Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 920/10.4TTSTB.E1 |  |
ALTERAÇÃO DOS FACTOS
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
(i) a lei reguladora da admissibilidade do recurso de contra-ordenação é a vigente na data em que foi proferida a decisão recorrida;
(ii) Assim, não obstante os factos objecto da(s) contra-ordenação(ões) serem anteriores à entrada em vigor da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, considerando o disposto no artigo 5.º do Código de Processo Penal e que a decisão recorrida foi proferida em 25-02-2011, deverá observar-se, quanto à admissibilidade de recurso, o prescrito naquela lei, maxime na alínea a), do seu artigo 49.º;
(iii) Em conformidade com as proposições anteriores, tendo à arguida sido aplicada nalguns processos de contra-ordenação coima inferior a 25 UC, não é admissível recurso para o Tribunal da Relação em relação aos referidos processos;
(iv) Face à especificidade do processo contra-ordenacional, não pode no mesmo aplicar-se, ao menos com toda a sua extensão, o disposto nos artigos 379.º, 358.º e 359.º do Código de Processo Penal;
(v) O que importa é que perante a alteração dos factos, ou da qualificação jurídica, seja garantido à arguida o direito de defesa;
(vi) Decorrendo das conclusões da recorrente apresentadas no recurso de impugnação da decisão da autoridade administrativa, que ela mesma invoca factualidade inerente a diferente qualificação jurídica, afirmando ainda que a verificar-se infracção seria punida nos termos de determinada qualificação jurídica, qualificando o tribunal os factos nesses termos mostra-se salvaguardado o direito de defesa da recorrente;
(vii) Em matéria de contra-ordenações laborais, o Tribunal da Relação, apenas conhece da matéria de direito (artigo 51.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro), sem prejuízo do conhecimento (oficioso) dos vícios do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Sumário do relator
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
P…, S.A impugnou judicialmente a decisão da Autoridade para as Condições do Trabalho (Unidade Local de Setúbal) que lhe aplicou as seguintes coimas:
1. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000011, a coima de € 2.040,00 (20 UC), por infracção ao disposto no artigo. 231.º n.º 1 do Código do Trabalho (aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, doravante apenas designado Código do Trabalho), por, em síntese, no dia 21 de Setembro de 2009, no seu estabelecimento sito na…, em Setúbal, não ter registo de trabalho suplementar referente ao referido ano;
2. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000013, a coima de € 2.040,00 (20 UC), por infracção ao disposto no artigo 217.º n.º 2 do Código do Trabalho, por, em síntese, no referido estabelecimento, ter procedido à alteração de horários de trabalho a alguns trabalhadores sem observância do prescrito legalmente;
3. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000015, a coima de € 2.040,00 (20 UC), por infracção ao disposto no artigo 214.º n.º 1 do Código do Trabalho, por, em síntese, no estabelecimento referido e em relação a alguns trabalhadores, não ter observado os tempos mínimos de descanso diário;
4. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000017, a coima de € 714,00 (7 UC), por infracção ao disposto no artigo 521.º n.º 2 do Código do Trabalho e à cláusula 30.ª n.ºs 1 e 2 do CCT celebrado entre a APED e a FEPCES, publicado no BTE n.º 22, 1.ª série, de 15.06.2008, por, em síntese, no estabelecimento referido, em relação a uma trabalhadora se verificar um tratamento diferenciado (“discriminação negativa”);
5. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901049, a coima de € 2.040,00 (20 UC), por infracção ao disposto no artigo 231.º n.º 1 do Código do Trabalho, por, em síntese, no seu estabelecimento sito…, em Setúbal, em visitas inspectivas efectuadas nos dias 21 e 25 de Setembro de 2009, não possuir registo de horas de trabalho suplementar prestado por alguns trabalhadores;
6. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901051, a coima de € 2.040,00 (20 UC), por infracção ao disposto no artigo 215.º do Código do Trabalho, por, em síntese, no estabelecimento antes indicado e nos dias referidos, do mapa de horário de trabalho não constarem alguns trabalhadores;
7. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901053, a coima de € 2.040,00 (20 UC), por infracção ao disposto no artigo 268.º n.º 1 do Código do Trabalho, por, em síntese, no estabelecimento e dias antes referidos, não obstante alguns trabalhadores terem efectuado trabalho suplementar, não lhes ser pago como tal;
8. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901055, que lhe aplicou a coima única de € 3.060,00 (30 UC), por duas infracções, uma ao disposto no artigo 212.º n.º 3 e outra ao disposto no artigo 217.º n.º 2, ambos do Código do Trabalho, por, em síntese, aquando da elaboração do horário de trabalho, ou sua alteração, a arguida não consultar a delegada sindical no estabelecimento;
9. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901057, a coima de € 32.640,00 (320 UC), e determinou o pagamento de reposições aos trabalhadores no valor de € 2.381,76 e à Segurança Social no valor de € 929,92, por infracção à cláusula 2.ª n.º 2 do CCT celebrado entre a APED e a FEPCES, publicado no BTE n.º 22, 1.ª série, de 15.06.2008, e ao disposto no artigo 521.º n.º 2 do Código do Trabalho, por, em síntese, a arguida não ter pago retroactivos devidos a alguns trabalhadores referentes aos meses de Janeiro a Abril de 2008;
10. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901059, a coima de € 10.200,00 (100 UC), por infracção ao disposto no artigo 227.º n.º 1 do Código do Trabalho, por, em síntese, registar como trabalho suplementar em outros estabelecimentos da arguida (que não o local habitual dos trabalhadores, na Rua…, trabalhos que fazem parte do desenrolar normal da actividade da arguida (não configurando, pois, acréscimo eventual e transitório de trabalho);
11. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901061, a coima de € 2.040,00 (20 UC), por infracção ao disposto no artigo 47.º n.ºs 1 e 3 do Código do Trabalho, em consequência de factos ocorridos no seu estabelecimento sito na Rua…, por, em síntese, não ter concedido dispensa para amamentação a duas trabalhadoras;
12. no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000019, a coima de € 2.040,00 (20 UC), por infracção ao disposto no artigo 406.º n.º 1 al. b) do Código do Trabalho, em consequência de factos ocorridos no estabelecimento antes indicado, por, em síntese, terem sido retiradas funções à delegada sindical inerentes à sua categoria profissional.
