Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 684/12.7TABJA.E1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
II - Sê-lo-á, sim, taxativa, com o sentido de que, a par de outras circunstâncias modificativas aí previstas, o é na perspectiva de uma enumeração não exemplificativa e que se esgota no preceito em análise.
III - Compreendendo-se a dificuldade de compatibilizar a existência de uma considerável diminuição da ilicitude com a situação de tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional, todavia, não se descortina obstáculo a que à mesma se confira a devida relevância penal, já que, afastado o tipo desse art. 24.º, a análise quanto à subsunção ao art. 25.º do mesmo decreto-lei é unicamente efectuada por referência ao tipo fundamental do seu art. 21.º.
Proc. n.º 684/12.7TABJA.E1
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Acordam, em conferência, na Secção Criminal
do Tribunal da Relação de Évora
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do Tribunal da Relação de Évora
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1. RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, com o número em epígrafe, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, realizado o julgamento e proferido acórdão, o arguido A foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea h), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela I-C em anexo, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:
1. O douto acórdão recorrido condenou o Arguido na pena de CINCO ANOS e SEIS MESES de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelo art.º 21.º e 24.º, al. h) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.
2. O recurso reporta-se à matéria de facto dada como provada e qualificação jurídica do crime praticado pelo ora recorrente, nos termos dos art.º 21.º , 24.º e 40.º do D.L.15/93 de 22-01 e 71.º do Código Penal, incidindo sobre a matéria de facto e de direito, nos termos do art.º 410.,n.º1 e 411.º, n.º 1 e 3 do C.P.P
3. Em face da matéria de facto dada como provada e não provada entendemos que o douto acórdão violou as disposições dos art.º 21.º ,24.º,al.h) e 40.º,n.º 2 do D.L. 15/93 e 71.º e 76.º, do Código Penal,
4. O arguido adotou uma postura colaborante, confessou a propriedade do produto apreendido e declarou que é consumidor de haxixe desde há vários anos, sendo a droga apreendida destinada ao seu consumo pessoal.
5. Contudo, o Tribunal “a quo não valorou as declarações do arguido quanto ao seu consumo de haxixe por considerá-la “interessada” e não consubstanciada em elementos clínicos.
6. Desvalorizando a existência no processo de declaração emitida pelo estabelecimento prisional de Beja onde, expressamente, se refere o arguido como toxicodependente.
7. Ao agir desta forma, o Acórdão fez um entendimento tendencioso e parcial do princípio da livre apreciação da prova, considerando-a parcialmente e não como um todo.
8. O arguido detinha em seu poder 29 pedaços de um produto que Canabis (resina) com o peso líquido de 3,922g., que daria para 15 doses individuais, cuja quantidade é manifestamente diminuta e dentro dos valores considerados normais para um consumo médio durante o período de 10 dias.
9. Não ficou provada qualquer intenção de vender ou ceder o produto detido pelo arguido.
10. A prova produzida seria só por si suficiente para absolver o arguido do crime de que vinha acusado, tal como consignado no princípio de presunção de inocência de que é corolário o principio “ in dubio pro reo”.
11. Tendo em conta que as circunstâncias em que ocorreram os factos diminuem consideravelmente a ilicitude do Arguido.
12. A mais recente jurisprudência tem vindo a considerar que a qualificação prevista no art.º 24.º, al. h) não é taxativa, logo o seu preenchimento não se verifica sempre que, objetivamente, se verificar a simples detenção de droga dentro de um estabelecimento prisional. (nesse sentido, acs. do STJ de 14.7.2004, Proc. nº 2147/04, 3ª Secção; 24.11.2004, Proc. nº 3239/04, 3ª Secção; 30.3.2005, Proc. nº 3963/04, 3ª Secção; 8.2.2006, Proc. nº 3790/05, 3ª Secção; 14.3.2006, Proc. nº 4413/05, 5ª Secção; 28.6.2006, Proc. nº 1796/06, 3ª Secção; 29.11.2006, Proc. nº 2426/06, 3ª Secção).
13. “Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num daqueles lugares, por exemplo o "estabelecimento prisional", que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao "comum", por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger. Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.”- Supremo Tribunal de Justiça, Acórdão de 2 Mai. 2007, Processo 07P1013 in Jusnet.
14. O art.º 24.º do diploma legal em questão, pressupõe, por referência ao tipo fundamental do art.º,º 21.º, que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente agravada, nomeadamente através das quantidades transacionadas, intenção lucrativa, numero de pessoas atingidas pela propagação e vendas dos produtos estupefacientes.
15. No mesmo sentido, transcreve-se parcialmente o Ac.do STJ de 07/07/09 in www.dgsi.pt: “Resulta da compreensão do aparecimento do preceito que consubstancia o agravamento da conduta prevista e punida no artigo 21º já aqui transcrito, que o legislador cuidou de regulamentar, de modo que a sua autonomização permitisse punir o agente cuja detenção de estupefacientes se traduzisse numa conduta dolosa com vista à potencial produção do resultado de disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos. Situação que, no caso concreto, não resultou provada. É, aliás, do entendimento do Supremo Tribunal de Justiça que o crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º n.º 1 só sofra a agravação prevista na alínea h) do artigo 24º perante “um marcante resultado desvalioso no âmbito dos interesses que o legislador pretendeu resguardar com esta agravação”. Veja-se:
a) Acórdão SJ200901210040293 de 21.01.2009: “Como este Supremo vem entendendo (cf., por ex. os Acs. de 02.05.2007, Proc. n.º 1013/07 – 3ª, de 16.01.2008, Proc. 4638/07 – 3ª, e de 06.11.2008, Proc. n.º 2501/08 – 5ª), a detenção de droga no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime”
b). Acórdão SJ200811060025015 de 06.11.2008: “Especificamente nos EP, a posse de droga, por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que releva pelos fins da pena que cumpre, seja pelo perigo que isso representa para a saúde dos detidos. Se este é um fundamento da agravação - Ac. deste Supremo Tribunal de 14.07.2004, Proc. n.º 2147/04 – somos forçados a concluir que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade de acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador”.
16. Face à matéria dada como provada, nomeadamente, a completa ausência de prova quanto à pratica de factos de disposição ou sequer cedência do produto detido pelo arguido, da quantidade e qualidade do produto em causa (3,922 gr. de haxixe), não se verifica a agravação por inexistência de perigo real de propagação de substâncias ilegais pela população existente no estabelecimento prisional.
17. É nosso entendimento que o caso sub judice não pode deixar de se enquadrar dentro dos limites da previsão do art.º 40.º n.º 2 do D.L. 15/93 de 22/01, e que o Arguido não pode deixar de ser absolvido pela prática do crime em que foi condenado.
18. Ao contrário do defendido no douto acórdão, condenar o arguido na pena de 5 anos e seis meses de prisão efetiva, por um crime dos art.º 21.º e 24.º, al. h) é manifestamente desajustado, desproporcionado e excessivamente gravoso face ao circunstancialismo que acompanha o presente processo e que se encontra provado.
19. Caso não for esse o entendimento, sempre deverá o arguido ser condenado por um crime p. e p. pelo art.º 25.º da lei da Droga, com a atenuação prevista no D.L. 401/82 de 23 de setembro, numa pena próxima dos limites mínimos.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se o douto acórdão ora recorrido, pelo que se fará
JUSTIÇA!
O recurso foi admitido.
O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:
1.ª – Em razão do incumprimento do disposto no artigo 412.º, n.os 3 e 4, do Código de Processo Penal, o Tribunal da Relação de Évora não pode sindicar a matéria de facto fixada no acórdão recorrido.
