Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3/10.7PALGS.E1 |  |
CRIME DE VIOLAÇÃO
FALTA DO ARGUIDO
NULIDADE INSANÁVEL
II. - Só por si, a falta de tomada das medidas necessárias para obter a comparência do arguido não dá origem à nulidade insanável de ausência do arguido prevista no art. 119 c) CPP, nem a nulidade de outra espécie. Encontramo-nos antes perante irregularidade invocável por qualquer interessado ou cognoscível oficiosamente, nos termos do art. 123º do CPP
III. - No seu conjunto, as circunstâncias que se verificam no caso concreto são de molde a impor um juízo de indispensabilidade da presença do arguido para a descoberta da verdade material e de plausibilidade dessa mesma presença, ainda que coativamente imposta, não obstante o tribunal de julgamento ter afirmado o contrário em despacho conclusivo proferido no início da audiência, sendo certo que não estamos perante poder discricionário, mas antes poder vinculado ao critério legal de indispensabilidade da presença do arguido afirmado no art. 333º nº1 do CPP.
IV. Sendo assim, como julgamos que é, o início e conclusão da audiência de julgamento na ausência do arguido sem que o tribunal tivesse procedido ao seu adiamento e, conforme se impunha no caso presente, sem que tivesse tomado as medidas necessárias e legalmente impostas para obter a sua comparência, tanto na primeira como na segunda data designada ou em data a fixar, integra a nulidade insanável prevista no art. 119º nº1 c) do CPP.
I. Relatório
1. – Nos presentes autos com o número em epígrafe que correm termos no 1º juízo criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Lagos, foi acusado em processo comum com intervenção do tribunal coletivo A, solteiro, nascido a 16/10/1975, ..., pedreiro, com residência na Urbanização..., em Lagos, atualmente, com domicílio profissional nos escritórios centrais da firma “Soares da Costa” sitos ...em Luanda, Angola, imputando-lhe o MP a prática de 10 crimes de coação sexual p. e p. pelo art. 163º/1 do Código Penal, CP, com a agravação p. e p. pelo art. 177º/4 do CP, na redação da Lei 65/98, 30 crimes de violação p. e p. pelo art. 164º/1 do CP, com a agravação p. e p. pelo art. 177º/4 do CP, na redação da Lei 65/98, e, atualmente, p. e p. pelos arts. 164º/1 e 177º/1-b) e /6 do CP, na redação da Lei 59/07, e um crime de coação sexual p. e p. pelo art. 163º/1 do CP, com a agravação p. e p. pelo art. 177º/6 na redação da Lei 59/07 do CP.
2. – Após audiência de discussão e julgamento, na ausência do arguido que, regularmente notificado, não compareceu, o tribunal coletivo decidiu:
a) Condenar o arguido pela prática de 10 (dez) crimes de coação sexual, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 163º/1 e 177º/4 do Código Penal, na redação da Lei 65/98 de 2/9, na pena, por cada um deles, de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) Condenar o arguido pela prática de 30 (trinta) crimes de violação, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 164º/1 e 177º/4 do Código Penal, na redação da Lei 65/98 de 2/9, na pena, por cada um deles, de 5 (cinco) anos de prisão;
c) Condenar o arguido pela prática de 1 (um) crime de coação sexual, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 163º/1 e 177º/6 do Código Penal, na redação da Lei 59/2007 de 4/9, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
d) Operar o cúmulo jurídico das penas parcelares e condenar o arguido na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão.
3. – Deste acórdão condenatório, recorreu o arguido, extraindo da sua motivação de recurso as seguintes conclusões:
« I) O Recorrente foi condenado, pela prática de 10 crimes de coação sexual, agravados, p. e p. pelo art. 163./1, conjugado com o art. 177º/4, todos do CP, com a redação operada pela lei nº 65/98, de 02-0, na pena de 02 anos e 06 meses de prisão por cada um deles, 30 crimes de violação , agravados, p. e p pelo art 164.º/1, conjugado com o art. 177/4, todos do CP, na redação operada pela Lei nº 65/98 e, atualmente, p. e p, pelo art. 164,º/1 e 177.0/1/b) e 6, do CP com a redação operada pela Lei n.º 59/07, de 04-09, na pena de 05 anos de pisão, por cada um deles, e 1 crime de coação sexual, agravado, p. e p. pelo art. 163.º/1, conjugado com o art 177 °/6, com a redação operada pela Lei n.º 59/07, de 04-09, todos do CP, na pena de 02 anos e 06 meses, tendo, após o cúmulo jurídico, condenado na pena única de 16 anos de prisão.
II) O Recorrente não ficou convencido, de facto e de Direito, da Justiça e legalidade do decidido, entendendo que do conjunto da prova produzida, interpretada à luz das regras da experiência comum, não resulta provado que, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar descritas na Acusação, tivesse cometido os crimes em que foi condenado.
III) As declarações da menor para memória futura, apresentam lacunas, deficiências e contradições ou incongruências, e no respetivo Relatório de Audibilidade (a fls. 111 e ss dos autos), a menor não deu datas aproximada do início e termo das condutas que imputou ao arguido, remeteu-se para "marcos temporais" extremamente imprecisos como se retira ao referir que "tinha para aí i" e "mais ou menos" (cfr. respostas dadas ao M.º JIC a págs. 21 e 28 do Relatório e transcritas em 11. e 14. das Alegações que aqui se dá por reproduzido) que, o que seria relevante para se provar o efetivo lapso temporal das condutas que imputou ao arguido e da credibilidade do seu depoimento.
IV) Não se sabe se as condutas imputadas ao arguido integradoras de 10 crimes de coação sexual tiveram o seu inicio quando a menor ainda tinha 9 anos, ou não, e o seu termo aos 11 anos, ou não, se perduraram por três, dois ou um ano, uma vez que inexistem datas aproximadas encontradas por referências temporais de mês ou pelo início, meio ou fim de ano, o que seria necessário para que o Tribunal pudesse considerar provado que os 10 crimes de coação sexual foram efetivamente cometidos entre 06/04/2004 e 06/04/2006, datas que apenas se reportam aos aniversários da menor.
V) O "marco" dos 14 anos como termo das condutas do arguido, foi referido como tendo ocorrido no Norte, em junho de 2009, tendo inicialmente dito que houve uma tentativa para depois referir que foi obrigada (cfr. respostas dadas a págs. 28 e 29 do Relatório já transcritas em 14. e 15. das Alegações que se dão aqui por reproduzidas), o que configura uma clara contradição.
VI) Tendo a menor referido que em junho de 2009, no Norte, foi obrigada a ter relações sexuais com o arguido pela última vez (cfr. pág. 29 e 30 do Relatório), a 1.ª Instância não podia ter considerado provado que o arguido praticou 30 crimes de violação entre 06/04/2006 e 06/04/2007, inexistindo qualquer prova de que no lapso de tempo alegado na Acusação tenha sido cometido 30 crimes de violação.
VII) Nas declarações para memória futura (cfr. págs. 28 a 37 do Relatório) a menor respondeu que não se recordava das vezes, que tinha perdido a conta, para de seguida referir que foram “pelo menos” 10 e 30 vezes, sendo incongruente que tivese , imediatamente conseguido contar ou calcular com precisão que tinham sido pelo menos as 10 e 30 vezes que “adiantou” ao Mmo JIC, inexistindo qualquer outro meio de prova que as tivesse comprovado.
VIII) Os factos imputados ao Arguido nos arts. 14.º a 16.º da Acusação não resultaram provados, tendo a testemunha D contrariado os mesmos com o seu depoimento (cfr. o seu depoimento de 27m08 a 28m40 do registo de áudio, transcrito em 22. das Alegações e que aqui se dá por reproduzido).
IX) Os factos imputados ao Arguido e descritos nos arts. 3.º a 8.º e de 10.º a 13º .º da Acusação, não foram provados, porque só a mãe da menor é que estava bem posicionada para os confirmar e que apesar de desconfiar e ter tentado apanhar o arguido em flagrante, nunca presenciou qualquer dos factos, não sabendo se os mesmos são verdade ou mentira (cfr. as suas declarações de 09m52 a 10m45, de 12m35 a 12m40 e de 26m08 a 26mB do registo de áudio já transcrito em 25., 26. e 29. das Alegações e que se dão aqui por reproduzidas).
X) Do depoimento da mãe, constata-se que a menor fez afirmações contraditórias e que põem em causa a credibilidade do seu depoimento para memória futura, tendo, inicialmente acusado o arguido de violação para posteriormente dizer que era mentira e, numa segunda vez, voltar a fazer a mesma afirmação num contexto de zangas, o que não mereceu credibilidade da mãe (cfr. depoimento de 13m11 a 14m02, de 14m31 a 15m14, de 26m08 a 26m13 do registo de áudio já transcrito em 27. e 29. das Alegações que aqui se dão por reproduzidas).
XI) Inexistem quaisquer manifestações de ordem física que comprovem a práticas dos ilícitos por parte do arguido, tendo a mãe da menor esclarecido que a filha foi ao médico mas que estava tudo bem (cfr. o seu depoimento de 19m17 a 19m24 do registo de áudio já transcrito em 28 das Alegações e que aqui se dá por reproduzido), bem como qualquer tipo de exames ou perícias que comprovem os factos descritos na Acusação.
XII) Existem flagrantes contradições ou discrepâncias entre as declarações prestadas para memória futura e as prestadas perante a Polícia Judiciária (cfr. a fls. 21 e ss. dos autos), designadamente: Naquelas referiu que o arguido a obrigava a meter a mão no pénis e a mantinha lá se tentasse tirar e nestas referiu que o arguido tentava que ela metesse a mão mas que conseguiu sempre recusar (cfr. págs. 37 e 38 do Relatório e linhas 20 a 22 da fI. 22 do auto de inquirição na P.J., já transcritas em 31. e 32. das Alegações que se dão aqui por reproduzidas); e, relativamente a factos ocorridos fora de casa, naquelas disse que foi em junho de 2009, quando estavam no Norte, que o arguido tentou fazer ou que a obrigou a fazer, mas nestas referiu que a última vez foi em Viana do Castelo, no Natal em dezembro de 2008 (cfr. págs. 28 e 29 do Relatório e linhas 49 a 56 da fIs 23 do auto de inquirição na P.J. e transcrito em 25 das Alegações que aqui se dão por reproduzidas).