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Por sentença de 25 de Fevereiro de 2011, do Tribunal do Trabalho de Setúbal, foi decidido:«a) negar provimento ao recurso interposto pela arguida P…, S.A., no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000011, distribuído neste Tribunal sob o n.º 923/10.9TTSTB, mantendo a sua condenação, por uma contra-ordenação grave, praticada no seu estabelecimento da…, p. e p. pelo art. 231.º n.ºs 1 e 9 do CTrabalho, na coima de 20 UC = € 2.040,00;
b) negar provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000013, distribuído neste Tribunal sob o n.º 921/10.2TTSTB, mantendo a sua condenação, por uma contra-ordenação grave, praticada no seu estabelecimento da…, p. e p. pelo art. 217.º n.ºs 3 e 6 do CTrabalho, na coima de 20 UC = € 2.040,00;
c) negar provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000015, distribuído neste Tribunal sob o n.º 920/10.4TTSTB, mantendo a sua condenação, por uma contra-ordenação grave, praticada no seu estabelecimento da…, p. e p. pelo art. 214.º n.ºs 1 e 4 do CTrabalho, na coima de 20 UC = € 2.040,00;
d) negar provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000017, um dos dois que integra o processo distribuído neste Tribunal sob o n.º 1016/10.4TTSTB, mantendo a sua condenação, por uma contra-ordenação leve, praticada no seu estabelecimento da…, p. e p. pelo art. 521.º n.º 2 do CTrabalho, na coima de 7 UC = € 714,00;
e) conceder integral provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901049, distribuído neste Tribunal sob o n.º 924/10.7TTSTB, absolvendo-a da prática de uma contra-ordenação grave, p. e p. pelo art. 231.º n.ºs 1 e 9 do CTrabalho;
f) conceder integral provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901051, distribuído neste Tribunal sob o n.º 518/10.7TTSTB, absolvendo-a da prática de uma contra-ordenação grave, p. e p. pelo art. 215.º n.ºs 1 a 5 do CTrabalho;
g) conceder integral provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901053, distribuído neste Tribunal sob o n.º 922/10.0TTSTB, absolvendo-a da prática de uma contra-ordenação grave, p. e p. pelo art. 268.º n.ºs 1 e 4 do CTrabalho;
h) negar provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901055, um dos dois que integra o processo distribuído neste Tribunal sob o n.º 548/10.9TTSTB, mantendo a sua condenação, por duas contra-ordenações graves, praticadas no seu estabelecimento da Rua…, p. e p. pelos arts. 212.º n.ºs 3 e 4 e 217.º n.ºs 2 e 6 do CTrabalho, na coima única de 30 UC = € 3.060,00;
i) conceder parcial provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901057, um dos dois que integra o processo distribuído neste Tribunal sob o n.º 548/10.9TTSTB, reduzido a sua condenação, por uma contra-ordenação grave, praticada no seu estabelecimento da Rua…, p. e p. pelo art. 521.º n.º 1 do CTrabalho, na coima de 38 UC = € 3.876,00;
j) conceder integral provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901059, um dos dois que integra o processo distribuído neste Tribunal sob o n.º 1016/10.4TTSTB, absolvendo-a da prática de uma contra-ordenação muito grave, p. e p. pelo art. 227.º n.ºs 1 e 4 do CTrabalho;
l) negar provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 220901061, distribuído neste Tribunal sob o n.º 519/10.5TTSTB, mantendo a sua condenação, por uma contra-ordenação grave, praticada no seu estabelecimento da Rua…, p. e p. pelo art. 47.º n.ºs 1, 3 e 7 do CTrabalho, na coima de 20 UC = € 2.040,00; e, finalmente
m) conceder integral provimento ao recurso interposto pela mesma arguida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 221000019, distribuído neste Tribunal sob o n.º 925/10.5TTSTB, absolvendo-a da prática de uma contra-ordenação grave, p. e p. pelo art. 406.º n.ºs 1 al. b) e 2 do CTrabalho.
O Presidente do Conselho de Administração da arguida, P…, é declarado solidariamente responsável pelo pagamento das coimas supra aplicadas – art. 551.º n.º 3 do CTrabalho».
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De novo inconformada, a recorrente interpôs recurso para este Tribunal da Relação, em relação aos seguintes processos de contra-ordenação:(i) contra-ordenação n.º 221000011;
(ii) contra-ordenação n.º 221000013;
(iii) contra-ordenação n.º 221000015;
(iv) contra-ordenação n.º 221000017;
(v) contra-ordenação n.º 220901055;
(vi) contra-ordenação n.º 220901057;
(vii) contra-ordenação n.º 2200901061.
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Desde já, por uma razão de economia processual e antes de se fazer referência às conclusões de recurso apresentadas, importa analisar a questão, prévia, de (in)admissibilidade do recurso em relação a algumas das contra-ordenações.Como decorre do disposto no artigo 50.º, n.º 4, da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro – diploma que aprovou o regime processual aplicável às contra-ordenações laborais e de segurança social e que entrou em vigor em 1 de Outubro de 2009 (artigo 65.º), após, pois, o (alegado) cometimento das infracções –, o recurso segue a tramitação do recurso em processo penal, tendo em conta a especialidades que resultam da referida lei.
E, sempre que o contrário não resulte desta, são aplicáveis, com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo de contra-ordenação previstos no regime geral das contra-ordenações (artigo 60.º).
De acordo com o regime geral das contra-ordenações e coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, com alterações posteriores, sempre que o contrário não resulte do mesmo, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal (n.º 1 do artigo 41.º).
Ou seja, o direito processual penal é direito subsidiário para o regime geral das contra-ordenações.
Resulta da Lei n.º 107/2009, a existência de duas fases distintas na tramitação do processo de contra-ordenação: a fase administrativa, que inclui a elaboração do auto de notícia (artigo 13.º e segts), sua notificação ao arguido para proceder ao pagamento voluntário da coima (artigo 17.º) e a instrução do processo (artigo 24.º); trata-se, pois, de uma fase de investigação e instrução, da competência da autoridade administrativa e que visa, ao fim e ao resto, determinar a existência ou não de uma contra-ordenação e, em caso afirmativo, os elementos tendentes à fixação da coima.
Após tal fase, a respectiva decisão da autoridade administrativa é susceptível de impugnação judicial, iniciando-se então, caso esta se efective, a fase judicial, com o recurso de impugnação (artigo 32.º).
Recebida a impugnação judicial, a autoridade administrativa envia os autos ao Ministério Público, que os torna presentes ao juiz, valendo o acto como acusação (artigos 36.º e 37.º).
Sendo de aplicação subsidiária às contra-ordenações laborais o regime que decorre do Código de Processo Penal, importa ter presente o que estipula o artigo 5.º deste compêndio legal: a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (n.º 1); a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa [n.º 2, alínea a), do mesmo artigo].
Todavia, como a jurisprudência e a doutrina têm afirmado, a lei reguladora da admissibilidade do recurso é a vigente na data em que é proferida a decisão recorrida, «lex temporis regit actum».
E isto, basicamente, porque as expectativas eventualmente criadas às partes ao abrigo da lei antiga se dissiparam face à lei nova, não merecendo a tutela do direito.
De entre os direitos do arguido surge o direito de recorrer, nos termos da lei, das decisões que lhe sejam desfavoráveis.
Mas, como se afirmou no acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 4/2009, de 18-02-2009 (DR n.º 55, I Série, de 19-03-2009), o direito de recorrer «(…) apenas existe quando se verifiquem os pressupostos de que a lei faz depender o respectivo exercício, sejam processuais-gerais (legitimidade e interesse em agir), sejam processuais concretos (pressupostos e condições de recorribilidade).
