Évora
| 190/22.1T8ORM.E1 |  |
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL
OBRIGAÇÃO DE INFORMAÇÃO
NEXO DE CAUSALIDADE
ÓNUS DE ALEGAÇÃO E PROVA
1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
3 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.
4 - As alterações do diploma em apreço introduzidas pelo Decreto-lei nº. 357-A/2007, de 31/10, que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva 2004/39/CE relativa aos mercados de instrumentos financeiros, conhecida como Diretiva MiFID “Markets in Financial Instruments Directive não introduzem diferenças que relevem na solução a que ali se chegou, tal como são irrelevantes nestes pontos as introduzidas pela Lei nº. 104/2017, de 30/8, que, por sua vez, transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014).
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora,
I. RELATÓRIO.
AA e BB instauraram a presente ação declarativa sob a forma Comum contra BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS.
Alegaram, em síntese, que na sequência de informações falsas, de pressão e coação por parte de determinados colaboradores do Réu, contra a sua vontade, realizaram investimentos de risco, que esses investimentos provocaram perdas de capital e não obtiveram os rendimentos que lhes foram prometidos pelos colaboradores do Réu e que este é responsável pela situação.
Mais alegaram que devido à situação descrita sofreram danos patrimoniais e não patrimoniais que pretendem que sejam indemnizados pelo Réu e terminaram pedindo a condenação do Réu no pagamento de tais danos, designadamente na restituição do capital investido, e ainda no pagamento dos juros garantidos, cuja liquidação deverá ser efetuada em execução de sentença.
Subsidiariamente, requereram que os contratos por si celebrados referentes a tais investimentos sejam declarados nulos e ineficazes, condenando-se o Réu a restituir o valor total do capital aplicado.
Pediram por fim a condenação do Réu no pagamento de uma indemnização pelos danos não patrimoniais por si sofridos, no valor de 5.000 euros.
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O Réu contestou, impugnando os factos alegados pelos Autores, alegando que cumpriu todos os seus deveres legalmente previstos no âmbito das atividades de intermediação financeira e de depósito bancário, por si realizadas a favor dos Autores, que os mesmos não sofreram quaisquer prejuízos quanto aos produtos subscritos e que as eventuais perdas sofridas serão da responsabilidade dos mesmos Autores, e resultam de ações por eles praticadas.
Pediu que a ação seja julgada improcedente e o Réu absolvido do pedido.
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Foi proferido despacho saneador, procedeu-se à fixação do objeto do litígio, e à seleção dos temas de prova, sem reclamações.
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Realizou-se a audiência final, finda a qual veio a ser proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, julga-se totalmente improcedente, por não provada, a presente acção principal.
Consequentemente, decide-se declarar improcedentes todos os pedidos formulados nos autos pelos AA.
Além disso, decide-se absolver o R. de todos pedidos formulados pelos AA.”
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Inconformados com tal decisão, dela apelaram os Autores, formulando, após alegações, as seguintes conclusões:
1) I – Do decurso processual: Conforme resulta de fls., os Autores intentaram a presente ação declarativa, alegando e peticionando o que acima se transcreveu, o Réu contestou, tendo os Autores apresentado a sua resposta nos termos constantes de fls., foi proferido Despacho Saneador de fls., no qual se procedeu à seleção dos temas de prova, e designada a audiência final, a qual se realizou e, por Sentença de fls., decidiu o Meritíssimo Juiz a quo o que supra se transcreveu. O Autor/Recorrente, encontrando-se inconformado com tal decisão, vem agora interpor o presente recurso, acreditando que V. Exas. farão melhor JUSTIÇA ao caso sub judice;
2) II – Da Impugnação da decisão relativa à matéria de facto: DOS CONCRETOS PONTOS DE FACTO QUE SE CONSIDERAM INCORRETAMENTE JULGADOS COMO PROVADOS: Salvo devido respeito, que é muito, entendemos que foram incorretamente julgados como provados os pontos de facto consignados na Sentença recorrida, sob os seguintes números 10, 11, 21, 22, 23, 38, 44, 51 e 63;
3) DOS CONCRETOS PONTOS DE FACTO QUE SE CONSIDERAM INCORRETAMENTE JULGADOS COMO NÃO PROVADOS: E ainda, salvo devido respeito, que é muito, entendemos que foram incorretamente julgados como não provados os pontos de facto consignados na Sentença recorrida, sob as seguintes alíneas B, C, D, E, F, G, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX e YY;
4) Não se compreende, após toda a prova produzida e analisando todos os elementos constantes do processo, como pode o Tribunal a quo ter julgado como provados e não provados os pontos de facto supratranscritos
5) DAS CONCRETAS PROVAS QUE IMPÕEM DECISÃO DIVERSA DA RECORRIDA: Não se consegue compreender que o Tribunal a quo tenha considerado que a decisão sobre a matéria de facto supra impugnada resultou da “ausência total de provas ou da inexistência da prova convincente quanto à mesma”, tendo em conta os concretos meios probatórios constantes do processo e de gravações nele realizadas que impunham decisão sobre os pontos de matéria de facto ora impugnados diversa da decisão recorrida;
6) Sob os factos probandos em causa foi ouvido o Autor AA, em declarações de parte, que prestou depoimento gravado no sistema informático, cujo nome do ficheiro é 20221107100546_2995228_2871758, desde o 00:01:12 minuto à 01:04:02 hora, e para tal, vejam-se as suas declarações de parte supratranscritas;
7) Analisadas as declarações de parte do Autor, dúvidas não existem de que:
a. Os Autores nunca quiseram realizar operações bancárias com a pretensão de investir o seu dinheiro, sendo possuidores de um perfil muito conservador, totalmente avesso ao risco;
b. Todos os contatos realizados pelos Autores junto do Réu ou do Réu junto dos Autores foram no sentido de efetuar operações bancárias seguras, que não constituíssem procedimentos de risco, mas antes detivessem caraterísticas de depósitos a prazo, cujo reembolso do capital depositado fosse garantido e com rentabilidade assegurada, no sentido de amealhar dinheiro, efetuar as suas poupanças, procurando criar uma boa e segura base de poupança que pudesse garantir a sua segurança económica e a dos seus filhos;
c. Os Autores são pessoas muito simples, emigrantes, com o nível de habilitações da primária, que não possuíam (nem continuam a possuir) qualificação ou formação técnica que lhes permitisse conhecer e compreender cabalmente as aplicações financeiras em causa e avaliar, por isso, os riscos das mesmas, tanto mais que os Autores não tinham conhecimento e experiência suficientes para compreenderem a natureza e os riscos das operações bancárias, o que também era do conhecimento dos gestores de conta em causa;
d. Apenas e só a duradoura e estável relação verificada até o ano de 2013-15 entre os Autores e o Réu justificou a confiança depositada pelos Autores no Réu e nas informações prestadas pelos seus gestores de conta e, consequentemente, o modus operandi habitual, nomeadamente a assinatura em papéis em branco (justificada como agilização do fator obstaculizante de os Autores apenas se encontrarem 1 mês em Portugal todos os anos), justificando também a dificuldade dos Autores em compreender os primeiros contratempos contratuais provocados pelo Réu;
e. Nunca tinham tido problemas até ao ano de 2013, altura em que os Autores pediram para mudar para o balcão da Freixianda (até então já tinham realizado, sem terem conhecimento e contra a sua vontade, 3 operações bancárias de risco), sucedendo, porém, que no ano de 2015 mais problemas se verificaram com as restantes aplicações em causa;
f. Só mais tarde, após a realização das operações bancárias que julgavam ter efetuado como seguras, sem qualquer risco e com a única pretensão de poupança, julgando tratar-se de depósitos a prazo em virtude das falsas informações prestadas pelo Réu, os Autores foram surpreendidos pela realização de operações bancárias sem o seu conhecimento e pela impossibilidade de resgatar o dinheiro;
g. Em virtude de informações falsas prestadas pelos seus gestores de conta, o Autor marido viu-se obrigado a assinar documentos (designadamente documentos em branco), pensando que assim desbloquearia o dinheiro bloqueado e que possibilitaria o levantamento do mesmo. Contudo, pelo contrário, posteriormente descobre que se trava da realização de operações bancárias de risco pelos Autores não pretendidas;
8) O Autor, na medida bem estreita que o juiz a quo permitiu, relatou ao tribunal todos estes factos, com prontidão, clareza, espontaneidade e sem qualquer contradição ou obscuridade que motivasse o seu descrédito, razão pela qual se procede à impugnação nos termos descritos e na medida bem estreita permitida, uma vez que, com o devido respeito, que é muito, a verdade é que pela audição das gravações, é possível verificar a hostilidade que caracterizou a direção da audiência por parte do Sr. Dr. Juiz, que, logo desde o início da inquirição, se mostrou agressivo e impaciente, sem deixar espaço para falar ao Autor, optando por uma abordagem adversa à prestação de um depoimento natural e espontâneo por parte Autor;
9) É possível verificar que, pelo presidente da audiência de julgamento, foi instalado um ambiente totalmente intimidativo, desestabilizador, totalmente adverso à prestação de depoimentos com elevação e serenidade (artigo 602.º, 2, c) CPC) nos termos determinados pela lei, pois o mesmo, falando por cima da voz do Autor que apenas procurava prestar as suas declarações, por várias vezes altercava de tal forma o Autor, que a gravação, por várias vezes, ficou impercetível em grande parte;
10) Com o devido respeito, que é muito, trata-se de exortações manifestamente excessivas e impertinentes dirigidas pelo presidente da audiência contra o Autor, optando por uma conduta contrária ao determinado pela lei (artigo 602.º, n.º 2, d) CPC), visto que dirigir é uma coisa, porém, constranger e inibir é outra e o nosso CPC é claro a estabelecer a necessidade de realizar uma gestão processual. Porém, o presidente da audiência foi intimidativo logo desde o início, de uma forma desnecessária e injustificada, realizando algo bem diferente ao escrupuloso respeito aos princípios fundamentais do processo;
11) Não se compreende a conduta adotada pelo presidente da audiência, que mais aparentava desejar obter as respostas que pretendia do que o esclarecimento dos factos e o alcance da verdade material, relevando-se ainda o facto de a audiência de julgamento ter ocorrido no dia 7 de novembro de 2022, tendo a sentença recorrida, de 108 páginas, sido emitida no dia 15 de novembro de 2022, ou seja, 8 dias depois do julgamento;
12) O Autor pode não saber expressar-se de forma culta, distinta ou eloquente (recorde-se as suas habilitações académicas). Porém, o Autor nada fez para merecer tal tratamento, pelo que dúvidas não existem de que foi violado o dever de administrar a justiça (artigo 152.º CPC);
13) Não se pode afirmar que pelo Autor, foi prestado depoimento com liberdade, não tendo sido assegurada a justa decisão da causa, nos termos expostos e que ficaram bem patentes, através de uma cuidadosa análise das transcrições supra realizadas, pelo que, tendo em causa as declarações de parte dos Autor produzidas e supratranscritas e analisadas, deverá a Sentença recorrida ser revogada nesta parte impugnada, e substituída por outra que determine a alteração dos pontos de facto supratranscritos, o que se requer, com todas as consequências legais daí resultantes, não tendo sido a prova produzida nos autos analisada de forma global e crítica, como o legislador prevê no artigo 607.º, n.º 4 do CPC;
14) Mas atentemos também às declarações da Autora BB supratranscritas, a qual prestou depoimento gravado no sistema informático, cujo nome do ficheiro é 20221107111940_2995228_2871758, com início aos 00:00:38 segundos e com termo aos 00:15:51 minutos;
15) Analisadas as declarações de parte da Autora, dúvidas não existem de que:
a. Os contatos realizados pelos Autores junto do Réu ou do Réu junto dos Autores foram no sentido de efetuar operações bancárias seguras, que não constituíssem procedimentos de risco, mas antes detivessem caraterísticas de depósitos a prazo, cujo reembolso do capital depositado fosse garantido e com rentabilidade assegurada, no sentido de amealhar dinheiro, efetuar as suas poupanças, procurando criar uma boa e segura base de poupança que pudesse garantir a sua segurança económica e a dos seus filhos;
b. Os Autores nunca quiseram realizar operações bancárias com a pretensão de investir o seu dinheiro, sendo possuidores de um perfil muito conservador, totalmente avesso ao risco;
c. Os Autores são pessoas muito simples, emigrantes, com o nível de habilitações da primária, que não possuíam (nem continuam a possuir) qualificação ou formação técnica que lhes permitisse conhecer e compreender cabalmente as aplicações financeiras em causa e avaliar, por isso, os riscos das mesmas, tanto mais que os Autores não tinham conhecimento e experiência suficientes para compreenderem a natureza e os riscos das operações bancárias, o que também era do conhecimento dos gestores de conta em causa;
d. Só mais tarde, após a realização das operações bancárias que julgavam ter efetuado como seguras, sem qualquer risco e com a única pretensão de poupança, julgando tratar-se de depósitos a prazo em virtude das falsas informações prestadas pelo Réu, os Autores foram surpreendidos pela realização de operações bancárias sem o seu conhecimento e pela impossibilidade de resgatar o dinheiro;
e. Apenas e só a duradoura e estável relação verificada até o ano de 2013-15 entre os Autores e o Réu justificou a confiança depositada pelos Autores no Réu e nas informações prestadas pelos seus gestores de conta e, consequentemente, o modus operandi habitual, nomeadamente a assinatura em papéis em branco (justificada como agilização do fator obstaculizante de os Autores apenas se encontrarem 1 mês em Portugal todos os anos);
f. O Réu não se absteve da prática de churning, praticando, pelo contrário, uma intermediação excessiva junto dos Autores, comprando e vendendo valores imobiliários por conta dos Autores, sem o seu consentimento informado;
16) A Autora, na medida estreita que o juiz a quo permitiu, relatou ao tribunal todos estes factos, com prontidão, clareza, espontaneidade e sem qualquer contradição ou obscuridade que motivasse o seu descrédito, razão pela qual se procede à impugnação nos termos descritos;
17) O Tribunal “a quo”, limitou-se a dar como provado a matéria alegada pelo Réu/Recorrido, sem dar espaço à compreensão da dinâmica subjacente à realidade dos factos aqui em causa, pelo que também se requer a V. Exas. a reapreciação destes factos, tendo em conta a prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, considerando, desta forma, o peticionado pelos Recorrentes, pois cremos que, se fosse devidamente tida em conta a prova produzida em sede de julgamento, e devidamente analisados os documentos juntos, deveria ser outra a resposta sobre os factos supra enunciados, razão pela qual, com a presente motivação, se requeira uma reapreciação de facto sobre aquela matéria, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 662.º do CPC;
18) Na Sentença recorrida não se procedeu a uma correta interpretação dos elementos constantes dos autos, da prova produzida em sede de audiência de julgamento, bem como se efetuou uma incorreta interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis ao caso em concreto, sofrendo a Sentença recorrida de nulidade por violação do disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, nulidade que aqui se invoca, com todos os efeitos legais;
19) Do exame da Sentença recorrida, deteta-se a existência erro no julgamento quanto à matéria de facto em causa, tendo ocorrido, salvo devido respeito, uma visível falha na avaliação da prova feita pelo Tribunal “a quo”, sendo o texto da decisão em crise revelador de desconsideração das regras da experiência comum e da prova produzida, pelo que deverá ser revogada a Sentença recorrida, o que se requer;
20) DA DECISÃO QUE DEVE SER PROFERIDA SOBRE AS QUESTÕES DE FACTO IMPUGNADAS: Cremos que depois das transcrições supra expostas, este Venerando Tribunal, irá Revogar tal Sentença, alterando a matéria de facto dada como provada e não provada, atendendo ao disposto no artigo 662.º do Código do Processo Civil, nos termos em que se deixaram requeridos, pois as declarações dos Autores supratranscritos, bem como os documentos supra identificados já juntos autos, impunham que se dessem por não provados os pontos supratranscritos impugnados e que a Sentença deu incorretamente como provados e em erro de julgamento da matéria de facto e ainda que se dessem por provados os pontos supratranscritos impugnados e que a Sentença deu incorretamente como não provados e em erro de julgamento da matéria de facto;