XIII) Os receios da mãe e a fuga de casa da menor não provam que a menor tenha sofrido alterações do seu comportamento, para além de sono agitado e de dificuldades de aprendizagem, bem como enurese noturna, devido a quaisquer comportamentos do arguido, e na comunicação a fls. 39 dos autos apenas foi concluído que se tratava de uma menor deprimida e com claros sinais de negligência, inexistindo qualquer nexo causal entre o estado da menor e quaisquer condutas do arguido, retirando-se das suas declarações para memória futura que foi acompanhada por uma psicóloga apenas por causa do pai (dr. págs. 49 e 50 do Relatório já transcrito em 40. das Alegações que aqui se reproduzem).
XIV) As declarações da testemunha Domingas da Graça não sustentam as declarações da menor e comprovam que a menor não é credível, bem como, a reação violenta do arguido quando foi confrontado, na segunda vez que a menor o acusou de lhe ter violado, não prova que efetivamente tenha cometido os crimes que lhe foram imputados.
XV). Dizem-nos os critérios da experiência comum e da lógica do "homem médio" que as crianças ou adolescentes, frequente e facilmente dizem mentiras conscientes ou inconscientes com uma convicção que engana os observadores mais atentos (cfr. ensina Enrico Altavilla, cuja doutrina autorizada se dá aqui por transporta de 44. Das Alegações), pelo que os seus depoimentos não podem fazer prova segura da realidade dos factos sem outros meios de prova que os comprovem.
XVI) Resulta das declarações para rnemória futura que a menor tinha graves problemas de ordem psicológica por causa do pai, revelando problemas de afetividade. Do documento a fls. 39 dos autos retira-se que a menor é uma criança ou adolescente deprimida e com sinais de negligência. A menor está inserida num agregado familiar que não é saudável e frequentemente existiam zangas entre ela e o arguido (cfr. o depoimento da mãe de 20m40 a 20m59 e de 21m10 a 21m20 do registo de áudio transcrito em 45. das Alegações e que aqui se dão por reproduzidas).
XVII) A prova produzida em Audiência de Julgamento, através da qual o tribunal a quo fundamentou a sua convicção sobre a realidade dos factos imputados ao arguido, não é suficiente para criar a convicção da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.
XVIII) A 1.ª Instância errou na apreciação que fez da prova, tendo descurado as contradições, incongruências, lacunas e imprecisão da menor existentes nas suas declarações para memória futura, as contradições da menor existentes entre as declarações para memória futura e o seu anterior depoimento prestado perante a Polícia Judiciária, o depoimento da testemunha D que estando melhor colocada para constatar a veracidade dos factos nada viu, não sabendo se é verdade ou mentira que o arguido tenha praticado os ilícitos que lhe foram imputados, tendo esclarecido o Tribunal acerca de afirmações e negações da menor relativamente à prática dos crimes e contrariando a versão da menor relativamente ao ilícito imputado no Natal de 2008, e
XIX) Interpretou a prova produzida violando as regras de experiência comum que impõem ao tribunal, no caso concreto, cautela e, consequentemente, que não considere provadas as condutas imputadas ao arguido com base nas declarações de uma menor sem que tivesse qualquer outro meio de prova que, de forma clara e segura, as sustentasse, o que não se verifica através do depoimento da mãe, tendo criado a convicção sobre a realidade dos factos imputados ao arguido de forma puramente subjetiva ou emotiva.
XX) Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo não andou bem, violou o princípio da culpa, da livre apreciação da prova e o art. 127.º do Código de Processo Penal, tendo proferido uma decisão injusta e ilegal que deve ser anulada e, consequentemente, o Recorrente ser absolvido dos crimes em que foi condenado.
Sem prescindir e colocando a hipótese de este entendimento do Recorrente não colher:
XXI) O Tribunal a quo entendeu que, entre 6/4/2004 e 6/4/2006, o arguido cometeu 10 crimes de coação sexual, agravados, entre 6/4/2006 e 6/4/2007 cometeu 30 crimes de violação, agravados, e que em 20/12/2008 cometeu 1 crime de coação sexual, agravado.
XXII) As condutas do arguido integram dois tipos de crimes que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico - "a liberdade de autodeterminação sexual" - que foram executadas por forma essencialmente homogénea, contra a mesma vítima, tendo lesado o mesmo bem jurídico e as diversas resoluções foram tomadas dentro de uma linha psicológica continuada, com persistência de uma mesma situação exterior que lhe facilitou a execução e que diminuiu consideravelmente a sua culpa.
XXIII) Nos termos do disposto no art. 30.º, n.º 2 e 3 (na redação operada pela Lei 59/2007, de 04-09, do Código Penal, aplicável por ser mais benéfica ao arguido), as condutas do arguido constituem um só crime continuado e não uma pluralidade de crimes em concurso efetivo, pelo que o Tribunal a quo não esteve bem ao condenar o arguido como fez, proferindo uma decisão ilegal por violação do disposto no art. 30.º, n.º 2 e 3 do Código Penal,
XXIV) consequentemente, deve a decisão ser anulada e proferida uma outra que condene o Recorrente pela prática de um só crime continuado, que em que entende adequada a uma pena de 5 anos de prisão.
Por outro lado, na eventualidade de assim não se entender:
XXVI) A pena única de 16 anos de prisão é excessiva e injusta.
XXVII) Inexistem quaisquer documentos ou avaliações efetuados por peritos, designadamente um Relatório Social, que permitisse ao Tribunal a quo saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa ou, apenas, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade do arguido.
XXVIII) A consideração da 1.ª Instância, segundo a qual acredita que estará em causa uma tendência criminosa, reiterada, é intuitiva.
XXIX) Não tendo o arguido antecedentes criminais nem deve considerar-se, com base no princípio in dubio pro reo, que apenas se verifica uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade do arguido.
XXX) Considerando as exigências de prevenção especial negativa e positiva, o efeito previsível uma pena de 5 anos de prisão seria adequada para neutralizar a perigosidade social do arguido e suficiente para evitar que cometesse novos crimes.
XXXI) Ao determinar a pena que aplicou, a 1ª Instância valorou duplamente a culpa do arguido, aplicando uma pena que se revela excessiva, violou o princípio da proibição da dupla valoração da culpa do arguido, o princípio in dubio pro reo e os arts. 77º, nº 1 e 40.º, n.º 1 e 2, todos do Código Penal, tendo proferido uma decisão ilegal que deve ser anulada e substituída por uma outra que condene o arguido na pena única de 5 anos de prisão por ser adequada.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, que V.as Ex.as douta mente suprirão, deve o Acórdão da 1.ª Instância ser anulado ou alterado por uma outra decisão que:
- Absolva o Recorrente de todos os crimes em que foi acusado e condenado; ou se assim não colher o entendimento do recorrente,
- Condene o Recorrente por um único crime continuado, numa pena de prisão não superior a cinco anos; ou
- Condene o recorrente, operando o cúmulo jurídico das penas parcelares, numa pena única não superior a cinco anos de prisão.»
4. – Regularmente notificado, o MP respondeu pugnando pela improcedência do recurso.
5. Nesta Relação, o senhor magistrado do MP emitiu parecer no mesmo sentido.
6. O acórdão recorrido (transcrição parcial):
« 1. Factos Provados
Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos:
1.1 O arguido viveu em união de facto com D, mãe da menor C, nascida a 6/4/1995, desde os 4 anos de idade desta e até finais de dezembro de 2009;
1.2 Para além da menor C, fruto de uma anterior relação de D, com eles vivia também a filha de ambos B, nascida no ano de 2003;
1.3 Mais ou menos a partir dos 9 anos de idade da menor C, ou seja, de 6/4/2004, em datas não concretamente apuradas, o arguido, durante a noite, após a sua companheira adormecer, começou a sair do seu quarto e a dirigir-se ao quarto onde a menor C se encontrava a dormir sozinha;
1.4 O arguido deitava-se então junto da menor C e ameaçando que lhe batia se ela fizesse algum barulho que pudesse acordar a sua mãe, mexia-lhe no peito e na vagina, por dentro do pijama que a menor vestia;
1.5 Além disso, usando a sua superioridade física obrigava a menor a mexer no seu pénis até ficar ereto e de seguida dirigia-se para a casa de banho;
1.6 Por vezes, quando ouvia barulho proveniente do quarto da mãe da menor, o arguido, de imediato fugia do quarto da menor com receio de ser descoberto;
1.7 No período compreendido entre os 9 e os 11 anos de idade da menor C, ou seja, sensivelmente entre 6/4/2004 e 6/4/2006, o arguido deitou-se junto desta durante a noite, e satisfez os seus instintos libidinosos da forma supra descrita, pelo menos, uma dezena de vezes;
1.8 Para melhor concretizar os seus propósitos, o arguido não se coibiu de por vezes dizer à criança que a matava ou que matava a mãe desta, assim como de outras vezes lhe fazia promessas de que iria interceder junto da sua mãe para que lhe fossem compradas prendas;
1.9 Como consequência de tais abusos, a menor C, a partir dos 10 anos de idade, começou a sofrer alterações de comportamento, para além de sono agitado, e de dificuldades de aprendizagem, bem como enurese noturna;
1.10 Sensivelmente, a partir dos 11 anos de idade da menor C, o arguido deixou de satisfazer os seus instintos libidinosos com as carícias que fazia à menor, ou que obrigava esta a fazer-lhe, e começou a introduzir o seu pénis ereto na vagina da menor;
1.11 Com efeito, mantendo o pijama vestido, e sem despir totalmente a menor, o arguido afastava as cuecas desta, baixava as suas cuecas, e sem usar preservativo, introduzia o seu pénis ereto na vagina da menor, ao mesmo tempo que lhe tapava a boca com a sua mão e dizia à menor para não gritar senão matava-a ou matava a sua mãe;
1.12 O arguido deitava-se sobre a menor utilizando o peso do seu corpo para a imobilizar, e segurava-lhe com muita força nos pulsos, a fim de poder introduzir o seu pénis ereto na vagina da menor;
1.13 O arguido agiu da forma supra descrita pelo menos uma trintena de vezes, em datas não concretamente apuradas, no período compreendido entre os 11 e os 12 anos de idade da menor, ou seja, entre 6/4/2006 e 6/4/2007.
1.14 Em 20/12/2008, quando foram todos passar o Natal a Viana do Castelo, na casa dos pais do arguido, este, durante a noite, aproveitando o facto da mãe da menor se encontrar a dormir foi mais uma vez ao quarto da menor que se encontrava sozinha;
1.15 Ameaçando que lhe batia, se fizesse algum tipo de barulho que pudesse acordar a sua mãe, o arguido mexeu-lhe também no peito e na vagina, por cima do pijama que a menor vestia;
1.16 Após satisfazer os seus instintos libidinosos, o arguido era sempre muito agressivo com a menor, dizendo-lhe que se contasse o sucedido à sua mãe lhe batia ou a matava a ela ou à sua mãe;
1.17 O arguido agiu em todas estas ocasiões com a perfeita consciência de que a ofendida tinha menos de 14 anos de idade;
1.18 Para melhor concretizar os seus propósitos não se coibiu de a ameaçar de morte a ela e à sua mãe, nem de usar a sua força física e o seu peso, de molde a que ela não pudesse afastar-se ou evitar a sua atuação.