De qualquer modo,
2.ª - Não existem fundamentos para alterar o quadro factual dado como assente, nomeadamente no que toca ao destino da droga apreendida ao arguido.
3.ª - A comprovada actuação do arguido é subsumível ao tipo de tráfico agravado p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pelo qual foi condenado.
4.ª - Na parte em que reivindica a redução do quantum da pena e a aplicação do regime penal especial para jovens do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, o recurso deve ser rejeitado em virtude de não estar motivado.
Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, sufragando a referida resposta e no sentido de que o recurso deve ser julgado improcedente.
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada acrescentou.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso previstas nos arts. 379.º, n.º 1, e 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995.
Delimitando-o, reconduz-se à análise:
A) - do erro na avaliação da prova;
B) - da subsunção da conduta à previsão do art. 40.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01;
C) – do enquadramento do comportamento no crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93;
D) - da atenuação especial da medida da pena;
E) – da redução da pena aplicada.
Apreciando:
A) - do erro na avaliação da prova:
Apelando à prova produzida em julgamento, o recorrente conclui que a avaliação desta feita pelo tribunal foi errada, por, segundo refere, ter optado por não relevar as suas declarações, o documento emitido pelo estabelecimento prisional junto aos autos e a análise global da mesma, que conduziria à sua absolvição do crime por que foi condenado, em resultado mormente da aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
A sua alegação consubstancia a invocação de vício da decisão, susceptível de modificar a matéria de facto ao abrigo do art. 431.º do CPP, cujo conhecimento, a existir, sempre cumpriria à Relação de acordo com aquele art. 410.º, n.º 2, do CPP, não obstante dentro dos limites de ter de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Tal exigência de conhecimento insere-se no modelo adoptado pelo CPP de 1987, com que, segundo Figueiredo Dias, in “Para Uma Reforma Global do Processo Penal Português, Para uma Nova Justiça Penal”, Almedina, 1983, se pretendeu instituir um recurso que (…) se não restringisse à tradicionalmente chamada «questão de direito», mas devesse ser admissível face a contradições insanáveis entre as comprovações constantes da sentença e a prova registada, a erros notórios ocorridos na apreciação da prova ou, em geral, a dúvidas sérias suscitadas contra os factos tidos como provados na sentença recorrida.
Por seu lado, é manifesto que a motivação do recorrente não cumpre os requisitos necessários à impugnação da matéria de facto para o efeito de reapreciação da prova, no sentido a que se refere o art. 412.º, n.º 3, do CPP, uma vez que, de modo algum, decorre que inclua as necessárias especificações, cujos contornos ficaram bem reflectidos no acórdão do STJ de fixação de jurisprudência n.º 3/2012, de 08.03, publicado in D.R. I Série n.º 77, de 18.04.2012.
No que ora releva, consta do acórdão:
Factos provados:
1 - O arguido encontra-se preso no Estabelecimento Prisional de Beja cumprindo uma pena de seis anos de prisão pela prática de crimes de furto qualificado e condução sem habilitação legal, aplicada por decisão proferida no Processo n.º 490/10.3PBBJA do 1º Juízo deste Tribunal Judicial da Comarca de Beja.
2 - No dia 31.08.2012, no interior do EP, foram encontrados na sua posse 29 (vinte e nove) pedaços de um produto vegetal prensado suspeito de ser estupefaciente.
3 - Através do exame realizado no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária apurou-se que aquele produto vegetal prensado, com o peso líquido global de 3,922g era efectivamente CANABIS (RESINA).
4 - O arguido conhecia as características estupefacientes do produto que lhe foi apreendido e que guardava devidamente embalado em doses individuais.
5 - O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que a detenção, distribuição, cedência, venda ou compra daqueles produtos são actividades proibidas e puníveis pela lei penal.
6 - Realizado Relatório Social pela DGRSP, do mesmo consta:
I - Dados relevantes do processo de socialização
A é filho de um casal que se separou quando aquele tinha alguns meses de idade, tendo ficado aos cuidados da mãe. Não obstante a definição de regime de visitas do progenitor, este nunca revelou interesse consistente na manutenção das mesmas.
Em 2011, A e sua mãe estabeleceram-se em Beja, altura em que esta iniciou um relacionamento conjugal com um indivíduo originário desta zona.
Dos seus sete irmãos uterinos, apenas os três que nasceram da última relação, têm privado com o arguido. Com estes irmãos, a mãe e o padrasto, têm mantido residência num monte situado na periferia de Beja ((…)).
A situação económica deste agregado tem evidenciado intensos desequilíbrios, pela inexistência de trabalho regular dos membros adultos, o que tem exigido a intervenção dos serviços sociais da comunidade.
A nível escolar, A registou algumas dificuldades de integração e de progressão, tendo contudo conseguido obter o 6º ano de escolaridade.
Entre 2002 e 2005, A foi sujeito a algumas situações de institucionalização na Casa Pia de Beja, no âmbito de Processo de Promoção e Proteção que decorreu na CPCJ da mesma cidade, e de Processo Judicial do Tribunal Judicial de Beja, pela ocorrência de situações de maus tratos de que foi vítima, por parte do companheiro da mãe.
As institucionalizações foram curtas, atendendo a que A protagonizava fugas frequentes para junto da mãe.
Na decorrência da prática de pequenos furtos que indiciavam o início de um percurso delinquente, A foi alvo da intervenção da Lei Tutelar Educativa, que exigiu a aplicação de medida tutelar de internamento de um ano, que se iniciou em abril de 2008. Durante este internamento, no controlo do seu comportamento tornou-se necessária intervenção de acompanhamento psiquiátrico regular e medicamentoso. Posteriormente ao cumprimento da medida tutelar educativa, na sequência de incompatibilidades relacionais com o padrasto, A saiu de casa, passando a viver como sem-abrigo, deambulando pelas ruas da cidade de Beja, em contextos de convívio com outros jovens igualmente sem um modo de vida estruturado. Ocupava grande parte do tempo na Biblioteca Municipal de Beja, em cujo átrio exterior muitas vezes pernoitava. De outros serviços sociais da comunidade recebia suporte alimentar, bem como apoio ao nível da higiene e tratamento de roupas.
Incapaz de se sujeitar a um quotidiano estruturado, não obstante as propostas que lhe foram dirigidas, optou pela assunção de um comportamento irreverente, sem limites, em conjunto com outros jovens que partilhavam idêntica conduta desajustada e prática de ilícitos, o que desencadeou intervenção judicial em momento em que se intensificava a negatividade da sua imagem no meio sócio-comunitário onde se movimentava.
Atualmente, A cumpre pena de 6 anos de prisão, no Estabelecimento Prisional de Beja, à ordem do processo nº 490/10.3PBBJA do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, cujo início ocorreu a 25/10/2010, pela prática de diversos crimes, nos quais se incluem furto qualificado condução de veículo sem habilitação legal e condução perigosa de veículo rodoviário.
II - Condições sociais e pessoais
À data da instauração dos presentes autos, A mantinha o cumprimento da pena de prisão a que se encontra condenado e a que fizemos referência no item anterior. Em meio prisional recebe a visita regular da mãe e irmãos (com idades compreendidas entre os 11 e os 7 anos). Neste contexto institucional, assume uma conduta irregular e indicadores de desestabilização ao nível do auto-controlo, tendo sido alvo de diversos processos disciplinares.
Em consequência, os pedidos de benefício de Licença de Saída Judicial que formulou foram-lhe indeferidos, inviabilizando qualquer avaliação das suas atuais competências de adequação aos normativos sociais, bem como a não concessão de liberdade condicional, decisão do Tribunal de Execução das Penas de Évora, já do início do corrente ano.