21) Dos factos que foram dados como provados (constantes nos pontos 10, 11, 21, 22, 23, 38, 44, 51 e 63 da Sentença recorrida) deverão ser considerados como NÃO PROVADOS e os factos dados como não provados (constantes nas alíneas B, C, D, E, F, G, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX e YY da Sentença recorrida), deverão ser dados como totalmente PROVADOS, o que se requer;
22) III – Omissão de pronúncia: De entre as várias questões jurídicas subjacentes ao presente processo e a matéria fática cuja apreciação é obrigatória para a boa decisão da causa, a verdade é que pelos Autores foi suscitada uma questão muito relevante para os presentes autos, sucedendo, porém, que a mesma não foi julgada pelo tribunal a quo, o que não se pode conceder;
23) O tribunal a quo não se pronunciou sobre o perfil bancário dos Autores e este facto resulta como absolutamente relevante para o caso, pois a ser verdade (que não é) que os Autores agiram, junto do Réu, com a intenção de investir, o Réu encontrar-se-ia obrigado a efetuar a determinação do perfil “de investidor” dos Autores, antes de qualquer operação financeira;
24) Pelos Autores foi alegado e demonstrado que tal determinação de perfil não ocorreu, o que se coaduna com o facto de que os Autores nunca agiram nem quiseram agir na qualidade de investidores e também da documentação junta pelo Réu, não obstante o pedido realizado pelos Autores na p.i., não resulta nenhum documento ou uma qualquer informação quanto ao perfil de “investidor” dos Autores, pelo que não poderia o tribunal a quo decidir como decidiu, omitindo a pronúncia relativamente quanto a esta relevantíssima questão;
25) O tribunal a quo deveria ter emitido pronúncia sobre esta matéria, exigindo (após o pedido apresentado pelos Autores na p.i. ou até mesmo oficiosamente), por parte do Réu informações e documentação referente à avaliação da adequação que o Réu deveria ter efetuado dos instrumentos financeiros em causa nos autos ao perfil dos Autores, nos termos do artigo 314.º do CVM, o que não ocorreu;
26) Na p.i., pelos Autores/Recorrentes foi alegado e demonstrado que nunca foi intenção dos Autores investir em produtos de risco, mesmo que moderado ou diminuído, o que era do conhecimento dos gestores de conta, funcionários do Réu, estando os Autores convictos que o capital e os juros lhes seriam restituídos pelo Réu, quando o solicitassem e ainda que as subscrições dos produtos financeiros em causa não correspondem, de forma nenhuma, a operações adequadas ao perfil de risco dos Autores, pois conforme supra se alegou, os Autores, tendo nascido no tempo da miséria e sendo pessoas simples, resolveram emigrar, sempre com o objetivo de trabalhar e amealhar, para criar uma boa base de poupança que pudesse garantir a sua segurança económica e a dos seus filhos, o que conseguiram ao longo dos anos, e com muito esforço e espírito de sacrifício, nunca tendo tido pretensões de investir o seu dinheiro, seja de que forma fosse, sempre se demonstrando junto do Réu expressa e totalmente avessos ao risco;
27) No Despacho emitido nos termos do artigo 596.º, n.º 1 CPC, datado de 28.06.2022, veio o tribunal a quo consignar os temas da prova, designadamente as alíneas 1) e 2) supratranscritas e, a acrescer aos factos supra impugnados e transcritos, na sentença recorrida consideraram-se demonstrados os seguintes factos: “1- O A. AA nasceu em .../.../1946, e tem a 4ª classe como habilitações literárias. 2- A A. BB nasceu em .../.../1944, e tem a 4ª classe como habilitações literárias. 3- O A. AA trabalhou em França como encarregado de obras públicas, tendo-se entretanto reformado. 4- A A. BB trabalhou como empregada de limpeza e como cozinheira em França, tendo-se entretanto reformado”;
28) Se fosse ser verdade (que não é) que os Autores agiram, junto do Réu, com a
intenção de investir, o Réu encontrar-se-ia obrigado a efetuar a determinação do perfil “de investidor” dos Autores, antes de qualquer operação financeira. Contudo, tal determinação de perfil não ocorreu, o que se coaduna com o facto de que os Autores nunca agiram nem quiseram agir na qualidade de investidores;
29) O tribunal a quo deveria ter emitido pronúncia sobre esta matéria, exigindo (após o pedido apresentado pelos Autores na p.i. ou até mesmo oficiosamente), por parte do Réu informações e documentação referente à avaliação da adequação que o Réu deveria ter efetuado dos instrumentos financeiros em causa nos autos ao perfil dos Autores, nos termos do artigo 314.º do CVM e esta questão surge como relevante para a boa decisão da causa, na medida em que dela depende a pronúncia sobre outras questões também elas relevantes, referentes aos factos alegados e demonstrados pelos Autores;
30) O tribunal a quo, na sentença recorrida, deixou de se pronunciar sobre questões relevantes, designadamente as seguintes: a) A invocada e demonstrada violação, pelo Réu, do dever de adequação, em prejuízo dos Autores; b) A invocada e demonstrada violação, pelo Réu, do dever de agir de acordo com os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, decorrentes do dever de atuar de boa-fé, em prejuízo dos Autores; c) A invocada e demonstrada violação, pelo Réu, do dever à informação, em prejuízo dos Autores;
31) Pelo Réu foi frontalmente violado o dever de adequação, em prejuízo dos Autores e, sobre tal questão, o tribunal a quo não emitiu qualquer pronúncia. Existe uma grande assimetria informativa entre o Réu e os Autores e esta é acentuada pelo facto de o mercado de valores mobiliários assumir uma profunda tecnicidade, de forma que recorrer ao mesmo de forma racional e eficiente implicará sempre um nível mínimo de formação, do qual os Autores são totalmente desprovidos, sendo facto notório de que o mercado financeiro se trata de um mercado sofisticado cuja complexidade exige especialização e profissionalismo, acarretando uma elevada potencialidade de causar danos, quer individualmente, por uma questão de conflito de interesses, quer sistemicamente, no que respeita à integridade do mercado;
32) Com a liberalização e evolução dos mercados financeiros à escala internacional, acompanhadas da evolução tecnológica e dos padrões concorrenciais, é cada vez maior a invocação e oferta de novos produtos e serviços, pelo que a rápida e constante evolução não permite aos investidores particulares disporem de toda a informação e esclarecimento em tempo útil sobre as diversas tipologias de produtos existentes, bem como dos níveis de risco associados e em que incorrem aquando da sua subscrição, não sendo por acaso que se concluiu num estudo conduzido pela CMVM, em 2009, que em complemento dos tradicionais depósitos a prazo e certificados de aforro, menos de 10 por cento das famílias portuguesas possuem outros produtos financeiros tais como ações, obrigações, unidade de participação em fundos de investimento, produtos estruturados e derivados ou ainda fundos e planos de poupança reforma;
33) É conhecido o acentuado desconhecimento por parte dos investidores em geral – e em particular, pelos Autores –, relativamente à estrutura, ao modo de funcionamento e aos instrumentos negociáveis no mercado de valores mobiliários, o que obsta à tomada de decisões de investimento conscientes, que foi o que sucedeu com os Autores, desprovidos de qualquer formação ou habilitação ao nível financeiro, sucedendo, ainda, que a educação/formação em matéria financeira é tendencialmente prévia à informação que deve ser prestada, constituindo um estádio anterior ao da informação, tanto mais que a compreensão de certos documentos informativos pressupõem um mínimo de conhecimentos por parte do investidor, presumindo a sua antecedente educação, educação a qual, no caso concreto dos Autores, é inexistente, e daí a sua incompreensão relativamente às operações realizadas, aproximando-se a formação do investidor a exercer pelos intermediários financeiros a uma obrigação pré-contratual, a qual também foi incumprida no caso concreto;
34) Destaca-se a fraca notoriedade que as entidades relacionadas com o mercado de valores mobiliários têm junto da generalidade dos investidores - e em particular, dos Autores -, e ainda a inadequada informação detida pelos investidores, nomeadamente quanto aos direitos que, a seu favor, são reconhecidos pela ordem jurídica e ainda quanto às vias práticas de fazer impor esses mesmos direitos, e a verdade é que, ao contrário do que sucede com as contrapartes elegíveis e os investidores qualificados, os investidores não qualificados, como os Autores, não sabem sequer qual a informação que devem solicitar ao intermediário financeiro, compreendendo-se, assim, as exigências informativas e procedimentais no que respeita ao relacionamento com investidores não qualificados como os Autores;
35) Tendo em conta a abismal assimetria de informação entre os Autores e o Réu, são indubitáveis as agigantadas necessidades informacionais dos Autores que deveriam ter sido garantidas no presente caso, sendo certo que talvez a capacidade de compreensão dos Autores quanto às informações que deveriam ter sido prestadas sempre se encontrasse reduzida, em virtude da sua inexistente educação/formação em matéria financeira, sendo certo que as declarações do Réu, relativamente às 1.ª, 2.ª, 4.ª e 5.ª operações, segundo as quais “estava assegurado o reembolso do capital e dos juros, não comportando qualquer risco”, interpretadas à luz dos critérios interpretativos das declarações negociais fixados no artigo 236.º, n.º 1 CC e que remetem para a perceção do declaratário médio ou normal, significam a assunção de um compromisso do Réu perante os Autores clientes, segundo os quais os investimentos não comportariam riscos para o capital investido e de garantia do reembolso do capital, implicando, assim, uma assunção de responsabilidade do Réu;
36) As subscrições dos produtos financeiros supra descritos não correspondem a operações adequadas ao perfil de risco dos Autores, pois os Autores, tendo nascido no tempo da miséria e sendo pessoas simples, resolveram emigrar, sempre com o objetivo de trabalhar e amealhar, para criar uma boa base de poupança que pudesse garantir a sua segurança económica e a dos seus filhos, o que conseguiram ao longo dos anos, e com muito esforço e espírito de sacrifício, nunca tendo tido pretensões de investir o seu dinheiro, seja de que forma fosse, sempre se demonstrando junto do Réu expressa e totalmente avessos ao risco, pelo que nenhuma das subscrições em causa é adequada aos objetivos dos Autores, sendo, aliás, contrária às pretensões de poupança sempre claramente reveladas pelos Autores ao Réu;
37) É obrigação do intermediário financeiro prestar ao investidor não profissional os instrumentos financeiros, serviços ou operação adequados ao seu perfil de risco, devendo, por isso, pelo primeiro, ser cumprido o dever de adequação (suitability rule), encontrando-se o dever de adequação consagrado no 24.º, n.º 1, 2.º parágrafo, da DMIF II e ainda nos artigos 314.º e 314.º-A do CVM, encontrando-se o intermediário financeiro obrigado, assim, a não recomendar ao cliente uma operação quando esta não seja adequada aos seus objetivos, nos termos do artigo 54.º, n.º 10 do Regulamento Delegado (UE) 2017/565 da Comissão de 25 de abril de 2016, devendo o cliente estar ciente de todos os riscos implícitos nas transações que irão ser efetuadas;
38) A vulnerabilidade da maioria dos investidores não institucionais, como é o caso dos Autores, obriga a uma adequada reflexão sobre a relação entre rendibilidade e risco, a qual não ocorreu no presente caso, sendo certo que esta avaliação da adequação, em circunstância alguma, pode ser realizada pelo cliente, não podendo este fazer a sua própria autoavaliação da adequação, visto que o processo e a responsabilidade de avaliação da adequação cabe exclusivamente ao intermediário financeiro;
39) O Réu violou grosseiramente o dever de adequação, tendo realizado ilicitamente e com culpa grave as operações financeiras identificadas, servindo-se da relação especial de confiança que tinha com os Autores desde 1978, bem sabendo que os Autores são clientes de perfil totalmente conservador e pessoas completamente iletradas em matéria financeira, pelo que deverá o mesmo ser condenado a ressarcir aos Autores todas as perdas patrimoniais que estes sofreram devido à atuação do Réu, e, não tendo o tribunal a quo emitido pronúncia sobre esta questão, assiste ao Autor/Recorrente o direito de arguir a nulidade de omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), e n.º 4 do CPC;
40) O tribunal a quo, na sentença recorrida, também deixou de se pronunciar sobre uma outra questão relevante: a invocada e demonstrada violação, pelo Réu, do dever de agir de acordo com os elevados padrões de diligência (best execution), lealdade (que engloba o dever de evitar conflitos de interesse e o dever de se abster da prática de churning/intermediação excessiva) e transparência, decorrentes do dever de atuar de boa-fé, em prejuízo dos Autores;
41) O princípio da boa-fé, previsto no artigo 304.º, n.º 2 CVM, artigo 24.º, n.º 1 da DMIF II e consagrado no artigo 227.º CC, constitui um princípio fundamental da intermediação financeira ao estabelecer os deveres de conduta especialmente diligente, leal e transparente para o intermediário financeiro como verdadeiros e próprios deveres de prestação decorrentes da boa-fé, o qual, no caso dos autos, deveria ter sido respeitado pelo Réu, em nome do relacionamento de confiança existente entre o Réu e os Autores que se desenvolveu ao longo de anos;
42) No que diz respeito às 1.ª, 2.ª, 4ª e 5.ª operações financeiras, o Réu bem sabia que, por sua culpa, os Autores julgavam subscrever produtos de capital e juros garantidos, isentos de quaisquer riscos, com as caraterísticas de depósitos a prazo, desde logo porque tais características foram elas próprias dolosamente anunciadas pelos seus funcionários, gestores da conta bancária sub judice, os quais sugeriram aos Autores as referidas aplicações, bem sabendo que as mesmas eram frontalmente contrárias e desadequadas ao perfil totalmente conservador dos Autores, aproveitando-se, assim, da inexistência de conhecimentos e experiência dos Autores em matéria financeira, e bem sabendo que, se o Réu tivesse agido de boa-fé, explicando aos Autores a verdadeira natureza das aplicações subscritas e seus os riscos inerentes, estes não teriam autorizado as mesmas;
43) O mesmo se dirá relativamente às 3.ª e 6.ª operações, com a flagrante diferença de que as mesmas foram realizadas com o total desconhecimento dos Autores, violando frontalmente, e de forma nunca mais recuperável, a confiança depositada pelos Autores no Réu;
44) Pelo Réu foi frontalmente violado o dever de lealdade, o qual engloba o dever de evitar conflitos de interesse e o dever de se abster da prática de churning/intermediação excessiva, não tendo agido em função dos interesses dos Autores, seguindo, pelo contrário, os seus próprios interesses, tendo em vista o interesse em prestar o maior número de serviços possível ao maior número de clientes, para, consequentemente, aumentar as suas fontes de rendimento, interesse, esse, que já existe notoriamente em termos gerais, mas também particularmente no presente caso em particular, pelo que não se absteve de agir evitando o conflito de interesses existente;
45) O conflito de interesses encontra-se consagrado nos artigos 23.º e 24.º, n.º 10 da DMIF II, assentando no princípio geral de proteção dos interesses legítimos dos clientes (duty to act in the best interest of the cliente), previsto no artigo 304.º CVM, o qual foi violado no presente caso na sua modalidade de dever de evitar, ou reduzir ao mínimo, potenciais conflitos entre interesses do cliente e interesses do intermediário financeiros (artigo 309.º, n.os 1 e 3 CVM), pois o Ré não agiu assegurando aos Autores um tratamento transparente e equitativo, nos termos do artigo 309.º, n.º 2 CVM, visto que a informação prestada aos Autores não lhes permitiu identificar quais os interesses contrapostos, apreender o sentido da atuação futura do Réu e determinar em que medida aquela atuação é condicionada por interesses estranhos aos seus interesses, pelo que, pelo Réu foi incumprido este dever de divulgação ou transparência, antes pelo contrário, pois agiu de forma que os Autores não fossem devidamente informados da situação conflituosa, impedindo que estes pudessem optar entre seguir ou não as sugestões apresentadas ou entre impedir ou não a conclusão das operações em causa;
46) O Réu não se absteve da prática de churning, praticando, pelo contrário, uma
intermediação excessiva junto dos Autores, comprando e vendendo valores imobiliários por conta dos Autores, sem o seu consentimento informado nas 1.ª, 2.ª, 4.ª e 5.ª operações realizadas e sem o total conhecimento dos Autores nas 3.ª e 6.ª operações, e tudo isto sem atender ao interesse dos Autores, mas antes para gerar um nível elevado de comissões, pois o interesse conflituante do Réu foi o de efetuar o maior número possível de transações por conta dos Autores, para assim cobrar um número elevado de comissões, estas muitas vezes devidas por cada negócio celebrado e proporcionais à quantidade de valores mobiliários negociados;