1.19 Pretendeu e logrou satisfazer os seus instintos libidinosos bem sabendo que ao fazê-lo ofendia a liberdade sexual da menor.
1.20 O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
1.21 O arguido não tem antecedentes criminais.
2. Factos Não Provados
Dos relevantes para a decisão da causa não resultaram não provados nenhuns factos.
3. Motivação da decisão de facto
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundamentou-se nos seguintes elementos de prova:
quanto à questão da culpabilidade, nos depoimentos das testemunhas
da menor, ofendida – que se encontra transcrito nos autos, descrevendo os factos tal como foram descritos na acusação e como resultaram provados,
e da mãe da menor D - que declarou que tendo vivido com o arguido, desde os 4 anos da filha C, a partir dos 9/10 anos, esta começou a ter medo do arguido e, por vezes fugia de casa, e que por vezes a filha lhe pedia para dormir consigo, tendo começado a desconfiar do arguido, relacionando esses pedidos com o facto de repetidas vezes encontrar o arguido a ver televisão, durante o dia, deitado na cama com a menor, debaixo do “edredon”, a ver televisão, o que lhe desagradou ao ponto de chamar a atenção do arguido para que se abstivesse daquela conduta, e, que, um dia a filha lhe contou que o arguido a violara, que num primeiro momento duvidou de que isso fosse verdade, vindo a menor mais tarde a dizer que não era verdade, até que, após terem estado a passar o Natal em Viana do Castelo, a menor lhe contou novamente o que se passava, tendo confrontado o arguido com a filha, e tendo este reagido violentamente, destruindo a cozinha, de tal forma que teve de chamar a polícia, e que, em junho de 2008, o arguido se foi embora para Angola.
e da avó da menor, C – que, todavia, prestou um depoimento confuso, repleto de suposições e conclusões, tendo referido que se apercebeu de que o arguido abusava da menor, formulando juízos de valor sobre as condutas do arguido mas sem se reportar a factos concretos e objetivos que suportassem tais conclusões.
no documento - de fls. 39;
Exame crítico:
Do conjunto da prova produzida, interpretada à luz das regras da experiência comum, foi particularmente relevante o depoimento da menor prestado perante o Sr. Juiz de Instrução Criminal, que se encontra transcrito nos autos, e de cujo teor decorre espontaneidade e coerência nas respostas ao que lhe foi perguntado, sem contradições nem hesitações, não gerando dúvidas quanto à autenticidade dos factos relatados. Este depoimento encontrou suporte no depoimento da mãe da menor, do qual se concluiu que, numa primeira fase, perante as queixas da menor tendo duvidado da verdade dos factos por ela imputados ao arguido, acabou por, num segundo momento, dar relevo a tais queixas, ao ponto de confrontar com elas o arguido. Já quanto ao depoimento da avó da menor não foi valorado por confuso, e totalmente eivado de juízos pessoais sem apoio em factos objetivos.
Quanto ao número de crimes praticado, como resulta das declarações da menor para memória futura, os atos em questão foram praticados muitas vezes, a ponto de nas expressões dela lhes “perder a conta” e, “raramente o arguido não ir ao seu quarto” ( vd. fls. 28 e 31) pelo que, se adquiriu a convicção de que o número de vezes constante da acusação, pelo menos 10 e pelo menos 30, é adequado a exprimir, pelo mínimo, o número de crimes cometidos.
Quanto ao facto provado sob o nº 1.9, considerou-se o depoimento da mãe da menor, na parte em que se referiu aos receios da filha e que passou a fugir de casa, e bem assim a observação mencionada no documento de fls. 39, subscrito por psicóloga clínica.
Quanto à situação pessoal do arguido
a convicção resultou do CRC, sendo que em virtude da ausência do arguido não foi elaborado relatório social.
4. Enquadramento Jurídico-Penal
O arguido vem acusado da prática de 10 crimes de coação sexual, p. e p. pelo art. 163º/1 do Código Penal, CP, e, de 30 crimes de violação, p. e p. pelo art. 164º/1 do CP, todos com a agravação da circunstância p. e p. pelo art. 177º/4 do CP, na redação da Lei 65/98, e, de um crime de coação sexual, p. e p. pelo art. 163º/1 do CP, com a agravação p. e p. pelo art. 177º/6, este, na redação da Lei 59/07 do CP.
Dispunha o C. Penal, na versão da Lei 65/98, vigente à data dos factos, com exclusão do último dos crimes imputados na acusação, que,
Artigo 163º
Coação sexual
1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, ato sexual de relevo é punido com pena de prisão de 1 a anos.
…
Artigo 164º
Violação
1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.
…
Artigo 177º
Agravação
1 - …
…
4 - As penas previstas nos artigos 163º, 164º e 168º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.
…
Tendo, entretanto, entrado em vigor a Lei 59/2007 de 4/9, mantiveram-se os tipos de ilícito em apreço, tendo, porém, sido alterada a moldura penal resultante da agravação da circunstância -idade inferior a 14 anos - de 1/3 no âmbito da Lei 65/98 para ½ na lei atual, dispondo-se agora nos seguintes termos,
Artigo 177.º
Agravação
1 —…
…
6 — As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.
O bem jurídico tutelado em ambos os tipos de crime, é o da liberdade de autodeterminação sexual – vd. J. Figueiredo Dias, Com. Com. do C. Penal, I, 445/446 – constituindo a violação apenas uma especialização da coação sexual, que é o tipo fundamental, tipificando uma coação sexual agravada, em que a cópula se apresenta com um ato sexual de relevo de especial intensidade – vd. Ac. do STJ de 2/10/2003, relatado pelo Sr. Consº Santos Carvalho, Proc. 03P2606, in www.dgsi-pt. – entendendo-se por ato sexual de relevo, objetivamente, todo o ato suscetível de afetar a liberdade sexual da vítima – e, constituindo a idade da vítima inferior a 14 anos uma circunstância qualificativa, determinante da agravação das molduras penais, nos seus limites mínimos e máximos, justificada pela especial vulnerabilidade do menor, aumentando o desvalor dos tipos de ilícito em apreço – vd. J. Figueiredo Dias, ob. e loc. cit., 59
Ora, no caso dos presentes autos,
a conduta do arguido que ficou apurada nos factos provados supra, integra os elementos objetivos dos tipos de ilícito em apreço, do uso pelo arguido de violência e de ameaça grave contra a menor, colocando-a na impossibilidade de resistir para a constranger a sofrer ou a praticar consigo os atos sexuais em questão, maxime, o ato de cópula, agravados pela idade da menor, inferior a 14 anos, e, integra, bem assim, os elementos subjetivos, da atuação dolosa,
pelo que, a final será o arguido condenado pelos crimes de que vinha acusado em conformidade com a qualificação constante da acusação.
Relativamente aos factos ocorridos entre 6/4/2004 e 6/4/2006 – ou seja, entre os 9 anos de idade da menor e os 11 anos – tendo ocorrido sucessão de leis na parte respeitante à agravação, como se referiu supra, a esses factos é aplicável a versão da Lei 65/98, que era a vigente ao tempo da prática dos factos e, por resultar da lei nova uma moldura penal mais grave – art. 2º/1 e /4 do CP- .
5. Determinação da Pena
Enquadrada desta forma a conduta do arguido cumpre determinar a pena concreta a aplicar dentro da moldura abstrata prevista na lei, o que se fará, tendo em vista as finalidades que presidem à aplicação das penas, da proteção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade – nos termos do art. 40º/1 do CP - em função das exigências de prevenção de futuros crimes - nos termos do art. 71º do CP - e, tendo a culpa do arguido por limite inultrapassável, como preceitua o art. 40º/2 do CP.
Assim,
No presente caso, há a ponderar
- as elevadas exigências de prevenção geral;
- a ilicitude muito elevada - atenta as condições propiciadas pela relação de quase parentesco existente entre o arguido e a menor, que era filha da companheira do arguido, e tinha convivido com ele como se seu pai/padrasto fosse, desde os 4 anos de idade,
- a intensidade do dolo - na forma direta;
- a gravidade das consequências – cuja dimensão perturbadora da personalidade da menor, no futuro, ainda se desconhece, sendo certo que por volta dos 10 anos a menor padecia de alterações de comportamento - sono agitado, dificuldades de aprendizagem, e enurese noturna – vd. 1.9 dos factos provados,
- a conduta anterior e posterior – sendo que, além da inexistência de antecedentes criminais, releva o facto do arguido se ter afastado por ter ido trabalhar para Angola, o que atenua as exigências de prevenção especial.
Deste modo, face a todo o circunstancialismo descrito, ponderadas as molduras penais abstratas aplicáveis, agravadas, de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão para os dez crimes de coação sexual, de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão para os crimes de violação, agravados, e de 18 meses a 12 anos de prisão para o crime de coação sexual, agravado, cometido em 20/12/2008, julga-se adequadas às exigências de prevenção assinaladas e à culpa elevada do arguido, as penas de 2 anos 6 meses de prisão para cada um dos 10 crimes de coação sexual agravado, de 5 anos de prisão para cada um dos 30 crimes de violação agravada, e de 2 anos e 6 meses de prisão para o crime de coação sexual agravado cometido em 20/12/2008.
6. Cúmulo jurídico de penas
Verificando-se uma situação de concurso de crimes importa proceder nos termos do art. 77º/1 e /2 do CP ao cúmulo jurídico das penas parcelares.
Assim, considerados o conjunto dos factos provados e a sua gravidade global e a personalidade do arguido neles revelada, como preceitua o art. 77º/1 do CP, acreditando-se que estará em causa uma tendência criminosa do arguido, reiterada, considerada a moldura penal do concurso de 5 anos de prisão a 177 anos e 6 meses de prisão, aplicar-se-à ao arguido a pena única de 16 anos de prisão, que se tem por adequada. (…) »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recursos e poderes de cognição do tribunal ad quem.