Em relação ao seu percurso prisional e ao comportamento desajustado que tem protagonizado, A não procede a qualquer juízo crítico.
Em meio prisional não se envolve em quaisquer atividades auto-valorativas, tendo abandonado projeto de formação profissional em que se havia inscrito. Frequenta consultas de psicologia, contexto terapêutico que aparenta gratificá-lo.
III - Impacto da situação jurídico-penal
A não demonstra consciência crítica quanto ao seu passado criminal, atribuindo-o ao intenso descontrolo pessoal e imponderação comportamental, decorrente das vivências de rua que experienciava, em momento em que acusava fragilidades a nível laboral, económico e emocional.
Confrontado com a presente acusação, A não tece quaisquer considerações de relevo, referindo que aguarda eventual condenação, abstraindo-se de qualquer juízo crítico ou processo auto-censor.
Para a mãe, o presente processo constitui-se como mais um indício da instabilidade pessoal que o arguido vivencia, sem que efetue uma avaliação ponderada das suas condutas, indiferente a quaisquer consequências.
IV – Conclusão
Aos 22 anos, A apresenta um percurso vivencial conturbado, assinalando a prática de condutas desadequadas, afastadas de padrões assertivos. Os hábitos de ausência do agregado familiar, retratam um jovem com dificuldades em optar por modelos pró-sociais, incapaz de se submeter a regras, disciplina e orientações. Tais fragilidades votavam-no ao contacto com enquadramentos sociais de risco, nomeadamente a convivência com indivíduos que vivenciavam experiências semelhantes, bem como a intensificação de práticas desadequadas numa espiral desestruturante afastado, por último, de um contexto familiar protetor. Tal impediu-lhe a presença de raciocínio crítico eficaz que lhe permitisse ultrapassar tais vivências ou opção por vivências estruturantes.
Encontramo-nos expectantes quanto aos desempenhos sociais futuros, numa personalidade que tem evidenciado incapacidade de se submeter a regras e normas, cuja capacidade de mudança pessoal/comportamental não se tem evidenciado, inclusive no seu percurso prisional. Será, sobretudo, num modelo de mudança, de escolha racional e ressocializadora que A deverá investir no futuro, sentido de maturidade e empenhamento/aprendizagem tendente a prosseguir projeto de reintegração social, segundo padrões de assertividade social e respeito pelas normas vigentes.
7 - Para além da condenação referida em 1., ao arguido não são conhecidos outros antecedentes criminais.
Factos não provados:
- O produto estupefaciente foi apreendido na sequência de uma revista de rotina;
- O arguido tinha o propósito de transacionar o produto no interior do EP e fazer seu o produto da venda;
- O arguido é consumidor de haxixe.
Motivação:
O decidido funda-se em todos os meios de prova produzidos em audiência, valorados na sua globalidade nos seguintes termos:
- As declarações do arguido, conjugadas com a fotografia de fls. 05 e o exame pericial de fls. 42, que confirmou ser seu o produto estupefaciente apreendido. Não se considerou contudo a afirmação claramente interessada do arguido de que destinava tal produto ao seu consumo, uma vez que da informação clínica de fls. 18 resulta que este não era à data seguido, nem estava sujeito a terapêutica para toxicodependência, o que implica obrigatoriamente testes de despistagem negativos realizados no EP.
Por outro lado, também não se provou em que contexto foi tal substância apreendida ao arguido, nem que a destinasse à venda, uma vez que, apesar de ser algo provável para quem detém droga no interior de um EP, para mais dividida em doses individuais, não foi produzida prova bastante a esse respeito, revelando as testemunhas uma quase absoluta ausência de memória do circunstancialismo que deu lugar àquela apreensão, não havendo quaisquer outros elementos objectivos que pudessem levar a sustentar como presunção judicial aquilo que se apresenta como meramente provável.
No que aos elementos subjectivos do tipo de crime, ou seja, a intenção do arguido (neste caso o dolo) estão demonstrados pelos factos objectivos que resultaram provados.
É que “Como é consabido, os factos que integram o elemento subjectivo, «os acontecimentos do foro interno» não são provados, por via de regra, por prova directa.”
Na normalidade das situações, o Tribunal, adquire esta prova de factos materiais e objectivos, por inferência tendo em atenção as regras da experiência comum. Segundo um processo lógico e racional[1].
Assim, a intenção do arguido – dolosa – retira-se com facilidade dos elementos objectivos apurados respeitantes aos actos praticados.
O modo de actuação demonstra o carácter desejado da conduta. Só quem quer praticar o ilícito em questão age como o arguido agiu.
- quanto às condições pessoais e personalidade do arguido o Tribunal teve em consideração o relatório social de fls. 170 e sgs.;
- o CRC de fls. 168/169.
Entendeu-se não fazer constar no elenco dos factos provados, contrariamente à opção do MP, o teor do relatório pericial quanto ao número de doses permitidas face ao grau de pureza da substância apreendida, uma vez que estamos perante um juízo científico, que em nada se coaduna com a realidade da “rua”, em que as doses são feitas de acordo com o peso bruto.
A matéria de facto e a fundamentação da convicção extraída pelo tribunal não consente seja inquinada pelo alegado erro notório na apreciação da prova, conforme à definição conceitual deste.
Tal erro deve ser interpretado como o tem sido o facto notório em processo civil, isto é, como o facto de que todos se apercebem directamente ou que, observado pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório (acórdão do STJ de 06.04.1994, in CJ Acs. STJ, ano II, tomo II, pág. 185).
Deparar-se-á quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio (acórdão do STJ de 24.03.2004, no proc. n.º 03P4043, in www.dgsi.pt).
Consubstancia, como referem Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 7.ª edição, Rei dos Livros, págs. 77/78, falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido).
Como tal, constitui, em si mesmo, mas sem colidir com os seus parâmetros de análise do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, uma limitação ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º do CPP (Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 4 (1994), pág. 120, para quem se verifica «sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando como limitação ao (…) princípio da livre apreciação da prova, quando afirma que a prova é apreciada segundo as regras da experiência»).
Reconduz-se a um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado de forma ostensiva e inquestionável, mas que nada tem a ver com a desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a de quem recorre, baseada, esta última, numa diferente valoração.
Por isso, a alegação do recorrente envereda por esquecer essa diferenciação, descurando que as conclusões extraídas pelo tribunal ao nível da sua conduta assentam, perante o texto do acórdão, na conjugação da prova e são compatíveis com as regras da experiência.
Contrariamente ao invocado, o acórdão revela que as suas declarações foram valoradas no conjunto da prova disponível, tendo em conta, além do mais, a informação colhida do estabelecimento prisional, de fls. 18 - que em nada conflui para a posição que defende e que, note-se, é o único emitido por essa entidade que consta dos autos - e o teor do relatório social.
Certamente que não bastaria a uma convicção segura e séria, que teria de resultar, como aconteceu, da ponderação de toda a prova, o recorrente afirmar que destinava o produto estupefaciente para seu consumo!
Nem diferente conclusão daquela a que o tribunal chegou necessariamente constituiria decorrência de não se ter provado que tinha o propósito de o transacionar.
Inexiste, pois, errada avaliação probatória, sendo que a posição expressa pelo recorrente não mais do que se reconduz a pretender substituir a sua convicção àquela que ficou firmada.
A convicção do tribunal está devidamente reflectida na motivação do acórdão, em obediência aos limites legais da apreciação da prova na vertente que o recorrente confronta, objectivada em critérios lógicos.