47) A estratégia do Réu constituiu uma prática excessiva de intermediação financeira, proibida pelo artigo 310.º do CVM, sendo certo que, ao não dar prevalência aos interesses dos Autores, o Réu violou também o artigo 309.º, n.º 3 CVM, aproveitando-se do domínio da carteira dos Autores para realizar operações, com o propósito de multiplicar as suas comissões ou proventos, não prosseguindo de forma diligente os fins dos Autores, violando o dever da proteção dos legítimos interesses dos Autores (artigo 304.º CVM), com tutela constitucional no artigo 101.º CRP, ficando, por explicar, qual foi concretamente a relevância económica para os objetivos dos funcionários do Réu, que assumiu a realização das operações financeiras realizadas pelo Réu com o dinheiro dos Autores;
48) O dever de lealdade, núcleo da dimensão fiduciária, apresenta-se como uma clara imposição ao Réu de atuar de forma honesta, equitativa e profissional, em função dos interesses do cliente (duty to act in the best interest of the client), aplicando-se a todos os serviços de intermediação financeira e a todos os sujeitos envolvidos na prestação destes mesmos serviços, como dispõe o artigo 304.º, n.º 5 CVM, constituindo ainda um dever ético por parte do intermediário financeiro, conexo com o princípio da boa fé, tornando-se ainda mais flagrante a violação do dever de lealdade pelo Réu no presente caso, tendo em conta que este dever é dotado de toda a sua intensidade e quanto maior seja a assimetria informativa, a sua discricionariedade e a sua influência sobre interesses alheios a cada caso concreto;
49) Encontramo-nos perante o recurso do Réu a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa, acompanhada de ocultação dolosa de informação, com o intuito de obter a anuência dos Autores a determinados produtos de risco que estes nunca subscreveriam se tivessem conhecimento das suas verdadeiras as características, nomeadamente se soubessem que nem sequer o capital aplicado era garantido, sendo, assim, de qualificar a culpa do Réu como indubitavelmente grave, devendo atentar-se ao ora aplicável regime especial previsto no CVM, o qual consagra um padrão de aferição de “culpa levíssima” do Réu, decorrente do critério do “elevado padrão de diligência” (“diligentissimus pater famílias”), consagrado no artigo 304.º, n.º 2 CVM;
50) A já alegada e demonstrada conduta - ativa nuns casos e omissiva noutros casos - voluntária, ilícita e culposa do Réu, especializado em matéria financeira, provocou, consequentemente, danos patrimoniais e não patrimoniais na esfera jurídica dos Autores, clientes com baixo nível de escolaridade, de perfil conservador e total aversão ao risco, o que não ocorreria caso o Réu tivesse cumprido com os seus deveres que oportunamente foram supra invocados, sendo certo que os eventos que determinaram os prejuízos dos Autores tratam-se de fatores controláveis pelo Réu, aliás, eventos provocados voluntaria e culposamente pelo próprio Réu, pois relativos ao seu estatuto profissional e deveres legais que o integram (técnicos, operativos e organizativos), não tendo o tribunal a quo emitido pronúncia sobre esta questão, assiste ao Autor/Recorrente o direito de arguir a nulidade de omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), e n.º 4 do CPC;
51) O tribunal a quo, na sentença recorrida, deixou ainda de se pronunciar sobre uma outra questão relevante: a invocada e demonstrada violação, pelo Réu, do dever à informação, em prejuízo dos Autores, sendo de relevar que o tribunal a quo considerou, e bem, que não ficou provado o seguinte facto com relevância para o objeto em causa nos presentes autos: “A - O A. recebeu e guardou cópia do boletim de subscrição referido em 45)”. Trata-se da 4.ª aplicação em causa nos autos, mas relativamente às outras aplicações, já ficou supra impugnado que os Autores, para além de terem sido manipulados para assinar as 1ª, 2ª 4ª, 5ª e 6ª aplicações (a 3ª aplicação não foi, de forma nenhuma, assinada por nenhum dos Autores) julgando assinar produtos sem risco ou assinar documentos que possibilitassem o levantamento do seu dinheiro, não receberam, em relação a nenhuma aplicação, qualquer cópia da documentação, não tendo sido fornecida pelo Réu;
52) Não tendo o tribunal a quo emitido pronúncia sobre esta questão, assiste ao Autor/Recorrente o direito de arguir a nulidade de omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), e n.º 4 do CPC;
53) O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e o que sucedeu foi que, salvo o devido respeito, o tribunal a quo, pura e simplesmente, omitiu as claramente invocadas questões, não se tratando aqui de os Autores discordarem de um concreto entendimento prolatado pelo tribunal a quo, mas sim de não ter obtido, da parte do mesmo, qualquer pronúncia sobre as questões em causa, questões, essas, tratadas de forma bem desenvolvida não só na doutrina processual civil, como também no labor jurisprudencial;
54) Como uniformemente tem sido entendido no STJ, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e as questões a apreciar foram claramente explanadas pelos Autores/Recorrentes, nos artigos da p.i. acima transcritos e Requerimentos subsequentes, sendo certo que não se trata de meras razões invocadas, mas sim de questões suscitadas, cuja pronúncia é legalmente obrigatória, sob pena de nulidade;
55) Foram cometidas, pelo tribunal a quo, as nulidades de omissão de pronúncia supra invocadas, nulidades flagrantes e insupríveis, as quais se requer que sejam apreciadas, e declaradas, com todas as consequências legais daí resultantes;
56) IV – Violação do direito à prova: O tribunal a quo, na p. 28 da sentença recorrida, emitiu a seguinte pronúncia: “não foi considerada para efeito de prova as declarações de parte realizadas pelos AA., quanto aos factos por si alegados, na medida em que não foram consideradas convincentes. Na verdade, para nós o depoimento e as declarações de parte têm um valor muito reduzido em termos probatórios. Na verdade, há que levar em consideração que a parte se limita a maior parte das vezes a reproduzir no seu depoimento aquilo que já alegou nas exposições que juntou ao processo. Esse depoimento será assim manifestamente tendencioso e subjectivo” e na p. 29 emitiu as seguintes considerações: “Ora, no caso concreto não se vislumbra que tenha sido produzida qualquer prova adicional, isenta, objectiva e imparcial, que viesse confirmar o teor das declarações de parte prestadas pelos AA. Logo tais declarações dos AA., não puderam ser, nem foram utilizadas como meio de prova nos presentes autos, designadamente em relação aos factos por si alegados, que não foram considerados como provados. Em conformidade, os AA. terão de sofrer a consequência do não cumprimento do seu ónus de prova consistente na falta de demonstração dos factos que fundamentariam a posição por si sustentada nos autos. Consequentemente, não se deram como provados tais factos”;
57) Atendendo aos factos alegados, estão em causa factos ocorridos entre quatro paredes, em salas do Réu, não só na sucursal de Ourém, como na sucursal da Freixianda. Factos ocorridos em reuniões cuja presença contava apenas com os Autores e os gestores da conta dos Autores, não havendo a presença de terceiros que pudesses prestar depoimento testemunhal e o que sucede é que, o tribunal a quo, desconsiderando, de uma forma total, perentória, ilegal e inconstitucional, as declarações dos Autores em sede de audiência de julgamento, resolve basear a sua decisão em meras presunções, o que resulta ainda mais flagrante pelo facto de a presunção, em muitas questões suscitadas pelos Autores (e que não foram objeto de pronúncia, conforme supra invocado), ser legalmente resolvida em benefício dos Autores;
58) É indubitável que as declarações de parte prestadas pelos Autores têm, sim, valor probatório, ainda para mais tratando-se de prova negativa e prova que apenas foi presenciada pelos Autores e o Réu, nas pessoas dos gestores de conta dos Autores, os quais - diga-se de passagem que - prestaram obviamente um depoimento em tudo vantajoso ao Réu, sua entidade patronal, sendo bem sabido que, nos termos do disposto no artigo 466.º, n.º 3 CPC, as declarações de parte são livremente apreciadas pelo tribunal na parte em que não constituem confissão. Também não são desconhecidas as diversas posições doutrinais e jurisprudenciais relativamente à função e valoração das declarações de parte, como nos dá conta Luís Filipe de Sousa, coexistindo três teses essenciais;
59) Para a terceira tese (sufragada pela que acreditamos ser a melhor doutrina e jurisprudência), as mesmas podem fundamentar, por si só, a convicção do juiz, assumindo assim um valor autónomo, pois, apesar de não se duvidar que, atento o manifesto interesse que a parte tem no desfecho da lide e a forte tradição da máxima nemo debet esse testis in propria causa, a valoração das suas declarações deva revestir-se de especiais cautelas, contudo, não pode esquecer-se que a limitação do valor probatório das declarações das partes, como, de resto, a sua compreensão no contexto de um meio de prova subsidiário, pode consubstanciar, em determinadas situações, uma violação do princípio da igualdade de armas previsto no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sendo digno de referência o que se propõe sobre a questão nos Princípios de Processo Civil Transnacional desenvolvidos pelo ALI e o UNIDROIT, nomeadamente no Ponto 16.6 dos referidos Princípios, que estabelece que «[T] the court should make free evaluation of the evidence and attach no unjustified significance to evidence according to its type or source», o que significa que não deve ser atribuído um valor legal especial, negativo ou positivo, às provas relevantes, como são, por exemplo, as declarações daqueles com interesse na decisão da causa, mormente as partes;
60) É infundada e incorreta a postura adotada pelo tribunal a quo que degrada prematuramente o valor probatório das declarações de parte só pelo facto de haver interesse da parte na sorte do litígio, pois o julgador tem de valorar, primeiramente, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois a declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório, que se caracteriza por ser um erro de raciocínio indutivo nos termos do qual o sujeito tende a procurar informação que confirme a sua hipótese/interpretação inicial, descurando a indagação de informação que seja revel a tal hipótese e foi o que sucedeu no presente caso, justificando-se a postura adotada pelo presidente da audiência de julgamento, bem como o facto de a audiência de julgamento ter ocorrido no dia 07.11.2022, tendo a sentença recorrida, de 108 páginas, sido emitida no dia 15.11.2022, ou seja, 8 dias depois do julgamento;
61) Trata-se de um meio de prova que não deve ser previamente desprezado nem objeto de um estigma precoce, sob pena de perversão do intuito da lei e do princípio da livre apreciação da prova, pois certo é que as declarações de parte foram legalmente consagradas como um meio de prova a ser livremente valorado, e não como passíveis de estabelecer um mero princípio de prova ou indício probatório, a necessitar forçosamente de ser complementado por outros, pelo que será admissível a concorrência única e exclusiva deste meio de prova para a formação da convicção do juiz em determinado caso concreto, sem recurso a outros meios de prova;
62) Quanto a nós, e na esteira do recente labor jurisprudencial, acreditamos que a posição mais correta radica na tese mais ampla e permissiva sobre a potencialidade e centralidade das declarações de parte na formação da convicção do juiz, sendo de repudiar o pré-juízo de desconfiança e de desvalorização das declarações de parte realizado, que foi o que sucedeu no caso concreto, pelo tribunal a quo;
63) Vários motivos sustentam este entendimento:
a. A prova testemunhal, a prova pericial e a prova por inspeção estão também sujeitas à livre apreciação do tribunal, sem que se questione que o juiz possa considerar um facto provado só com base numa dessas provas singulares, no limite, só com base num depoimento;
b. Desde há muito que se enfatiza que o interesse da testemunha na causa não é fundamento de inabilidade, devendo apenas ser ponderado como um dos fatores a ter em conta na valoração do testemunho, pelo que nada impede que o juiz forme a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha interessada (até inclusivamente com base nesse depoimento) e o interesse da parte (que presta declarações) na sorte do litígio não é uma realidade substancialmente distinta da testemunha interessada: a novidade é relativa e não absoluta, a diferença é de grau apenas;
c. As partes podem passar a declarar a seu pedido o que viram, ouviram, sentiram, cheiraram, tocaram, conversaram, disseram, em suma, o que testemunharam, e porque o testemunharam não faz qualquer sentido conferir a estas declarações proferidas por pessoas que materialmente são testemunhas só porque são partes, um valor diverso do daqueles factos que foram testemunhados por quem é material e formalmente testemunha;
d. O texto do artigo 466.º CPC não degradou o valor probatório das declarações de parte, nem pretendeu vincar o seu caráter subsidiário e/ou meramente integrativo e complementar de outros meios de prova, pois se esse fosse o desiderato do legislador, o mesmo teria adotado uma formulação diversa à semelhança, por exemplo, do que se prevê no § 445 do CPC alemão;
64) A credibilidade das declarações tem de ser aferida em concreto e não em observância de máximas abstratas pré-constituídas, sob pena de esvaziarmos a utilidade e potencialidade deste novo meio de prova, sendo certo que o interesse da parte no desfecho da ação não pode ser fundamento para, por si só, afastar a sua isenção e credibilidade, ou diminuir o valor probatório do depoimento por si prestado, sob pena de violação do direito à prova, direito com consagração constitucional;
65) O tribunal deverá valorar este meio de prova tendo em consideração a forma como o mesmo é prestado, as regras de experiência, e a forma como o mesmo se conjuga com outros meios de prova, quando os houver, nada impedindo, à partida, que o juiz forme a sua convicção apenas com base neste meio de prova nas situações em que os factos essenciais da causa não podem ser comprovados por outros meios de prova;
66) O tribunal pode convencer-se da credibilidade de todo o teor das declarações de parte ou apenas de uma parte delas, contudo, no caso, o que se verificou foi a total desconsideração das mesmas por parte do tribunal a quo, o que não se pode conceder, pois num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte;
67) A degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal, sendo certo que nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação e a verdade é que esta degradação antecipada encontra-se claramente patente na sentença recorrida, em translúcida violação do direito à prova (artigo 20.º CRP), o que não se pode conceder;
68) No caso em apreço as declarações de parte dos Autores constituem um exemplo de declarações que merecem credibilidade nos termos aliás já expostos no presente recurso, na parte da impugnação da prova gravada, pelo que, também por este motivo, impõe-se uma decisão diversa da recorrida, devendo a Sentença ser revogada nos termos supra requeridos, o que se requer;
69) A Sentença sob recurso violou:
a) O disposto nos artigos 304.º, 309.º, 310.º, 314º e 314º-A do CVM;
b) O disposto nos artigos 23.º e 24.º, n.º 1 e 10 da DMIF II;
c) O disposto no artigo 54.º, n.º 10, do Regulamento Delegado (UE) 2017/565, da Comissão de 25 de abril de 2016;
d) O disposto nos artigos 227.º e 236.º, n.º 1 do Código Civil;
e) O disposto nos artigos 152.º, 154.º, 466.º, n.º 3, 602.º, n.º 2, alíneas c) e d), 607.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 4 do Código do Processo Civil;
f) O disposto nos artigos 13.º, 20.º, 101.º, 202.º, 204.º e 205.º da CRP.
Termos em que se requer a V. Exas. A REVOGAÇÃO da Sentença recorrida, com todas as consequências daí resultantes, fazendo-se a costumada: JUSTIÇA.
*
O Réu Banco Comercial português, S.A. contra-alegou, apresentando a seguinte síntese conclusiva:
A. Uma análise preliminar das alegações permite concluir imediatamente que todo o presente recurso assenta nas razões pelas quais os apelantes discordam da valoração que o tribunal a quo fez da prova produzida, e que, escudados numa aparente impugnação da matéria de facto, vão tecendo considerações gerais e vagas sobre a valoração que o tribunal a quo fez da prova, extravasando aquela que foi, de facto, produzida, pelo que deve o recurso improceder;
B. Os apelantes não cumpriram o ónus a seu cargo, na medida em que impugnaram matéria de facto sem referir os concretos meios probatórios que impunham uma decisão diferente, e, estando o meio probatório que pretendem utilizar gravado, não indicaram com exatidão as passagens da gravação em que fundam o seu recurso, violando o disposto na alínea b) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 2 do artigo 640.º do CPC;
C. A consequência da violação das disposições legais referidas é a rejeição do recurso, ficando prejudicada a apreciação da impugnação dos pontos 10, 11, 21, 22, 23, 38, 44, 51 e 63 da matéria de facto provada, bem como dos pontos B, C, D, E, F, G, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX e YY da matéria de facto não provada.
