Évora
| 970/23.0GBABF-A.E1 |  |
SUSPENSÃO PROVISÓRIA DO PROCESSO
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
VIOLAÇÃO
Em segundo lugar, o critério de admissibilidade das referidas declarações a que o JIC está vinculado, como devendo ponderar o interesse da vítima de não ser inquirida senão na medida do estritamente indispensável à prossecução das finalidades do processo e o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça, deve ser especialmente amplo nos mencionados casos, atendendo às realidades traçadas na própria lei:
(i) Caracterização da vítima como especialmente vulnerável – no caso dos autos, por duas circunstâncias, o arguido é progenitor da testemunha e a mesma tem “diminuta idade”, ou seja, 12 anos.
(ii) Deve ser inquirida o mais brevemente possível.
(iii) Quanto mais tempo passar, mais se poderão formar (ou acentuar) formas de intimidação e de retaliação, evitando tal inquirição que as repercussões decorrentes do (eventual) trauma se reflictam negativamente na aquisição da prova.
II - Quanto à possibilidade “séria e consistente” de os autos “virem a desaguar numa suspensão provisória do processo”, o que tornaria a diligência em causa “desnecessária para o desenlace do inquérito”, como referido no despacho recorrido, há a considerar que a suspensão pode ser da iniciativa do Ministério Público, quando entender que estão verificados os requisitos legais, o que obrigará a desencadear a suspensão, como poder-dever que é, e não decisão de oportunidade, não podendo, em caso algum, a iniciativa ser do juiz de instrução, na fase de inquérito.
Esta “intervenção” do Mm.º JIC, ainda que sob a forma de “sugestão” ou “possibilidade” parece-nos, salvo o devido respeito, uma inadmissível intromissão no poder de direcção do inquérito deferido ao MP, entendendo-se que, ao interpretar-se as normas que regulam a admissibilidade de depoimento para memória futura de acordo com aquela sugestão/possibilidade, estamos perante uma clara violação do princípio do acusatório vertido no art.º 32.º, n.º 5 da CRP.
I - Relatório. Nos autos de inquérito n.º 970/23.0GBABF, foi, no Juízo de Instrução Criminal de … do Tribunal Judicial da Comarca de … (actos jurisdicionais), requerido pelo MP ao Juiz de Instrução Criminal (JIC), ao abrigo do art.º 271.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (1), a tomada de declarações para memória futura a “testemunha menor de idade (conta 12 anos de idade no momento presente), que é vítima do crime investigado”, vindo este último e “sem prejuízo de o decurso do inquérito vir a alterar o quadro relevante para a questão de que se trata” a indeferir o requerido.
Inconformado, o MP interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“A. Do regime jurídico aplicável
1. Como resulta do despacho do Ministério Público para apresentação de interrogatório judicial de arguido detido, datado de 2.05.2023, nestes autos investiga-se a eventual prática, pelo arguido, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152º, nº 1, al. e) e nº 2, al. a), do C. Penal.
2. Estando em causa a prática de um crime de violência doméstica, importa referir o teor da Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Outubro de 2012, transposta para a ordem jurídica nacional através do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei 130/2015 de 4 de Setembro, e a Lei nº 112/2009 de 16 de Setembro.
3. São estes diplomas e respetivas normas, complementadas pela Lei de Proteção de Testemunhas, aprovada pela Lei n.º 93/99, de 14 de julho, inclusive o seu art.º 28.º, que regem esta temática, porquanto constituem normas especiais relativamente à regra geral que regula as situações em que é possível a prestação de declarações para memória futura consagradas no art.º 271.º do CPP.
4. Crê-se que a Lei n° 112/2009, de 16/09 veio alargar o âmbito da aplicação do Art. 271° do C.P.P., designadamente, no seu art. 33°, prevendo um regime formalmente autónomo para a prestação de declarações para memória futura das vítimas de violência doméstica.
5. O referido art. 33° dispensa a verificação de quaisquer outros requisitos, e apresentado o pedido, o Juiz deve, no nosso entendimento, proceder à inquirição da vítima no decurso do inquérito, num ambiente informal e reservado, com vista a garantir a espontaneidade e sinceridade das respostas.
