendada referente às encomendas da estação Primavera/Verão 2005.
20 - Paralelamente, sempre foi informando que iria trespassar a loja.
21 - Intenção confirmada pelos funcionários da Requerente, que por diversas vezes, na tentativa de obter o pagamento da dívida, se deslocaram ao estabelecimento comercial da 1ª Requerida, sito no Centro Comercial …, em …
22 - No referido estabelecimento está aposta uma placa que diz “trespassa-se”.
Apreciando:
Quanto à impugnação da matéria de facto.
Começa a agravante por impugnar a decisão de facto da 1ª instância por erro de julgamento relativamente à resposta do tribunal ao artº 38 do R.I. porquanto não se pronunciou sobre a matéria contida na 2ª parte do mesmo, relevante para a boa decisão da causa e que de acordo com a prova testemunhal (… e …) e documental produzida deveria ter sido dada por provada.
Pede, assim, que seja alterada a resposta ao referido quesito aditando-se ao mesmo que “a 1ª requerida está a proceder à venda de todas as mercadorias lá existentes a preços únicos inferiores ao preço de custo”.
Como é sabido, os poderes de modificação da matéria de facto pela Relação contêm-se no artº 712 do CPC, maxime no nº 1 al. a), nos termos do qual a Relação pode alterar a decisão sobre a matéria de facto da 1ª instância se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada nos termos do artº 690-A do CPC a decisão com base neles proferida.
In casu, a prova testemunhal produzida foi gravada e a agravante cumpriu o ónus a que se refere este dispositivo pois concretizou o facto que considera incorrectamente julgado e indicou os concretos meios de prova que a seu ver impunham decisão diversa, com referência ao assinalado na acta quanto aos depoimentos prestados nos termos do nº 2 do artº 522-C do CPC.
Como se referiu, está em causa a resposta ao artº 38 do R.I. que tem a seguinte formulação: “O referido estabelecimento de pronto a vestir encontra-se à venda (sob a forma de trespasse), sendo que a 1ª requerida está a proceder à venda de todas as mercadorias lá existentes”.
Tal artigo mereceu do tribunal a seguinte resposta: “Provado que no referido estabelecimento está aposta uma placa que diz “Trespassa-se”.
Trata-se de uma resposta restritiva/explicativa relativamente à alegada intenção de venda por trespasse constante da 1ª parte do quesito, matéria essa relevante para a decisão da causa.
Quanto à 2ª parte do quesito que “a 1ª requerida está a proceder à venda de todas as mercadorias lá existentes” o tribunal nada referiu por ser, manifestamente, irrelevante para a decisão da causa pois o que se espera de um estabelecimento de porta aberta, que se encontra em pleno funcionamento, é que venda as mercadorias lá existentes, uma vez que é essa a finalidade do exercício do comércio nele praticado.
Questão diferente é a que a agravante pretende se considere provada com base nos depoimentos das testemunhas supra referidas que “a 1ª Requerida está a proceder à venda de todas as mercadorias lá existentes a preços únicos inferiores ao preço de custo”. Porém tal matéria não foi alegada no referido artigo, nem em qualquer outro do requerimento inicial.
Assim sendo, porque o tribunal só pode servir-se dos factos articulados pelas partes (artº 664 do CPC), não podia a 1ª instância, como não pode esta Relação, dar como provado um facto essencial não alegado por quem tinha o respectivo ónus, sendo, assim, irrelevante o que as testemunhas depuseram sobre tal matéria.
Tem-se, pois, por assente a matéria que vem indiciariamente provada da 1ª instância.
Quanto à verificação dos requisitos do procedimento cautelar de arresto peticionado.
Entre os meios vocacionados à conservação da garantia patrimonial do credor, conta-se o arresto que nos termos do nº 2 do artº 406 do C.P.C. consiste numa apreensão judicial de bens com valor suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação e pode ser requerido pelo credor que tenha justo receio da perda dessa garantia (artº 619 nº 1 do C. C. e 406 nº 1 do C.P.C.).