D. Os apelantes também não cumpriram o ónus de formular conclusões do seu recurso, limitando-se a copiar e colar, distribuído por 69 pontos (alguns deles com subpontos), aquilo que já tinham dito no corpo das suas alegações; motivo pelo qual, não se podendo considerar, sequer, que os apelantes formularam conclusões, deve o recurso ser rejeitado, ao abrigo do disposto no art. 641.º, n.º 2, al. b) do CPC, sem qualquer convite a suprir deficiências, obscuridades ou complexidade;
E. Sem prejuízo, bem andou o tribunal a quo ao dar como provados os factos 10, 11, 21, 22, 23, 38, 44, 51 e 63, e como não provados os factos B, C, D, E, F, G, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX e YY, não se entendendo, das alegações, que meio probatório impunha decisão diversa e em que sentido;
F. Não existe qualquer omissão de pronúncia, na medida em que o tribunal a quo já se pronunciou sobre o cumprimento dos deveres de informação, adequação, lealdade, transparência, boa-fé, diligência ou de proteção dos legítimos interesses do cliente por parte do apelado;
G. A presente ação é desprovida de qualquer sentido, na medida em que os apelantes lucraram com a maioria dos produtos contratados com o apelado, e, nos produtos em que isso eventualmente não aconteceu, encontra-se justificação nos resgates antecipados, por valores conhecidos de antemão, e no risco próprio do negócio;
H. A responsabilidade civil do intermediário financeiro por violação dos respetivos deveres exige a prova de todos os requisitos da responsabilidade civil que vão além da culpa e, no caso concreto, os apelantes não só não provaram a prática de factos ilícitos pelo banco, como não provaram qualquer dano na respetiva esfera jurídica.
I. O simples facto de haver ou não haver risco numa determinada subscrição (risco potencial) não confere o direito a uma das partes de após o terminus do contrato decidir anulá-lo invocando a pretensa falta de informação; aliás, o pedido não tem fundamento legal, pois os apelantes vêm requerer, as mais das vezes, anulação ou nulidade de algo que já terminou, há mais de um ano, e que não produz qualquer efeito útil na esfera jurídica de nenhuma das partes.
J. As perdas em que os apelantes afirmam ter incorrido constituirão uma situação que deriva da opção livre e esclarecida de ordenarem o resgate antecipado dos valores ou que está devidamente coberta pelos riscos próprios dos produtos adquiridos, não consubstanciando qualquer fundamento de indemnização civil contratual.
K. A total ausência de fundamento não poderia ditar outro desfecho senão a improcedência total da ação, pelo que a sentença do tribunal a quo não merece qualquer reparo.
L. Caso assim não se entenda, no que não se concede, e na eventualidade de ser julgado procedente o pedido dos apelantes e, consequentemente, se decida que a atuação do apelado constituiu uma violação de deveres de informação, adequação, lealdade, transparência, boa-fé, diligência ou de proteção dos legítimos interesses do cliente, o apelado requer, nos termos do disposto no art. 636.º do CPC, a ampliação do objeto do recurso, de forma a ser conhecido o fundamento igualmente alegado da prescrição da responsabilidade contratual do banco, nos termos do artigo 324.º do Código dos Valores Imobiliários (na redação anterior à dada pela Lei n.º 99.º-A/2021, de 31/12, que é a aplicável ao caso concreto);
M. Decorridos mais de dois anos entre a data em que os apelantes tiveram conhecimento da conclusão dos negócios e dos respetivos termos, a 09.2008, 26.05.2015, 27.07.2010, 18.12.2012, 11.03.2015 e 30.04.2015, e a data da entrada da ação, a 11.03.2022, e inexistindo dolo ou culpa grave, deve ser julgada procedente a exceção de prescrição da responsabilidade civil do apelado, com a consequente absolvição do pedido, ao abrigo do art. 576.º, n.º 3 do CPC. *
No despacho que admitiu o recurso, o Mmo. Juiz “a quo” pronunciou-se pela inexistência das arguidas nulidades.
*
II. QUESTÕES A DECIDIR.
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, não estando o Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, importa, no caso, apreciar e decidir:
- das nulidade arguidas, no caso de se concluir pela improcedência do recurso nesta parte;
- se procede a impugnação da matéria de facto;
- se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil relativamente ao Réu e, na afirmativa,
- se se encontra prescrita a obrigação de indemnizar.
*
III. FUNDAMENTAÇÃO.
III.1. Na decisão recorrida foram considerados com interesse para a decisão da questão em apreço, provados os seguintes factos:
1- O A. AA nasceu em .../.../1946, e tem a 4ª classe como habilitações literárias.
2- A A. BB nasceu em .../.../1944, e tem a 4ª classe como habilitações literárias.
3- O A. AA trabalhou em França como encarregado de obras públicas, tendo-se entretanto reformado.
4- A A. BB trabalhou como empregada de limpeza e como cozinheira em França, tendo-se entretanto reformado.
5- O R. é uma instituição bancária.
6- Os AA. são clientes do R., designadamente da instituição bancária Banco Comercial Português, desde o ano de 1978, sendo titulares de uma conta de depósitos à ordem, sedeada no mesmo, com o nº...10.
7- Os AA. tiveram as suas contas no R. sedeadas na sucursal de Ourém, desde o ano de 1978 até ao fim do mês de Maio de 2015, e na sucursal da Freixianda desde Junho de 2015 até à presente data.
8- O contacto com o R. foi sempre maioritariamente efetuado pelo R. AA, que se deslocava à agência do R., pelo menos uma vez por ano, sendo por vezes acompanhado pela A. BB.
9- Na prática dos atos com o R., os AA. foram acompanhados e auxiliados pelos seus gestores de conta, em quem confiavam.
10- Em 25-9-2008, o A. AA subscreveu e assinou um boletim de subscrição de 300 obrigações de caixa denominadas “Millennium BCP Subordinadas – 1ª série, investindo o montante total de 15.000 euros.
11- O A. tomou conhecimento da ficha técnica do boletim de subscrição referido em 10).
12- Consta do boletim de subscrição referido em 10), que as obrigações de caixa mencionadas em 10) tinham o valor nominal de 50 euros cada uma delas, que o prazo de vigência do produto era de 10 anos, e que a data de emissão das obrigações seria em 29-9-2008.
13- Consta ainda do boletim de subscrição referido em 10), que o reembolso do capital, ou seja de 50 euros por obrigação, ocorreria apenas na data do final do prazo de 10 anos da subscrição, ou seja em 29-9-2018.
14- Consta ainda do boletim de subscrição referido em 10), que o A. poderia solicitar o reembolso antecipado dos valores do capital previstos no contrato, a partir do 5º ano de duração do produto, desde que em qualquer data de pagamento dos juros, por opção do emitente, e mediante prévia autorização do Banco de Portugal.
15- Consta ainda do boletim de subscrição referido em 10) que os juros remuneratórios seriam pagos semestralmente e postecipadamente, às taxas previstas na ficha técnica, em 29-3 e 29-9, de cada ano.
16- O montante de 15.000 euros, referente ao investimento pelo A. no produto referido em 10), foi debitado na conta do A. em 29-9-2008.
17- Em relação ao produto referido em 10) foram pagos aos AA. os seguintes valores, nas seguintes datas, referentes aos juros remuneratórios que estavam previstos para o mesmo: a) 450 euros em 30-3-2009; b) 450 euros em 29-9-20009; c) 121,87 euros em 29-3-2010; d) 117,12 euros em 29-9-2010; e) 126,57 euros em 29-3-2011; f) 151,24 euros em 29-9-2011; g) 155,72 euros em 29-3-2012; h) 121,89 euros em 1-10-2012; i) 79,17 euros em 2-4-2013; j) 100,68 euros em 30-9-2013; l) 131,72 euros em 31-3-2014; m) 137,71 euros em 29-9-2014; n) 120,04 euros em 30-3-2015; o) 45,91 euros em 12-6-2015, no valor total de 2.309,64 euros.
18- Os valores referidos em 17) foram depositados na conta bancária dos AA.
19- Em 26-5-2015, o R. lançou uma oferta pública de troca em que propôs aos detentores de obrigações subordinadas do banco, designadamente o A., que as convertessem em ações ordinárias do R.
20- Para dar conhecimento da oferta referida em 19), o R. remeteu cartas aos seus clientes que dispunham de obrigações subordinadas, incluindo os AA.
21- Em reuniões que tiveram com o mesmo, as testemunhas CC e DD esclareceram o A., de forma completa e clara, dos termos da operação da troca de obrigações por ações referido em 19).
22- Na sequência, em 9-6-2015, o A. dirigiu-se à agência da Freixianda do R. e declarou aceitar a oferta da troca das 300 obrigações referidas em 10) pelas ações do R., subscrevendo e assinando para o efeito o boletim de aceitação da “Oferta Pública de Troca de Valores Mobiliários emitidos pelo BCP e pelo BCP Finance Company.
23- O A. tomou conhecimento dos termos do boletim de subscrição referido em 22), tendo-lhe sido entregue uma cópia do mesmo.
24- No boletim de subscrição referido em 22) consta designadamente o seguinte: A- Quanto à oferta de troca: “Oferta pública de troca parcial e voluntária, através da qual o Banco Comercial Português, S.A. (“BCP”) se propõe adquirir os valores mobiliários identificados no quadro infra, emitidos pelo BCP e pela BCP Finance Company, Ltd. (“BCP Finance Company”), oferecendo, em contrapartida, novas ações ordinárias do BCP a serem emitidas para o efeito, com um preço de emissão de € 0,0834, até ao limite máximo de 5.350.000.000 novas ações. A presente Oferta Pública de Troca (“OPT” ou “Oferta”) foi objeto de registo prévio na CMVM”; B-) Quanto à oferta de aceitação da oferta pública de troca: “O ordenante aceita transmitir, para efeitos de aceitação da OPT e realização do consequente aumento de capital do BCP, a seguinte quantidade de valores mobiliários identificados com o código ISIN PTBCLWWXE0003, conforme descrito no Prospeto, ao valor de referência de troca de 92,50 %do respetivo Valor Nominal, bem como aceita o depósito das ações do BCP a emitir recebidas em contrapartida na conta títulos acima identificada”; C-) E ainda que: “O ordenante declara para todos os efeitos legais que conhece e aceita as condições da presente Oferta Pública de Troca constantes do respetivo Prospeto aprovado pela CMVM disponível em www.cmvm.pt e www.millenniumbcp.pt. O Ordenante declara igualmente que os valores mobiliários a alienar se encontram integralmente realizados, com todos os direitos inerentes e livres de quaisquer ónus, encargos e responsabilidades, bem como de quaisquer limitações ou vinculações, nomeadamente quanto aos respetivos direitos patrimoniais e/ou sociais ou à sua transmissibilidade, que não as resultantes dos respetivos termos e condições. O Ordenante autoriza a que se proceda ao bloqueio dos valores mobiliários a alienar, mantendo-se este até (i) à data de liquidação da Oferta; (ii) à data em que a Oferta seja cancelada pelo BCP, quando tal seja legalmente admissível; ou (iii) à data da válida revogação da declaração de aceitação, conforme o que ocorrer primeiro.” “Por cada valor mobiliário identificado com o código ISIN PTBCLWXE0003 que seja transmitido, o Ordenante aceita que lhe seja entregue pelo BCP, como contrapartida, a respetiva quantidade de ações BCP a emitir ao valor de referência de troca de 92,50 % do valor nominal do valor mobiliário a transmitir (Número de novas ações a receber pelo investidor – valor nominal total dos valores mobiliários a transmitir x 92,50 & / € 0,0834). Se da aplicação do rácio de troca não resultar um número inteiro de ações a receber pelo investidor, e dado não serem atribuíveis frações de ações, o resultado será arredondado por defeito para o número inteiro de ações imediatamente abaixo. Se em resultado destes arredondamentos, e tendo presente o número total de novas ações a emitir no âmbito da Oferta, resultarem ações sobrantes, estas serão sorteadas entre as declarações de aceitação dos investidores que participaram na Oferta. Os aceitantes da Oferta que não sejam contemplados no sorteio não terão direito a receber, em numerário, qualquer valor equivalente à fração remanescente. As novas ações emitidas destinam-se a ser admitidas à negociação no mercado regulamentado Euronext Lisbon.” “Principais riscos do investimento: Todos os investimentos têm risco. Os potenciais investidores devem informar-se sobre quais as implicações e restrições legais e fiscais em vigor e que lhe são aplicáveis, associadas à aquisição, detenção ou alienação de tais valores. Os potenciais investidores deverão, igualmente, ponderar cuidadosamente todos os riscos mencionados e as advertências incluídas no Prospeto antes de tomarem qualquer decisão de investimento no âmbito da Oferta. Nenhuma decisão quanto à intenção de investimento deverá ser tomada sem a prévia análise, pelo potencial investidor e pelos seus eventuais consultores, do Prospeto da Oferta no seu conjunto, ainda que a informação relevante seja prestada mediante remissão para outra parte desse Prospeto ou para outros documentos incorporados no mesmo. Os investidores em valores mobiliários deverão ainda conhecer e compreender os riscos associados à sua aquisição e detenção, devendo, em caso de dúvidas, recorrer às entidades habilitadas ao seu esclarecimento. Os potenciais investidores deverão ponderar cuidadosamente os fatores de risco descritos no Capítulo 2 do Prospeto da Oferta previamente à tomada de decisão de aceitação da mesma. (…) • As ações podem não constituir um investimento adequado para todos os potenciais investidores. Cada potencial investidor nas Ações deve aferir a adequação do investimento à luz da sua própria situação e previamente à tomada de qualquer decisão de aceitação da Oferta. Cada investidor que contempla a aceitação da Oferta e, em consequência, o investimento nas Ações, deverá: (i) ter conhecimento e experiência suficientes para fazer uma avaliação consistente das Ações, das vantagens e riscos do investimento nas mesmas e da informação contida ou inserida por remissão no presente Prospeto ou em qualquer adenda do mesmo; (ii) ter acesso a, e conhecimento de, ferramentas adequadas à avaliação, no contexto da sua situação financeira específica, de um investimento nas Ações e o impacto que as mesmas terão no seu portefólio de investimentos, como um todo; iii) ter recursos financeiros e liquidez suficientes para suportar a totalidade dos riscos de um investimento nas Ações; (iv) compreender os direitos inerentes às Ações, enquanto instrumentos com regime e grau de subordinação diversos dos Valores, e estar familiarizado com o comportamento dos índices ou mercados financeiros respetivos; e (v) ser capaz de avaliar (sozinho ou com o apoio de um consultor financeiro) os diferentes cenários possíveis para a economia, as taxas de juro e outros fatores suscetíveis de afetar o seu investimento e a sua capacidade de suportar os riscos aplicáveis. • O preço de mercado das Ações BCP é e pode ser volátil. • O pagamento de dividendos pelo Banco ficará sujeito a importantes limitações no futuro, antecipando-se o não pagamento de dividendos aos titulares de ações ordinárias durante o período do investimento público. • O preço do mercado das Ações BCP pode vir a ser negativamente afetado por vendas adicionais de Ações BCP por parte dos atuais acionistas que detenham posições significativas no capital social do Banco. • O Millennium BCP não pode assegurar que o preço de emissão das Ações a entregar em contrapartida na Oferta corresponda ao valor de mercado das mesmas no momento da sua admissão à negociação. • A conversão parcial ou total de instrumentos de Capital Core Tier 1 (“CoCos”) em ações ordinárias ou em ações especiais (ou da sua remuneração em espécie) comporta um risco substancial de diluição. • Operações destinadas a aumentar o capital do Millennium BCP podem resultar numa sucessiva diluição da participação dos acionistas. A aceitação da Oferta tem implícita a assunção de uma perda imediata decorrente da fixação de um valor de troca inferior ao valor nominal dos valores mobiliários (…) A participação na Oferta implica abdicar da remuneração periódica que os valores mobiliários conferem até ao respetivo vencimento (…) Para os efeitos do previsto no artigo 314.º-D do Código dos Valores Mobiliários, o Banco adverte que na prestação do presente serviço de reção, transmissão ou execução de ordens, prestado pela iniciativa do ordenante, não está obrigado a determinar a adequação da operação ao perfil do Ordenante enquanto investidor, desde que as informações relativas a potenciais conflitos de interesses estejam acauteladas no prospeto da Oferta e na restante informação apresentada aos investidores”. D-) E anda a seguinte declaração do A.: O Ordenante declara, para todos os efeitos legais, que conhece e aceita as condições da presente Oferta constantes do respetivo Prospeto e documentação complementar, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos que entendeu solicitar, que não está impedido de alienar e receber por depósito as ações, pela legislação da jurisdição aplicável, e que as informações constantes do presente Boletim correspondem à verdade. O Ordenante declara ainda que tem conhecimento das advertências e aceita os riscos associados ao investimento referidos neste boletim de subscrição e no Prospeto”.