6. A norma prevista no Art. 33° não pode ser desligada do regime geral estabelecido para a protecção de testemunhas - Lei 93/99, de 14/07, nem de outras disposições da lei em que se insere, que visam assegurar as condições de prestação do depoimento e das declarações em casos de violência doméstica - cfr. Arts 16º, n° 2, 20°, n° 3, 22º, 23º e 32° da Lei n° 112/2009.
7. Em obediência às normas constantes dos art. 26º a 28º da Lei n.º 93/99, de 14 de julho, e pensando sempre na qualidade especialmente vulnerável da ofendida, a primeira coisa que o Ministério Público fez quando o presente inquérito lhe foi apresentado, foi requerer as declarações para memória futura da criança.
8. A ofendida AA, cuja tomada de declarações para memória futura foi requerida, tem apenas 12 anos de idade, o que, como se sabe das regras de experiência comum, implica como necessária a obtenção célere e precisa do seu depoimento, evitando-se a sua repetida audição no processo.
9. Na verdade, o regime constante no artigo 271° do CPP aplica-se às testemunhas especialmente vulneráveis, nos termos do artigo 28°, n°2, da Lei n° 93/99, de 14-07, e dispõe este preceito, no seu n°1, que durante o inquérito, o depoimento ou as declarações da testemunha especialmente vulnerável deverão ter lugar o mais brevemente possível após a ocorrência do crime.
10. Afigurando-se não ter sido posta em causa a vulnerabilidade da testemunha, e mostrando-se adquirida a notícia de um crime e aberto que foi o respectivo inquérito (artigos 241° e seguintes e 262° do CPP) impunha-se, tal como resulta da letra da lei, que a tomada de declarações à testemunha ocorresse o mais brevemente possível.
11. A decisão recorrida violou os artigos 67.º-A, n.º 1, alínea b), e 271.º, do Código de Processo Penal, os artigos 26.º a 28.º, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, e o artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, e o art. 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro.
***
B. Da (eventual) aplicação de Suspensão Provisória do Processo
12. Da análise do despacho judicial proferido resulta clara a seguinte conclusão: haver a “séria” probabilidade de a tomada de declarações para memória futura ser (mais) prejudicial à criança, por ser “séria” a probabilidade de a mesma nem sequer vir a ser necessária.
13. Não se pode concordar com este raciocínio, por diversos motivos.
14. Desde logo porque consubstancia uma violação do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa), porquanto, na fase do inquérito, a intervenção do juiz de instrução só ocorre para assegurar a tutela dos direitos fundamentais do arguido, competindo, exclusivamente, ao Ministério Público, a decisão final de arquivar, acusar, ou aplicar o instituto da suspensão provisória do processo, decisão essa que, como é sabido, como “órgão do poder judicial, dotado de autonomia” obedece a critérios de legalidade e de estrita objetividade.
15. Ao fundamentar o despacho de não determinação da tomada de declarações para memória futura com base na probabilidade de vir a ser aplicada a suspensão provisória do processo, o Mmo. Juiz violou o princípio do acusatório, na medida em que, sendo obrigatoriamente distintas as entidades que acusam e as que julgam, não compete ao juiz de instrução (fora dos casos específicos e na sequência de pedido de intervenção do Ministério Público para se pronunciar, em concreto, quanto a uma suspensão provisória do processo) avaliar a existência dos pressupostos e fazer juízos de probabilidade quanto ao teor do despacho final de encerramento do inquérito a proferir.
16. Acresce, que não se vislumbram elementos de prova, recolhidos neste inquérito, e que permitam considerar “séria e consistente a possibilidade de os autos virem a desaguar numa suspensão provisória do processo”.
17. O Ministério Público, dominus do inquérito, e como referiu no processo a instâncias do Mmo. Juiz de Instrução, não se considera ainda habilitado a fazer tal avaliação para a intervenção desse instituto, porquanto importa ainda recolher um dos elementos mais importantes – as declarações da própria criança.
18. Por último, nos termos do disposto no art. 281º, nº 8, do CPP “em processos por crime de violência doméstica não agravado pelo resultado, o Ministério Público, mediante requerimento livre e esclarecido da vítima, determina a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que se verifiquem os pressupostos das alíneas b) e c) do n.º 1”.
19. Vejamos que neste caso, a vítima tem doze anos de idade, o arguido é o progenitor e a progenitora, outra titular das responsabilidades parentais, terá referido, após a conduta do arguido (como refere o auto de notícia) “foi o teu pai a bater-te, mas podia ter sido eu, quando voltares para casa falamos a sério”.