Conforme é pacificamente entendido, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a decidir pelo tribunal ad quem.
a) No presente recurso o arguido começa por impugnar a decisão do tribunal recorrido que julgou provada a factualidade típica objetiva referente a todos os crimes pelos quais vem condenado, concluindo que deve ser absolvido desses mesmos crimes:
- 10 (dez) crimes de coação sexual, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 163º/1 e 177º/4 do Código Penal, na redação da Lei 65/98 de 2/9;
- 30 (trinta) crimes de violação, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 164º/1 e 177º/4 do Código Penal, na redação da Lei 65/98 de 2/9, na pena, por cada um deles, de 5 (cinco) anos de prisão;
- 1 (um) crime de coação sexual, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 163º/1 e 177º/6 do Código Penal, na redação da Lei 59/2007 de 4/9, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
b) Subsidiariamente, invoca o recorrente que, a julgar-se improcedente aquela impugnação, o arguido deverá ser condenado por um só crime continuado em pena não superior a 5 anos de prisão.
c)Se assim não se entender, sempre a pena única de 16 anos de prisão aplicada em cúmulo jurídico é excessiva, não devendo a mesma ser fixada em medida superior a 5 anos de prisão.
São estas as questões suscitadas pelo recorrente.
d) Embora o recorrente não coloque a questão, impõe-se apreciar oficiosamente de eventual nulidade insanável de ausência do arguido à audiência de julgamento, nos termos do art. 119º nº1 al. c) do CPP, em virtude de o tribunal a quo não ter adiado a audiência nem tomado quaisquer medidas para obter a comparência do arguido, apesar de podermos estar perante caso em que a presença do arguido desde o início da audiência, era absolutamente indispensável para a descoberta da verdade – cfr art. 333º nº1 CPP.
2. Decidindo
2.1.- Comecemos então por apreciar oficiosamente esta mesma nulidade, expondo a cronologia dos atos de processo mais relevantes.
- O arguido prestou TIR em 23.06.2010, indicando morada em Lagos (cfr fls 90), nomeadamente para efeitos de futuras notificações, depois de ter sido interrogado pela PJ nessa mesma data (fls 87.89), negando a prática de quaisquer atos de natureza sexual sobre a menor Carina Pereira (n. 6.04.1995), sua enteada.
- Em 4.05.2010, haviam sido tomadas declarações para memória futura à menor Carina, conforme auto de fls 66 e transcrição de fls 111 e sgs.
- Pelo despacho de fls 166 a 171 o MP acusou o arguido para julgamento em processo comum com intervenção do tribunal coletivo, nos termos referidos no início do relatório do presente acórdão.
- Pelo despacho de fls 189 foi designado o dia 09.03.2011 como 1ª data para a audiência de julgamento e o dia 6.04.2011 como 2º data, nos termos do art. 312º nº2 do CPP.
- Na 1ª data designada, porque o arguido não se encontrava notificado na morada indicada no TIR, a senhora juiz presidente adiou a audiência para o dia 5.05.2011 indicando uma 2ª data, 8.06.2011, para efeitos do disposto no art. 312º nº2 CPP (despacho de fls 210).
- Em 05.05.2011 o arguido não compareceu, mas fora notificado por via postal simples na morada indicada no TIR, mostrando-se o respetivo aviso assinado com nome diverso do arguido (fls 212 vº).
- Encontrava-se presente o defensor oficioso do arguido, Dr Serafim Viera, nomeado na sequência do despacho de encerramento do inquérito a fls 165.
- O MP promoveu então que se iniciasse a audiência, por não considerar ser imprescindível a presença do arguido desde o início. Dada a palavra ao senhor advogado defensor do arguido, pelo mesmo foi dito nada ter a opor.
- Pela senhora juiz-presidente foi então proferido despacho, determinado que se desse início à audiência de julgamento, nos seguintes termos:
- « Não se considerando imprescindível a presença do arguido desde o início da audiência dar-se-á início à mesma – art. 334 nº 3 e4, à contrario, do CPP».
- Foi ouvida como testemunha a mãe da menor ofendida e companheira do arguido, depois de advertida nos termos do art. 134º 1 b) do CPP. Seguidamente, dado o adiantado da hora, foi adiada a audiência, para prosseguir no dia 13.05.2011 (cfr fls 222), tendo sido notificados todos os presentes, conforme consta da respetiva ata.
. A audiência decorreu com exclusão da publicidade, conforme despacho proferido no início da audiência.
- No dia 13.05.2011 teve lugar a continuação da audiência com inquirição da testemunha CM, avó materna da menor, que comparecera na data anterior. O arguido não compareceu, sendo certo que não foi notificado do dia da continuação, embora se refira na ata, a fls 223, que estavam presentes todas os pessoas notificadas à exceção do arguido.
No dia designado para o efeito (27.05.2011, procedeu-se à leitura do acórdão, voltando a referir-se na ata (fls 234) que se encontravam presentes todas as pessoas convocadas, à exceção do arguido, sendo certo que o arguido não foi notificado da continuação da audiência com leitura do acórdão naquele mesmo dia, nem tal notificação fora ordenada. Encontrava-se presente o senhor defensor do arguido.
O presente recurso foi interposto em 29.06.2011 através de requerimento remetido eletronicamente pelo senhor defensor do arguido (cfr fls 237).
O arguido foi pessoalmente notificado em 21.07.2011 no lugar da..., Viana do Castelo, conforme certidão de fls 291.do acórdão que o condenou na pena única de 16 anos de prisão,
Pelo despacho judicial de fls 292, proferido em 17.09.2011, foi recebido o presente recurso e ordenada a sua remessa a este tribunal, sem que o arguido tenha intervindo nos autos.
Em face destes elementos, nomeadamente os documentados nas atas de julgamento e do disposto no art. 333º nº1 - (a menção de artigo legal sem outra especificação ou com a referência CPP, reporta-se à atual versão do Código de Processo Penal), são duas as situações que suscitam a hipótese de verificação da nulidade insanável prevista no art. 119º nº1 c).
Em primeiro lugar, a circunstância de ter sido dado início à audiência de julgamento sem que a senhora juiz presidente tivesse tomado quaisquer medidas com vista a obter a comparência do arguido, nem justificado tal omissão.
Em segundo lugar, a decisão do tribunal de julgamento de iniciar a audiência sem a comparência do arguido, notificado por via postal simples, por não considerar imprescindível a sua presença desde o início da audiência, uma vez que nos parece estarmos perante hipótese em que tal imprescindibilidade se verifica, conforme procuraremos demonstrar.
2.2. – Considerações de ordem geral sobre o julgamento na ausência do arguido com maior relevância para as questões a decidir.
Não obstante todas as alterações legislativas verificadas ainda na vigência do CPP de 1929 e já no domínio do CPP de 1987[1], incluindo a revisão constitucional de 1997 que veio prever expressamente no nº 6 do art. 32º da CRP[2] a possibilidade de dispensa da presença do arguido, continua a valer entre nós a regra da presença obrigatória do arguido na audiência de julgamento - art. 332º nº1 do CPP.
Esta obrigatoriedade continua a radicar na dupla natureza de direito de presença e de dever de comparência[3] que assume entre nós a presença do arguido em audiência, correspondendo ao direito reconhecido ao arguido de «estar presente nos atos processuais que lhe disserem respeito (art. 61º nº1 a)) e ao dever de comparência cominado genericamente no art. 61º nº3 a).
Independentemente de quais sejam os respetivos fundamentos, é da obrigatoriedade de presença do arguido em audiência que deriva todo o regime legal do julgamento in absentia (em sentido amplo), embora deva enfatizar-se à partida a diferenciação atual entre os casos de falta de notificação do arguido para a data designada para julgamento e os restantes, bem como a redução do quadro das consequências do incumprimento do dever de comparência, por falta de arguido devidamente notificado, desde o CPP de 1929 ou da versão originária do CPP de 1987 – que, no limite, implicavam a declaração de contumácia do arguido com suspensão do processo, na generalidade dos casos, - até ao regime atual.
a) Nos casos de falta daquela notificação, a regra geral é da notificação edital do arguido para se apresentar em juízo, seguida de declaração de contumácia com suspensão do processo até à apresentação ou detenção do arguido – art. 335º nºs 1 e 3. Excecionalmente, pode o tribunal decidir que seja julgado na sua ausência o arguido que não puder ser notificado da data da audiência, quando ao caso couber processo sumaríssimo mas o processo tiver sido reenviado para a forma comum – art 334º nº1 e 335º nº1. Neste último caso, pode sempre o tribunal vir a considerar absolutamente indispensável a presença do arguido, caso em que pode interromper ou adiar a audiência – art. 334º nº3.
Pode ainda ser julgado na sua ausência o arguido que, independentemente de ter sido notificado do despacho que designa dia para a audiência, requeira ou consinta que a audiência tenha lugar na sua ausência se estiver impossibilitado de comparecer por algum dos motivos enumerados no art. 334º nº2: idade, doença grave ou residência no estrangeiro.
O arguido que apesar de notificado do despacho que designa dia para a audiência não venha a comparecer, por não se apresentar até ao seu encerramento nem ser detido para o efeito, acabará por ser julgado na sua ausência[4], tanto nos casos de falta justificada como de falta injustificada, sendo representado para todos os efeitos possíveis pelo seu defensor – art. 334º nº4 ex vi do art. 333º nº7.Nestes casos, a lei de processo não prevê a notificação edital do arguido para datas futuras, a suspensão do processo ou o direito do arguido a novo julgamento, mas exige que o arguido julgado na ausência seja notificado pessoalmente de decisão condenatória, quando se apresente ou for detido, começando a correr então o prazo de recurso – art. 333º nº5 CPP.
No atual regime legal o arguido notificado que não venha a ser encontrado sempre acabará por ser julgado, como vimos, mas a lei de processo estabelece algumas medidas tendentes a dissuadir o julgamento na ausência de arguido notificado e prevê mesmo a tomada de medidas tendentes a obter a comparência forçada do arguido, se necessário, para além de prever casos de adiamento da audiência, como melhor veremos.
2.3. A omissão não justificada da tomada de medidas tendentes a obter a comparência do arguido no início da audiência de julgamento, nos termos do art. 331º nº1 do CPP.
A questão sub judice prende-se precisamente com as consequências da falta do arguido notificado do despacho que designa dia para a audiência, no que respeita ao início e adiamento da audiência de julgamento, tal como estabelecidas no art. 333º nº1.
Na verdade, com o objetivo declarado de pôr termo a adiamentos sucessivos da audiência com fundamento na falta do arguido, o Dec-lei 320-C/2000 de 15.12 alterou o regime anterior (introduzido pela Lei 59/98 de 25 de agosto), que impunha o adiamento da audiência sempre que o arguido faltasse e não fosse possível obter a sua comparência, havendo lugar a novo adiamento no caso de nova falta, sendo o arguido notificado editalmente, se necessário, de que se faltasse novamente (pela 3ª vez, portanto), seria então julgado na sua ausência.