25- Em cumprimento do boletim de subscrição referido em 22) o R. efectuou a troca das 300 obrigações mencionadas em 10) por 166.366 acções do R.
26- Na data referida em 22) cada uma das acções do R. mencionadas em 25) tinha o valor unitário de 0,078 euros, pelo que o valor total de mercado das mesmas era de 12.976,55 euros.
27- Em 21-10-2016, o R. efectuou o split ou desdobramento das 166.366 acções referidas em 25), passando os AA. a ser titulares adicionalmente de mais 2.218 acções do R.
28- Os AA. mantêm-se como titulares das acções referidas em 27).
29- No dia 27-7-2010, o A. subscreveu, num balcão do R., duas propostas de produtos de seguro da Companhia Ocidental Vida, no montante de 25.000 euros cada uma delas, no valor total de 50.000 euros.
30- Os produtos de seguros referidos em 29) tinham a duração de 5 anos e 1 dia, iniciando-se em 28-7-2010 e tendo o seu vencimento em 29-7-2015.
31- Nos contratos referidos em 29), consta a seguinte declaração do A., por ele subscrita: “Nos termos e para os efeitos do disposto nos nºs 1 e 3, do artigo 12º, da Condições Gerais da Apólice, declaro que pretendo efectuar resgates parciais trimestrais de montante igual a 0,75%do montante investido”.
32- Nos contratos referidos em 29), constam igualmente os seguintes elementos: A-) Sob a epígrafe: “Garantias”: Na data de vencimento do contrato, haverá lugar ao pagamento do valor das Unidades de Participação detidas, à cotação em vigor no momento, o qual corresponderá a uma valorização indicativa (não garantida) de 3% do montante aplicado por cada ano completo decorrido, líquida de impostos e encargos. A tributação dos rendimentos efetuar-se-á de acordo com a legislação fiscal aplicável, sendo esta, nesta data, a estabelecida no art. 5.º do Código do IRS”. A expressão «valorização indicativa (não garantida)” utiliza-se por não ser possível garantir, em qualquer momento da vida do contrato, o cumprimento integral do serviço da dívida das obrigações subjacentes a este produto. No entanto, o cabaz de títulos selecionados permite conferir uma elevada probabilidade de ocorrência à valorização indicada”. B-) Sob a epígrafe “resgate total”: “A pedido do Tomador do seguro as Unidades de Participação apenas poderão ser objecto de resgate total no final de cada trimestre de vigência do contrato. O montante do resgate total corresponderá ao valor da Unidade de Conta nessa data, e será no máximo igual ao prémio investido, acrescido do efeito decorrente dos resgates parciais solicitados com referência até à data em que se pretende que o resgate total ocorra e que não tenham sido pagos.” C-) Junto à informação ao cliente: “- Risco de perda total ou parcial do capital investido. - Remuneração não garantida. - Possibilidade de resgate total apenas a partir do 1.º trimestre”. D-) Sob a epígrafe “Risco de perdas dos montantes investidos”: Este produto não garante os montantes investidos, existindo por isso o risco de perda total ou parcial de capital. Este produto não tem rendimento mínimo garantido”.
33- As propostas de seguro referidas em 29) deram origem às apólices nºs ...72 e ...75.
34- O montante de 50.000 euros, referido em 29), foi debitado da conta dos AA. em 28-7-2010.
35- Desde a data referida em 34) os AA. passaram a beneficiar do pagamento dos juros trimestrais no valor correspondente a 0,75% do montante investido em cada apólice, tendo recebido as seguintes quantias líquidas referentes a esses juros, nas seguintes datas: a) 187,50 euros em 29-10-2010; b) 187,50 euros em 29-10-2010; c) 187,50 euros em 31-1-2011; d) 187,50 euros em 31-1-2011; e) 375 euros em 29-4-2011; f) 375 euros em 29-7-2011; g) 375 euros em 31-10-2011; h) 375 euros em 31-1-2012; i) 375 euros em 2-5-2012; j) 375 euros em 30-10-2012; l) 375 euros em 29-1-2013; m) 375 euros em 30-4-2013; n) 375 euros em 30-7-2013; o) 375 euros em 29-10-2013; p) 375 euros em 29-1-2014; q) 375 euros em 29-4-2014; r) 375 euros em 29-7-2014; s) 375 euros em 29-10-2014; t) 375 euros em 29-1-2015; u) 375 euros em 29-4-2015.
36- Na data do vencimento do produto referido em 29), ou seja em 29-7-2015, o valor líquido de cada uma das apólices, após ser descontados os impostos, era de 24.942,88 euros.
37- Na data de 29-7-2015 foi entregue aos AA. a quantia de 49.885,76 euros referente ao valor total líquido do capital aplicado nas propostas referidas em 29).
38- Em 18-12-2012, o A. subscreveu num balcão do R., o produto denominado de: “Fundo Especial de Investimento Millennium Extra Tesouraria III-FEI Aber”, no qual investiu o montante de 35.000,79 euros.
39- No boletim de subscrição do produto referido em 38) consta, designadamente, o seguinte: A declaração do A. que: ““No Prospecto simplificado d“O Subscritor abaixo assinado, declara: - Conhecer e aceitar as condições de subscrição do fundo que subscreveu, bem como ter recebido um exemplar do respectivo Prospecto Simplificado associado ao presente Boletim de Subscrição. – Ter conhecimento que nos Fundos de Investimento as rendibilidades passadas não constituem garantia de rendibilidades futuras. - Aceitar o débito do valor subscrito na sua Conta D.O. acima indicada, domiciliada no Banco Comercial Português”.
40- No Prospecto simplificado do produto referido em 38) consta, designadamente, o seguinte: A-) Que tinha como objectivo: Proporcionar aos seus participantes um investimento com baixa volatilidade e um nível de rendibilidade potencial estável e acima das alternativas proporcionadas pelas aplicações bancárias tradicionais, através do investimento maioritariamente efetuado em depósitos a prazo com maturidade residual inferior a 12 meses, que poderão ser exclusivamente emitidos pelo Banco Comercial Português. Apesar de não se garantida, o Fundo tem como objetivo a obtenção, para os primeiros 6 meses de atividade do Fundo, de uma rendibilidade anual bruta de € 2,55%, o que corresponde a uma taxa anual nominal líquida de impostos e outras comissões de 1,75%.” B-) Sobre o destino do fundo: “Sendo de risco baixo, o Fundo adequa-se a clientes de perfil de risco conservador que procurem uma rendibilidade superior à do tradicional depósito a prazo e sem necessidades de liquidez mediata, uma vez que a estrutura de ativos do Fundo aconselha a um prazo de investimento de 6 meses.”; C) Sobre o resgate do montante aplicado: Periodicidade diária para resgate de unidades de participação. O valor da unidade de participação para efeitos de resgate é o valor da unidade de participação que vier a ser apurado no fecho do dia de pedido e divulgação no dia seguinte, pelo que o mesmo é efetuado a preço desconhecido. Ao valor obtido será deduzida a respetiva comissão de resgate, sempre que aplicável. A liquidação do pedido de resgate será efetuada pelo montante que corresponder ao valor calculado na primeira avaliação subsequente ao dia do pedido e o pagamento, por crédito em conta ao participante, será realizado até 2 dias úteis após a data do pedido (este prazo já inclui o dia de crédito em conta para operações com esta natureza) (…)”.
41- O montante de 35.000,79 euros, referido em 38), foi debitado da conta dos AA. em 19-12-2012.
42- Em 9-3-2015, o A. solicitou a realização do resgate das unidades de participação do produto referido em 38).
43- De forma a realizar o resgate referido em 42), em 12-3-2015, foi creditada na conta dos AA. a quantia de 35.891,13 euros.
44- Em 11-3-2015, o A. subscreveu num balcão do R., o produto denominado de: “OICVM – Organismo de Investimento Colectivo em Valor Mobiliários – Fundos Nacionais”, no qual investiu o montante de 43.001 euros.
45- No boletim de subscrição do produto referido em 44) consta, designadamente, o seguinte: A declaração do A. que: “Por débito na minha conta/nossa Conta D.O. acima referenciada, junto do Banco Comercial Português, pretendo(emos) aplicar o montante em Eur de: 43.001,00 na subscrição de Unidades de Participação do(s) OICVM(s) abaixo discriminado(s). O montante aplicado poderá ser arredondado em função da cotação das mesmas, as quais serão depositadas na conta títulos em epígrafe. O Subscritor abaixo assinado, declara: - Conhecer e aceitar as condições de subscrição do(s) fundo(s) que subscreveu, bem como ter recebido um exemplar das respetivas Informações Fundamentais destinadas aos Investidores (IFI) e/ou Prospeto, associadas ao presente Boletim de Subscrição. - Ter tomado conhecimento que nos Fundos de Investimento, as rendibilidades passadas não constituem garantia de rendibilidades futuras. - Aceitar o débito do valor subscrito na sua Conta D.O. acima indicada, domiciliada no Banco Comercial Português. - Que lhe foi presada informação sobre o Fundo que subscreve, nomeadamente sobre as comissões de subscrição e de resgate, a política de investimentos e os riscos associados.”
46- O montante de 43.001 euros, referido em 44), foi debitado da conta dos AA. em 12-3-2015.
47- Na data da subscrição referida em 44) o valor unitário de cada título do produto referido em 44) era de 5,8058 euros, tendo o A. subscrito a quantia total de 7.406,5589.
48- O A., por sua iniciativa, deu ordem de resgate do produto referido em 44), em Março de 2016.
49- Na sequência desse resgate referido em 48), em 2-3-2016, foi creditada a quantia de 42.512,91 euros na conta dos AA.
50- Na data referida em 49), o valor unitário de cada um dos títulos mencionados em 47) era de 5,7399 euros.
51- Em 30-4-2015, o A. constituiu o depósito a prazo denominado de “Depósito Portugal Crescente ...55, investindo no mesmo a quantia de 75.000 euros.
52- O contrato de depósito referido em 51), tinha a duração de 3 anos, e rendia ao A., juros à taxa anual nominal bruta de 0,8%.
53- No contrato referido em 51), constava a indicação da garantia da totalidade do montante depositado no vencimento e em caso de mobilização antecipada.
54- Na Ficha de informação normalizada do contrato referido em 51), que foi assinada pelo A., constava, designadamente, que: “É permitida a mobilização antecipada, parcial ou total, a qualquer momento da vigência do depósito a prazo, com penalização de 100% aplicada aos juros contados sobre o montante mobilizado no respetivo período em curso”. “São calculados diariamente e pagos no final de cada período de contagem de juros (360 dias), sobre o capital aplicado e não mobilizado em cada momento, tomando como base um ano de 360 dias.”
55- Nas condições gerais do contrato referido em 51), que foram assinadas pelo A., constava, designadamente, que: “Declaro(amos) que: - Em momento anterior ao da celebração do Contrato de Depósito a Prazo titulado pelo presente instrumento me(nos) foram disponibilizadas a Ficha de Informação Normalizada e as Condições Gerais respetivas com o teor acima constante; - Tivemos oportunidade de ler e de compreender as referidas Condições Particulares, Ficha de Informação Normalizada e Condições Gerais, ordenadas sequencialmente num único exemplar, as quais merecem o meu (nosso) acordo e subscrevemos, pelo que instruímos o Banco para proceder à constituição do depósito a prazo, por débito da conta de depósito à ordem acima indicada. - Se aplicável, o presente contrato pode ser outorgado com recurso a assinatura digital, nos termos da convenção de adesão a assinatura digital previamente celebrada”.
56- O montante de 75.000 euros, referido em 51), foi debitado da conta dos AA. em 30-4-2015.
57- Em Julho de 2015, o A. solicitou ao R. o resgate da quantia de 3.000 euros referente ao valor depositado mencionado em 51).
58- Na sequência desse resgate referido em 57), em 9-7-2015, foi creditada a quantia de 3.000 euros na conta dos AA.
59- Na sequência do resgate referido em 57), o depósito a prazo mencionado em 51), manteve-se com a quantia de 72.000 euros.
60- Em Novembro de 2016, o A. solicitou ao R. o resgate do remanescente do valor depositado mencionado em 51), ou seja da importância de 72.000 euros.
61- Na sequência desse resgate referido em 60), em 28-11-2016, foi creditada a quantia de 72,414,72 euros na conta dos AA., sendo a importância de 414,72 euros referente aos juros remuneratórios auferidos na sequência do depósito em causa.
62- Os AA. procederam à transferência da sua conta bancária no R. do balcão de Ourém para o balcão de Freixianda.
63- Os AA. tiveram uma reunião com a testemunha DD no balcão do R. da Freixianda, onde ele lhes explicou os termos da troca de obrigações por acções do R., referida em 19).
64- Em 2012, a testemunha CC passou a ser o gestor da conta dos AA. no R.
65- O A. AA enviou ao R. a carta, datada de 17-10-2016, cuja cópia se encontra junta a fls. 44, verso, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido.
*
III.2. Na decisão recorrida consideraram-se não provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da causa:
A- O A. recebeu e guardou cópia do boletim de subscrição referido em 45).
B- No mês de Agosto de 2008, a então gestora da conta bancária dos AA. no R., de nome EE, que exercia funções na sucursal de Ourém do R., contactou o A. AA, no sentido de lhe sugerir a assinatura de um documento que iria implicar um depósito no valor de 15.000 euros, apresentando esse produto como não sendo um procedimento de risco, mas antes com as características de depósito a prazo, afirmando que o reembolso do capital depositado era garantido, que tinha rentabilidade assegurada, que os AA. iriam beneficiar de juros à taxa fixa, que teria a duração de 5 anos, podendo os AA. dispor do capital decorrido esse prazo, ou seja em 2013.
C- Os AA. sempre se opuseram à realização de operações financeiras, ainda que de baixo risco, o que era do conhecimento da referida EE.
D- Na altura da realização da subscrição referida em 10) o A. AA combinou com a gestora de conta, a referida EE, que levantaria o capital e os juros depois de Agosto de 2013, ou seja decorridos os 5 anos do prazo do contrato.
E- Em Julho de 2010, a referida EE contactou o A. AA, no sentido de lhe sugerir a assinatura de dois documentos que iriam implicar um depósito no valor total de 50.000 euros, sendo 25.000 euros cada, apresentando-os como correspondendo a produtos sem risco, com as características de um depósito a prazo, afirmando que o reembolso do capital depositado era garantido, que tinha rentabilidade assegurada, que os AA. iriam beneficiar de juros no valor de 375 euros e de 187,50 euros, cada, creditados trimestralmente, durante o prazo de 5 anos.
F- Foi o R., através da mencionada EE, que procedeu à escolha dos produtos referidos em B) e E).
G- O A. AA aceitou subscrever os produtos referidos em B) e E), convicto que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, com características de um depósito a prazo, com capital garantido e a possibilidade de resgatá-los passados 5 anos.
H- Os AA. não obtiveram qualquer rendimento do produto referido em 29).
I- Os AA. tinham direito aos juros referentes ao trimestre situado entre os meses de Maio a Julho de 2015, em relação ao produto referido em 29), no valor de 375 euros, e que o R. lhes entregasse esta quantia.
J- No mês de Dezembro de 2012, quando os AA. não se encontravam em Portugal, a referida EE, sem o conhecimento e o consentimento dos AA., realizou a subscrição do produto referido em 38), tendo, para o efeito, aplicado dinheiro depositado, pertencente aos AA., no valor de 35.000,73 euros.