20. Ora, seria um eventual requerimento para a suspensão provisória do presente processo, apresentado pela progenitora (representante legal da criança), no interesse da sua filha? Cremos que os elementos recolhidos sugerem, indiciariamente e por ora, que não.
21. Nesta senda, deverá ser julgado procedente o presente recurso, devendo ser ordenada a tomada de declarações para memória futura à criança AA, assim se fazendo a inteira e Acostumada Justiça!”
O Exm.º PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de que se impõe “… no caso, por conseguinte, revogar o despacho recorrido e substituí-lo por outro que dê cumprimento ao disposto no art. 287º do C.P.P..”
Procedeu-se a exame preliminar.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, sem resposta.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Reproduz-se a decisão recorrida, na parte que interessa:
“O Ministério Público requereu a tomada de declarações para memória futura de uma testemunha menor de idade (conta 12 anos de idade no momento presente), que é vítima do crime investigado. Para sustentar a admissibilidade formal da diligência o Ministério Público invocou, em síntese:
Que a testemunha é vítima especialmente vulnerável, nos termos do art. 67º-A nº 1 al. c) do Código de Processo Penal (CPP),
O que dá abrigo à requerida diligência, nos termos do art. 24º da Lei nº 130/2015, de 04 de Setembro (Estatuto da Vítima) e do art. 28º da Lei nº 93/99 de 14 de Julho (Lei de Protecção de Testemunhas).
Quanto a motivos substantivos para se realizar a diligência requerida, a fim de o depoimento da testemunha poder ser valorado em julgamento (sem prestação de depoimento na audiência de discussão e julgamento), entende o Ministério Público que a mesma deve ter lugar para acautelar o perigo de “revitimização” da testemunha, uma vez que a prestação de depoimento em julgamento ocorre em ambiente mais formal e austero, sendo que a realização da inquirição em ambiente menos constrangedor permitirá maior espontaneidade ao depoimento.
Por se ter entendido que a diligência requerida, em vez de acautelar o interesse da testemunha vulnerável, poderia antes ser apta a prejudicar os seus interesses, foi o Ministério Público instado a, caso o pudesse fazer desde já, tomar posição sobre eventual viabilidade de suspensão provisória do processo.
Respondendo à instância, o Digno Magistrado do Ministério Público que tem o dominus do inquérito esclareceu que, por ora, não antevê o sentido do despacho final.
Cumpre decidir.
*
Antes do que se seguirá, assinale-se que a tomada de declarações para memória futura, nos termos legais aplicáveis ao caso, está dependente de decisão do juiz nesse sentido.
Tanto o art. 24º nº 1 da Lei nº 130/2015 como o art. 28º da Lei nº 93/99 de 14 de Julho estatuem (sem margem para equivoco quanto ao seu alcance) que o juiz pode admitir a realização da diligência. Ou seja, nenhuma das normas que dá abrigo à realização da diligência dispensa (2), para além da verificação dos requisitos formais (tratar-se de vítima especialmente vulnerável, etc.), um juízo sobre a sua bondade substantiva.
Bem se entende que assim seja, uma vez que as normas que regem o instituto em causa pretendem alcançar um equilíbrio entre os interesses em jogo, tanto os que o fundamentam em certos casos como os que o desaconselham noutros — de um lado a preservação de provas perecíveis e/ou da saúde psíquica e reserva da intimidade da pessoa ouvida, e do outro os princípios do contraditório pleno, da igualdade “de armas” entre os sujeitos do processo penal, e da imediação na avaliação das provas.
Do que se conclui que em casos como o dos autos (que não se enquadra nos casos de tomada obrigatória de declarações para memória futura) a realização da diligência carece de fundamento substantivo, não sendo legítima a pré-constituição de prova pessoal para valer na audiência por causa do singelo cumprimento dos seus requisitos formais ou mera conveniência da investigação.
*
Voltando ao caso sub iudice, considerando os fundamentos que na lei legitimam a tomada de declarações para memória futura de testemunhas vulneráveis — minorar os efeitos negativos na tranquilidade emocional das testemunhas decorrentes da exposição ao contacto com o sistema judicial — entendo que no caso concreto, e no quadro processual actual, a diligência requerida seria contrária ao propósito que fundamenta a sua admissibilidade. Com efeito, em vez de a diligência promover a tranquilidade emocional da jovem de 12 anos que é vítima do crime investigado, a requerida diligência é apta a ter o efeito oposto.