A redação introduzida no art. 333º nºs 1 e 2 do CPP pelo citado Dec-lei 320-C/2000 veio estabelecer que a audiência de julgamento apenas será adiada com fundamento na falta do arguido – tanto nos casos de falta injustificada como justificada - se a presença deste logo no início da mesma se afigurar ser absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material.
O novo regime sobre a presença do arguido em audiência, que pôs termo a situações de adiamentos sucessivos por falta do arguido gerando incómodos inenarráveis para todos os demais intervenientes, incluindo as testemunhas, com o consequente descrédito da administração da justiça, não foi ao ponto de transformar a presença do arguido em direito livremente disponível pelo próprio, mantendo o dever de comparência do arguido, como aludido.
Todavia, o legislador passou a impor como regra o início da audiência na primeira data designada, mesmo nos casos de falta justificada, ao mesmo tempo que manteve inalterados os casos de dispensa da presença do arguido já anteriormente previstos no art. 334º nºs 1 e 2, maxime por impossibilidade de comparência por idade, doença grave ou residência no estrangeiro, e passou a limitar os casos de adiamento obrigatório às hipóteses em que a presença do tribunal seja absolutamente imprescindível para a descoberta da verdade material – art. 333º nº1, parte final.
O legislador constitucional e ordinário pretendeu que, em princípio, o tribunal terá que iniciar a audiência e conclui-la desde que o arguido se mostre notificado de acordo com o novo regime de prestação do TIR e notificação do arguido (cfr arts 196º, 113º nºs1 c), 3 e 4, e 312º nº2º, do CPP) assumindo o risco de que em casos residuais o arguido possa vir a ser julgado sem ter efetivo conhecimento da data designada para a audiência, embora se considere que o atual regime do TIR assegura suficientemente a cognoscibilidade daquela data (vd infra nota 6).
Ao mesmo tempo, o atual art. 333º nº1 manteve a referência ao poder-dever de o presidente tomar as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido, remetendo o atual nº 7 do art. 333º para os arts 116º nºs 1 e 2 e 254º, tal como fazia o nº5 do art. 333º na versão da Lei 59/98.
O legislador impõe tais medidas independentemente de ser caso de adiamento e, portanto, mesmo nas situações-regra de início da audiência na primeira data designada para a audiência, embora sejam inaplicáveis medidas coativas nos casos de falta justificada nos termos do art. 117º nº1 pela própria natureza do impedimento, pois o preceito considera justificada a falta que impeça o notificado de comparecer no ato processual para que foi convocado ou notificado, pelo que não faz sentido a detenção e condução de arguido que esteja comprovadamente impossibilitado de comparecer.
Por outro lado, ao referir-se às medidas necessárias e legalmente admissíveis, o art. 333º nº1 pressupõe que quaisquer diligências a ordenar - maxime a detenção do arguido pelo tempo indispensável nos termos dos arts. 254º e 116 - se configurem como possíveis e adequadas para obter a presença do arguido a tempo de iniciar a audiência na primeira data designada em face da situação concreta, tal como - oficiosamente ou na sequência de outros sujeitos processuais -é conhecida pelo tribunal. A ser de outro modo, ou seja, se à exigência legal de realização das diligências necessárias fosse indiferente a sua compatibilidade com o início da audiência na primeira data designada, estaríamos perante a multiplicação de hipóteses de adiamento que o Dec-lei 320-C/2000 de 15.12 expressa e claramente quis impedir nas situações comuns, ou seja, nos casos em que não seja indispensável a presença do arguido para a descoberta da verdade.
Assim e tendo ainda em conta os fundamentos da obrigatoriedade da presença do arguido (vd infra), concluímos que o art. 333º nº1 impõe aquelas medidas sempre – mas também apenas - quando dos autos resulte ser configurável a adoção de medida, maxime a detenção do arguido, adequada (e, portanto, necessária e exequível) em face do quadro factual relevante.
Não pode, pois, depreender-se da mera falta de pronúncia do tribunal sobre a inadequação de medida destinada a obter a comparência do arguido a violação do comando presente no art. 333º nº1, do mesmo modo que não deixa tal norma de se mostrar violada se não obstante despacho em que afirme o contrário, resultar dos autos que o tribunal podia e, portanto, devia, procurar obter a comparência coerciva do arguido.
Ora, situando-se em Lagos a morada indicada no TIR, cidade onde decorreu a Audiência, e mostrando-se o arguido notificado nessa mesma morada menos de dois meses antes da data do seu início, ainda que o aviso se mostre assinado com outro nome (cfr fls 212vº e 220), parece-nos ser adequada e exequível, em face dos elementos de que o tribunal então dispunha, pois não sabia que o arguido viria ser pessoalmente notificado do acórdão condenatório no Norte do País), a ordem de detenção do arguido pelo tempo necessário à realização da audiência naquela mesma morada, sem que tal diligência implicasse o seu adiamento. No caso de tal diligência se revelar infrutífera sempre o tribunal podia iniciar a audiência sem atraso significativo, a não ser que se impusesse ao adiamento respetivo por ser imprescindível a presença do arguido, o que o tribunal não considerou.
Entendemos, pois, que no caso presente mostra-se violado o art. 333º nº1 do CPP por não terem sido adotadas quaisquer medidas para obter a sua comparência.
2.3.1. Tal não significa, porém, que daí decorra a nulidade de ausência do arguido em caso de imposição legal da sua presença, nos termos do art. 119º c).
Em primeiro lugar, em atenção ao princípio da tipicidade das nulidades processuais, estabelecido no art. 118º, de acordo com o qual “A violação ou a inobservância das disposições da lei de processo só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei.”. O art. 333º nº1 não sanciona expressamente o seu incumprimento com aquela nulidade, nem tão pouco com a nulidade sanável ou dependente de arguição, nos termos do art. 120º.
Em segundo lugar, porque sendo a falta de comparência, obrigatória, do arguido à audiência que constitui a nulidade prevista no art. 119º c), não pode atribuir-se à mera falta de adoção de medida adequada a obter aquela comparência, o mesmo alcance que tem a falta de notificação do despacho que designa dia para a audiência, relativamente à ausência do arguido.
A notificação constitui a forma processualmente prevista de convocar qualquer pessoa para participar em audiência (art. 112º nº3 b)), impondo mesmo o art. 113º a notificação pessoal ao arguido do despacho que designa dia para a audiência (para além do seu defensor), sem a qual não pode considerar-se minimamente assegurada a possibilidade de o mesmo estar presente na audiência de julgamento. É, aliás, da notificação adequada do arguido para a audiência de julgamento que o TEDH faz depender a conformidade do julgamento na ausência com o art. 6º nº 3 c) e d) da CEDH[5] e não de quaisquer outras formas de obter a comparência do arguido.
Por sua vez, embora previsto desde a versão originária do art. 333º nº1 do CPP, o poder-dever do tribunal de julgamento obter a comparência coerciva do arguido, pois é essencialmente disso que se trata, enquadra-se atualmente num novo compromisso do legislador entre a preferência legal pela pessoalidade da defesa, quase absoluta na versão originária do CPP de 1987, e as necessidades de celeridade processual, a favor destas, que levaram à revisão constitucional de 1997[6]. Compromisso que conheceu mesmo evolução significativa entre a revisão do CPP de 1998 a versão do citado Dec-lei 320-C/2000, que ao deixar de exigir a notificação da data da audiência por contacto [7]pessoal e impor como regra a realização da audiência na primeira data designada (mesmo nas hipóteses de falta justificada, como vimos), procurou – e logrou - diminuir drasticamente os casos de adiamento sucessivo da audiência de julgamento por falta do arguido, mesmo quando era manifesta a sua falta de interesse em estar presente.
Na generalidade dos casos, a adoção de medida legalmente admissível tendente a obter a comparência do arguido não se configura na lei de processo como diligência destinada a assegurar que o arguido possa estar presente, nos mesmos termos em que tal sucede com a sua notificação. Antes constitui medida complementar ou coadjuvante desta, pois o art. 333º nº1 expressamente faz depender a referida tomada de medidas de o arguido se encontrar regularmente notificado e, ainda assim, com alcance limitado, pois as diligências a encetar são apenas as que possam assegurar o início da audiência no próprio dia, como vimos.
Aquelas medidas - nomeadamente a detenção do arguido pelo tempo indispensável à realização da audiência ou mesmo a prisão preventiva nos casos a que se refere o art. 116º nº2 do CPP -, tal como a sujeição do arguido a multa no caso de falta injustificada, visam tornar efetiva a obrigatoriedade legal da presença do arguido ou, noutro plano, desencorajar a realização da audiência na ausência do arguido, mas não podem reputar-se medidas essenciais a assegurar a presença do arguido, ainda que também entre elas se imponha reconhecer diferenças. A lei de processo faz corresponder as nulidades em geral à violação ou inobservância das disposições processuais que representem maior intensidade valorativa, reclamando um grau superior de tutela. As nulidades insanáveis, em particular, reserva-as a lei para os casos de elevado desvalor, quando estão em causa normas que constituem a estrutura essencial do processo penal e sem as quais este jamais poderá funcionar”[8] Daí que estas possam ser invocadas por qualquer interessado, a todo o tempo, devendo ser conhecidas oficiosamente pelo tribunal em qualquer estádio do processo.
Ora se reconhecemos estas características nas normas que estabelecem a obrigatoriedade da presença do arguido em audiência e a indispensabilidade da notificação do arguido da data designada, já o mesmo não sucede com a mera falta de tomada de medidas adequadas a obter a sua presença coativamente no início da audiência, como vimos.
Parece-nos, pois, que entre a falta de tomada de medidas adequadas e a ausência do arguido notificado não se verifica relação causal idêntica à que a lei de processo estabelece entre a falta de notificação do despacho que designa dia para a audiência e a ausência, que pudesse justificar, por isso, atribuir-se-lhe a causa da ausência a julgamento do arguido regularmente notificado, implicando a nulidade prevista na al. c) do art. 119º tal como é pacificamente entendido para a falta de notificação.
Por estas razões e sem prejuízo do respeito devido ao entendimento seguido nos Ac. STJ de 24.05.2007 e 24.10.2007, que julgaram verificada a nulidade insanável prevista no art. 119 c) por falta de tomada das medidas necessárias para obter a comparência do arguido, afigura-se-nos que não estamos em face de nulidade processual, mas antes perante irregularidade invocável por qualquer interessado ou cognoscível oficiosamente, nos termos do art. 123º.