A lei pode, assim, conformar o conteúdo concreto do direito de recorrer, integrando, em cada situação, a faculdade estatutária da qualidade de arguido, de acordo com princípios e orientações que relevam liberdade de conformação do legislador, podendo concretizar o conteúdo do direito com maior ou menor amplitude.
O limite de conformação estará apenas na Constituição, quando faz ascender o direito ao recurso à natureza de garantia constitucional integrante do direito de defesa – artigo 32.º, n.º 1, da CRP».
E acrescenta-se no mesmo aresto: «No caso da decisão condenatória, a verificação da existência dos pressupostos dos quais, «nos termos da lei», depende a recorribilidade (admissibilidade, instâncias e graus de recurso) só pode ocorrer quando seja proferida a decisão, pois será apenas o conteúdo da decisão (qualificações e âmbito das questões decididas; natureza dos crimes; penas aplicadas) que permite aferir, perante a natureza «desfavorável» da decisão, quais os termos e a amplitude da recorribilidade».
E conclui-se no aludido acórdão que a relação entre o arguido e o processo (a sua situação processual), no que respeita à concretização e às condições de exercício do seu direito de recorrer das decisões desfavoráveis fica definida com a leitura da sentença condenatória que pretende impugnar.
Transpondo, mutais mutandis, os referidos princípios para o caso que nos ocupa, tal significa que não obstante os factos objecto das contra-ordenações serem anteriores à entrada em vigor da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro (que, recorde-se, entrou em vigor em 1 de Outubro de 2009), tendo presente o disposto no artigo 5.º do Código de Processo Penal e considerando que a decisão da primeira instância foi proferida em 25-02-2011, sendo a esta última data que se deve atender para efeitos de admissibilidade de recurso, impõe-se concluir que deverá observar-se, quanto à admissibilidade do mesmo, o disposto naquela Lei n.º 107/2009.
Ora, estipula a alínea a) do artigo 49.º desta lei que se admite recurso para a Relação se for aplicada ao arguido coima superior a 25 UC.
Considerando que à arguida/recorrente foi aplicada, em cada um dos processos de contra-ordenação n.º 221000011, nº 221000013, n.º 221000015, n.º 221000017 e n.º 2200901061, coima inferior a 25 UC, não é admissível o recurso para o Tribunal da Relação em relação a cada um dos referidos processos.
Nesta sequência, nos termos dos preceitos legais supra referidos, do disposto no artigo 414.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, e com os fundamentos invocados, não se admite o recurso interposto para este tribunal em relação aos processos de contra-ordenação, supra identificados, ou seja:
(i) contra-ordenação n.º 221000011;
(ii) contra-ordenação n.º 221000013;
(iii) contra-ordenação n.º 221000015;
(iv) contra-ordenação n.º 221000017;
(vii) contra-ordenação n.º 2200901061.
Refira-se que se mostra observado o princípio do contraditório quanto à questão prévia em causa, ora apreciada, na medida em que ela foi suscitada no parecer emitido pela Exma. Procuradora-Geral Adjunto ao abrigo do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, parecer esse sobre o qual a recorrente se pronunciou.
Também a circunstância do recurso ser admitido na 1.ª instância quanto a tais contra-ordenações não vincula o tribunal superior (artigo 414.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).
Resta, por isso, apreciar o recurso dos processos de contra-ordenação n.º 220901055 (v) e n.º 220901057 (vi), supra identificados.
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No recurso que apresentou, a recorrente afirma apresentar alegações «sob forma conclusiva».Ou seja, se bem interpretamos a recorrente, entendeu não separar a motivação das conclusões de recurso – apresentando-as em artigos conjuntos –, ao contrário do que é imposto pelo artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Com efeito, como ensina Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra Editora, 1984, pág. 359) a propósito do artigo 690.º, do Código de Processo Civil de 1939, mas que, mutatis mutandis, se pode transpor para os presentes autos: «Entendeu-se que, exercendo os recursos a função de impugnação das decisões judiciais (...), não fazia sentido que o recorrente não expusesse ao tribunal superior as razões da sua impugnação, a fim de que o tribunal aprecie se tais razões procedem ou não. E como pode dar-se o caso de a alegação ser extensa, prolixa ou confusa, importa que no fim, a título de conclusões, se indiquem resumidamente os fundamentos da impugnação (...).
A palavra conclusões é expressiva. No contexto da alegação o recorrente procura demonstrar esta tese: Que o despacho ou sentença deve ser revogado, no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Pois bem: essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.
É claro que para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação».
O ónus de formular conclusões da alegação do recurso visa não só delimitar e sinalizar o campo interventivo do tribunal de recurso (cfr. acórdão do STJ de 13-07-2006, disponível sob processo 06S698, em www.dgsi.pt), como também proporcionar a este uma maior facilidade e rapidez na apreensão dos fundamentos daquele. Para tanto, aquelas devem conter um resumo preciso e claro dos fundamentos de facto e de direito da tese ou teses defendidas na alegação, de tal modo que possibilite uma apreciação crítica ao tribunal de recurso.
Ora, no caso em apreciação, como se afirmou, a recorrente “limita-se” a apresentar a motivação “sob forma conclusiva”, procurando cumprir, assim, duas imposições legais através de um único acto.
Tem, por isso, que se concluir que a recorrente não cumpriu o prescrito na lei, maxime no já aludido artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Não obstante, é possível apreender através da referida peça processual, quais as questões suscitadas pela recorrente e que pretende ver decididas.
Por tal motivo, e tendo em conta razões de economia processual – considerando que o eventual convite à recorrente para apresentar a motivação e as conclusões de recurso nos termos prescritos na lei, de relevante nada traria aos autos, e de seguro apenas protelaria o andamento dos mesmos –, decide-se não formular tal convite e conhecer do recurso tendo em conta a peça processual apresentada pela recorrente.
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Em relação aos processos de contra-ordenação que agora urge conhecer, a recorrente apresentou a seguinte motivação/conclusões:«Das contra-ordenações 220901055/057
Vem a Recorrente acusada de violação do disposto nos arts. 212.°, n.° 3 e 217.°, n.° 2 ° do CT, o que constitui contra-ordenação grave, nos termos respectivamente dos ns.° 4 e 6 dos mesmos artigos.
A contra-ordenação cuja prática a Recorrente vem condenada consiste no desrespeito das normas de elaboração e alteração de horários.
Resulta da factualidade provada a alteração de horários, encontrando-se junto aos autos a título exemplificativo pedidos dos trabalhadores para que lhes seja concedida a alteração dos mesmos.
No que respeita à não consulta aos representantes sindicais a Sra. Delegada Sindical que presta trabalho na loja em apreço nunca demonstrou qualquer interesse em tomar conhecimento ou participar na elaboração dos horários de trabalho, não resultando dos depoimentos prestados em audiência entendimento diverso.
Nos autos em apreço a Recorrente encontrava-se acusada de violação ao disposto no art. 217.°, n.° 2 do CT, sendo que o douto Tribunal a quo considerou verificar-se não a violação de tal normativo, mas do art. 217.°, n.° 6, condenando a Recorrente por tal infracção.