E assim porque a prestação de declarações para memória futura, revestindo em regra carácter menos formal do que as audiências de julgamento não é (longe disso) inócua: no seu decurso as testemunhas podem ser sujeitas a linhas de inquirição relevantes que são aptas a causar inquietação e intranquilidade emocional (seja porque ab initio é sobre tais matérias que se pretende saber o que é do seu conhecimento, seja porque a prestação de declarações para memória futura está sujeita a contra-interrogatório pela Defesa — o que não sucede nos casos em que se realize uma inquirição pelo Ministério Público, exploratória da prova, em que não há contraditório e que acarreta uma exposição a um número menor de pessoas).
Assinale-se (3) ainda que no caso concreto dos autos intercedem algumas circunstâncias específicas que reforçam a conclusão que antecede. Com efeito, a matéria investigada respeita a uma agressão da vítima relacionada com eventos da sua intimidade afectiva (cfr. fls. 9 verso), da esfera mais privada da sua vida. Este traço particular influi no que se trata por duas vias distintas. A primeira: a tomada de declarações para memória futura implicará uma maior exposição da criança, que sobre tal matéria íntima prestará declarações. A segunda: a natureza da matéria em causa permite que em audiência de julgamento se restrinja a publicidade da sua inquirição (cfr. art. 87º do CPP), pelo que é muito diminuta, substantivamente, a diferença entre a diligência prévia pretendida e uma inquirição nos termos que são a regra do processo penal.
Com o que antecede em mente, haverá que equilibrar também esse factor —apesar da menor formalidade, em regra, por comparação à audiência, a prestação de declarações para memória futura pode também causar os resultados de intranquilidade que aquela própria diligência pretende evitar— para decidir se deve ou não ter lugar a pré-constituição de prova pretendida.
Ora, do processado do inquérito resulta, no momento actual, ser séria e consistente a possibilidade de os autos virem a desaguar numa suspensão provisória do processo. Com efeito, no desenho de facto e de direito que actualmente resulta dos autos não respigamos no processado qualquer obstáculo dirimente a tal desenlace (cfr. desde logo fls. 44/45), sendo que a relação familiar que liga o arguido à vítima constitui sinal (pois a aplicação de injunções tem, ante tal ligação próxima, especial aptidão a cumprir as finalidades visadas no art. 281º nº 1 al d) do CPP) que um tal desenlace será, com probabilidade pelo menos séria, o destino final do inquérito.
Assim sendo, é séria a possibilidade de que a diligência requerida (prestação de declarações para memória futura presidida por juiz e sujeita a contra-interrogatório) acabe por vir a revelar-se uma diligência desnecessária para o desenlace do inquérito. E se assim suceder efectivamente conclui-se que em vez de minorar os efeitos negativos na tranquilidade emocional da testemunha a tomada de declarações para memória futura acabará por ter, afinal, o efeito inverso. Constituirá nesse caso uma inquirição a mais, ou mais onerosa para a criança, do que aquelas que neste momento se perfilam necessárias para um desenlace do processo cuja probabilidade é, pelo menos, séria. Sendo esse o caminho do inquérito e a conclusão forçosa é que a diligência não prevenirá a revitimização da criança, apenas terá como benefício a conveniência da investigação (que, repita-se, não é fundamento legal para realização da diligência).
Sublinhe-se: a direcção do inquérito pertence apenas ao Ministério Público, não tendo o juiz de instrução o poder de o direccionar neste ou naquele sentido, ou indicar que diligências devem ser realizadas na economia da investigação, ou que desenlace deve o inquérito ter a final. Tal papel cabe apenas ao Ministério Público.
Porém, uma vez que a realização da requerida diligência depende de despacho judicial que a autorize, cabe pesar os valores que devem interceder nessa decisão.
No caso concreto, a fisionomia actual do inquérito leva-me a crer que a realização da diligência seria contrária aos interesses da menor que se pretende ouvir. Ou seja, contrária, precisamente, aos interesses que se pretende acautelar com a possibilidade de realização da diligência. E assim sendo, em acordo com a ratio e objectivos da própria lei que em certos casos admite a realização da diligência em causa deve, no caso concreto, indeferir-se a sua realização.
Motivos pelos quais, e naturalmente sem prejuízo de o decurso do inquérito vir a alterar o quadro relevante para a questão de que se trata, indefiro o requerido.”