Como se afirmou no acórdão da Relação de Lisboa de 10.10.2007, no proc. n.º 8428/2007-3, in www.dgsi.pt, o princípio da livre apreciação da prova é apenas um princípio metodológico de sentido negativo que impede a formulação de «regras que predeterminem, de forma geral e abstracta, o valor que deve ser atribuído a cada tipo de prova», ou seja, o estabelecimento de um sistema de prova legal. Não obstante o seu carácter negativo, este princípio pressupõe a adopção de regras ou critérios de valoração da prova. E se o que se pretende num julgamento é conhecer um acontecimento pretérito, «a valoração há-de conceber-se como uma actividade racional consistente na eleição da hipótese mais provável entre as diversas reconstruções possíveis dos factos».
Não assume, também, relevância, no caso, a invocação do princípio “in dubio pro reo”.
Tal princípio constitui corolário da presunção de inocência consagrada no art. 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e limite normativo do princípio da livre apreciação da prova, reconhecido como princípio relativo à temática da prova em processo penal, porque entendido como critério de decisão, consubstanciado em se encontrar o julgador vinculado a decidir para além de toda a dúvida razoável, ou seja, devendo beneficiar o arguido sempre que dúvida séria, acerca dos factos e perante as provas disponíveis, se lhe coloque.
Para a condenação exige-se que o tribunal esteja convencido da culpa do acusado e toda a dúvida sobre este pressuposto deve impedir a declaração de culpa (Roxin, em “Tratado de Derecho Penal”, tradução espanhola de S.Mir e F. Muñoz Conde, vol. 1.º, págs.193 e segs).
Só assim será, então, quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável e, conforme Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, 1.º vol., Coimbra Editora, 1974, pág. 205, Não se tratará, pois, na «convicção», de uma mera opção «voluntarista» pela certeza de um facto e contra toda a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável pelo menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse.
À luz do acórdão, nenhuma dúvida se imporia, mormente no sentido de que o recorrente tão-só destinasse o produto estupefaciente ao seu consumo.
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Afastada a bondade da posição do recorrente, deixa-se, aqui, porém, uma breve nota acerca do segmento da motivação em que se consignou que “Entendeu-se não fazer constar no elenco dos factos provados, contrariamente à opção do MP, o teor do relatório pericial quanto ao número de doses permitidas face ao grau de pureza da substância apreendida, uma vez que estamos perante um juízo científico, que em nada se coaduna com a realidade da “rua”, em que as doses são feitas de acordo com o peso bruto”, não obstante a concretização do que reporta não altere o sentido da matéria de facto dada por provada.
Assim, o tribunal enveredou por não fazer constar, contrariamente ao que a acusação mencionava (fls. 124), que o produto tinha um grau de pureza de 20,3% (THC) e daria para 15 doses individuais, vertente que o relatório pericial de fls. 52 incluía, comportando, como se reconheceu, um juízo técnico-científico.
Como tal, presumindo-se subtraído à livre apreciação do julgador (art. 163.º, n.º 1, do CPP), o tribunal não acatou contudo esse aspecto, fundamentando-o (n.º 2 do mesmo preceito legal) em não se coadunar a realidade com o juízo formulado. Mas, não se compreende o raciocínio estabelecido, já que, admitindo estar-se “perante um juízo científico”, o mesmo foi desvalorizado pela referida “realidade da rua”, situação que nos autos não se configura, nem, segundo as regras da experiência, “as doses são feitas de acordo com peso bruto”, sabendo-se que este mais não é do que o peso líquido do produto acrescido, no caso, do peso do plástico (fls. 42) onde se encontrava quando submetido a exame, ou seja, da designada tara.
Por isso, tendo o exame incidido no produto, sendo que é a pesagem deste que releva, independente da aludida tara, sem prejuízo de que, assente o seu grau de pureza sem fundamento para divergir, o juízo quanto ao número de doses comporte elemento meramente indicativo, calculado em razão da portaria 94/96, como aí se refere, não se detecta fundamento para as razões convocadas, nesse âmbito, pelo tribunal.
O número de doses indicado no relatório corresponde a uma média encontrada por critérios de normalidade e segundo padrões de consumo tecnicamente aceites, nos quais, o tribunal, através do que explicitou, não atentou.
Deste modo, porque reconduzindo-se a incorrecta fundamentação, sem virtualidade para infirmar o juízo em causa, não deve ser tida em consideração e, ao invés, o facto provado em 3 passa a ter a seguinte redacção:
Através do exame realizado no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária apurou-se que aquele produto vegetal prensado, com o peso líquido global de 3,922g era efectivamente CANABIS (RESINA), com um grau de pureza de 20,3% (THC) e que daria para 15 doses individuais.
Incluindo tal modificação, a matéria de facto tem-se, então, como assente.
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B) - da subsunção da conduta à previsão do art. 40.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01:
A subsunção da conduta do recorrente ao crime de consumo p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, é colocada por si como decorrência de inadequada avaliação da prova, sendo que esta não procedeu.
Mantendo-se a criminalização do comportamento descrito nesse preceito, conforme ao acórdão do STJ de fixação de jurisprudência n.º 8/2008, de 25.06, publicado in D.R. 1.ª série, n.º 150, de 05.08.2008, segundo o qual Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, a eventual integração só seria, contudo, em concreto, viável se se tivesse provado que o recorrente detinha o produto estupefaciente para seu consumo exclusivo, que não acontece.
Por isso, a análise em apreço fica, desde logo, prejudicada por essa circunstância, dispensando outras considerações.
C) - do enquadramento do comportamento no crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93:
Ainda, ao nível do enquadramento jurídico dos factos, o recorrente pugna pela não verificação da circunstância agravativa prevista na alínea h) do art. 24.º do Dec. Lei n.º 15/93 e, ainda, pela sua integração no crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º do mesmo diploma.
No essencial, quanto ao primeiro aspecto, argumenta que a agravação do ilícito, através desse art. 24.º, não é taxativa, não ocorrendo quando se verifique, como no caso sucede, mera detenção de droga num estabelecimento prisional, com ausência de prova da prática de actos de disposição ou sequer cedência, sendo que essa mesma agravação visa a protecção das pessoas que aí se encontrem e, não, o local individualmente considerado.
Menciona jurisprudência em apoio da sua posição.
Acerca do segundo aspecto, a sustentação é efectuada de forma relativamente idêntica, por reporte à valoração da sua acção.
Neste âmbito, o acórdão fundamentou:
Aqui chegados, cumpre agora proceder ao enquadramento jurídico-penal da factualidade supra descrita.
Dos factos provados resulta que o arguido detinha vinte e nove pedaços de haxixe no interior do Estabelecimento Prisional, o que sabia ser-lhe vedado e punido por lei.
A substância estupefaciente referida encontra-se compreendida na Tabela I-C do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
A mera detenção de canábis (resina) é susceptível de punição, atento o disposto no art. 21º, nº 1, do diploma legal acabado de referir.
Por outro lado, não ficaram demonstradas quaisquer circunstâncias que nos permitam concluir pela diminuição considerável da ilicitude da conduta do arguido, não bastando para tal a circunstância de se tratar de 3,922 gramas de peso líquido global de canábis (resina). É que em causa está um acto de detenção que foi necessariamente precedido de um acto de introdução de droga num estabelecimento prisional, local destinado precisamente à reinserção de indivíduos condenados pela prática de crimes, muitos deles relacionados com o consumo/tráfico de estupefacientes e em que a existência de tais substancias coloca em causa de uma forma relevante a prossecução de tal objectivo, pondo também em causa a própria segurança do meio prisional, sendo frequentes as contendas entre os próprios reclusos, ou entre estes e o corpo da Guarda Prisional, relacionadas com a existência destas substâncias naquele meio.