Tal decisão encontra-se viciada de nulidade porquanto na apreciação de impugnação judicial de contra-ordenações pode o Tribunal confirmar a acusação, condenando em consequência os arguidos, ou entendendo não se verificar a contra-ordenação absolver, mas também encontrando indícios da prática de contra-ordenação diversa devolver os autos à entidade administrativa competente para que possa realizar o inquérito e não condenar na prática de tal contra-ordenação sem mais.
Na verdade, não obstante a contra-ordenação em apreço ser classificada em termos de gravidade de forma idêntica com aquela de que a Recorrente vinha acusada, a verdade é que falamos de factualidades diversas e naturalmente merecedoras de defesas diversas, sendo certo que a Recorrente não teve oportunidade de se defender à acusação diversa por que vem condenada.
Termos em que terá de decidir-se pela nulidade da sentença a este propósito.
Caso assim se não entenda, no que respeita às alterações de horário de trabalho relatadas o que se retira dos documentos juntos aos autos é que a maioria das situações é despoletada pelos próprios trabalhadores, que por motivos pessoais solicitam a alteração do horário fixado pela Recorrente.
Sendo que sempre que possível a Recorrente concede tais alterações.
Não havendo motivo para o não fazer e dificultar a vida dos trabalhadores.
Sendo tais alterações a pedido do próprio trabalhador e devidamente acordadas com o colega que terá que substituir o colaborador, encontra-se assim salvaguardado o interesse último que a norma sobre elaboração de mapa de horário de trabalho pretende, o respeito pelo tempo dos trabalhadores e o rigoroso cumprimento de períodos máximos do tempo de trabalho.
Situações há também que resultam de imprevistos, como seja situações de doença, ou acidente e que não se coadunam com a antecedência prevista.
Certamente que nestas situações, de força maior não é intenção da lei penalizar a entidade empregadora que se viu forçada a proceder a uma alteração de horário.
Vem a Recorrente condenada por infracção ao disposto na cláusula 2., n.° 2 do CCT APED/FEPCES.
A infracção em apreço é identificada pelo Código do Trabalho como infracção leve.
Não resulta dos autos a existência de prejuízo grave para os trabalhadores, para a administração do trabalho ou para a segurança social.
A Recorrente considera a decisão final injusta e a coima fixada desproporcionada, certamente bastando-se a prevenção com a aplicação de sanção de admoestação a qual se mostraria adequada e proporcional».
E a rematar o recurso, pede que a sentença recorrida seja declarada nula, ou, caso assim se não entenda, que seja revogada, absolvendo-se a recorrente das infracções por que foi condenada.
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O Ministério Público na 1.ª instância respondeu ao recurso, a concluir pela sua improcedência.Para tanto, formulou as seguintes conclusões (quanto aos processos de contra-ordenação que cumpre apreciar):
«1. Afigura-se-nos que não assiste razão à ora recorrente e, o recurso interposto deve ser rejeitado.
2. Invoca, entre o mais, a ora recorrente, a nulidade da sentença ora recorrida por esta ter optado pela condenação na forma mais leve e a título negligente.
3. Ora, salvo melhor entendimento, tal não significa qualquer alteração substancial dos factos, sendo certo que, com a notificação da sentença, sempre foi cumprida a formalidade respectiva, sendo certo ainda que, a mesma nem foi arguida, antes se pretendendo, na prática, impugnar da matéria da facto, pois que se pugna pela absolvição da recorrente em relação a qualquer das duas infracções.
4. Por outro lado, a recorrente confessa tal infracção, invocando, embora “o absentismo imprevisto dos trabalhadores”.
5. Inexiste, assim, qualquer nulidade, quer da decisão administrativa, quer da douta sentença recorrida.
6. À cautela, recorre a impugnante da sanção aplicada, defendendo a aplicação de “advertência” ou da sanção no seu mínimo,
7. Sendo certo que, relativamente a aplicação de tais sanções, já a sentença recorrida se pronunciou exaustivamente, pelo que, sem necessidade de mais considerações, se remete integralmente para esta.
8. A douta sentença determinou a condenação da ora recorrente pela prática da contra-ordenação grave, p. e p. nos artºs 212º nºs 3 e 4, e 217º nºs 2 e 6 do Código do Trabalho – Elaboração e Alteração do Horário de Trabalho – na coima de 30 UC (3.060,00€) e, 521º nº 1 do Código do Trabalho - Violação de disposição de instrumento de regulação colectiva de trabalho - na coima de 38 UC (3.876,00€), e tal deve ser mantido, o que se requer».
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Por despacho de 10 de Maio de 2011, o recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.*
Neste tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu “parecer”, no sentido da inadmissibilidade de recurso em relação aos processo de contra-ordenação cuja inadmissibilidade de recurso já foi apreciada e decida supra, afirmou não cumprir a motivação de recurso as exigências contidas no artigo 412.º, do Código de Processo Penal, devendo a recorrente ser convidada a suprir a deficiência – questão também já analisada supra – e, finalmente, afirmou a sua concordância com a decisão recorrida, pronunciando-se, em consequência, pela improcedência do recurso.Respondeu a recorrente a «reiterar quanto resulta das alegações de recurso oportunamente apresentadas concluindo com[o] aí pela necessidade de revogação da sentença proferida e absolvição da Recorrente».
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Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.*
II. Objecto do recursoO objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões que os recorrentes extraem da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso – artigos 403.º e 412.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, ex vi do artigo 41.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (RGCO) e do artigo 50.º, n.º 4, da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro.
Assim, tendo em conta o recurso apresentado e no que aos específicos processos de contra-ordenação que ora cumpre conhecer, são as seguintes as questões essenciais decidendas:
(i) saber se a sentença é nula por (alegadamente) ter condenado a recorrente por infracção diversa da que vinha acusada;
(ii) saber se existe fundamento para alterar a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido;
(iii) saber se a sanção (coima) por infracção ao disposto na cláusula 2.ª, n.º 2, do CCT APED/FEPCES se mostra ajustada à gravidade da infracção.