2 - Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412.º), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
A questão (única) a decidir no presente recurso é a seguinte:
O JIC deve ou não, ao abrigo do art.º 271.º, n.º 1, tomar declarações para memória futura a uma testemunha e também alegada vítima de violência doméstica, com 12 anos de idade.
B. Decidindo.
Vejamos:
Estabelece o art.º 271.º (na parte que nos interessa):
Declarações para memória futura
1 - Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
(…)
3 - Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
(…)
5 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
6 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º
7 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações.
8 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
Por outro lado, determina a Lei n.° 93/99 (4), de 14.07 (Lei de Protecção de Testemunhas), que regula a aplicação de medidas para protecção de testemunhas em processo penal:
Artigo 26.º
Testemunhas especialmente vulneráveis
“1 - Quando num determinado acto processual deva participar testemunha especialmente vulnerável, a autoridade judiciária competente providenciará para que, independentemente da aplicação de outras medidas previstas neste diploma, tal acto decorra nas melhores condições possíveis, com vista a garantir a espontaneidade e a sinceridade das respostas.
2 - A especial vulnerabilidade da testemunha pode resultar, nomeadamente, da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou do facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência.
Artigo 28.°
Intervenção no inquérito
1 - Durante o inquérito, o depoimento ou as declarações da testemunha especialmente vulnerável deverão ter lugar o mais brevemente possível após a ocorrência do crime.
2 - Sempre que possível, deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável durante o inquérito, podendo ainda ser requerido o registo nos termos do artigo 271° do Código de Processo Penal.”
Por seu turno, ainda é de mencionar o invocado pelo MP no seu requerimento para as aludidas declarações, ou seja, a Lei n.º 111/2009, de 16.09 (Estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas):
Artigo 33.º
Declarações para memória futura
1 - O juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2 - O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
3 - A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual pelo técnico de apoio à vítima ou por outro profissional que lhe tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico, previamente autorizados pelo tribunal.
4 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
5 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º do Código de Processo Penal.
6 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e acareações.
7 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.
Também importa fazer referência ao invocado pelo MP quanto à Lei n.º 130/2015, de 04.09 (aprova o Estatuto da Vítima):
Artigo 21.º
Direitos das vítimas especialmente vulneráveis
1 - Deve ser feita uma avaliação individual das vítimas especialmente vulneráveis, a fim de determinar se devem beneficiar de medidas especiais de proteção.
2 - As medidas especiais de proteção referidas no número anterior são as seguintes:
(…)
d) Prestação de declarações para memória futura, nos termos previstos no artigo 24.º.
Artigo 24.º
Declarações para memória futura
1 - O juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do Código de Processo Penal.
2 - O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
3 - A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas.
4 - A tomada de declarações é efetuada, em regra, através de registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios, designadamente estenográficos ou estenotípicos, ou qualquer outro meio técnico idóneo a assegurar a reprodução integral daquelas, ou a documentação através de auto, quando aqueles meios não estiverem disponíveis, o que deverá ficar a constar do auto.
5 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado pelo tribunal.
6 - Nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.
Devemos ainda levar em conta o disposto no art.º 67.º-A, n.º 1, alínea b):
1 - Considera-se:
(…)
b) 'Vítima especialmente vulnerável', a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social;
Sobre o quadro normativo acabado de traçar existe jurisprudência ao que sabemos uniforme, como se infere dos exemplos que transcrevemos: Acórdão do TRL de 13.09.2016 proferido no processo n.º 304/15.8PHAMD-A.L1-5 (5):
“[A]o contrário do que sucede nos casos de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, em que a tomada de declarações para memória futura é obrigatória, como resulta do nº 2, do artigo 271º, do CPP, encontrando-se em investigação crimes de violência doméstica ou maus tratos, como na situação em apreço, esse acto não tem natureza de imperatividade, ou seja, não é obrigatória a sua prática, de onde surge a problemática do critério a considerar para saber quando, requerida que seja, se admite ou indefere a tomada de declarações.
Elucida-nos o Acórdão deste Tribunal da Relação de 11/01/2012, Proc. nº 689/11.5PBPDL-3, disponível em www.dgsi,pt, que “esse critério há-de resultar de uma ponderação entre o interesse da vítima de não ser inquirida senão na medida do estritamente indispensável à consecução das finalidades do processo e o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça”.