Assim, a detenção de produto estupefaciente no interior de um estabelecimento prisional não poderá ser considerado um acto de ilicitude diminuída. Se assim fosse, esvaziar-se-ia de conteúdo a agravação taxativa da pena que, para tais situações, se consagra no art. 24º, alínea h), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Pelo que mostra verificada tal circunstância agravante, integrando pois a conduta do arguido a materialidade do crime de que vem acusado.
Não se apuraram quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
É pacífico que o tráfico de estupefacientes é um crime formal de perigo comum que atenta contra a saúde pública, ficando preenchido com a simples detenção de produto dessa natureza.
O tipo de crime, definido no art. 21.º do Dec. Lei n.º 15/93, é descrito de forma assumidamente compreensiva e de largo espectro.
Basta-se, para o seu preenchimento, com a aptidão que as modalidades de acção que elenca revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores, em última instância, a saúde, fazendo recuar a tutela dos mesmos a momentos em que esse perigo desde logo se manifesta.
Comporta, porém, várias graduações, em escalas diversas de padrões de ilicitude, uma delas, reportada ao crime agravado do art. 24.º do Dec.Lei n.º 15/93, que, no que aqui interessa, pune de modo mais severo a acção inserida naquele art. 21.º que ocorra em estabelecimento prisional, conforme à sua alínea h), que ao recorrente foi imputada.
Conforme se refere no sumário do acórdão do STJ de 02.05.2007 (citado pelo recorrente), no proc. n.º 07P1013, rel. Cons. Maia Costa, in www.dgsi.pt, O intuito do legislador, com a agravante da al. h) do art. 24º do DL nº 15/93, de 22-1, é a de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes, e não a defesa da autoridade do Estado dentro de certos territórios. Sendo aquela a razão de ser da agravante modificativa, natural é que a agravação só deva funcionar quando se provar que, no caso, a conduta traduz um perigo acrescido para a saúde daquelas populações. Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num dos lugares referidos no preceito, por exemplo o “estabelecimento prisional”, que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao “comum”, por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger. Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.
Em sentido idêntico (também citado pelo recorrente), parte do sumário do acórdão do STJ de 07.07.2009, no proc. n.º 52/07.2PEPDL.S1, rel. Cons. Oliveira Mendes, in www.dgsi.pt:
A razão de ser da agravação por via da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda de auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes.
Outros acórdãos podem ser encontrados no STJ com idêntica perspectiva: de 12.09.2007, no proc. n.º 06P2165, rel. Cons. Soreto de Barros; de 21.01.2009, no proc. n.º 08P4029, rel. Cons. Pires da Graça; e de 02.12.2013, no proc. n.º 116/11.8JACBR.S1, rel. Cons. Rodrigues da Costa; todos in www.dgsi.pt.
E, até, segundo o acórdão do STJ de 26.09.2012, no proc. n.º 139/02.8TASPS.S1, rel. Cons. Raul Borges, É uniforme o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador e É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento.
Aceitando, pois, a razão de ser da agravante, afigura-se que só deva funcionar quando se entender estar-se perante conduta que traduza um perigo acrescido, sem deixar de atentar que num estabelecimento prisional a preservação da saúde é, notoriamente, carecida de inestimável tutela.
Não se concorda, contrariamente ao que transparece do acórdão, que a agravação seja taxativa com o sentido de funcionar automaticamente, só atendendo ao local onde a infracção é cometida e desprezando a avaliação de outros elementos valorativos, sem os quais, afinal, a avaliação da especial gravidade do tipo e da culpa do agente a tanto inerente, como suportes para agravação da sanção, ficaria restrita a ponderação de factor que, sem mais, pode não reflectir motivo para esse efeito.
Sê-lo-á, sim, taxativa, com o sentido de que, a par de outras circunstâncias modificativas, é prevista na perspectiva legal de uma enumeração não exemplificativa e que se esgota no preceito em análise.
Revertendo ao caso em apreço, apenas se provou que o recorrente detinha em seu poder os 29 pedaços de “haxixe”, com o peso de cerca de 4 gramas, correspondendo, em média, a 15 doses individuais de consumo desse tipo de substância.
Não se apurou o destino que viria a conferir a essa substância, nem que dispusesse de valores ou bens eventualmente associados a essa detenção, bem como especiais contornos desta e/ou contactos subjacentes.
Pese embora a acção tenha sido desenvolvida no estabelecimento prisional e incidindo em estupefaciente que se apresentava dividido, configura-se que a sua quantidade é bem reduzida, comportando desvalor muito pouco significativo para a produção de perigo relevante, tendente à agravação que foi seguida pelo tribunal.
Como tal, o crime praticado não deverá ser punido nos termos daquele art. 24.º.
Se assim é, a pretensão do recorrente de subsunção ao crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93, merece ponderação, uma vez que se entende que, apesar de afastada a agravação referida, não se mostra prejudicado esse enquadramento, desde que não existam razões substanciais que o imponham.
Compreende-se a dificuldade de compatibilizar a existência de uma considerável diminuição da ilicitude com a situação de tráfico em estabelecimento prisional, mas não se descortina, propriamente, obstáculo a que à mesma se confira a devida relevância, já que, afastado o tipo desse art. 24.º, a análise quanto à subsunção àquele art. 25.º é unicamente efectuada por referência ao tipo fundamental do art. 21.º.
Neste sentido, versando situações não muito diferentes da actual, se pronunciaram os já referidos acórdãos do STJ de 02.05.2007, de 07.07.2009 e de 02.12.2013.
E, afigura-se, com inteira pertinência e preocupação manifesta de adequada distinção dos vários tipos de gravidade que o tráfico encerra em si mesmo.
Na verdade, com o sentido de melhor adequar a diversidade da realidade a uma justiça mais equilibrada, o legislador consagrou, nesse art. 25.º, um tipo privilegiado relativamente ao padrão do art. 21.º, com fundamento em que, não obstante retratar modalidades neste último previstas, exista uma diminuição considerável da ilicitude dos factos, medida por um conjunto de circunstâncias objectivas que a revelem em concreto, à luz, designadamente, das diversas condicionantes aí tidas por relevantes, valoradas conjuntamente por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, tendo em conta critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas e que, afinal, justificam a bem clara diferenciação da punição aplicável.
Conforme Maria João Antunes, in “Droga, Decisões de Tribunais de 1.ª Instância, 1993, Comentários”, pág. 296, O artigo 25.º (…) exige do intérprete, fundamentalmente, que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras fixadas nos artigos 21.º e 22.º, sob pena de a reacção criminal ser, à partida, desproporcionada (…) o legislador (…) Consagrou para o efeito o critério da diminuição considerável da ilicitude do facto, adoptando a denominada técnica dos exemplos-padrão, uma vez que só exemplificativamente fornece o substrato a partir do qual se poderá concluir por aquela diminuição. Significa isto duas coisas fundamentais: por um lado «os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações» são meramente indicadores da consideravelmente diminuída ilicitude do facto; por outro, não sendo a enumeração esgotante, mas só exemplificativa, o tribunal pode concluir que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, apesar de o substrato que funda esta conclusão ser alheio à enumeração prevista no artigo 25.º.
O preceito fornece, pois, critérios que, exemplificativamente, permitem distingui-lo das situações de tráfico “tout court” – os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações -, sem descurar outras que, numa apreciação complexa e finalística, permitam esse resultado de subsunção, ou seja, de que o tráfico em concreto comporta um menor relevo se comparado com as normais situações inerentes ao crime fundamental previsto nesse art. 21.º.