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III. Factos A) O tribunal recorrido deu como provada a seguinte factualidade (apenas se menciona a referente aos processos de contra-ordenação n.º 220901055 e 2200901057, por ser a única ora relevante):
- Factos relativos ao processo de contra-ordenação n.º 220901055:
1. Na visita inspectiva dos dias 21 e 25 de Setembro de 2009, ao estabelecimento da Rua…, foi verificado que ali exercia funções a trabalhadora M…, com a categoria de operadora principal, sendo igualmente a delegada sindical do CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal;
2. Na elaboração mensal dos mapas de horário de trabalho, e nas respectivas alterações, a arguida não consulta previamente aquela delegada sindical;
3. Mais foi verificado a ocorrência de diversas alterações, nomeadamente, a trabalhadora G…, que no dia 03.09.2009 trabalhou das 11.55 às 14.58 e das 16.56 às 22.21 horas, quando segundo o mapa de horário de trabalho afixado deveria trabalhar das 06.00 às 12.00 e das 14.00 às 16.00 horas; da trabalhadora C…, que segundo o mesmo mapa teria folga no dia 15.09.2009 e trabalhou nesse dia, e no dia 21 trabalhou das 12.16 às 14.59 e das 16.06 às 22.00 horas, quando segundo o mapa deveria trabalhar nesse dia das 22.00 às 02.00 horas; e da trabalhadora A… que no dia 16.09.2009 trabalhou das 11.00 às 22.30 horas, quando para esse dia constava do mapa como devendo trabalhar das 22.00 às 02.00 horas;
4. Na visita do dia 21.09.2009, foi constatada a existência de oito pedidos de alterações de horário de trabalho;
5. Do mapa de horário de trabalho afixado neste estabelecimento, constava o trabalhador J…, que se encontrava de baixa prolongada; a trabalhadora R…, que se encontrava com férias marcadas;
6. Na visita do dia 25.09.2009 foi identificado o trabalhador S… a trabalhar no talho da loja da Rua…, quando o seu local de trabalho era na…;
7. Algumas destas alterações resultaram de pedidos dos próprios trabalhadores e outras foram efectuadas por situações de absentismo imprevisto;
8. Neste estabelecimento não existe comissão de trabalhadores;
- Factos relativos ao processo de contra-ordenação n.º 220901057:
9. Ainda na mesma visita inspectiva à loja da Rua…., procedeu-se à notificação da arguida, na pessoa de C…, gerente de loja, para apresentar documentação diversa, nomeadamente os recibos de remunerações dos trabalhadores, relativos aos meses de Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio, Novembro e Dezembro de 2008;
10. Da análise de tais documentos, verificou-se que a arguida não procedeu ao pagamento dos retroactivos relativo aos meses de Janeiro a Abril de 2008;
11. Nesta sequência, procedeu-se ao apuramento das quantias em dívida, elaborando-se os mapas de reposição que constam de fs. 119 a 150 do Processo Apenso n.º 548/10.9TTSTB, que aqui se consideram integralmente reproduzidos, relativos aos seguintes trabalhadores:
[…]
12. A arguida aplica o CCT celebrado entre a APED e a FEPCES, publicado no BTE n.º 22, 1.ª série, de 15.06.2008;
13. A arguida procedeu à actualização salarial, após entrada em vigor deste CCT, não efectuando, porém, o pagamento retroactivo da diferença salarial, entre Janeiro e Abril de 2008;
14. Só veio a efectuar o pagamento dessa diferença salarial no processamento dos vencimentos de Fevereiro de 2010, já após proferida e notificada a decisão recorrida do processo de contra-ordenação n.º 220901057.
15. no ano de 2008, a arguida teve um volume de negócios de € 1.610.574.374,00.
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B) A sentença recorrida deu como não provados os seguintes factos:1. que o director de zona, L…, exercesse tais funções desde um mês antes da acção inspectiva;
2. que na loja da…, aquando da visita inspectiva, existisse um registo de trabalho suplementar, disponível para consulta imediata;
3. que o registo do trabalho suplementar na loja da…, não tenha sido apresentado para consulta durante a visita inspectiva, por mero lapso dos responsáveis da loja e de zona;
4. que o trabalhador P… tenha trabalhado no dia 19.09.2009, e que tenha reiniciado o trabalho nesta data às 07.16 horas;
5. que o não cumprimento do período de descanso diário de 11 horas, se tenha ficado a dever a mero lapso administrativo da arguida e ainda que tal tenha resultado de pedidos dos próprios trabalhadores;
6. que o estabelecimento da… esteja distante dos transportes públicos, fazendo com que a trabalhadora M… tenha de ir a pé até a Avenida da Portela para ter autocarro para regressar a casa;
7. que no estabelecimento da Rua…, os trabalhadores J…, I… e F… tenham efectuado trabalho suplementar no mês de Setembro de 2009, não sendo o mesmo registado no respectivo livro, nem pago como tal pela arguida;
8. que a delegada sindical nunca tenha demonstrado qualquer interesse em tomar conhecimento ou participar na elaboração dos horários de trabalho;
9. que a falta de pagamento dos retroactivos relativos aos meses de Janeiro a Abril de 2008 se tenha ficado a dever a mero lapso administrativo dos serviços da arguida e que esta não tenha retirado qualquer benefício económico desta situação;
10. que as horas registadas como trabalho suplementar no respectivo livro, na realidade justificavam nova admissão de trabalhadores;
11. que o trabalho executado pelos trabalhadores do estabelecimento da Rua… noutras lojas, pudesse ser efectuado por trabalhadores pertencentes ao quadro destas lojas;
12. que o trabalho registado como trabalho suplementar em outros locais de trabalho, faça parte do desenrolar normal da actividade da arguida;
13. que a falta de pagamento das horas de amamentação às trabalhadoras S…e Ana C…, aos domingos e feriados, se ficasse a dever a mero lapso dos serviços administrativos da arguida;
14. que a retirada do cartão de supervisão no dia 22.09.2009 à trabalhadora M…se tenha devido à circunstância desta ser delegada sindical e ter prestado declarações aos inspectores da autoridade recorrida na tarde do dia 21.09.2009;
15. que a gerente C… tenha retirado o cartão de supervisão da operação de caixa à trabalhadora M…, apenas para garantir o atendimento mais célere e eficiente do cliente e a ausência de reclamações;
16. que na tarde do dia 21.09.2009, quando a trabalhadora M… era interrogada pelos inspectores da ACT, tenha surgido a necessidade de solicitar a sua presença, em face do enorme volume de clientes e a falta que a trabalhadora fazia no seu posto de trabalho;
17. que no dia e hora em questão apenas estivessem a exercer funções de operadora de caixa duas trabalhadoras, sendo uma delas a M…;
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IV. FundamentaçãoComo se afirmou supra (sob o n.º II.) as questões essenciais decidendas centram-se em determinar (i) se a sentença é nula por a arguida/recorrente ter (alegadamente) sido condenada por infracção pela qual não tinha sido acusada, (ii) se existe fundamento para alterar a matéria de facto, (iii) e se a sanção aplicada no processo de contra-ordenação n.º 220901057 se mostra ajustada à gravidade da infracção.
Analisemos, de per si, cada uma das questões.
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1. Quanto à nulidade da sentença por condenação da arguida por infracção diversa da que tinha sido acusada e não observância do direito de defesa.Como já se deixou amplamente explicitado, o direito processual penal é direito subsidiário para o regime geral das contra-ordenações.
De acordo com o disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º.
Decorre do referido artigo 358.º, n.º 1, que se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
Ressalva-se, todavia, da necessidade de tal procedimento no caso da alteração ter derivado de factos alegados pela defesa (n.º 2, do mesmo artigo).
Não obstante o que se deixa referido, importa também atentar que recebida a impugnação judicial, o Ministério Público torna presentes os autos ao juiz, com indicação dos elementos de prova, valendo esse acto como acusação (artigo 37.º da Lei n.º 107/2009).