No caso sub judice a vítima (…) é uma criança de onze anos de idade, sendo que o arguido é o seu progenitor, de onde resulta objectivamente a sua especial vulnerabilidade – que, aliás, deriva também do estatuído no artigo 67º-A, nºs 1, alínea b) e 3, do CPP - que cumpre proteger, importando também acautelar a genuinidade do depoimento, em tempo útil, pois é do conhecimento comum que este tipo de crimes são de investigação complexa e demorada, do que resulta prejuízo para o apuramento de toda a verdade dos factos vivenciados.
No decurso de inquérito, com o escopo de apurar da eventual prática de crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1, alínea d), do Código Penal ou de crime de maus tratos, p. e p. pelo artigo 152º-A, nº 1, alínea a), sendo a vítima (igualmente também eventualmente conhecedora de elementos fácticos relativos a agressões à sua progenitora) uma criança de onze anos de idade e o arguido seu progenitor, de onde resulta objectivamente a sua especial vulnerabilidade – que, aliás, deriva também do estatuído no artigo 67º-A, nºs 1, alínea b) e 3, do CPP - que cumpre proteger, importando também acautelar a genuinidade do depoimento, em tempo útil, pois é do conhecimento comum que este tipo de crimes são de investigação complexa e demorada, do que resulta prejuízo para o apuramento de toda a verdade dos factos vivenciados, deve o Juiz de Instrução Criminal proceder à tomada de declarações para memória futura ao menor como requerido pelo Ministério Público.”
Acórdão do TRL de 07.03.2023 proferido no processo n.º 658/22.0T9LRS-A.L1-5:
“As declarações para memória futura constituem uma produção antecipada de prova, um meio cautelar de prova, que tem em vista assegurar a obtenção e conservação de determinada prova pessoal, com vista ao respectivo aproveitamento em sede de julgamento – pelo perigo adveniente da impossibilidade de produção na própria audiência de julgamento – artigo 271.º do Código de Processo Penal.
Estando em causa a investigação de um crime de violência doméstica, como é o caso dos autos, a Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e assistência às suas vítimas, prevê no seu artigo 33.º a possibilidade de o juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
Igual previsão está estabelecida no Estatuto da Vítima aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, quanto à vítima especialmente vulnerável (artigo 24:º).
Nestes casos, a produção antecipada de prova não tem tanto a ver com o perigo adveniente da impossibilidade de produção na própria audiência de julgamento, mas antes com a protecção da própria vítima, por forma a minimizar a vitimização secundária, direito que é garantido à vítima por aquelas leis (artigo 22.º da Lei n.º 112/2009 e artigo 17.º da Lei 130/2015), permitindo assim que ela encerre o episódio de que foi vítima, já que só será prestado novo depoimento, em casos excepcionais (nº 7 do artigo 33.º da mesma Lei).
De acordo com o artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, não se impõe ao juiz de instrução a obrigatoriedade de proceder à inquirição de uma vítima para memória futura, nem se estabelece os critérios em que deve assentar essa decisão. Porém, é aconselhável que o faça neste tipo de crime em função da fragilidade das vítimas ou da sua idade, mas, sobretudo, da relação que têm com o arguido, em que deve evitar-se a exposição da vítima em julgamento.
(…)
No caso dos autos a menor, de 6 anos, tem a qualidade de vítima nos termos do artigo 67.º- A do Código de Processo Penal e tem capacidade para depor, nos termos do artigo 131.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, pois não resulta do relatório, que se refere no despacho recorrido, qualquer incapacidade para a menor poder prestar depoimento e ser ouvida.
A valoração do depoimento que vier a ser prestado pela menor será feita pelo tribunal de julgamento na altura própria e, por isso, não pode o tribunal recorrido estar a antecipar que a menor não pode testemunhar de modo relevante e processualmente útil, para indeferir a prestação do seu depoimento antecipado.
A prestação antecipada de declarações pela menor, que tenderá a esquecer o que vivenciou, tendo em conta a sua tenra idade, e que continua a viver com a alegada agressora e, portanto, sob a sua influência, pode evitar uma eventual contaminação do seu depoimento e a perda de memória dos factos que a mesma vivenciou, com a precisão e rigor necessários à investigação e, sobretudo, à descoberta da verdade material, além de que evita que a menor volte a ser sujeita a estar presente em tribunal e a reviver a situação, minimizando a vitimização secundária.”