Uma vez que no caso presente nem a defesa invocou aquela irregularidade nem o tribunal de julgamento suscitou a questão de molde a poder suprir a omissão em causa no decurso da audiência, ficou aquela irregularidade sanada com o seu encerramento. – cfr art. 123º nºs 1 e 2.
2.4. Questão diversa desta e que importa agora encarar, é a que respeita à definição do sentido e alcance do poder-dever de o tribunal de julgamento adiar a audiência nos casos de indispensabilidade da presença do arguido nos termos da parte final do nº1 do art. 333º, pois afigura-se-nos que pode ser este o caso dos autos.
2.4.1. Comecemos por algumas precisões.
Em primeiro lugar, como aludido, resulta do regime legal do julgamento na ausência do arguido que o adiamento da audiência com fundamento na ausência de arguido notificado passou a ser excecional, podendo ter lugar apenas nos casos previstos na parte final do nº1 do art. 333º, o que é justificado no preâmbulo do Dec-lei 320-C/2000 de 15 de dezembro, nos seguintes termos:
- «Atendendo ao facto de uma das principais causas de morosidade processual residir nos sucessivos adiamentos das audiências de julgamento por falta de comparência do arguido, limitam-se os casos de adiamento da audiência em virtude dessa falta, nomeadamente quando aquele foi regularmente notificado.
Com efeito, a posição do arguido no processo penal é protegida pelo princípio da presunção de inocência, prevista no nº 2 do artigo 32º da Constituição, que surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo, o qual implica a absolvição do arguido no caso de o juiz não ter certeza sobre a prática dos factos que subjazem à acusação.
Se o arguido já beneficia deste regime processual especial, não pode permitir-se a sua total desresponsabilização em relação ao andamento do processo ou ao seu julgamento, razão que possibilita, por um lado, a introdução da modalidade de notificação por via postal simples, nos termos acima expostos, e, por outro, permite que o tribunal pondere a necessidade da presença do arguido na audiência, só a podendo adiar nos casos em que aquele tenha sido regularmente notificado da mesma e a sua presença desde o início da audiência se afigurar absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material.»
Em segundo lugar, a referência do nº1 do art. 333º à absoluta indispensabilidade da presença do arguido, há-de ser entendida cum grano salis, pois, como vimos, se o tribunal não lograr obter a comparência do arguido na primeira data designada ou em nova data, deverá iniciar e realizar a audiência sem a presença do arguido. Ao mencionar a absoluta indispensabilidade da presença do arguido, o legislador quis enfatizar a excecionalidade da hipótese considerada e não consagrar o caráter absoluto ou inultrapassável daquela presença, contrariamente ao que a letra da lei pode inculcar numa primeira leitura, pois se assim fosse teria que seguir-se a suspensão do processo[9] em termos idênticos ao previsto no regime da contumácia, o que não se verifica. O legislador entendeu que o arguido devidamente notificado sempre poderia ser julgado, mesmo nos casos de absoluta imprescindibilidade para a descoberta da verdade material, mantendo o arguido, nestes como nos casos de não adiamento, apenas direito a ser notificado pessoalmente da decisão condenatória, contando-se o prazo de recurso a partir de então.
Por último, embora o art. 333º preveja a indispensabilidade da presença do arguido por referência ao início da audiência, isso não significa que aquele juízo não possa reportar-se à necessidade de o arguido estar em momento posterior ao início da audiência, pois como resultará da ratio do preceito é essencialmente a presença do arguido em audiência que está em causa nestas hipóteses e não, estritamente, no seu início. Quer porque tal indispensabilidade apenas se revele ao tribunal em momento posterior, quer porque na configuração concreta do caso a necessidade de assegurar a presença do arguido é compatível com o início da audiência, nomeadamente nos casos de maior número de participantes e maior volume do processo, quer v.g., por não se prever a audição de pessoas na primeira sessão, quer por estar prevista antes a audição de outros arguidos sem relação com o facto do ausente, nada justifica, em nosso ver, que se tomem as medidas necessárias para obter a comparência do arguido com fundamento na parte final do nº1 do art. 333º mesmo que tal implique interromper audiência já iniciada, sem prejuízo dos limites resultantes do princípio da continuidade da audiência.
2.4.2. - Quando podemos dizer, então, que estamos perante caso de absoluta indispensabilidade da presença do arguido para a descoberta da verdade material?
Continuando a procurar resposta para esta pergunta com vista à decisão do caso concreto, partimos agora da consideração que a presença do arguido em audiência - tal como pacificamente se entende para as suas declarações – assume a dupla natureza de meio de defesa e meio de prova[10],o que deriva em boa parte da duplicidade do seu estatuto, que embora pense o arguido sobretudo como sujeito do processo, de acordo com a clara predominância do princípio do acusatório e seus corolários, não deixa de tomá-lo também como objeto de prova.
Na síntese de Roxin[11], válida entre nós porquanto a questão se coloca em termos idênticos no ordenamento jurídico alemão, o princípio da obrigatoriedade de presença do arguido “…serve tanto a descoberta da verdade como os interesses do acusado, pois o tribunal dificilmente pode ditar uma sentença justa sem a sua declaração pessoal e um acusado ausente nunca poderá esgotar todas as possibilidades de defesa” - (idem, pp 370-1).
Curiosamente, encontram-se referências similares em jurisprudência do TEDH relativa ao art. 6º da CEDH, apesar do enfoque do preceito na garantia dos direitos individuais. Conforme pode ler-se na opinião dissidente do juiz Rozakis na Decisão Medenica v. Suíça de 14.06.2001: “A regra enunciada no art. 6 § 3 c, de que toda a pessoa tem o direito de se defender visa, bem entendido, essencialmente servir o interesse legítimo do acusado a assegurar a sua própria defesa perante um tribunal, no melhor das suas capacidades. Mas, como é o caso de muitas outras disposições da Convenção, a importância desta cláusula de proteção vai para lá da salvaguarda dos interesses de um particular: este parágrafo pode igualmente servir os interesses mais gerais da justiça ajudando as jurisdições penais a fazer uma ideia mais fiel e mais completa da personalidade do acusado e da realidade dos factos da causa, através da interação constante do acusado com os outros atores do processo (juízes, testemunhas, outros elementos de prova).”
São igualmente estes os termos em que tradicionalmente se tem colocado a questão da obrigatoriedade da presença do arguido entre nós.
- Em comentário ao art. 418º do CPP de 1929, que estabelecia a obrigatoriedade da presença do réu na audiência, dizia Luís Osório[12]:
-« A presença obrigatória na audiência está por um lado ligada ao princípio da oralidade e por outro lado interessa sobremaneira essa presença à efetiva defesa do réu e assim ao conseguimento dos fins sociais da punição, pois essa presença e defesa pessoal muito pode contribuir para o bom esclarecimento do caso, evitando, portanto, erros judiciários.
Há aqui – diz MO 878 - duas ideias que se combinam: de uma parte obrigação para a pessoa perseguida de obedecer à citação, ao apelo que lhe é feito pela justiça penal. Por outra parte direito para ela de não ser condenada sem ser ouvida. Quanto à sociedade ela tem tanto interesse em que o inocente não seja punido, como em que o culpado o seja: a presença, portanto, da pessoa perseguida é assim para a sociedade ao mesmo tempo um direito e um dever.
A lei parte do princípio de que o réu não pode ser condenado sem ser ouvido e que o juiz só pode satisfazer ao princípio da investigação da verdade material, se vê o próprio réu perante si e lhe ouve a sua defesa – LR 559».
Ainda na vigência do CPP de 1929 e já depois da reforma de 1945 que pretendeu dotar o nosso processo de uma estrutura essencialmente acusatória, Cavaleiro de Ferreira[13] afinava pelo mesmo diapasão. Embora colocasse a tónica no direito de presença do arguido como sujeito processual (essencial à conceção acusatória do processo) não deixava de pressupor que a obrigatoriedade de comparência do arguido assentava também na possibilidade de o mesmo ser objeto de prova. Dizia ele:
- «Ora, efetivamente o processo penal pressupõe a presença do arguido como parte. Não se procura apenas garantir aos órgãos de justiça a comparência dum objeto de investigação ou prova, mas tornar dependente da presença pessoal do arguido em juízo, enquanto sujeito processual, o próprio desenvolvimento normal do processo. Vista a questão sob esta perspetiva, a presença do arguido é um direito de defesa. O processo não pode seguir, nem chegar a termo definitivo, sem que o arguido tenha oportunidade de defender-se pessoalmente, comparecendo.»
Ao referir-se aos fundamentos da obrigatoriedade de presença, F.Dias[14] coloca a tónica na imediação do arguido com a prova e o juiz, como elemento que integra o direito de defesa do arguido, juntamente com os direitos de audiência, de assistência do defensor e de interposição de recurso: “Como elemento constitutivo do direito de defesa do arguido, a fundamentação do direito de presença é pouco menos que evidente: quer-se, com ele, dar ao arguido a mais ampla possibilidade de tomar posição, a todo o momento, sobre o material que possa ser feito valer processualmente contra si, ao mesmo tempo que garantir-lhe uma relação de imediação com o juiz e com as provas.”.
2.4.3. - Entendia-se, pois, que o fundamento da obrigatoriedade de presença do arguido assentava nas duas ordens de razões consideradas (direito de defesa e meio de prova, embora com pesos diversos), as quais surgem interligadas entre si, encontrando-se na origem das normas de interesse e ordem pública[15] nesta matéria.
A necessidade de atribuir maior relevância à celeridade processual, seriamente comprometida pela hipervalorização da pessoalidade de defesa do arguido, levou à possibilidade de realização de julgamentos na sua ausência em 1998 e ao alargamento significativo dessa possibilidade em 2000, em prejuízo do princípio da pessoalidade da defesa, como vimos.
Embora continuem a ser aquelas as razões que explicam a obrigatoriedade da presença do arguido em geral, o seu peso encontra-se agora bastante esbatido na generalidade dos casos, em confronto com as necessidades de celeridade processual e é nestas hipóteses de indispensabilidade da presença do arguido para a descoberta da verdade material a que se reporta a parte final do nº1 do art. 333º do CPP, que na atual versão do Código de processo penal vamos encontrar o princípio da pessoalidade da defesa do arguido mais fortemente protegido.