K- Foi o R., através da mencionada EE, que procedeu à escolha do produto referido em J).
L- Os AA. apenas tomaram conhecimento da subscrição referida em J) em momento posterior à data mencionada em J), no decurso de um processo-crime que instauram.
M- Em Setembro de 2013, os AA. deslocaram-se ao balcão de Ourém do R., a fim de procederem ao levantamento da quantia de 15.000 euros referente à subscrição mencionada em 10), acrescida dos juros, interpelando para o efeito a referida EE.
N- Na ocasião referida em M), a referida EE comunicou aos AA. que ia averiguar o que seria necessário para proceder ao levantamento da referida quantia de 15.000 euros e que, posteriormente, iria informá-los sobre o que tinham que fazer.
O- Posteriormente, por contacto telefónico, a referida EE informou o A. que não tinha autorização do Banco para proceder ao levantamento da referida quantia de 15.000 euros, sem qualquer outra justificação.
P- No dia 16-9-2013, a testemunha DD dirigiu-se à agência do R. na Freixianda, reunindo-se com os AA., que se encontravam presentes, e dizendo a ambos que o R. tinha a prioridade de renovar a aplicação referida em 10) por mais 5 anos, não os autorizando a proceder ao levantamento do capital, ou seja da quantia de 15.000 euros, sem apresentar quaisquer razões justificativas.
Q- Na ocasião referida em P) a testemunha DD declarou ainda aos AA. que se estes precisassem de dinheiro, mexessem noutras contas, mas que naquela não podiam fazer.
R- Na ocasião referida em P) os AA. comunicaram que não pretendiam a renovação da subscrição referida em 10), mas apenas o levantamento da quantia subscrita.
S- A quantia de 15.000 euros, aplicada na subscrição referida em 10), ficou bloqueada pelo R., devido ao facto de este ter mantido a operação por mais 5 anos, ou seja até o ano de 2018.
T- Ainda hoje os AA. não conseguem levantar a quantia de 15.000 euros, aplicada na subscrição referida em 10), acrescida dos juros devidos.
U- A situação referida em T) tem provocado nos AA. um estado de preocupação e ansiedade, com receio de não reaverem os valores em causa e de não saberem quando os irão reaver.
V- Quando subscreveram o produto referido em 10), os AA. estavam convictos que o capital e os juros lhes seriam restituídos pelo R. passados 5 anos.
W- Não obstante as muitas insistências dos AA., ainda hoje não lhes foi entregue qualquer contrato ou documentação que contivesse cláusulas sobre a aplicação referida em 10).
X- No dia 10-3-2015, a testemunha CC telefonou aos AA., informando-os que o R. tinha uma oferta vantajosa para os emigrantes para poderem colocar o capital a juros, sem limitação a nível do levantamento do dinheiro, com 1% de juros, alegando ainda que os AA. poderiam utilizar para essa aplicação uma fatia do seu capital depositado, afirmando que este não estava a render “quase nada”, pedindo aos AA. para passarem pela agência de Ourém do R.
Y- Na sequência da conversa referida em X), o A. AA dirigiu-se à agência de Ourém do R., onde a testemunha CC reiterou a informação referida em X), tendo insistido com o A. para que assinasse uma folha, cujo conteúdo não lhe foi explicado, a qual apenas continha um local assinalado com um “X” para ele colocar a sua assinatura, afirmando que o A. estaria apenas a acordar com as condições mencionadas em X).
Z- Na ocasião referida em Y), a testemunha CC declarou ainda ao A. AA que posteriormente enviaria aos AA. um envelope com toda a documentação respeitante a tal subscrição, para a sua morada em França.
AA- A testemunha CC sabia que os AA. eram totalmente avessos ao risco, pois foram muitas as vezes que os AA. declaram àquele expressamente que não queriam nada de investimentos, pois “não ganham nada, mas também não perdem”, mas apenas realizar poupanças.
BB- Foi o R., através da testemunha CC, que escolheu o produto referido em 44).
CC- O A. subscreveu o produto referido em 44), com a convicção de estar a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, vantajosa para os emigrantes, com características de um depósito a prazo, com capital garantido, com 1% de juros, nunca se apercebendo que a operação em causa poderia acarretar qualquer risco e, consequentemente, a perda dos valores.
DD- Em resposta à carta referida em 66), o colaborador do R., de nome FF, contactou telefonicamente o A. AA, afirmando apenas que: “a máquina não volta atrás”.
EE- Devido à falta de assistência do R., à falta de informação relativamente aos esclarecimentos que lhe foram solicitados, com receio de nunca mais lhe ser restituído o valor depositado, no dia 28-11-2016, os AA. solicitaram ao R. a restituição da quantia de 75.000 euros, aplicada nos termos mencionados em 51).
FF- Na data referida em EE), sem justificação, o R. apenas possibilitou aos AA. o levantamento da quantia de 72.414,72 euros, retendo a importância de 2.585,28 euros, referente ao capital depositado, e ainda os juros garantidos, referentes à subscrição em causa.
GG- No dia 21 de Maio de 2015, a testemunha CC sugeriu aos AA., com bastante insistência, a assinatura de uma folha referente a títulos cotados, que os AA. recusaram veementemente.
HH- Os AA. recusaram proceder à compra de acções do R.
II- Os AA. desconhecem a data e as condições em que terão sido adquiridas as 300 acções do R.
JJ- Os AA. dirigiram-se à agência de Ourém do R. para solicitar explicações quanto à forma como foram adquiridas as acções do R.
KK- Na ocasião referida em JJ) a testemunha CC comunicou aos AA. que tinha sido o BCP que tinha pedido autorização ao Banco de Portugal para a troca de dinheiro por acções, tendo os AA., em resposta, manifestado a sua total discordância quanto à troca.
LL- Na sequência, a testemunha CC declarou aos AA. que, caso eles não assinassem a documentação, iriam perder todo o dinheiro depositado, e ainda que a troca por acções tinha resultado de ordens expressas nesse sentido realizadas pelo Banco de Portugal.
MM- Posteriormente, para procederem ao pagamento de determinadas despesas, os AA. manifestaram a sua vontade de levantarem uma determinada quantia na agência de Freixianda do R.
NN- Na ocasião referida em MM), o referido FF comunicou ao A. AA que devia assinar uma folha para que o dinheiro lhe fosse disponibilizado, tendo o A. se recusado a assinar tal folha.
OO- Posteriormente, o referido FF contactou o A. AA, por telefone, insistindo que este deveria passar no banco para assinar a referida folha, pois, caso contrário, ele perderia o dinheiro, garantindo-lhe que, assinando a folha, já poderia proceder ao levantamento do dinheiro pretendido para o pagamento das despesas, passados 3 ou 4 meses.
PP- Após muita insistência, tendo em vista a operação de levantamento do dinheiro depositado, no dia 9-6-2015, o A. AA assinou uma folha que lhe foi apresentada pelo referido FF.
QQ- Até ao dia de hoje, os AA. encontram-se impossibilitados pelo R., sem qualquer justificação, de levantar o dinheiro pretendido.
RR- A folha assinada pelo A. AA, nos termos mencionados em PP), serviu para realizar a aquisição das acções do R., referidas em 22).
SS- O referido FF sabia que os AA. eram totalmente avessos ao risco, pois foram muitas as vezes que os AA. declaram àquele expressamente que não queriam nada de investimentos, pois “não ganham nada, mas também não perdem”, mas apenas realizar poupanças.
TT- Foi o R., através do referido FF, que escolheu o produto referido em 22).
UU- O A. AA assinou a folha referida em PP) com a convicção de que, conforme lhe havia sido dito, a mesma serviria para o levantamento do seu dinheiro.
VV- A operação referida em 22) foi objecto de resgate pelo R., em 21-10-2016, sem o conhecimento e consentimento dos AA., tendo sido creditado na conta dos AA., nessa data, a quantia de 2.218 euros.
WW- Se os AA. tivessem compreendido as exactas características das aplicações referidas supra, nomeadamente no que se refere à garantia do capital e dos juros a elas referentes, não teriam autorizado a realização dessas aplicações, pois nunca foi intenção dos AA. investir em produtos de risco, mesmo de baixo risco, estando os mesmos convictos que o capital e os juros lhes seriam restituídos depois pelo R., tal como garantido pelo respectivo gestor de conta.
XX- Por terem ficado impedidos de utilizar o seu dinheiro, os AA. ficaram preocupados, com receio de não reaverem ou de não saberem quando irão reaver o seu dinheiro.
YY- O comportamento do R., através dos seus representantes, provocou nos AA.: consternação, frustração, angústia, ansiedade, arrependimento, tensão, perturbação e confusão.
*
III.3. DAS NULIDADES DA SENTENÇA.
Os Apelantes arguem a nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 615º, n.º 1, al. d) e n.º 4 do Código de Processo Civil, por omissão de pronúncia entenderem que o Tribunal Recorrido não se pronunciou sobre o perfil bancário dos Autores, facto que entendem absolutamente relevante para o caso.
Referem que o Tribunal Recorrido não se pronunciou sobre as seguintes questões relevantes:
a) A invocada e demonstrada violação, pelo Réu, do dever de adequação, em prejuízo dos Autores;
b) A invocada e demonstrada violação, pelo Réu, do dever de agir de acordo com os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, decorrentes do dever de atuar de boa-fé, em prejuízo dos Autores;
c) A invocada e demonstrada violação, pelo Réu, do dever à informação, em prejuízo dos Autores.
Mas não lhes assiste razão.
Como é sabido, as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo deverão ser sempre fundamentadas (n.º 1 do art.º 154.º do Código de Processo Civil) o que, de resto, consubstancia um imperativo constitucional (art.º 205.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa).
Em consequência, as sentenças e os despachos não fundamentados ou em que é omitida pronúncia sobre que questões que devessem ser apreciadas, padecem de nulidade (artigos 613.º n.º 3 e 615.º n.º 1 als. b) e d)).
A sentença, como ato jurisdicional, pode atentar contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada, e então torna-se passível de nulidade, nos termos do artigo 615º do CPC.
A este respeito, estipula-se no apontado normativo, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença” que:
“1 - É nula a sentença quando:
a) (…);
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) (…) ;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) (…)”
O vício previsto na alínea b) é um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de atividade que afeta a validade da sentença que não se confunde motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.
Por seu turno, a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC reconduz-se a um vício de conteúdo, ou seja, vício que enferma a própria decisão judicial em si, nos fundamentos, na decisão, ou nos raciocínios lógicos que os ligam, verificando-se quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento e terá de ser aferida, tendo em consideração o disposto no artigo 608.º, n.º 2 do CPC.
A causa da nulidade a que se refere este preceito relaciona-se com a inobservância do disposto na segunda parte do n.º 2 do art.º 608.º do mesmo diploma e visa sancionar o desrespeito, pelo julgador, do comando contido na parte final deste normativo, nos termos da qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, com exceção daquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito, as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida ; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (art.º 664.º) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas”.
Note-se que a questão aqui é diversa da impugnação da matéria de facto, que será subsequentemente apreciada.
A sentença cumpriu cabalmente o preceituado nos Artigos 607º e 615º ambos do CPC, indicando os factos provados e não provados que considerou relevarem para a boa decisão da causa, fundamentando tal decisão por referência ao exame crítico das provas produzidas.
E não omitiu pronuncia sobre os referidos pontos.
Antes entendeu que não se demonstraram os factos em que os Autores sustentavam as respetivas pretensões.
Assim, desde logo deu como não provado que os Autores sempre se tivessem oposto à realização de operações financeiras, ainda que de baixo risco e os demais factos alegados para evidenciar tal oposição.
Depois, a propósito de cada uma das operações em causa, deu como provados e não provados os factos relativos a estes pontos, correspondentes às versões que as partes a este propósito apresentaram, motivando as razões pelas quais considerou provados uns, e não provados os outros.
Esclareceu, designadamente as razões pelas quais entendeu que não se convenceu de que os Autores não pretendiam subscrever os produtos em causa.
Finalmente, enquadrando juridicamente os factos, o Tribunal Recorrido entendeu que não se verificou qualquer violação dos indicados deveres.
Em rigor, em toda a sentença o Tribunal Recorrido se debruçou acerca dos pontos em que os Apelantes sustentam a arguição da nulidade, porquanto se tratava daqueles em que os Autores fundavam a sua pretensão indemnizatória, para concluir, após a respetiva análise, pela respetiva inverificação e, consequentemente, pela improcedência da ação.
A circunstância de ter concluído de forma diversa da versão dos factos que os Autores apresentaram prende-se com a apreciação do mérito da causa, e não com a regularidade formal da sentença.
Não tendo por outro lado, os Apelantes, concretizado quaisquer outros factos alegados que não tenham sido levados em conta na decisão, importa concluir pela inexistência das imputadas nulidades.
Improcede, pois, nesta parte, a apelação.
*
III.4. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.
O Apelante insurge-se contra a circunstância de o Tribunal Recorrido ter considerado provados os factos vertidos nos pontos 10., 11., 21., 22., 23., 38., 44., 51. e 63., por entender que a prova produzida não os demonstrou.
Discorda ainda do juízo probatório relativo aos factos vertidos nos pontos B, C, D, E, F, G, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX e YY dos factos não provados.
A Recorrida entende que o recurso deverá ser rejeitado nesta parte, em virtude de os Apelantes não terem cumprido o ónus que sobre os mesmos recaía se pretendiam ver reapreciada a decisão de facto.
É sabido que objeto do conhecimento do Tribunal da Relação em matéria de facto é conformado pelas alegações e conclusões do recorrente – este tem, não só a faculdade, mas também o ónus de no requerimento de interposição de recurso e respetivas conclusões, delimitar o objeto inicial da apelação – cf. artigos 635º, 639º e 640º do Código de Processo Civil.
Assim, sendo a decisão do tribunal «a quo» o resultado da valoração de meios de prova sujeitos à livre apreciação, desde que a parte interessada cumpra o ónus de impugnação prescrito pelo artigo 640º citado, a Relação, como tribunal de instância, está em posição de proceder à sua reavaliação, expressando, a partir deles, a sua convicção com total autonomia, de acordo com os princípios da livre apreciação (artigo 607º, nº 5, do Código de Processo Civil), reponderar as questões de facto em discussão e expressar o resultado que obtiver: confirmar a decisão, decidir em sentido oposto ou, num plano intermédio, alterar a decisão no sentido restritivo ou explicativo.
Ao consagrar tal garantia o legislador criou também um específico ónus de alegação do recorrente que versa sobre a delimitação do objecto do recurso e a respectiva fundamentação, em consonância, aliás, com os princípios estruturantes da cooperação, da lealdade, da boa fé processual e do dispositivo.
Impôs assim ao recorrente que discorda da decisão da matéria de facto que fundamente pormenorizadamente a razão de ser dessa discordância, efetuando a análise crítica dos meios de prova que, em seu entender, motivariam uma decisão diversa, promovendo a seriedade do próprio recurso intentado e obviando a que a ampliação das possibilidades de impugnação das decisões proferidas em 1ª instância possa ser utilizada para fins puramente dilatórios.
Não corresponde às exigências legais a simples manifestação de discordância meramente genérica com a decisão da matéria de facto - o n.º 1 do artigo 639.º do Código de Processo Civil, consagrando o ónus de alegar e formular conclusões, estabelece que o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, sendo as conclusões das alegações de recurso que balizam a pronúncia do tribunal.
Por sua vez, dispõe o artigo 640.º do mesmo diploma que:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na al. b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) (…)”
Decorre, pois, do referido normativo que, quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto, estando em causa a prova gravada, o recorrente deve obrigatoriamente:
a) Indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) Especificar, na motivação, os concretos meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, impõem uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados;
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
d) Mencionar de forma expressa na motivação a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.
E é em vista dos objetivos da possibilidade de reapreciação da decisão de facto, que a lei comina a inobservância daqueles requisitos de impugnação com a sanção da rejeição imediata do recurso, ou seja, sem possibilidade de suprimento, na parte afetada, nos termos do artigo 640.º, n.º 1, proémio, do CPC.