Acórdão do TRL de 07.04.2021 proferido no processo n.º 86/20.1T90FR-A.C1:
“O que vem a traduzir-se numa faculdade atribuída ao juiz da tomada de declarações antecipada de vítimas de crime de violência doméstica, que implica como regra, “dever deferir a pretensão dos requerentes, só assim não decidindo quando, objectiva e manifestamente, se revele total desnecessidade na recolha antecipada de prova” - Ac Rel Lisboa de 04.06.2020.
No mesmo sentido Ac da Rel Coimbra de 21 de agosto de 2020 - relatora Des Ana Carolina Veloso Gomes Cardoso, onde se assinala: “Conforme resulta do transcrito art. 33º, n.º 1, a tomada de declarações para memória futura não é obrigatória (pode proceder). No entanto, deve ser este o procedimento a adotar, em nome da proteção das vítimas contra a vitimização secundária, só assim se não procedendo quando existam razões relevantes para o não fazer (no mesmo sentido, cf. Acórdãos da Relação de Lisboa de 9.11.2016, no proc. 5687/15.7T9AMD-A.L1, e de 4.6.2020, no proc. 69/20.1PARGR-A.L1, e da Relação de Évora de 23.6.2020, no proc. 1244/19.7PBFAR-A.E1, todos em www.dgsi.pt).”
Importa ponderar que o direito de audição antecipada, que se materializa nas declarações para memória futura, visa evitar a vitimização secundária e repetida e ainda quaisquer formas de intimidação e de retaliação e evitar também que as repercussões decorrentes do trauma se reflictam negativamente na aquisição da prova.” Acórdão do TRL proferido no processo n.º 382/19.0PASXL-A.L1: “Diz o Mm.° Juiz a quo que, na perspectiva do recorrente Ministério Público, a tomada de declarações para memória futura em situações de alegada violência doméstica acaba por se tornar automática. Dir-se-á, porém, que, não sendo rigorosamente assim, é muito assim. Efectivamente, casos há de crimes de violência doméstica em que; nada, manifestamente, justifica este tipo de preocupação na recolha antecipada de prova. Por isso se compreende o poder de decisão que o já citado art.° 33.° confere ao juiz, analisando o caso concreto e aferindo do interesse e oportunidade na realização da diligência. Porém, na nossa perspectiva, o art.° 33.° em causa haverá de ser interpretado no sentido de o juiz, como regra, dever deferir a pretensão dos requerentes, só assim não decidindo quando, objectiva e manifestamente, se revele total desnecessidade na recolha antecipada de prova, contrariamente ao aqui entendido pelo Mm.° Juiz a quo (…) Assim, como se disse, atenta a superior relevância dos interesses em causa, entende-se que a regra haverá de ser a de deferir, sempre, o requerimento apresentado pela vítima ou pelo Ministério Público, até no exercício do dever de protecção à mesma vítima consagrado no art.° n.° 2 da Lei n.° 112/2009, só em casos excepcionais, de inequívoca e manifesta irrelevância, se devendo indeferir o mesmo requerimento. Deste modo, se a vítima ou o Ministério Público requerem a tomada de declarações para memória futura é porque nisso vêem interesse, sendo este, também, necessária e consequentemente, o interesse da comunidade, os quais, afinal, todos passam pela descoberta da verdade e pela efectiva realização da justiça.”
Acórdão do TRL de 10.09.2020, proferido no âmbito do processo n.º 91/20.8PBRGR-A.L1-9:
“Assim, sendo certo que o art.º 33.º da citada Lei n.º 112/2009 deixa nas mãos do juiz o “poder” de proceder à recolha das declarações da vítima para memória futura ainda na fase de inquérito, não é o mesmo um poder arbitrário ou que possa ser levianamente exercido, pois que a crescente gravidade dos factos neste, também, cada vez mais repetido tipo de crime exige de todos os operadores judiciários cuidados e preocupações acrescidas, ajustado sentido de oportunidade nas respectivas decisões, as quais deverão ser marcadas por um inequívoco fim preventivo, ainda que aferido em “excesso”, acautelando-se, sempre, as piores e imprevisíveis consequências.”.