Nestas hipóteses, a indispensabilidade da presença do arguido para a descoberta da verdade material não se filia apenas num daqueles elementos (meio de defesa ou objeto de prova) mas antes em ambos. Isto é, por um lado, apesar de o legislador usar a verdade material como referente legal, parece-nos que não podem deixar de incluir-se aí situações que relevam sobretudo da preocupação constitucionalmente assumida de assegurar todas as garantias de defesa do arguido, ainda que em alguns casos esta assuma a forma de intervenção tutelar do tribunal de julgamento, configurando-se a disposição da parte final do nº1 do art. 333º, pelo menos parcialmente, como norma de proteção do arguido contra si mesmo.
Na verdade, mesmo quando a ausência a julgamento pudesse traduzir opção deliberada e consciente do arguido sobre o modo como pretende exercer os seus direitos de defesa, a obrigatoriedade da presença e a sua presença forçada podem ainda reputar-se aceitáveis do ponto de vista político-criminal, pois o arguido conserva o direito ao silêncio, mantendo apenas, no seu próprio interesse, a possibilidade de mudar de ideia a todo o momento[16]. Este último aspeto, aliás, apesar do seu caráter aparentemente pueril, parece-nos ser importante num processo que se mantém afastado de uma lógica tipicamente adversarial, continuando a privilegiar o envolvimento oficioso do tribunal no desenvolvimento do processo e a prever casos de restrição da liberdade do arguido em nome do seu próprio interesse, como sucede, v.g., com a obrigação de defesa por outrem, mesmo quando o arguido tem título que lhe permitiria a sua própria defesa face à lei portuguesa, não obstante as dificuldades de compatibilização desta regra com textos internacionais a que estamos vinculados[17].
Também Castanheira Neves[18] refere a importância que assume a possibilidade de o arguido poder decidir participar na audiência a todo o tempo, para além de outros aspetos. Diz ele «O alto interesse processual da presença e participação pessoal do réu – ao impor aquele direito [direito de estar presente] e a justificar este dever [dever de comparência pessoal] – tem o seu fundamento no caráter também eminentemente pessoal de uma incriminação e de um processo criminais, com as possíveis consequências morais e jurídicas que lhe são próprias, a tocar com a honra e dignidade do réu, o que como tais só podem admitir-se se tudo se passar perante ele, se for processualmente convencido da sua responsabilidade e culpabilidade, podendo a todo o momento tomar a iniciativa de esclarecimento, de contradição, de impugnação, etc; além de que a sua presença, se é sempre fator indispensável de verdade e de esclarecimento oficioso através dos interrogatórios que neste sentido lhe faça o juiz, não é menos imprescindível para que o tribunal possa ter direto acesso à personalidade do réu, a atender na culpabilidade, na medida da pena, na determinação das medidas de segurança, etc..(…) – negrito nosso.
A presença do arguido permite-lhe contraditar a todo o tempo o que em audiência se diga ou analise contra ele, o que é diferente do mero conhecimento indireto e as mais das vezes incompleto do teor de declarações que se espera de outros participantes contra ele.
Daí ser provável que seja o arguido que falte justificadamente a requerer ao tribunal de julgamento o adiamento da audiência quando repute insuficiente para a descoberta da verdade material a mera prestação de declarações em momento subsequente ao início da audiência, ao abrigo do disposto no art. 333º nº 3. Embora na generalidade dos casos a prestação subsequente de declarações dispense o adiamento da audiência nos termos da parte final do nº1 do art. 333º, na apreciação da indispensabilidade importa considerar a jurisprudência do TEDH sobre o julgamento na ausência do arguido, em face dos nºs 1 e 3 c) do art. 6º da CEDH.
No que aqui mais importa, o TEDH tem considerado relevante que o julgamento na ausência do arguido fique a dever-se a falta imputável ao arguido (Decisão Medenica v. Suíça supracitada; vd ainda Decisão Da luz Domingues Ferreira v. Bélgica de 24.05.2007), pelo que no caso de falta justificada em que a prestação de declarações pelo arguido em momento subsequente não seja suficiente do ponto de vista da verdade material, poderá ser problemática a conformidade com a Convenção, tanto mais que o nosso Código de processo penal não prevê a realização de segundo julgamento a requerimento do arguido julgado na ausência, em caso algum.
2.4.4. Por outro lado, a eleição da verdade material como critério legal para definição dos casos em que o tribunal deve adiar a audiência e procurar coagir o arguido a estar presente com os meios legais ao seu dispor, não permite deixar de incluir na previsão legal casos em que a presença do arguido não pode encontrar a sua justificação na estrita garantia dos seus direitos de defesa.
- Em primeiro lugar, porque a presença do arguido permite ao tribunal tomar declarações ao arguido (quando este apenas decida proferi-las em função do modo como se desenrola a audiência), tanto no que respeita à questão da culpabilidade, maxime quando estejam em causa hipóteses de eventual erro judiciário (fora, portanto, dos casos de dúvida legitimadora do in dubio pro), como relativamente à determinação da sanção.
As declarações do arguido assim perspetivadas, não se confundem nem se esgotam no direito de audiência ou direito do arguido a ser ouvido em audiência de julgamento no âmbito do seus direitos de defesa, tal como previsto para a generalidade dos casos pelo art. art. 61º nº 1 a) e b) e, em especial para a audiência de julgamento, em que o arguido mantém o direito de prestar declarações em qualquer momento, para além de o poder fazer especialmente na segunda data designada no despacho a que se reporta o art. 312º nº2 do CPP, sempre que a audiência de julgamento pudesse vir a concluir-se na primeira data indicada, e ainda de o fazer em momento e local diferente nos casos de falta justificada – cfr art. 333º nºs 2 e 3 e 117º nº 6.
Digamos que está ainda em causa o interesse público na descoberta da verdade material com a participação voluntária do arguido e não, propriamente, os seus direitos de defesa. Do ponto de vista do interesse público, o caráter constitutivo do princípio do contraditório, ou seja, a convicção de que a participação de todos os interessados, maxime do arguido, tem valor epistémico, contribuindo de modo importante para a descoberta da verdade, contribuirá para justificar a obrigatoriedade da presença do arguido em geral e, em especial, nestes casos a que se reporta o art. 333º nº1.
- Em segundo lugar, pode suceder que o adiamento da audiência para obter a presença (forçada) do arguido tenha a sua razão de ser na contribuição do arguido para a descoberta da verdade, mesmo que tal contribuição releve apenas ou sobretudo para a confirmação da hipótese acusatória e eventual condenação, v.g nos casos de sujeição obrigatória a diligências de prova estatutariamente imposta - art. 61º nº3 d) [19].
Necessário é que aquela contribuição se ajuste ao regime da produção de prova em audiência e, acima de tudo, que pressuponha o respeito pelo direito ao silêncio e, mais amplamente, o direito ou privilégio do arguido contra a auto incriminação.
Será o caso da eventual sujeição do arguido a exames e perícias (v.g. o disposto no art. 351º do CPP nos casos de dúvida sobre a imputabilidade do arguido), para além dos casos de reconhecimento[20] que possam ter lugar em audiência (cfr art. 147º nº 7) e da mera suscetibilidade de ser mostrado a testemunha, nos termos dos 345º nº3 e 348º nº7 do CPP, os quais estabelecem que durante as declarações ou a inquirição podem ser-lhes mostrados quaisquer pessoas, documentos ou objetos relacionados com o tema da prova.
É necessário, porém, que a presença do arguido no caso concreto seja potencialmente indispensável para o apuramento dos factos relativos à culpa ou à determinação da pena, não sendo suficientes considerações de ordem geral sobre a relevância que a presença do arguido pode assumir para o melhor julgamento da causa. É o que decorre da nova ponderação de interesses levada a cabo com o Dec-lei 320-C/2000, em atenção às necessidades de celeridade processual, como vimos.
2.5. – Em todas estas hipóteses, a presença do arguido representa, pois, um maius relativamente ao direito a ser ouvido e a referência da lei de processo à descoberta da verdade material coloca a tónica nos poderes oficiosos do tribunal, dado o poder-dever de o tribunal procurar atingir a verdade do processo independentemente do contributo de outros sujeitos processuais e do interesse particular destes, maxime do arguido.
Embora sem prescindir de um e outro dos aspetos supramencionados, ou seja, levando em linha de conta a importância que pode assumir em concreto dar ao arguido a possibilidade de uma maior efetividade do direito de presença no seu interesse, bem como a relevância que num caso concreto pode assumir o dever do arguido sujeitar-se a diligências de prova ou, em todo o caso, diligências relevantes para a prova de factos decisivos para a determinação da responsabilidade penal do arguido, como sucede nas situações de dúvida sobre a imputabilidade do arguido a que se refere o art. 351º do CPP, é o tribunal o responsável último por verificar da indispensabilidade da presença do arguido, independentemente da iniciativa de qualquer outro dos sujeitos processuais.
2.6. – No caso sub judice não está em causa a eventual necessidade de o arguido ser sujeito a diligências de prova, no sentido do art. 61º 3 d), mas antes a dimensão do problema que associa a presença do arguido em audiência à garantia dos seus direitos de defesa, na medida em que sem a participação livre e construtiva do arguido que carateriza o seu estatuto como sujeito num processo de estrutura acusatória, fica comprometida a possibilidade de o tribunal chegar à verdade processual em toda a sua amplitude e com a segurança e autoridade que se espera de uma decisão judicial, sobretudo nos casos mais graves.
Para além de poder levá-lo a prestar voluntariamente declarações relevantes para a questão da culpabilidade e para a determinação da sentença nos termos referidos, a presença do arguido em caso de tamanha gravidade, satisfaz ainda outro tipo de interesses que o nosso processo penal e mesmo a nossa Constituição continuam a reconhecer, apesar das limitações impostas pelo uso indevido de prerrogativas legais e pelas necessidades crescentes de celeridade processual.
Não obstante a sua extensão, transcrevemos de seguida um trecho do Ac TC 394/89 relatado pelo Cons. Messias Bento, em que se trata ex professo a questão de saber em que medida os direitos de defesa e o princípio do contraditório são efetivamente lesados, quando o arguido não comparece voluntariamente em juízo e se conclui pelo caráter determinante do compromisso do tribunal com a descoberta da verdade, em termos que nos parecem particularmente pertinentes para a presente decisão.
Equacionando claramente a questão, diz-se ali:
- “Um julgamento sem a presença do arguido - salvo naqueles casos contados em que, como se anotou já, essa presença possa ou deva dispensar-se – não será a fair trial, um julgamento leal.
Dir-se-á que o que vem de dizer-se só é inteiramente assim quando o arguido não comparece por não ter sido notificado – seja porque embora sabendo-se o seu paradeiro, não foi possível contactá-lo, seja porque, inclusive, até o paradeiro se desconhece – ou quando, embora notificado, falta tendo motivo para faltar.