E é sabido que o direito contra-ordenacional ou direito de mera ordenação social se encontra no nosso ordenamento jurídico autonomizado em relação ao direito penal; o Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10, com as diversas alterações sucessivamente introduzidas, bem como quanto às contra-ordenações laborais e de Segurança Social, a Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, regulam especificamente tal ramo do direito.
É certo que, como assinalam Oliveira Mendes e Santos Cabral (Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 3.ª Edição, Almedina, pág. 27), face às alterações operadas no Direito de mera ordenação social pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, as bases normativas deste regime e as soluções da Parte Geral do Código Penal acentuaram-se, «(…) recorrendo agora o legislador na maior parte dos casos à importação pura e simples das soluções do Direito penal».
Tal aproximação ou “importação” verifica-se, designadamente, na vertente adjectiva, através de um reforço do garantismo.
Todavia, tal não pode significar que se desprezem por completo as regras existentes no Direito de mera ordenação social, maxime tendo presente a simplicidade da tramitação processual, seja na fase administrativa, seja, até, na fase de impugnação judicial.
O que é necessário no processo de contra-ordenação é, ao fim e ao resto, garantir os direitos de audiência e defesa do arguido.
Como acentuam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, pág. 526), o direito de audiência e defesa deve considerar-se inerente a todos os procedimentos sancionatórios, como regra inerente à ordem jurídica de um Estado de direito.
E, como de modo impressivo assinalam Oliveira Mendes e Santos Cabral (Obra citada, pág. 115), «[o] n.º 10 do artigo 32.º da Constituição da República, acrescentado pela segunda revisão constitucional, garante os direitos de audiência e defesa em processo de contra-ordenação. Trata-se de uma simples irradiação para esse direito sancionatório de requisitos evidentes do estado de direito democrático.
Questão mais problemática é a de saber se, e em que medida, é que os princípios da constituição processual criminal, enunciados naquele artigo, valem também para outros processos sancionatórios, não só os de carácter para-penal […] mas também os de natureza não criminal, designadamente o ilícito de mera ordenação social e o ilícito disciplinar.
Quanto a estes últimos, mesmo excluindo a sua aplicação directa ou global, há-de porém admitir-se que algumas das garantias de defesa fazem parte do cerne do princípio do estado de direito democrático, pelo que não podem deixar de ter-se por inerentes a todos os processos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza».
Especificamente quanto à condenação por factos diversos dos imputados ao arguido (embora a anotação se reporte à condenação pela autoridade administrativa, é possível transpor, com as devidas adaptações, o ensinamento em causa para a condenação na sentença de impugnação judicial do recurso) escrevem os referidos autores (pág. 194): «Questão de particular importância é a da condenação por factos diversos dos imputados ao arguido no auto de notícia ou participação ou imputados concretamente durante a fase administrativa e na sequência desta. Em última análise o que está em causa são os limites dos poderes de cognição e sancionamento por parte da entidade administrativa.
A solução da questão não passa pela aplicação subsidiária de disposições de processo penal vigentes em fase de julgamento e sentença, nomeadamente artigos 358.º, 359.º e 379.º do Código de Processo penal, mas sim pelo princípio constitucional do direito de defesa em processo contra-ordenacional – artigo 32.º n.º 10 da Constituição – o que implica que o presente artigo [58.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10] deve ser interpretado no sentido de que a aplicação de qualquer sanção a um arguido apenas se pode verificar em relação a factos relativamente aos quais lhe tenha sido concedida a possibilidade de se defender».
Assim, no seguimento do que se deixa explanado, e face à especificidade do processo contra-ordenacional, não pode aqui aplicar-se, ao menos com toda a sua extensão, o disposto nos artigos 379.º e 358.º do Código de Processo Penal.
Daí que apenas será de revogar a decisão recorrida, com o fundamento em análise, se tiver ocorrido condenação por factos diversos do que a arguida havia sido acusada, sem que à mesma tenha sido dada a oportunidade de sobre eles se pronunciar.
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No caso que nos ocupa, a arguida/recorrente havia sido acusada (recorde-se que, como supra se afirmou, a apresentação dos autos ao juiz, por parte do Ministério Público, vale como acusação) de infracção ao disposto no artigo 217.º, n.º 2, do Código de Processo Penal e na sentença recorrida foi condenada pela infracção ao disposto no artigo 217.º, n.º 3 (punível nos termos do n.º 6), do mesmo compêndio legal.Isto é: a arguida havia sido acusada de ter alterado o horário de trabalho de alguns trabalhadores sem ter, previamente, consultado os mesmos e a delegada sindical (n.º 2 do artigo 217.º do Código de Processo Penal) e na sentença recorrida veio a ser condenada por ter procedido a uma alteração de horário de trabalho de duração não superior a uma semana, sem ter registado a alteração em livro próprio, com a menção de que foi consultada a estrutura de representação colectiva dos trabalhadores, não podendo o empregador recorrer a esse regime mais de 3 vezes por ano (n.º 3 do mesmo artigo).
O que está em causa, pois, em qualquer das situações, é alteração de horário de trabalho, sem observância do determinado legalmente, designadamente sem a prévia consulta da delegada sindical.
Sobre a matéria em causa escreveu-se na sentença recorrida:
«Quanto ao art. 212.º n.º 3 do CTrabalho, a respectiva violação resulta da falta de consulta prévia da delegada sindical existente naquela loja, sendo que não se demonstrou o seu desinteresse na definição e organização dos horários de trabalho. E quanto às alterações ao horário de trabalho, os autos revelam que as alterações detectadas não são superiores a uma semana, pelo que em bom rigor, não é o n.º 2 do art. 217.º que está em causa, mas sim o respectivo n.º 3, que exige o registo da alteração em livro próprio, com a menção de que foi consultada a estrutura de representação colectiva de trabalhadores e o empregador não recorra a esse regime mais de três vezes por ano.
Mas os autos revelam que estes requisitos não foram cumpridos, em especial, não foi consultada a delegada sindical e recorreu-se a esse regime mais de três vezes, só no mês de Setembro de 2009.
Cometeu a arguida, pois, duas contra-ordenações graves, nos termos dos arts. 212.º n.º 4 e 217.º n.º 6 do CTrabalho, e quanto ao elemento subjectivo, não existem nos autos factos que nos permitam imputar a prática destas infracções a título doloso, mas tão só a comportamento negligente, por falta de actuação com a diligência devida, pelo que a moldura legal, para cada uma das contra-ordenações, será de 15 UC a 40 UC – art. 554.º n.º 3 al. e) do CTrabalho».