De acordo com o acórdão do STJ de 08.06.2011, no proc. n.º 87/09.0PARGR.L1.S1, rel. Cons. Pires da Graça, in www.dgsi.pt:
A tipificação do art. 25.° do DL 15/93 parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.°.
Ao indagar do preenchimento do tipo legal do art. 25.°, haverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas e cada uma das circunstâncias aí referidas, para além de outras. - v. Acórdão deste Supremo Tribunal, de 02-11-2006 in Proc. n.º 3388/06.
Para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados naquele art. 25.º, há que ter em conta, então, todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou do desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que, para a subsunção de um comportamento delituoso àquele tipo privilegiado, necessário se torna essa valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer, como referido, da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo.
Salienta-se, aqui, o sumário do acórdão do STJ de 17.04.2008, no proc. n.º 08P571, rel. Cons. Henriques Gaspar), in www.dgsi.pt, que em parte se transcreve:
I - O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
II - A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
III - Por isso, o escalonamento dos crimes de tráfico (mais dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador (…) (cf., v.g., Lourenço Martins, Droga e Direito, ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal de 01-03-2001, in CJ, ano IX, tomo 1, pág. 234).
IV - O art. 25.º do DL 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, dispõe (…)
V - Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina, de um tipo caracterizado por menor gravidade em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental do art. 21.º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e de menor gravidade reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
VI - A densificação da noção de “ilicitude considerável diminuída”, tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular dos casos submetidos a julgamento. A qualificação diferencial entre os tipos base (art. 21.º, n.º 1) e de menor intensidade (art. 25.º) há-de partir, como se salientou, da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso – em avaliação, não obstante, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária. A construção da ilicitude e a “considerável diminuição” há-de, assim, resultar da imagem global do facto no que respeita, naturalmente, à intervenção do recorrente na actividade que está em causa e aos limites da sua intervenção no contexto que a matéria de facto revela.
Note-se que a jurisprudência do STJ tem sido relativamente uniforme no âmbito da definição da avaliação dos parâmetros atendíveis.
Em concreto, da alegação do recorrente decorre de que a sua actuação tenha sido circunscrita à situação em que tinha na sua posse quantidade muito reduzida da substância, que era “haxixe”, sem uma verificação de perigo real de propagação pela população existente no estabelecimento prisional.
Se bem que esta desvalorização do perigo, atento o tipo legal, não colha da forma como o recorrente preconiza, atende-se a que a substância em causa não assume relevância nociva importante quando comparada com outros tipos de produtos da mesma natureza, só a detenção da mesma se provou e em quantidade que, efectivamente, é relativamente reduzida.
Ainda que a acção tenha ocorrido no estabelecimento prisional, outros factores não se apuraram, sendo que, não obstante evidenciados o conturbado percurso de vida do recorrente e as reservas quanto ao seu comportamento no meio onde a infracção foi praticada, não tem antecedentes criminais no âmbito da criminalidade em análise, tornando legítima a conclusão de que a imagem global dos factos conduza a considerável diminuição da ilicitude, na avaliação ponderada das circunstâncias a que alude o art. 25.º.
Em conformidade, a sua conduta é integrada como constituindo a prática de crime de tráfico de menor gravidade, por referência à alínea a) daquele preceito e à tabela I-C anexa ao diploma.
D) - da atenuação especial da medida da pena:
O recorrente, neste âmbito, limita-se a concluir que deve beneficiar da atenuação prevista no Dec. Lei n.º 401/82, de 23.09.
Sobre essa atenuação - destinada a jovens que, à data da prática do crime, tiverem completado 16 anos sem terem atingido os 21 anos (art. 1.º, n.º 2, desse diploma) -, o acórdão consignou:
Importa referir que, apesar de o arguido não ter ainda 21 anos à data da prática dos factos, não é de aplicar o disposto no D.L. 401/82, de 23 de Setembro, que estabelece um regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, de acordo com o já estabelecido no artº 9º CP.
Nos termos do artº. 4º, do referido diploma, deve o juiz atenuar especialmente a pena quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem. Ou seja, não estamos perante um regime de aplicação automática.
A atenuação especial da pena, relativamente aos jovens com idades compreendidas entre os 16 e 21 anos, justifica-se na medida em que não estamos perante uma personalidade consolidada, mas sim, perante uma personalidade em formação; daí a maior benevolência da lei.
Aqui chegados, não se pode concluir existir qualquer vantagem para a reinserção social do arguido resultante duma eventual atenuação especial da pena. Com efeito, é a própria personalidade do arguido, evidenciada no relatório social, que se encarrega de afastar a aplicação de tal regime.
Como se conclui no relatório social, «(…) Encontramo-nos expectantes quanto aos desempenhos sociais futuros, numa personalidade que tem evidenciado incapacidade de se submeter a regras e normas, cuja capacidade de mudança pessoal/comportamental não se tem evidenciado, inclusive no seu percurso prisional(…).»”.
E, com inteira razão, diga-se!
Tal regime especial, acolhido pelo aludido art. 9.º do Código Penal (CP), denota o propósito de consagrar um direito de jovens imputáveis, cujo fundamento ficou explicitado no preâmbulo do Código, no seu n.º 6, então aprovado pelo Dec. Lei n.º 400/82, de 23.09:
Outra questão particularmente importante (…) é a aceitação de que os imputáveis maiores de 16 anos e menores de 21 anos são merecedores de legislação especial (…) Esta ideia corresponde, por um lado, à consciencialização do que há de arbitrário – mas não intrinsecamente injusto – na determinação de certa idade como limite formal para distinguir o imputável do inimputável. É justamente para atenuar os efeitos deste corte dogmático e praticamente imprescindível que se vê com bons olhos um direito de jovens imputáveis que vise paredes meias, nos princípios e nas medidas protectivas e reeducadoras, os fins do direito de menores. Mas se esta seria, já por si, uma razão que levaria ao acatamento legislativo daquele direito para jovens imputáveis, outras motivações e razões arreigam a nossa convicção. Salientem-se não só as que decorrem dos efeitos menos estigmatizantes que este direito acarreta, como também – em conexão com aquelas sequelas e no seio deste ramo de direito – a maior capacidade de ressocialização do jovem que se abre ainda para zonas não traumatizadas, como tal perfeitamente lúcido e compreensivo às solicitações justas e adequadas da ordem jurídica.
Na verdade, a imposição de um regime penal próprio para os designados «jovens delinquentes» traduz uma das opções fundamentais de política criminal, ancorada em concepções moldadas por uma racionalidade e uma intencionalidade de proeminência das finalidades de integração e socialização, que, por isso, comandam, quer a interpretação, quer a avaliação e a aplicação, das normas pertinentes.
Constitui, assim, uma imediata injunção dessa política criminal, que se impõe, por si e nos respectivos fundamentos, à modelação interpretativa dos casos concretos objecto de apreciação e julgamento, injunção que se mantém actual, como transparece, designadamente, da Proposta de Lei n.º 45/VIII (in Diário da Assembleia da República, 2.ª Série A, de 21.09.2000), como a mais recente manifestação externa de uma intenção legislativa de recomposição do regime vigente.
Na exposição de motivos desta Proposta de Lei, assenta-se na necessidade, indiscutível, de encontrar as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime - «o direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida, correspondendo a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório. Observa-se, com efeito, nas sociedades modernas, que o acesso à idade adulta não se processa como antigamente, através de ritos de passagem, como eram o fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento que representavam um “virar de página” na biografia individual. O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria. Este período de latência social — em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais — potencia a delinquência, do mesmo modo que, a partir do momento em que o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas desviantes».