É que – dir-se-á, quando o arguido é notificado para comparecer e falta sem justificação, quer o direito de defesa, quer o princípio do contraditório, são respeitados no seu conteúdo essencial, já que, se ele não é ouvido, nem intervém para contraditar as imputações que lhe são feitas é porque o não quer fazer.
E assim é na realidade.
Simplesmente – como já se viu – ao processo penal não cumpre apenas garantir o direito de defesa. Ele tem também que assegurar o apuramento da verdade material. Ora, esta – já se disse – só se consegue verdadeiramente com a presença do arguido, desde logo, porque só esta garante «uma relação de imediação com o juiz e com as provas.
Nestas hipóteses em que, pela notificação, é respeitada «a possibilidade hipotética da integração do contraditório», o que, porém, fica prejudicado é o princípio da imediação da prova, que é pressuposto da obtenção da verdade material. E, daí, a possibilidade de se cometerem erros judiciários e, assim, de se ditarem sentenças injustas. Dizendo de outro modo, daí o perigo de se violar a própria dignidade humana, que «há-de considerar-se como limite de toda a apreciação de coisas criminais» (cf Eduardo Correia, revista citada [RLJ], ano 114, p. 366.”
Sem reabrir a abordagem da questão em geral e, sobretudo, sem encetar qualquer tentativa de abordagem crítica relativamente a estes princípios e modelo de processo que lhes subjazem, o que nos parece decisivo do ponto de vista do intérprete é que a parte final do art. 333º nº1 reflete o acolhimento daqueles mesmos princípios no nosso processo atual.
Ora, no caso sub judice, assumem particular relevância para o juízo sobre a indispensabilidade da presença do arguido na audiência, circunstâncias relativas ao facto e à sua punição, bem com às provas pertinentes, à posição do arguido perante o facto, à forma concreta como se encontrava assegurada a sua defesa e à plausibilidade de o arguido ser encontrado e detido para comparecer,
Por um lado, o número e gravidade dos crimes sexuais imputados, a medida da pena de prisão aplicável (note-se que o arguido vem condenado na pena única de 16 anos de prisão), a circunstância de o arguido ter negado em inquérito a prática dos factos e de a prova apresentada pela acusação ser unicamente de natureza pessoal. Por outro, a circunstância de não ter sido o arguido a assinar o aviso postal para sua notificação em Lagos e ter sido pessoalmente notificado no Norte do País, o que torna plausível que o mesmo viesse a ser detido para comparecer em nova data. Também a circunstância de o arguido ser representado por defensor oficioso, permite presumir maiores dificuldades de comunicação, designadamente pouca ou inexistente informação transmitida ao defensor sobre o eventual propósito de o arguido se defender pessoalmente.
No seu conjunto, estas circunstâncias são de molde a impor um juízo de indispensabilidade da presença do arguido para a descoberta da verdade material e de plausibilidade da mesma, ainda que coativamente, não obstante o tribunal de julgamento ter afirmado o contrário em despacho conclusivo proferido no início da audiência, sendo certo que não estamos perante poder discricionário, mas antes poder vinculado ao critério legal de indispensabilidade da presença do arguido afirmado no art. 333º nº1.
Sendo assim, como julgamos que é, o início e conclusão da audiência de julgamento na ausência do arguido, sem que o tribunal tivesse procedido ao seu adiamento e, conforme se impunha no caso presente, sem que tivesse tomado as medidas necessárias e legalmente impostas para obter a sua comparência, tanto na primeira como na segunda data designada ou em data a fixar, integra a nulidade insanável prevista no art. 119º nº1 c) do CPP.
Em consequência, declara-se nula a audiência de julgamento e o acórdão condenatório proferido, devendo o tribunal de julgamento substituir o despacho proferido no início da audiência que não julgou indispensável a presença do arguido, por outro que a declare imprescindível, conforme exposto, ordenando as medidas necessárias - designadamente a detenção do arguido nos termos dos arts 116º e 254º, do CPP - para obter a comparência do arguido se o mesmo voltar a não estar presente, quer no primeiro dia a designar, quer em dia diverso se for necessário proceder ao adiamento da audiência.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em declarar oficiosamente a nulidade insanável de ausência do arguido prevista no art. 119º c) do CPP, com a consequente invalidade da audiência de julgamento e dos atos dela dependentes, designadamente o acórdão condenatório, nos termos do art. 122º do CPP, devendo o mesmo tribunal proceder à repetição dos atos invalidados.
Sem custas.
Évora, 31 de janeiro de 2012
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Berguete Coelho)
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[1] Embora com diferenças de formulação, entendia-se a partir da generalidade da doutrina e da jurisprudência constitucional, que a constituição de 1976 não permitia que o arguido que faltasse fosse julgado como se estivesse presente, ou seja, sem beneficiar do regime especial que o CPP de 1929 reservava para os chamados casos de revelia própria nos arts 563º e 565, 569º e 570º, por violação das garantias de defesa eficaz, do princípio do contraditório e da imediação da prova ou da verdade material.
Vd, por todos, Ac TC 443/95, relator, A. Ribeiro Mendes.
[2] Este preceito passou a permitir que na generalidade dos casos o julgamento se iniciasse e se concluísse sem a presença do arguido, desde que assegurados os seus direitos de defesa, conforme do mesmo consta, o que implicará a notificação do arguido de forma a assegurar a cognoscibilidade da data designada para a audiência, mediante o novo regime da prestação de TIR e da notificação do arguido; o direito a assistência e representação por defensor, direito a ser ouvido no decurso da audiência e , a requerimento, na segunda data designada, direito a recorrer depois de ser notificado da sentença . Vd. G. Canotilho e V. Moreira, CRP, anotada 4ª ed. p. 523, embora em termos não totalmente coincidentes.
[3] Sobre a questão vd., por todos, Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal I, Lisboa 1955 p.148 e A. Castanheira Neves, Sumários de Processo criminal, Coimbra 1968 p. 167.
[4] É igualmente esta a conclusão nos casos previstos no art. 333º nº1, em que o arguido notificado falta injustificadamente, por maioria de razão com o regime geral hoje cominado no art. 333º.
[5] Cfr referência no Ac TC 17/2010, relator, Cura Mariano, nos seguintes termos:”Segundo a jurisprudência do TEDH os referidos direitos só podem ser exercidos plenamente na própria audiência de julgamento, para a qual o acusado tem de ser adequadamente notificado, sem prejuízo da ulterior renúncia ao direito de intervir na audiência (Decisão do caso Colozza v. Italy de 12 de fevereiro de 198 …)” [ e outros ali citados].
[6] Como refere, por todos, Germano M. Silva, “O CPP/87 considerou sobretudo a pessoalidade da defesa e as limitações práticas decorrentes da ausência do arguido e, porque dava mais valor à pessoalidade da defesa do que à celeridade do processo, optou decididamente pela proibição da audiência na ausência do arguido, embora adotasse medidas tendentes a coagi-lo a comparecer”.- Curso de Processo Penal III, 2000 p. 230
[7] Vd, o Ac TC 17/2010, supracitado, de acordo com o qual a conformidade constitucional do novo regime de notificação da data da audiência por via postal simples, em detrimento do contato pessoal, assenta em larga medida na garantia de cognoscibilidade da notificação por aquela via e na proporcionalidade do novo regime, imposto pelas referidas necessidades de celeridade processual, perante a evidência que “ … a exigência da notificação do arguido por contacto pessoal em todas a s situações referidas [para prestar declarações no inquérito, da acusação e do despacho que designa dia para a audiência] conduz a bloqueios óbvios e inaceitáveis ao longo de todo o procedimento criminal, sobretudo a partir do encerramento do inquérito e da dedução da acusação” – cfr p. 17 daquele acórdão.
[8] Vd João Conde Correia, Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, Coimbra editora-1999, p. 164 e sgs, especialmente p. 172.
[9] Apenas nos casos de incapacidade judiciária superveniente do arguido (relativamente ao momento da prática do facto) nos parece impor-se a suspensão do processo, apesar da falta de menção expressa do legislador, pelas razões expostas desenvolvidamente por Pedro de Albergaria, Anomalia Psíquica e capacidade do arguido para estar em juízo in Julgar, revista da ASJP, nº1 2007, p. 173 e sgs. Vd no mesmo sentido o Ac R.Évora de 9.11.2004 citado em P. Albergaria (est. cit) e acedido a 12.01.2012 em http://ciberjus.blogspot.com/2005/04/celeridade-do-processo-quem-pertence.html
[10] O que não signifique que se esgotam nestes dois aspetos os fundamentos da obrigatoriedade de presença do arguido.
[11] Vd Roxin, Derecho Procesal penal, (trad. da 25ª ed. alemã) §42.F. p. 370-1.
[12] Comentário ao Código do Processo Penal Português, 5º vol., Coimbra Editora 1934, p.88
[13] Curso de Processo Penal I, Lições proferidas no ano de letivo de 1954-5, Lisboa 1955 p. 147.
[14] Cfr Direito Processual Penal, 1981 pp 431-2.
[15] Conforme pode ler-se no Ac. STJ de 24.10.2007 supracitado, relator Soreto de Barros, “ As normas constantes dos nºs 1 e 2 do art. 333º são de interesse e ordem pública, prendendo-se com o cerne das garantias do processo penal e, por conseguinte, com a validade e eficácia do sistema legal processual penal.”.
[16] Cfr Roxin, idem.
[17] Vd sobre a questão, Pinto de Albuquerque, Comentário ao COO, 2007, anotação ao art. 62º.
[18] A. Castanheira Neves, Sumários de Processo criminal, Coimbra 1968 p. 168-9.
[19] Deste preceito e de outras disposições do processo penal, v.g., nos arts 154º nº2 e 172º do CPP, resulta não poder dizer-se que da estrutura acusatória do processo deriva, em absoluto, o direito do arguido a não participar coativamente na produção da prova.
[20] Curiosamente, é o exemplo apresentado por Luís Osório para ilustrar o campo de aplicação do §1º do art. 547º do CPP de 1929, que previa a possibilidade de o juiz ordenar a comparência do arguido a todo o tempo, não obstante a regra da dispensa da presença do arguido nos processos de transgressão ou contravenção quando não lhes correspondesse pena de prisão. Dizia ele:” O juiz deve mandar comparecer o arguido todas as vezes que isso lhe parecer conveniente para o bem esclarecimento da responsabilidade. Assim, nomeadamente, quando se tornar necessário que as testemunhas o reconheçam como a pessoa por elas mencionada”.