Caso o ónus referido seja cumprido, a Relação deverá proceder à efetiva reapreciação da prova produzida, devendo nessa tarefa considerar os meios de prova indicados no recurso relativamente a cada um dos factos, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda relevantes, apreciando livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, excepto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (art.º 607.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil).
No caso dos autos, diversamente do que entende o Réu, entendemos que se encontram minimamente preenchidos os pressupostos do artigo 640.º do Código de Processo Civil nas alegações de recurso dos Recorrentes, na justa medida em que estes indicam os factos que entendem que não se provaram, e deveriam ter sido considerados provados, e aqueles de entre os que foram considerados não provados, e que pretendem ver considerados assentes.
Para fundar tal pretensão recursiva, indicam, é certo, de forma algo genérica, a versão dos factos que os Autores apresentaram em audiência, fazendo, porém, referência a específicas passagens das respetivas declarações que entendem que impunham decisão diversa.
Passamos, pois, à apreciação da referida impugnação.
Procedeu-se à audição integral da prova produzida em audiência de julgamento e gravada bem como à respetiva confrontação com a prova documental constante dos autos.
E da concatenação de todos esses meios de prova, não pode discordar-se do juízo probatório realizado nestes pontos pelo Tribunal recorrido.
Recordemos os factos provados impugnados:
10- Em 25-9-2008, o A. AA subscreveu e assinou um boletim de subscrição de 300 obrigações de caixa denominadas “Millennium BCP Subordinadas – 1ª série, investindo o montante total de 15.000 euros.
11- O A. tomou conhecimento da ficha técnica do boletim de subscrição referido em 10);
21- Em reuniões que tiveram com o mesmo, as testemunhas CC e DD esclareceram o A., de forma completa e clara, dos termos da operação da troca de obrigações por acções referido em 19);
22- Na sequência, em 9-6-2015,o A. dirigiu-se à agênciada Freixianda do R. e declarou aceitara oferta da troca das 300 obrigações referidas em 10) pelas acções do R., subscrevendo e assinando para o efeito o boletim de aceitação da “Oferta Pública de Troca de Valores Mobiliários emitidos pelo BCP e pelo BCP Finance Company;
23- O A. tomou conhecimento dos termos do boletim de subscrição referido em 22), tendo-lhe sido entregue uma cópia do mesmo;
38- Em 18-12-2012, o A. subscreveu num balcão do R., o produto denominado de: “Fundo Especial de Investimento Millennium Extra Tesouraria III-FEI Aber”, no qual investiu o montante de 35.000,79 euros;
44- Em11-3-2015, o A. subscreveu num balcão do R., oproduto denominado de: “OICVM – Organismo de Investimento Colectivo emValor Mobiliários– Fundos Nacionais”, noqual investiu omontante de43.001 euros;
51- Em 30-4-2015, o A. constituiu o depósito a prazo denominado de “Depósito Portugal Crescente ...55, investindo no mesmo a quantia de 75.000 euros;
63- Os AA. tiveram uma reunião com a testemunha DD no balcão do R. da Freixianda, onde ele lhes explicou os termos da troca de obrigações por acções do R., referida em 19).
*
Acerca de tais factos, que dizem respeito à subscrição pelos Autores de produtos financeiros promovidos pelo Réu, foram apresentadas em audiência versões contrárias - a primeira, que consiste na que o Autor relatou nas declarações que prestou, e nos termos da qual nenhum dos produtos a que se referem os factos impugnados lhe foram explicados, não tendo sido por si pretendidos e a segunda, transmitida pelas testemunhas CC - empregado bancário na agência do Réu de Ourém desde 2012 e até 2015, que foi Colega da Funcionária do Réu de nome EE, que normalmente contactava e acompanhava a situação dos Autores, e que depois de esta sair da agência, passou ele próprio a acompanhar os Autores – e DD, que foi gerente do Balcão de Ourém, e que contactou com os Autores acerca da troca das obrigações subscritas em 25.09.2008 por ações do Réu.
Sucede que a versão dos factos apresentada pelos Autores foi absolutamente rejeitada pelas duas testemunhas em causa, desde logo pela testemunha CC, que como se disse, revelou conhecimento dos factos sobre que prestou declarações em virtude de ter acompanhado a colega que normalmente contactava com os Autores, numa primeira fase, de os ter passado a acompanhar quando aquela saiu, de ter consultado os documentos que existiam no processo dos Autores e nos arquivos do Banco, revelando ainda conhecer pormenorizadamente os produtos em causa.
Esclareceu esta testemunha os contornos dos produtos:
- subscritos em 2008 – 300 obrigações no valor de €15.000,00, por dez anos, com taxa de juros líquida de 6% no primeiro ano, depois até ao quinto ano, com a taxa Euribor a seis meses acrescida de 1% e depois de 1,5%, que renderam aos Autores €2.309,64 de juros, referindo as razões da troca de tais obrigações por ações do Réu em 2016, como adiante melhor se explicitará;
- subscritos em 2010 junto da Companhia de Seguros Ocidental – em duas tranches de €25.000,00, pelo período de cinco anos, tendo recebido, ao todo, mais de €6.700 euros de juros, e no final (julho de 2015) o capital investido na totalidade, descontado dos impostos devidos, num total de €49.885, 76;
- subscrito em 2012, relativos a um Fundo, no valor de €35.000,00, investimento relativamente ao qual receberam €412,00 de rendimento e o valor investido em 2015, sem qualquer perda;
- subscrito em 2015, no valor de €43.000, subscrição esta realizada diretamente com a testemunha, de características semelhantes a um outro investimento que os Autores tinha feito em 2003, que o Autor pretendeu resgatar antes do termo, em março de 2016, tendo em virtude do resgate antecipado recebido apenas €42.512,91;
- subscrito abril de 2015, no valor de €75.000,00, com garantia de capital e possibilidade resgate em qualquer momento, relativamente ao qual os Autores receberam o capital e os juros, sem qualquer perda.
Esclareceram, as testemunhas, que os Autores são clientes do Réu desde cerca de 2002, que já anteriormente à subscrição de 2008 tinham investido cerca de €275.000,00 em produto de natureza semelhante (obrigações) e de características também idênticas, e que sendo inicialmente previsível que no final de cinco anos tais obrigações pudessem, com autorização do Banco de Portugal, ser recompradas pelo Réu, com a inerente libertação do capital investido, em 2015 o Banco de Portugal deixou de autorizar a recompra das obrigações pelo Banco no decurso do prazo das obrigações (dez anos), autorizando porém, que os clientes interessados pudessem trocar as obrigações por ações do Réu, e que por essa razão foram contactados os clientes titulares das referidas obrigações, primeiro por carta, e depois, no caso dos Autores, numa reunião, sucessivamente com cada uma das testemunhas referidas, no sentido de lhes dar a conhecer, perante a posição do Banco de Portugal, as opções existentes – manter as obrigações até ao termo do prazo (2018) com garantia do capital e dos juros, sem liquidez, isto é, sem possibilidade de mobilização do capital, ou trocar por ações do Réu poderiam ser transacionadas em qualquer altura, pelo valor da cotação.
Mais referiram perante tais opções o Autor, depois de esclarecido, preferiu a da troca das obrigações por ações, títulos esses que ainda possui em carteira, razão pela qual relativamente a estes não pode falar-se em qualquer prejuízo, pois apenas quando forem vendidas poderá perceber-se se o respetivo valor é inferior ou superior ao investido de €15.000,00 (mas relativamente ao qual receberam, ainda durante os cinco primeiros anos, um total de €2.309,64 de rendimento).
O depoimento da testemunha CC revelou-se fundamental para esclarecer o universo de investimentos realizados pelos Autores em causa nos autos, relativamente aos quais os Autores receberam os respetivos rendimentos, não existindo evidência de perdas a não ser relativamente ao investimento realizado em 2015, no valor de €43.000,00, relativamente ao qual foi pedido o resgate antes do período de maturidade, antecipadamente, tendo implicado uma perda, apenas decorrente de tal resgate antecipado, no valor de cerca de quinhentos euros, tendo consequentemente, todos os investimentos corrido conforme o inicialmente previsto, e com satisfação dos clientes, com exceção do relativo às obrigações, com a qual o Autor se mostrou insatisfeito, mas relativamente ao qual mantém em carteira as ações do Réu, como se esclarece.
Tais depoimentos revelaram-se claros, isentos e credíveis, e diversamente dos realizados pelos Autores, coerentes com a prova documental junta aos autos.
Ora, perante toda a panóplia de investimentos realizados pelos Autores que resultou da prova assim produzida, não pode validamente defender-se que os Autores são pessoas com pouca experiência na matéria, avessos a aplicações de natureza diversa de depósitos a prazo com capital absolutamente garantido, desatentos a características dos investimentos que realizaram, designadamente à respetiva taxa de remuneração, antes correspondendo à realidade o perfil de cliente indicado pela testemunha CC, de cliente interessado em produtos de elevada taxa de juro, que não pagassem imposto em Portugal, sem risco elevado, diferente dos clientes que apenas pretendem produtos sem qualquer risco.
Bem andou, pois, o Tribunal Recorrido em acolher os factos que constam nos pontos 10., 11., 21., 22., 23., 38., 44., 51. e 63. da matéria assente.
***
E são os seguintes os factos que o Tribunal recorrido julgou não provados, e que os Apelantes pretendem ver considerados assentes:
B- No mês de Agosto de 2008, a então gestora da conta bancária dos AA. no R., de nome EE, que exercia funções na sucursal de Ourém do R., contactou o A. AA, no sentido de lhe sugerir a assinatura de um documento que iria implicar um depósito no valor de 15.000 euros, apresentando esse produto como não sendo um procedimento de risco, mas antes com as características de depósito a prazo, afirmando que o reembolso do capital depositado era garantido, que tinha rentabilidade assegurada, que os AA. iriam beneficiar de juros à taxa fixa, que teria a duração de 5 anos, podendo os AA. dispor do capital decorrido esse prazo, ou seja em 2013.
C- Os AA. sempre se opuseram à realização de operações financeiras, ainda que de baixo risco, o que era do conhecimento da referida EE.
D- Na altura da realização da subscrição referida em 10) o A. AA combinou com a gestora de conta, a referida EE, que levantaria o capital e os juros depois de Agosto de 2013, ou seja decorridos os 5 anos do prazo do contrato.
E- Em Julho de 2010, a referida EE contactou o A. AA, no sentido de lhe sugerir a assinatura de dois documentos que iriam implicar um depósito no valor total de50.000euros, sendo 25.000 euros cada, apresentando-os como correspondendo a produtos sem risco, com as características de um depósito a prazo, afirmando que o reembolso do capital depositado era garantido, que tinha rentabilidade assegurada, que os AA. iriam beneficiar de juros no valor de 375 euros e de 187,50 euros, cada, creditados trimestralmente, durante o prazo de 5 anos.
F- Foi o R., através da mencionada EE, que procedeu à escolha dos produtos referidos em B) e E).
G- O A. AA aceitou subscrever os produtos referidos em B)eE), convicto que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, com características de um depósito a prazo, com capital garantido e a possibilidade de resgatá-los passados 5 anos.
I- Os AA. tinham direito aos juros referentes ao trimestre situado entre os meses de Maio a Julho de 2015, em relação ao produto referido em 29), no valor de 375 euros, e que o R. lhes entregasse esta quantia.
J- No mês de Dezembro de 2012, quando os AA. não se encontravam em Portugal, a referida EE, sem o conhecimento e o consentimento dos AA., realizou a subscrição do produto referido em 38), tendo, para o efeito, aplicado dinheiro depositado, pertencente aos AA., no valor de 35.000,73 euros.
K- Foi o R., através da mencionada EE, que procedeu à escolha do produto referido em J).
L- Os AA. apenas tomaram conhecimento da subscrição referida em J) em momento posterior à data mencionada em J), no decurso de um processo-crime que instauram.
M- Em Setembro de 2013, os AA. deslocaram-se ao balcão de Ourém do R., a fim de procederem ao levantamento da quantia de 15.000 euros referente à subscrição mencionada em 10), acrescida dos juros, interpelando para o efeito a referida EE.
N- Na ocasião referida em M), a referida EE comunicou aos AA. que ia averiguar o que seria necessário para proceder ao levantamento da referida quantia de 15.000 euros e que, posteriormente, iria informá-los sobre o que tinham que fazer.
O- Posteriormente, por contacto telefónico, a referida EE informou o A. que não tinha autorização do Banco para proceder ao levantamento da referida quantia de 15.000 euros, sem qualquer outra justificação.
P- No dia 16-9-2013, a testemunha DD dirigiu-se à agência do R. na Freixianda, reunindo-se com os AA., que se encontravam presentes, e dizendo a ambos que o R. tinha a prioridade de renovar a aplicação referida em 10) por mais 5 anos, não os autorizando a proceder ao levantamento do capital, ou seja da quantia de 15.000 euros, se apresentar quaisquer razões justificativas.
Q- Na ocasião referida em P) a testemunha DD declarou ainda aos AA. que se estes precisassem de dinheiro, mexessem noutras contas, mas que naquela não podiam fazer.
R- Na ocasião referida em P) os AA. comunicaram que não pretendiam a renovação da subscrição referida em 10), mas apenas o levantamento da quantia subscrita.
S- A quantia de 15.000 euros, aplicada na subscrição referida em 10), ficou bloqueada pelo R., devido ao facto de este ter mantido a operação por mais 5 anos, ou seja até o ano de 2018.
T- AindahojeosAA.nãoconseguemlevantaraquantiade15.000euros,aplicadanasubscrição referida em 10), acrescida dos juros devidos.
U- A situação referida em T) tem provocado nos AA. um estado de preocupação e ansiedade, com receio de não reaverem os valores em causa e de não saberem quando os irão reaver.
V- Quando subscreveram o produto referido em 10), os AA. estavam convictos que o capital e os juros lhes seriam restituídos pelo R. passados 5 anos.
W- Não obstante as muitas insistências dos AA., ainda hoje não lhes foi entregue qualquer contrato ou documentação que contivesse cláusulas sobre a aplicação referida em 10).
X- No dia 10-3-2015, a testemunha CC telefonou aos AA., informando-os que o R. tinha uma oferta vantajosa para os emigrantes para poderem colocar o capital a juros, sem limitação a nível do levantamento do dinheiro, com 1% de juros, alegando ainda que os AA. poderiam utilizar para essa aplicação uma fatia do seu capital depositado, afirmando que este não estava a render “quase nada”, pedindo aos AA. para passarem pela agência de Ourém do R.
Y- Na sequência da conversa referida em X), o A. AA dirigiu-se à agência de Ourém do R., onde a testemunha CC reiterou a informação referida em X), tendo insistido com o A. para que assinasse uma folha, cujo conteúdo não lhe foi explicado, a qual apenas continha um local assinalado com um “X” para ele colocar a sua assinatura, afirmando que o A. estaria apenas a acordar com as condições mencionadas em X).
Z- Na ocasião referida em Y), a testemunha CC declarou ainda ao A. AA que posteriormente enviaria aos AA. um envelope com toda a documentação respeitante a tal subscrição, para a sua morada em França.
AA- A testemunha CC sabia que os AA. eram totalmente avessos ao risco, pois foram muitas as vezes que os AA. declaram àquele expressamente que não queriam nada de investimentos, pois “não ganham nada, mas também não perdem”, mas apenas realizar poupanças.
BB- Foi o R., através da testemunha CC, que escolheu o produto referido em 44).
CC- O A. subscreveu o produto referido em 44),com a convicção de estar a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, vantajosa para os emigrantes, com características de um depósito a prazo, com capital garantido, com 1% de juros, nunca se apercebendo que a operação em causa poderia acarretar qualquer risco e, consequentemente, a perda dos valores.
DD- Em resposta à carta referida em 66), o colaborador do R., de nome FF, contactou telefonicamente o A. AA, afirmando apenas que: “a máquina não volta atrás”.
EE- Devido à falta de assistência do R., à falta de informação relativamente aos esclarecimentos que lhe foram solicitados, com receio de nunca mais lhe ser restituído o valor depositado, no dia 28-11-2016, os AA. solicitaram ao R. a restituição da quantia de 75.000 euros, aplicada nos termos mencionados em 51).