Por sua vez, na impugnação da decisão da autoridade administrativa que havia apresentado, a arguida havia, entre o mais, apresentado as seguintes conclusões:
«(…) 2.Resulta da factualidade provada a alteração de horários, encontrando-se junto aos autos a título exemplificativo pedidos dos trabalhadores para que lhes seja concedida a alteração dos mesmos;
3. A factualidade descrita não configura a prática da contra-ordenação de que a Arguida vem acusada;
4. No que respeita à não consulta aos representantes sindicais, reitera-se quanto resulta da defesa apresentada, com efeito, a Sra. Delegada Sindical que presta trabalho na loja em apreço nunca demonstrou qualquer interesse em tomar conhecimento ou participar na elaboração dos horários de trabalho;
5. Não foi certamente por lhe ter sido impedido esse direito que a mesma o não exerceu, sendo que nas demais lojas os representantes sindicais encetaram diálogo nesse sentido com a Arguida e exercem activamente as suas funções, o que não sucede no caso em apreço, não devendo a Arguida ser penalizada pela inércia da delegada sindical em concreto;
6. Quanto às alterações de horário de trabalho relatadas o que se retira dos documentos juntos aos autos é que a maioria das situações são despoletadas pelos próprios trabalhadores, que por motivos pessoais solicitam a alteração do horário fixado pela Arguida;
7. Sendo tais alterações a pedido do próprio trabalhador e devidamente acordadas com o colega que terá que substituir o colaborador, encontra-se assim salvaguardado o interesse último que as normas sobre elaboração de mapa de horário de trabalho pretende, o respeito pelo tempo dos trabalhadores e o rigoroso cumprimento de períodos máximos do tempo de trabalho;
8. Situações há também que resultam de imprevistos, como seja situações de doença, ou acidente e que não se coadunam com a antecedência prevista de alteração, certamente que nestas situações, de força maior, não é intenção da lei penalizar a entidade empregadora que se viu forçada a proceder a uma alteração de horário;
9. Acresce que algumas formalidades são legalmente inobservadas quando a alteração de horário não exceda o prazo de uma semana, tal como resulta do art. 217.º, n.º 3 do CT, quando tal alteração ocorra por necessidade do empregador, sobre tal possibilidade não se pronuncia a decisão recorrida (…)».
Decorre da referida transcrição parcial das conclusões da recorrente, apresentadas na impugnação da decisão da autoridade administrativa, que ele mesma invoca que a (eventual) situação de alteração do horário de trabalho se enquadra no disposto no n.º 3 e não no n.º 2 do artigo 217.º, do Código do Trabalho.
E se – como se afirmou – em processo contra-ordenacional o que importa é garantir o direito de defesa ao arguido, no caso esse direito mostra-se garantido, tanto mais que a qualificação jurídica feita pelo tribunal recorrido resulta dessa mesma defesa.
Por isso, ainda que se entendesse ser de aplicar subsidiariamente ao caso o disposto no artigo 358.º, do Código de Processo Penal, sempre a conclusão seria idêntica: não haveria necessidade de comunicar a alteração não substancial dos factos à arguida, uma vez que essa alteração resultou da própria factualidade alegada na impugnação pela mesma arguida; e, na sequência, também não se verificaria a nulidade da sentença.
Refira-se que quer a infracção ao disposto no n.º 2 do artigo 217.º do Código do Trabalho, quer a infracção ao n.º 3 do mesmo artigo, são punidas como contra-ordenação grave (n.º 6 do mesmo preceito), pelo que com a (eventual) alteração da qualificação jurídica, não se verifica qualquer alteração na moldura da coima.
Improcedem, por consequência, nesta parte, a motivação e as conclusões de recurso.
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2. Quanto a saber se existe fundamento para alterar a matéria de facto.Sobre esta questão, a recorrente sustenta, muito em resumo, que a alteração de horários foram a pedido e/ou com o acordo dos trabalhadores, e que há alterações que resultam de imprevistos, como sejam situações de doença.
Vejamos.
Como decorre do disposto no artigo 51.º, n.º 1, da Lei n.º 107/2009 (à semelhança do que se encontra prescrito no artigo 75.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10), a 2.ª instância apenas conhece da matéria de direito.
Isto, sem prejuízo, naturalmente, de conhecer dos vícios do artigo 410.º do Código de Processo Penal, vícios esses de conhecimento oficioso.
Quanto a estes, importa fazer uma breve referência – uma vez que a questão não justifica alongadas considerações.
Assim, dispõe o referido artigo 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c):
«2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só e conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova».
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A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada consiste em não bastarem os factos provados para justificarem a decisão proferida, pois, havendo factos nos autos que o tribunal não investigou, embora o pudesse ter feito e sendo ainda possível apurá-los, tornam-se necessários para a decisão a proferir.Este vício, da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, só ocorre quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo - mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória - que foram indevidamente descurados na investigação do tribunal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver, ou para determinação da espécie ou medida da pena.
Ou, como afirmam Simas Santos e Leal Henriques (Recursos em Processo Penal, 7.ª Edição, 2008, Rei dos Livros, págs. 72-73), a insuficiência para a decisão da matéria de facto traduz-se numa «lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher (…) [;] só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final».
Assinalam ainda os mesmos autores, citando o que de modo impressivo se escreveu no acórdão do STJ de 13-01-1999 (Processo n.º 1126/98), que a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada só existe quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo» em que a «conclusão extravasa as premissas» ou quando há «omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão».
Como também se afirmou em acórdão do STJ de 1 de Junho de 2006 (disponível em www.dgsi.pt, sob Proc. n.º 06P1614), «o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão não tem a ver, e não se confunde, com as provas que suportam ou devam suportar a matéria de facto, antes, com o elenco desta, que poderá ser insuficiente, não por assentar em provas nulas ou deficientes, antes, por não encerrar o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama face à equação jurídica a resolver no caso»; ou ainda, como se escreveu no sumário do acórdão do mesmo tribunal de 4 de Outubro de 2006 (disponível em www.dgsi.pt sob Proc. n.º 06P2678), «(…) [o] vício de «insuficiência para a decisão» relevante para integração do normativo do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP não pode ser confundido, como frequentemente sucede, com erro de julgamento, que resultaria de errada apreciação da prova ou insuficiência desta para fundamentar a decisão recorrida. (…) É um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena».
A referida insuficiência da matéria de facto não se confunde com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, pois, como se deixou referido, para que se verifique aquele vício é necessário que a matéria de facto se apresente insuficiente para a decisão proferida, por se verificar uma lacuna no apuramento da matéria necessária para uma decisão de direito: daí que se o tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar não se poderá assacar o aludido vício à decisão.
Diversamente, se não foi feita prova bastante de um facto, ele não pode ser dado como provado, hipótese que haverá, eventualmente, um erro na apreciação da prova, questão a tratar em sede de impugnação da matéria de facto.
No dizer de Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª Edição, Universidade Católica, págs. 1051-1052), «(…) não se pode invocar a insuficiência da matéria de facto para uma decisão de facto diferente da que foi proferida, uma vez que aquela insuficiência tem de ser apreciada em função da solução adoptada para o caso na decisão recorrida. Isto é, a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida. Esta é uma questão que respeita ao recurso da matéria de facto».