«É este carácter transitório da delinquência juvenil que, se se quer evitar a estigmatização, deve ter-se presente ao modelar o sistema de reacções».
O regime contém, pois, uma dupla vertente de opções no domínio sancionatório: evitar, por um lado e tanto quanto possível, a pena de prisão, impondo a atenuação especial sempre que se verifiquem condições prognósticas que prevê (art. 4.º do Dec. Lei n.º 401/82) e, por outro lado, pelo estabelecimento de um quadro específico de medidas ditas de correcção (arts. 5.º e 6.º do mesmo diploma).
A aplicação do regime, que consiste no que ora releva na atenuação especial da pena nos termos dos arts. 72.º e 73.º do CP, como se realçou no acórdão do STJ de 07.11.2007, no proc,. n.º 07P3214, rel. Cons. Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt, depende, pois, do juízo que possa (deva) ser formulado relativamente às condições do jovem arguido, e que deve ser positivo quando as diversas variáveis a considerar (idade, situação familiar, educacional, vivências pregressas, antecedentes de formação pessoal, traços essenciais de personalidade em formação) permitam uma prognose favorável.
Sem perder de vista exigências de prevenção geral, são sobretudo exigências de prevenção especial que presidem à aplicação, ou não, do regime, ou seja, através da aferição das circunstâncias atinentes à pessoa do agente, que redundarão, ou não, em que o julgador conclua pela existência de sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Tudo dependerá de um juízo de prognose assente nas condições de vida do jovem, bem como na análise global da sua personalidade, que permitam perceber se o seu desenvolvimento sócio-psicológico ainda consente uma qualquer intervenção de ajustamento e de consolidação da personalidade que funcione como uma vantagem para a sua reinserção social ou, ao invés, se qualquer intervenção desse tipo já é tardia, perante o quadro de desenvolvimento da sua personalidade, revelando claro discernimento.
Como se escreveu no acórdão do STJ de 12.03.2009, no proc. n.º 08P3773, rel. Cons. Rodrigues da Costa, in www.dgsi.pt, As razões sérias residem, por um lado, em saber se a criminalidade em que se envolveu o jovem radica, de algum modo (e de algum modo a explicam), naquela fase especialmente difícil que é o trânsito da fase juvenil para a fase adulta e, por outro, em não tolher, de forma irremediável (devido à especial protecção de que carece), a reinserção social do jovem condenado com a aplicação de penas que nele fazem repercutir de forma especialmente nefasta os efeitos criminógenos da prisão e obstaculizam o seu regresso à vida social, com quebra dos laços de sociabilidade, em cujo fortalecimento se enraíza um crescimento sadio.
Já se vê que a sua aplicação está longe de ser automática e puramente decorrente da idade do condenado.
O tribunal “a quo” afastou-a, e bem, perante os traços de personalidade revelados pelo recorrente, a que, acrescente-se ora, se aliam a relevante censurabilidade da conduta, enquanto praticada em período de cumprimento de prisão, as desfavoráveis condições pregressas da sua vivência, a relativa sedimentação de personalidade que já revela, em caminho de difícil reinserção e de adequada assunção de responsabilidades.
Resulta patente que as suas condições pessoais e de personalidade em nada abonam, antes pelo contrário, no sentido de que existam sérias razões para que se conclua que o desígnio da sua reinserção social seja melhor alcançado atenuando-se especialmente a medida da pena.
E) - da redução da pena aplicada:
Alterado o enquadramento jurídico operado pelo tribunal recorrido, redundando na aplicação de pena dentro dos limites legais previstos no art. 25.º, alínea a), do Dec. Lei n.º 15/93, que se situam no mínimo de 1 ano de prisão e no máximo de 5 anos de prisão, a pena a aplicar tem de ser inevitavelmente reduzida em relação à cominada.
Se bem que o recorrente não tenha procedido à concretização de argumentação a tanto conducente, mas ainda assim reportando-se implicitamente a essa diferente penalidade, haverá que ponderar os termos dessa redução.
Consta do acórdão neste âmbito:
O artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal refere que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, o qual reflecte de forma clara o princípio da culpa, segundo o qual não há pena sem culpa e a culpa decide da medida da pena. O juízo de culpa é sempre um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do cometimento do ilícito típico. A culpa é que decide na medida da pena, pois a mesma afirma-se como limite máximo daquela, funcionando depois a prevenção. A culpa é assim o fundamento ético da pena e um limite inultrapassável da sua medida.
Na determinação da medida concreta da pena e nos termos do disposto nos artigos 71.º e 47.º do citado diploma ter-se-á em consideração a sua culpa, as exigências de prevenção de futuros crimes e as circunstâncias do caso agora em apreço que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra e em seu favor, sem prejuízo dos limites mínimos e máximos das penas aplicáveis.
Nos termos do artigo 71.º do Código Penal, e no entendimento do Prof. Figueiredo Dias "a culpa é o ponto de referência que o julgador não pode ultrapassar; até esse limite jogam então as considerações relativas à prevenção, geral e especial" (Acta n.º 8 da CRCP, de 29 de Maio de 1989).
Na determinação da medida das penas há que considerar:
- o grau de ilicitude do facto: não muito elevado tendo em consideração a quantidade e natureza do produto apreendido;
- o facto de estarmos perante mero acto de detenção, não se tendo provado que o arguido destinasse tal produto à venda a terceiros;
- intensidade do dolo – o arguido agiu com dolo directo;
- a personalidade do arguido – não obstante a infância traumática que vivenciou, não apresenta juízo crítico e racional face aos seus comportamentos delituosos, não obstante as oportunidades que foi tendo face aos contactos mantidos com as instituições em que foi sendo integrado, o mesmo acontecendo actualmente em meio prisional. «Neste contexto institucional, assume uma conduta irregular e indicadores de desestabilização ao nível do auto-controlo, tendo sido alvo de diversos processos disciplinares. Em consequência, os pedidos de benefício de Licença de Saída Judicial que formulou foram-lhe indeferidos, inviabilizando qualquer avaliação das suas atuais competências de adequação aos normativos sociais, bem como a não concessão de liberdade condicional, decisão do Tribunal de Execução das Penas de Évora, já do início do corrente ano. Em relação ao seu percurso prisional e ao comportamento desajustado que tem protagonizado, A não procede a qualquer juízo crítico. Em meio prisional não se envolve em quaisquer atividades auto-valorativas, tendo abandonado projeto de formação profissional em que se havia inscrito. Frequenta consultas de psicologia, contexto terapêutico que aparenta gratificá-lo.»
- a sua postura em audiência de julgamento, contribuindo para a descoberta da verdade;
- a situação pessoal, descrita no relatório social;
- as fortes necessidades de prevenção geral.
- a ausência de antecedentes criminais pelo mesmo tipo de crime.
As considerações efectuadas no acórdão não merecem crítica.
Outras, aqui ficam:
Conforme Hans Heinrich Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, II, pág. 1194, o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena.
Por respeito à salvaguarda da dignidade humana, a medida da culpa constitui limite inultrapassável da medida da pena e, como já referia Claus Roxin, in “Derecho Penal, Parte General”, tomo I, tradução da 2.ª edição alemã e notas por Diego-Manuel – Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas, págs. 99/100, a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação relevem como desenlace uma detenção mais prolongada (…) não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva.
Conforme Figueiredo Dias, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 3, 2º a 4º, Abril-Dezembro de 1993, págs. 186 e seg., o modelo de determinação da medida da pena consagrado no CP vigente comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o “quantum” exacto de pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.