Constituem, pois, requisitos do arresto, para além da existência (ou probabilidade de existência ou aparência) do direito de crédito da titularidade do requerente - fummus boni juris -, o fundado receio de perda de garantia patrimonial do mesmo “como é o caso de ele temer uma próxima insolvência do devedor, ou uma sonegação ou ocultação de bens que impossibilite ou dificulte a realização coactiva do crédito (cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5ª ed. p. 734) ou que “com a expectativa da alienação de determinados bens ou a sua transferência para o estrangeiro, o devedor torne consideravelmente difícil a realização coactiva do crédito, ficando no seu património só com bens que, pela sua própria natureza, dificilmente encontrem comprador ou cujo valor seja acentuadamente inferior ao do crédito” (cfr. P. de Lima e A. Varela, C. Civil Anot.º, Vol. I, 3ª ed. p. 605).
Mas, como refere A. Varela “para que se prove o justo receio (como quem diz o receio justificado e não apenas o receio) de perda da garantia patrimonial, não basta a alegação de meras convicções, desconfianças, suspeições de carácter subjectivo. É preciso que haja razões objectivas, convincentes, capazes de explicar a pretensão drástica do requerente, que vai subtrair os bens ao poder de livre disposição do seu titular” (cfr. Das Obrigações em Geral, vol.II, 4 ed., p. 453 e nota 1).
O “justificado receio” identifica-se com o chamado “periculum in mora” inerente a todo o procedimento cautelar - evitar a lesão grave e dificilmente reparável (artº 381 nº 1 do C.P.C.) proveniente da demora na tutela da situação jurídica.
É aqui que entra a noção de justo receio de perda da garantia patrimonial do crédito no período que antecede a formação do título executivo: tal receio deve-se ao perigo de que, por motivo do tempo necessário para a obtenção do título executivo, em particular da sentença condenatória, a penhora chegue demasiado tarde, quando tiverem desaparecido todos os bens penhoráveis; é por isso e porque de outro modo não ficaria eficazmente tutelado que se concede ao credor a possibilidade de “antecipar a penhora” para conseguir assim a indisponibilidade de certos bens patrimoniais, afectando-os à satisfação do seu crédito (cfr. F. Carnelutti, Derecho Processual Civil, I, p. 421; Anselmo de Castro Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, p. 130 e segs.)
O direito só será justificado, fundado ou justo quando cria o perigo da insatisfação do direito de crédito, colocando o credor perante a ameaça de lesão daquilo que lho garante - o património do devedor.
Não basta, pois, qualquer receio, como escreve A. dos Reis - é necessário que este receio seja justo/justificado, ou seja, traduzido em factos positivos e concretos que apreciados no seu verdadeiro valor, façam admitir como razoável a ameaça de insolvência próxima (C.P.C. Anot. vol. II, p. 19) que é a mesma coisa no plano prático-jurídico, que a perda da garantia patrimonial constituída pelo acervo dos bens do devedor (artº 601 do C.C.)
Como se decidiu no Ac. da R. Lx. de 19/11/98 “A perda da garantia patrimonial objectiva-se em factos positivos e concretos de dissipação, ocultação ou extravio do património que, pelo seu contexto ou reiteração, constituam real perigo de insatisfação do direito de crédito, revelando-se como genuína ameaça da sua lesão. Isto nada tem a ver com o processo psicológico que leve a convicção que, nesse sentido, se venha a formar no espírito do arrestante, sem a necessária base de facto. Este não tem de convencer o tribunal na base das suas conjecturas, deve fazê-lo com referência a factos que integrem o correcto exame da realidade que venha a fazer nesse sentido” (acessível via Internet em http://trl.tre.pt/civeis.html)
O receio justificativo do arresto deve fundar-se, por conseguinte, em factos objectivos e concretos e ser avaliado de um ponto de vista objectivo e em relação ao valor, quer do crédito, quer dos bens exequíveis (património) do devedor, quer do comportamento deste relativamente ao respeito pelos compromissos assumidos, tudo segundo critérios racionais de um credor medianamente cauteloso e prudente, por forma a criar neste o temor de ver insatisfeito o seu crédito, se o tribunal não intervier imediatamente e com urgência, prevenindo não só a morosidade inerente à máquina judiciária e o possível comportamento lesivo do devedor (cfr. Acs. do STJ de 28/5/97 e de 30/1/97 acessíveis via INTERNET em http://www.dgsi.pt)
Com o decretamento do arresto pretende-se, pois, evitar que o direito de crédito fique insatisfeito por não se encontrarem no património do devedor bens suficientes para o respectivo pagamento.