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Por sua vez, verifica-se a contradição insanável da fundamentação [artigo 410, n.º 2, alínea b), do CPP], quando «(…) fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face á colisão dos fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente» (Simas Santos e Leal-Henriques, obra citada, págs. 75-76).Germano Marques da Silva escreve (Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2009, pág. 335) «[a] contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito).
Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do art. 410.º a contradição entre a matéria de facto dada como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto [].
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada []».
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Finalmente, para se considerar a existência de erro notório na apreciação da prova, é necessário que se verifique uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, ou seja, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que, efectivamente, se provou ou não provou, seja que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável (Simas Santos e Leal Henriques, Obra citada, pág. 77).Acrescentam estes autores (pág. 78) que «(…) não poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceito no art.º 127.º».
Ou, como afirma Germano Marques da Silva (Obra citada, pág. 336), «[e]rro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta []».
Como resulta expressamente do artigo 410.º, do Código de Processo Penal, tratando-se de vícios da sentença (ou acórdão), os mesmos terão de resultar do texto da própria sentença (ou acórdão) apreciada na sua globalidade, sem o recurso a elementos que lhe sejam externos, ainda que integrando o processo e para eles remeta a sentença.
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Ora, revertendo ao caso que nos ocupa, nele não se detectam quaisquer dos aludidos vícios.Com efeito, por um lado, os factos apurados são suficientes para a decisão: questão diversa, e que parece estar presente no recurso interposto é de que perante a prova produzida a matéria de facto provada devesse ser outra, o que se insere na impugnação da matéria de facto; por outro, perante a fundamentação da decisão, não se vislumbra que esta devesse ser outra; finalmente, perante os elementos constantes dos autos não se detecta qualquer erro ostensivo na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum.
Inexistindo, pois, qualquer dos vícios a que alude o artigo 410.º do Código de Processo Penal, impugnando a recorrente (ao menos implicitamente) a matéria de facto que o tribunal recorrido deu como provada, e não competindo a este tribunal conhecer da mesma, mas apenas da matéria de direito, só nos resta concluir, também nesta parte, pela improcedência da motivação e conclusões de recurso.
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3. Quanto a saber se a coima aplicada no processo de contra-ordenação 220901057 se mostra ajustada à infracção.Referente a esta matéria sustenta a recorrente que não decorreu prejuízo grave para os trabalhadores, para a administração do trabalho ou para a segurança social com a infracção ao disposto na clausula 2.ª, n.º 2, do CCT APED/FEPCES, pelo que a coima aplicada se mostra desproporcionada, justificando-se, ao invés, a aplicação da sanção de admoestação.
Na sentença recorrida, escreveu-se sobre a questão ora em apreciação:
«Em causa a violação da cláusula 2.ª n.º 2 da CCT aplicado pela arguida, segundo o qual as tabelas salariais aprovadas por este instrumento de regulamentação colectiva produziam efeitos a 1 de Janeiro de 2008.
Os factos revelam o incumprimento desta cláusula por parte da arguida, sendo que a mesma só a veio a cumprir após a notificação da decisão recorrida, não revelando os autos que estivesse em causa mero lapso administrativo – se tal tivesse ocorrido, o mínimo que se poderia dizer é que os serviços administrativos da arguida revelavam uma muito lamentável desorganização, o que não nos parece ser o caso.
A gravidade do comportamento da arguida, atrasando o pagamento dos retroactivos por quase dois anos, assim prejudicando economicamente os seus trabalhadores, basta para afastar a opção de punição com mera advertência, havendo a notar que, respeitando a cláusula infringida a uma generalidade de trabalhadores, ocorreu contra-ordenação grave, nos termos do art. 521.º n.º 1 do CTrabalho.
Quanto ao elemento subjectivo, não existem nos autos factos que nos permitam imputar a prática desta infracção a título doloso, mas tão só a comportamento negligente, por falta de actuação com a diligência devida, pelo que a moldura da coima será de 15 UC a 40 UC – art. 554.º n.º 3 al. e) do CTrabalho.
Escolhendo a pena aplicável, nos termos já supra indicados, anota-se essencialmente o sério prejuízo dos interesses económicos de 32 dos trabalhadores da arguida, que apenas cerca de dois anos após lograram obter os retroactivos a que tinham direito, e mesmo assim apenas na sequência da notificação da decisão recorrida. Ponderando, também, que a arguida é uma das principais empresas do sector da distribuição alimentar do país, devendo por isso a sua conduta servir de (bom) exemplo para os demais agentes económicos, entendemos ser ajustada a aplicação de uma coima próxima do limite superior da moldura legal, de 38 UC.».
Refira-se, desde já, que se sufraga o entendimento do tribunal recorrido.
Na verdade, está em causa o não pagamento dos retroactivos a alguns trabalhadores, o qual só veio a ser efectivado cerca de dois anos depois do prazo que seriam devidos, e após notificação da decisão da autoridade administrativa, que deu origem aos presentes autos, o que afasta a existência de qualquer mero lapso administrativo no não pagamento tempestivo dos retroactivos.
Tratando-se de um número já expressivo de trabalhadores (32) a quem não foram pagos os retroactivos tempestivamente, trabalhadores esses que, na sua generalidade, auferem rendimentos próximos do salário mínimo nacional, aquele atraso no pagamento dos retroactivos não pode deixar de constituir para eles um prejuízo significativo.
Além disso, como se faz notar na sentença recorrida, a recorrente é uma das principais empresas do sector alimentar, o que, certamente, implica que tenha uma boa organização e funcionamento, e torna mais incompreensível o pagamento de retroactivos apenas cerca de dois anos depois deles serem devidos, e após, e na sequência, de levantamento de auto de notícia e condenação pela autoridade administrativa quanto a tal omissão.
Os referidos elementos desaconselham, em absoluto, a aplicação de uma pena de admoestação e demonstram à saciedade, segundo se entende, a adequação da coima aplicada.
Improcedem, por consequência, também nesta matéria, a motivação e conclusões de recurso.
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Não tendo a recorrente obtido êxito no recurso, são pela mesma devidas custas, que se fixam em seis (6) UC (artigo 59.º da Lei n.º 107/2009, de 14-09 e artigos 1.º, n.º 2, 8.º, n.ºs 4 e 5 e tabela III anexa ao Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais).V. Decisão
Face ao exposto, os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora acordam, em conferência, em:
1. Não admitir o recurso em relação aos seguintes processos de contra-ordenação:
(i) contra-ordenação n.º 221000011;
(ii) contra-ordenação n.º 221000013;
(iii) contra-ordenação n.º 221000015;
(iv) contra-ordenação n.º 221000017;
(vii) contra-ordenação n.º 2200901061.
2. Negar provimento ao recurso interposto em relação aos processos de contra-ordenação n.º 220901055 e n.º 220901057 e, em consequência, confirmam as decisões recorridas em relação aos mesmos.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça de 6 UC.
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(Documento elaborado pelo relator e integralmente revisto por quem o subscreve).Évora, 27 de Setembro de 2011
(João Luís Nunes)
(Joaquim Manuel Correia Pinto)
(João Luís Nunes)
(Joaquim Manuel Correia Pinto)