Esta (a medida da pena) deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos, sendo que culpa e prevenção são (…) os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito ou de determinação concreta da pena) - mesmo Autor, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, págs. 231 e 214.
Esse juízo de culpa, que na realidade é o suporte axiológico-normativo da punição, reconduz-se a um juízo de valor e apreciação, que enuncia o que a situação concreta vale aos olhos da consciência e como deve ser vista quanto à sua validade lógica, ética ou do direito (acórdão do STJ de 10.04.1996, in CJ acs. STJ ano IV, tomo II, pág. 168).
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Dúvida não há de que as exigências de prevenção geral impostas pelo tipo de ilícito em presença são bem elevadas, sobressaindo que a actividade inerente é sentida pela comunidade como importante afectação de valores fundamentais, com riscos para bens jurídicos estruturantes, desde o perigo e o dano para a saúde até às fracturas sociais, quer nas famílias, quer as decorrentes de outras infracções, sem esquecer as perturbações na própria economia em geral.
Nesse sentido, mais acuidade assume quando verificada em estabelecimento prisional, inevitavelmente influindo no processo de ressocialização dos reclusos e na ordem e na organização que devem pautar esse ambiente.
Por seu lado, as exigências de prevenção especial são, também, em concreto, bem importantes, já que o recorrente, ao dispor-se a tal conduta, denotou personalidade cuja censura é considerável, sem esquecer o que o seu comportamento anterior e no meio prisional tem revelado de negativo, não se coibindo de ausência de juízo crítico, contando com antecedente criminal e sem favoráveis perspectivas de adequação social.
Ponderado todo o circunstancialismo, aplica-se-lhe a pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
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Fixada tal pena, importa, em razão do disposto no art. 50.º, n.º 1, do CP, aquilatar da viabilidade da suspensão da execução da prisão.
As finalidades das penas - de prevenção geral positiva e de integração e de prevenção especial de socialização, que emergem do art. 40.º, n.º 1, do CP - conjugam-se na prossecução do objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime, mas sempre tendo presente a real necessidade da aplicação da pena, na qual se incluirá, num sentido amplo, o seu modo de execução.
E se essas finalidades se puderem atingir de modo menos gravoso que com a sujeição a prisão, há que dar prevalência a outras penas, como sejam as previstas penas de substituição, cujo elenco e âmbito de aplicação, através da revisão do Código operada pela Lei n.º 59/2007, de 04.09, foram alargados, na sequência do que já era afirmado na Exposição de Motivos constante da Proposta de Lei n.º 98/X (na origem dessa revisão), de que «A revisão procura fortalecer a defesa dos bens jurídicos, sem nunca esquecer que o direito penal constitui a ultima ratio da política criminal do Estado» e que «de entre as suas principais orientações, destacam-se: (…) a diversificação das sanções não privativas da liberdade, para adequar as penas aos crimes, promover a reintegração social dos condenados e evitar a reincidência».
Já acentuava Fernanda Palma, in “As alterações reformadoras da parte geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, nas “Jornadas sobre a revisão do Código Penal”, AAFDL, 1998, pág. 32), que A preferência pelas penas não privativas da liberdade, quando estiverem satisfeitas as finalidades preventivas da punição, revela que o sistema se reconstrói, conformando agora duas tendências aparentemente inconciliáveis: a agravação das penas e a preferência pelas penas não privativas da liberdade. A contradição entre as duas ideias resolve-se pela ideia superadora de uma reserva da pena de prisão para situações justificadas por razões preventivas.
Face ao princípio da subsidiariedade da intervenção penal, existe, pois, em geral, a preferência pelas reacções criminais não detentivas face às detentivas, devendo estas só ter lugar quando aquelas não se revelarem adequadas ou suficientes à prevenção, sendo que, ainda, a aplicação de pena privativa da liberdade tem necessariamente de se dirigir, também, para a socialização do delinquente.
Essa prevalência deverá ser afastada devido a considerações de prevenção, sobressaindo, aqui, as especiais de socialização, sem que, porém, as exigências de prevenção geral possam ser descuradas, no sentido de que a tanto se oponham na medida em que revelam o conteúdo indispensável à defesa do ordenamento jurídico.
Com efeito, a confiança da comunidade na validade das normas, se não pode ceder em limites que lhe retirem sentido na ponderação e concordância prática das finalidades e exigências em presença, não poderá, do mesmo modo, constituir parâmetro que impeça a realização das finalidades de política criminal que justificam e conformam o regime penal.
Na ponderação relativa das finalidades punitivas, a confiança na validade das normas tem de ser garantida pela afirmação da integridade axiológica que a própria condenação em si mesma sempre traduz.
Consubstanciando a referida suspensão da execução medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico e de “substituição” enquanto aplicada em vez da pena de prisão concretamente determinada, a sua aplicação funda-se em critérios de legalidade, não de moralidade, havendo que respeitar as exigências legais, as quais se reconduzem à ideia da existência de prognóstico favorável quanto ao comportamento futuro do agente, sem esquecer todas as circunstâncias que, na vertente da medida da pena, em concreto, se coloquem e não colidam com as necessidades preventivas que se deparem.
Acompanhando Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime” cit., pág. 343, A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos -«metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo.
E, ainda, o mesmo Autor, ob. cit., pág. 501, Ela (a prevenção geral) deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico (…) como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
São, pois, essencialmente, considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, e não de culpa, que devem conduzir a apreciação acerca da aplicação da suspensão da execução da pena (mesmo Autor, ob. cit., pág. 344 e, entre muitos, o acórdão do STJ de 20.02.2008, no proc. n.º 08P295, acessível em www.dgsi.pt, segundo o qual, Para aplicação desta pena de substituição necessário se torna que o julgador se convença de que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido, que foi caso acidental, esporádico, ocasional, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas, não olvidando que a pena de substituição não pode colocar em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos).
A aludida prognose favorável consiste na esperança de que o condenado sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum delito (Jescheck, in “Tratado de Direito Penal, Parte Geral”, 2.º vol., pág. 1154, edição em castelhano).
Acresce que é dever do juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza, o que não quer dizer, obviamente, que tenha de atingir a certeza sobre o desenrolar futuro do comportamento do agente.
Não obstante, pois, sempre e inevitavelmente, com algum risco fundado e calculado, mas ainda assim, assente em razões minimamente fundadas e sérias, que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, sob pena de frustração das finalidades punitivas e, mormente, de se colocar em causa de forma irremediável aquela necessária tutela dos bens jurídicos.
Em concreto, não se podem perder de vista as exigências impostas já referidas, de acuidade considerável, sendo que o recorrente se conduziu da forma apurada em estabelecimento prisional, encontrando-se em cumprimento de prisão e, à data, já averbava, pois, condenação anterior, ainda que por delitos de diversa natureza e, ainda, também, anteriormente, as suas condições de vida eram desajustadas e frustrou de modo relevante possibilidades de estruturação social que lhe foram sendo conferidas.
É manifesto que o juízo de prognose favorável está afastado, pelo que se impõe que cumpra a prisão com carácter efectivo.
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3. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se:
- conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido e, assim,
- sem prejuízo da operada modificação da matéria de facto nos termos sobreditos, revogar o acórdão na parte em que o condenou pela prática de crime de tráfico de estupefacientes agravado e na pena que foi cominada e, em substituição, condená-lo ora por crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Sem custas (cfr. art. 513.º, n.º 1 do CPP).
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Processado e revisto pelo relator.
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14.Outubro.2014
Carlos Berguete Coelho
João Gomes de Sousa
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[1] Neste sentido, por todos, Ac RE de 9-10-2001, CJ 2001, TIV, pp. 285 e segs., donde retirámos a citação.