Feitos estes considerandos, vejamos o que sucede, in casu.
Não está em causa, a existência (ou probabilidade de existência ou aparência) do crédito da requerente que foi considerada verificada na decisão recorrida.
É relativamente ao segundo requisito - perigo de insatisfação do direito de crédito - considerado não verificado naquela decisão que a agravante pretende ter alegado e provado factos suficientes ao seu preenchimento.
Afigura-se-nos, todavia, que não tem razão a agravante pois, na verdade, são escassos os factos alegados e provados com vista à prova do referido requisito.
Com efeito, para além do incumprimento contratual relativo ao pagamento dos fornecimentos de mercadoria por parte da requerida vertidos nos pontos 9 a 15 da matéria de facto, da proposta de acordo formulada pela requerida de colocação a terceiros de parte da mercadoria por ela encomendada referente às encomendas da estação primavera/verão 2005, que evidenciam dificuldades financeiras (ponto 19) e da intenção, comunicada à requerente, de trespassar o estabelecimento (pontos 20 a 22), nada mais se provou.
Ora, a garantia patrimonial do crédito da requerente não se esgota na intenção de trespasse do estabelecimento da requerida.
É que, como supra se referiu, pelo cumprimento das obrigações respondem, em princípio todos os bens do património do devedor susceptíveis de penhora (artº 601º do C.C.).
E qual é o património dos requeridos?
Quanto a isto nada alegou a agravante salvo o que consta do artº 41 do R.I. (que a loja e o respectivo recheio constituem a parte mais significativa do activo da 1ª requerida) o que, de resto, também não provou.
Terão os requeridos, ou são-lhes conhecidos (não só ao casal de requeridos como à 3ª requerida) outros bens susceptíveis de garantirem patrimonialmente o crédito da requerente?
Desconhece-se.
Nenhuns factos concretos articulou a requerente dos quais se possa concluir que são legítimas as suas suspeitas de vir a perder a garantia patrimonial, não só por nada se saber sobre o património dos requeridos, como nenhuns elementos existem de que os requeridos estejam a ocultar ou a desfazerem-se dos seus bens (salvo quanto intenção de trespassar o estabelecimento que lhe foi comunicada), que se estejam a preparar para se ausentarem eles ou transferirem os seus bens para o estrangeiro, ou que se furtem a qualquer contacto com a requerente, tudo circunstâncias objectivas do justo receio de perda de garantia patrimonial.
Como se refere no Ac. da R.C. de 30/04/2002 “O justo receio de perda da garantia patrimonial do credor tem que assentar em factos reais, em índices apreensíveis pelo comum das pessoas, que mostrem que o alegado receio é objectivamente fundado. Para que seja decretado o arresto é indispensável que o devedor tenha praticado actos ou assumido atitudes que inculquem a suspeita de que ele pretende subtrair os seus bens à acção dos credores. A simples existência duma dívida perante o arrestante (para cuja liquidação, de resto, houve reunião entre as partes) conjugada com os indícios resultantes da revogação de um cheque emitido pela requerida e a notícia de que esta possui outras dívidas não preenche o requisito legal do justo receio” (proc. 1448/02, acessível na Internet in www.dgsi.pt)
Da factualidade provada, resulta, é certo, justificado receio de incumprimento da obrigação.
Porém, o arresto não assenta no fundado receio de incumprimento da obrigação mas sim no fundado receio do credor perder a garantia patrimonial, que são coisas bem diferentes.
Por todo o exposto, improcedem, in totum, as conclusões da alegação da agravante, impondo-se a confirmação da decisão recorrida.
DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao agravo e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela agravante.
Évora 4/05/2006