FF- Na data referida em EE), sem justificação, o R. apenas possibilitou aos AA. o levantamento da quantia de 72.414,72 euros, retendo a importância de 2.585,28 euros, referente ao capital depositado, e ainda os juros garantidos, referentes à subscrição em causa.
GG- No dia21deMaiode2015,atestemunhaAntónioBatistasugeriuaosAA.,combastante insistência, a assinatura de uma folha referente a títulos cotados, que os AA. recusaram veementemente.
HH- Os AA. recusaram proceder à compra de acções do R.
II- Os AA. desconhecem a data e as condições em que terão sido adquiridas as 300 acções do R.
JJ- Os AA. dirigiram-se à agência de Ourém do R. para solicitar explicações quanto à forma como foram adquiridas as acções do R.
KK- Na ocasião referida em JJ) a testemunha CC comunicou aos AA. que tinha sido o BCP que tinha pedido autorização ao Banco de Portugal para a troca de dinheiro por acções, tendo os AA., em resposta, manifestado a sua total discordância quanto à troca.
LL- Na sequência, a testemunha CC declarou aos AA. que, caso eles não assinassem a documentação, iriam perder todo o dinheiro depositado, e ainda que a troca por acções tinha resultado de ordens expressas nesse sentido realizadas pelo Banco de Portugal.
MM- Posteriormente, para procederem ao pagamento de determinadas despesas, os AA. manifestaram a sua vontade de levantarem uma determinada quantia na agência de Freixianda do R.
NN- Na ocasião referida em MM), o referido FF comunicou ao A. AA que devia assinar uma folha para que o dinheiro lhe fosse disponibilizado, tendo o A. se recusado a assinar tal folha.
OO- Posteriormente, o referido FF contactou o A. AA, por telefone, insistindo que este deveria passar no banco para assinar a referida folha, pois, caso contrário, ele perderia o dinheiro, garantindo-lhe que, assinando a folha, já poderia proceder ao levantamento do dinheiro pretendido para o pagamento das despesas, passados 3 ou 4 meses.
PP- Após muita insistência, tendo em vista a operação de levantamento do dinheiro depositado, no dia 9-6-2015, o A. AA assinou uma folha que lhe foi apresentada pelo referido FF.
QQ- Até ao dia de hoje, os AA. encontram-se impossibilitados pelo R., sem qualquer justificação, de levantar o dinheiro pretendido.
RR- A folha assinada pelo A. AA, nos termos mencionados em PP), serviu para realizar a aquisição das acções do R., referidas em 22).
SS- O referido FF sabia que os AA. eram totalmente avessos ao risco, pois foram muitas as vezes que os AA. declaram àquele expressamente que não queriam nada de investimentos, pois “não ganham nada, mas também não perdem”, mas apenas realizar poupanças.
TT- Foi o R., através do referido FF, que escolheu o produto referido em 22).
UU- O A. AA assinou a folha referida em PP) com a convicção de que, conforme lhe havia sido dito, a mesma serviria para o levantamento do seu dinheiro.
VV- A operação referida em 22) foi objecto de resgate pelo R., em 21-10-2016, sem o conhecimento e consentimento dos AA., tendo sido creditado na conta dos AA., nessa data, a quantia de 2.218 euros.
WW- Se os AA. tivessem compreendido as exactas características das aplicações referidas supra, nomeadamente no que se refere à garantia do capital e dos juros a elas referentes, não teriam autorizado a realização dessas aplicações, pois nunca foi intenção dos AA. investir em produtos de risco, mesmo de baixo risco, estando os mesmos convictos que o capital e os juros lhes seriam restituídos depois pelo R., tal como garantido pelo respectivo gestor de conta.
XX- Por terem ficado impedidos de utilizar o seu dinheiro, os AA. ficaram preocupados, com receio de não reaverem ou de não saberem quando irão reaver o seu dinheiro.
YY- O comportamento do R., através dos seus representantes, provocou nos AA.: consternação, frustração, angústia, ansiedade, arrependimento, tensão, perturbação e confusão.
Ora, decorre do que supra se referiu acerca das versões dos factos apresentadas em audiência, que se subscrevem as razões do Tribunal Recorrido para afastar a apresentada pelos Autores e acolher a apresentada pelas testemunhas CC e DD, com reflexo nos documentos juntos.
Sufragamos os pontos da decisão recorrida em que se referiu:
“(…) Por outro lado, para a prova dos factos referidos nos pontos 10) a 62), inclusive levaram-se em consideração os documentos juntos aos autos de fls. 109 a 214. De facto, da análise dos mesmos o Tribunal concluiu que os documentos em causa são genuínos e que os elementos que deles constam correspondem à realidade. Além disso, a parte contrária não veio produzir qualquer prova de onde pudesse resultar que o que consta dos documentos em causa não corresponderia à realidade, e que os mesmos seriam falsos.
Verifica-se que os documentos em causa consistem nos contratos ou negócios referentes às subscrições e às aplicações que os AA. realizaram do capital a si pertencente, com intermediação do R., através dos seus funcionários. Nesses contratos consta a indicação do capital que é aplicado, das características e dos termos dessa aplicação, designadamente se está em causa um investimento de risco e qual o grau do mesmo. Além disso, consta igualmente desses documentos quais os rendimentos e dividendos que os AA. poderiam obter com as aplicações, e os prazos de duração dos contratos em questão. Acresce que todos esses contratos se encontram assinados e subscritos pelo A. AA.
Consequentemente, presume-se que este A. teve conhecimento dos termos e das condições constantes nos negócios em causa. Para além disso, constam ainda desses documentos extractos bancários da conta no R. de que os AA. eram titulares. Nesses extractos consta a movimentação de valores que a conta foi sujeita no âmbito das referidas aplicações. Designadamente consta a retirada dos valores que correspondiam aos capitais para efeito da realização das aplicações. Além disso, também consta dos extractos os valores dos rendimentos que as aplicações tiveram e quais as datas em que os mesmos foram pagos. Finalmente constam ainda desses extractos os resgates que foram realizados pelos AA. em relação a todos os produtos em causa e as datas em que os mesmos ocorreram.
Para a prova destes factos referidos nos pontos 10) a 62) e ainda no ponto 64), levou-se igualmente em consideração o depoimento da testemunha CC, que é funcionário do R. e foi gestor de conta dos AA. Na verdade, esta testemunha realizou um depoimento credível e lógico, que resultou assim convincente para o Tribunal. Além disso, o depoimento desta testemunha foi confirmado pelos documentos referidos no parágrafo anterior. Veio esta testemunha confirmar os contratos ou negócios referentes às subscrições e às aplicações que os AA. realizaram do capital a si pertencente, com intermediação do R., através dos seus funcionários. Veio igualmente confirmar qual foi o valor do capital que foi aplicado nas subscrições em causa, das características e dos termos dessas aplicações, designadamente se está em causa um investimento de risco e qual o grau do mesmo. Além disso, veio confirmar quais os rendimentos e dividendos que os AA. poderiam obter com as aplicações, e os prazos de duração dos contratos em questão. Acresce que todos esses contratos se encontram assinados e subscritos pelo A. AA. que, dessa forma, presume-se que este A. teve conhecimento dos termos e das condições constantes nos negócios em causa. Para além disso, veio informar quais as movimentações de valores que a conta dos AA. no R., foi sujeita no âmbito das referidas aplicações. Veio ainda informar os valores dos rendimentos que as aplicações tiveram e quais as datas em que os mesmos foram pagos. Esclareceu ainda os termos em que ocorreu a troca pelos AA. de obrigações por acções. Veio ainda informar os resgates que foram realizados pelos AA. em relação a todos os produtos em causa e as datas em que os mesmos ocorreram.
Finalmente esclareceu quais as penalizações que os AA. sofreram pelos resgates antecipados dos produtos em causa, em relação aos prazos previstos para os mesmos.
Refira-se ainda que para a prova dos factos referidos nesses pontos 10) a 62), e ainda dos factos referidos no ponto 63), levou-se igualmente em consideração o depoimento da testemunha DD, que é igualmente funcionário da R., que realizou igualmente um depoimento convincente para o Tribunal. Veio esta testemunha esclarecer as características dos produtos de obrigações e de acções do R., que se encontram em causa nos autos. Veio ainda esclarecer os termos em que ocorreu a troca pelos AA. das obrigações pelas acções.
Além disso, veio ainda confirmar a realização da reunião no balcão da Freixianda com os AA., a fim de lhes explicar os termos da troca das obrigações pelas acções.
Por fim, para a prova dos factos referidos no ponto 65), levou-se em consideração a cópia da carta em causa, que se encontra junta a fls. 44, verso.
A restante factualidade dada como não provada resultou da ausência total de provas ou da inexistência de prova convincente quanto à mesma.
Designadamente, os AA. não fizeram prova, ou prova convincente, quer testemunhal, quer documental, conforme lhes competia, nos termos do artigo 342º, do Código Civil, por terem o respectivo ónus, dos restantes factos que fundamentariam a sua versão, que não foram dados como provados. (…)”
Não se trata, como parecem entender os Apelantes, de não valorar as declarações de parte prestadas pelos Autores, pelo que não se verifica qualquer violação do direito à tutela jurisdicional efetiva contido no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa que implica o direito à prova, que engloba a possibilidade de propô-la e produzi-la.
Neste aspeto, em face do que consta da sentença recorrida, cabe referir que entendemos ser infundada e incorreta a tese que degrada o valor probatório das declarações de parte só pela circunstância de existir interesse da parte na sorte do litígio.
Como bem se explicitou no Acórdão da Relação de Lisboa de 26.04.2017, proferido no âmbito do processo n.º 18591/15.0T8SNT.L1-7, depois de se analisarem as diversas teses que se debatem sobre este tema, e que aqui seguimos de perto:
“(…)Inexiste qualquer hierarquia apriorística entre as declarações da partes e a prova testemunhal, devendo cada uma delas ser individualmente analisada e valorada segundo os parâmetros explicitados. Em caso de colisão, o julgador deve recorrer a tais critérios sopesando a valia relativa de cada meio de prova, determinando no seu prudente critério qual o que deverá prevalecer e por que razões deve ocorrer tal primazia.
Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade.
Sintetizando, diremos que: (i) no que excede a confissão, as declarações de parte integram um testemunho de parte; (ii) a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (iii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente.
Em última instância, nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação.(…)”
O que sucede é que no caso em apreço – apesar de pugnarmos pela tese mais permissiva à relevância das declarações de parte - cremos que as declarações de parte destes autos não merecem credibilidade, porquanto o respetivo teor foi claramente afastado pelo dos documentos juntos aos autos, designadamente os subscritos pelo Autor e pelos depoimento das testemunhas CC e DD, que são coerentes com a prova documental e explicam os investimentos que tais documentos demonstram, os valores recebidos pelos Autores e os que o não foram, levando a convencer que todas as operações bancárias realizadas, de subscrição e/ou resgate de qualquer produto posto à disposição dos seus clientes pelo apelado, resultaram de ordem expressa do cliente, que agiu sempre devidamente esclarecido de todas as condições contratuais, riscos e consequências de cada uma dessas ordens.
E assim, na justa medida em que a impugnação se funda apenas nas declarações prestadas pelos Autores, que, pelo conjunto de razões aduzidas, não merecem crédito, não pode discordar-se do juízo probatório realizado pelo Tribunal Recorrido.
Assim, pelos fundamentos descritos se julga improcedente a impugnação da matéria de facto.
*
III.5. Da apreciação jurídica
Em face das pretensões das partes expressas nos articulados, dúvidas não se colocam de que estamos perante uma ação de responsabilidade de intermediário financeiros pela violação de deveres de esclarecimento e de informação dos clientes.
Os pressupostos de tal responsabilidade foram adequadamente descritos na decisão recorrida, que, nessa parte damos por reproduzida, apenas sublinhando aqui, como, de resto, também se salientou na sentença recorrida, que o Supremo Tribunal de Justiça, pondo termo a larga controvérsia acerca do ónus de prova neste tipo de açções veio resolver/clarificar através do recente Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (AUJ) nº. 8/2022, proferido, em 06/12/2021, no processo nº 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no DR, Iª Série, de 3/11/2022, fixando a seguinte orientação:
« 1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” -, informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.»
As alterações do diploma em apreço introduzidas pelo Decreto-lei nº. 357-A/2007, de 31/10, que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva 2004/39/CE relativa aos mercados de instrumentos financeiros, conhecida como Diretiva MiFID “Markets in Financial Instruments Directive não introduzem diferenças que relevem na solução a que ali se chegou, tal como são irrelevantes nestes pontos as introduzidas pela Lei nº. 104/2017, de 30/8, que, por sua vez, transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014).
A propósito dos deveres de informação, cuja violação consubstancia o pressuposto da ilicitude, refere-se na fundamentação do aludido AUJ, que “a informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor (cliente) relativa a atividades de intermediação e emitentes, que seja suscetível de influenciar as decisões de investimento, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7.º do CVM), devendo o intermediário financeiro prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente, informando dos riscos especiais que as operações envolvem (artigo 312.º do CVM) e orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo observar os ditames da boa fé, com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, informando-se, previamente, sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência e investimentos (aspetos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer) e sem esquecer que compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações e não aguardar que o investidor (cliente) as solicite.
E mais adiante aduz-se “as informações não serão verdadeiras se se proceder a essa equiparação, porquanto as obrigações não são um produto equivalente aos depósitos a prazo e constituem um investimento com riscos superiores aos dos depósitos a prazo, não podendo o capital investido e respetivos juros serem levantados quando o cliente assim o desejar.”
E igualmente na mesma linha de pensamento, antes afirmada, se expendeu no recente Acórdão do STJ de 08/11/2022 (proc. nº. 7457/17.7T8LSB.L1.S1, desta mesma secção, disponível em www.dgsi.pt), citando o exaurido naquele AUJ, “compete ao intermediário financeiro o dever de esclarecer sobre as reais características das obrigações e sobre os riscos que a operação envolve (mesmo sem olvidar que nos depósitos bancários também há o risco de insolvência da entidade depositária, mas esse risco sempre é atenuado pela existência do Fundo de garantia de devolução de depósitos, pelo menos, parcialmente).
Por outro lado, exige-se que o intermediário financeiro preste uma informação detalhada e verdadeira sobre o tipo de investimento que propõe ao investidor, designadamente dando-lhe conta de a restituição, quer do montante investido, quer dos juros contratados depender sempre da solidez financeira da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis.
Isto significa que o intermediário financeiro deve informar o investidor que o risco de não retorno do capital investido corre por conta do cliente (investidor), não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido nem a pagar-lhe os juros respetivos, com capitais próprios, tendo sempre em mente que para certo tipo de cliente (investidor) a garantia do reembolso do capital investido é essencial.
Deve, ainda, o intermediário financeiro informar o cliente que não poderá levantar o capital e respetivos juros quando assim entender, tornando claro o sentido do endosso como mecanismo de transmissão - desmobilização do investimento - do produto.
No caso dos autos, como se refere na sentença recorrida, depois de na análise detalhada sobre cada uma das situações em causa, verifica-se que não foi feita prova de que o R. não cumpriu os seus deveres no âmbito das atividades de intermediação financeira e de depósito bancário, referidas supra, tal como não foi feita prova do indicado nexo de causalidade com qualquer dano que os Autores tenham sofrido. Tenha-se presente a análise de cada uma das situações na perspetiva dos danos (ou da sua ausência) a que se procedeu na sentença.
Ter-se-á assim que concluir do exposto que não ficou preenchido o 1º requisito da responsabilidade contratual que se encontra em causa nos autos, consistente na ocorrência de um comportamento ilícito por parte do Réu, o que determina desde logo a inexistência dos pressupostos de responsabilidade civil.
Impõe-se, pois, a improcedência da pretensão dos Autores, o que deixa prejudicada a análise da prescrição, invocada pelo Réu apenas para o caso de se concluir pela procedência do recurso dos Autores.
A sentença, é, pois, de manter.
***
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam em julgar improcedente a apelação, e, em consequência, em manter a sentença recorrida.
Custas pelos Apelantes – artigo 527.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Registe e notifique.
*
Évora, 2023-06-15
Ana Pessoa (Relatora)
José António Moita (1º Adjunto)
Maria da Graça Araújo (2ª Adjunta).
__________________________________________________
[1] Da exclusiva responsabilidade da relatora