Pode, das decisões acabadas de mencionar-se, traçar-se duas conclusões principais:
Em primeiro lugar, fora dos casos de “catálogo” previstos no art.º 271.º, n.º 2, nunca é obrigatório o JIC deferir um pedido de declarações para memória futura.
Em segundo lugar, o critério de admissibilidade das referidas declarações a que o JIC está vinculado, que acima mencionámos e que subscrevemos, como devendo ponderar o interesse da vítima de não ser inquirida senão na medida do estritamente indispensável à prossecução das finalidades do processo e o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça, deve ser especialmente amplo nos mencionados casos, atendendo às realidades traçadas na própria lei:
(i) Caracterização da vítima como especialmente vulnerável – no caso dos autos, por duas circunstâncias, o arguido é progenitor da testemunha e a mesma tem “diminuta idade”, ou seja, 12 anos.
(ii) Deve ser inquirida o mais brevemente possível.
(iii) Quanto mais tempo passar, mais se poderão formar (ou acentuar) formas de intimidação e de retaliação, evitando tal inquirição que as repercussões decorrentes do (eventual) trauma se reflictam negativamente na aquisição da prova.
Quanto aos argumentos nucleares do Mm.º JIC, dir-se-á:
(i) Relativamente à “esfera mais privada da sua vida” que o mesmo afirma vir a ser atingida pela inquirição, referindo-se à testemunha, é, salvo o devido respeito, apenas uma presunção do Mm.º JIC, desconhecendo-se na prática qual vai ser o teor da inquirição, sendo certo que a mesma, a não acontecer agora, acontecerá mais tarde, sendo aqui de ponderar o necessário equilíbrio entre os direitos da testemunha menor e os do arguido.
(ii) Quanto à possibilidade “séria e consistente” de os autos “virem a desaguar numa suspensão provisória do processo”, o que tornaria a diligência em causa “desnecessária para o desenlace do inquérito”, há a considerar o seguinte, que nos parece indiscutível: “A suspensão pode ser da iniciativa do Ministério Público, quando entender que estão verificados os requisitos legais, o que obrigará a desencadear a suspensão, como poder-dever que é, e não decisão de oportunidade. Podem também o arguido ou o assistente requerer a suspensão ao Ministério Público. Em algum caso a iniciativa pode ser do juiz de instrução, na fase de inquérito. (6)”
Esta “intervenção” do Mm.º JIC, ainda que sob a forma de “sugestão” ou “possibilidade” parece-nos, salvo o devido respeito, uma inadmissível intromissão no poder de direcção do inquérito deferido ao MP, entendendo-se que, ao interpretar-se as normas que regulam a admissibilidade de depoimento para memória futura de acordo com aquela sugestão/possibilidade, estamos perante uma clara violação do princípio do acusatório vertido no art.º 32.º, n.º 5 da CRP.
Assim, o decidido não pode proceder.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a decisão recorrida por ausência de fundamento legal, devendo ser admitido o formulado pedido de tomada de declarações para memória futura de AA, se outros impedimentos que não os conhecidos na decisão recorrida não sobrevierem.
Sem custas.
(Processado em computador e revisto pelo relator)
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1 Diploma a que pertencerão todas as indicações normativas ulteriores sem indicação diversa.
2 O que no processo penal português sucede, apenas, nos casos do art. 271º nº 2 do CPP em que a diligência é obrigatória.
3 E bem assim que, apesar de a testemunha em causa ser muito jovem, não parece haver no caso (nem tal foi invocado pelo Ministério Público) qualquer risco de que a prova em causa seja perecível (e por causa disso deva acautelar-se a integridade da prova pessoal mediante a sua pré-constituição). Com efeito, ante o lastro probatório recolhido até ao momento (mormente fls. 4, 10/14 verso, 31, e 33) e a natureza da matéria daí indiciada, entendemos como pouco provável que a testemunha perca memória dos acontecimentos ou que a sua não audição em declarações para memória futura venha a revelar-se capaz de alterar o desfecho do processo.
4 Com a redacção introduzida pela Lei n.º 29/2008, de 04.07.
5 Disponível, como os demais, em www.dgsi.pt.
6 Maia Costa in Código de Processo Penal Comentado, 3.ª edição revista, 2021, Almedina, página 945. “Qualquer iniciativa judicial será, aqui, uma inválida usurpação dos poderes do MP” (João Conde Correia in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo III, 2.ª edição, 2022, Almedina, página 1139, apud Maia Costa, 2016, p. 940).