Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 566/21.1GHSTC-A.E1 |  |
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
INDÍCIOS
II. Nestes termos deve garantir-se que uma busca domiciliária requerida, para ser ordenada, deve ser idónea ou adequada à finalidade legal daquele meio de obtenção de prova.
III. E não basta a mera suspeita de que o visado pode ter praticado um determinado crime, há que averiguar se foram já recolhidos indícios da prática de tal crime.
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
Relatório
No Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo de Instrução Criminal ... – Juiz ..., no âmbito dos autos com o NUIPC 566/21.... foi, em 20 de setembro de 2022, proferido o seguinte despacho (transcrição):
“O Ministério público requereu autorização para realização de buscas domiciliárias à residência da encarregada de educação de AA, de nome BB, sita no Beco ... ..., respectivos anexos, arrecadações e garagens, com possibilidade de arrombamento caso o acesso aos imóveis não seja disponibilizado, bem como a imobilização de animais que constituam algum tipo de ameaça para os investigadores. Invoca ser uma diligência essencial à descoberta da verdade material e à identificação e apuramento da responsabilidade criminal dos suspeitos. Mais alega que se retira da denúncia apresentada, das circunstâncias descritas pelos ofendidos, nomeadamente que os suspeitos da prática do crime de roubo cometido com arma de fogo, p e p artigo 210º C. Penal, em investigação nestes autos, são de etnia cigana. Resultam ainda dos autos indícios de que o aparelho subtraído CC, com cartão SIM com o número ...47, se encontra a ser utilizado por AA ou familiares também ela/eles de etnia cigana. Acresce que, de acordo com a denúncia apresentada, os suspeitos são possuidores de armas de fogo, o que indicia a violência com que desenvolvem as suas condutas.
Cumpre apreciar e decidir
Do exposto retiramos apenas indícios de que os suspeitos da prática dos crimes em investigação são de etnia cigana e que o cartão SIM com o número ...47 ( e não o aparelho/telemóvel roubado) está a ser utilizado por AA ou familiares também ela/eles de etnia cigana. O referido número e respetivo cartão SIM era o que se encontrava no telemóvel subtraído ao denunciante CC.
Salvo o devido respeito, a investigação realizada até à data não nos permite concluir com segurança de que existem indícios que fundamentem o requerido pelo Ministério Público. Com efeito, a realização de buscas é suscetível de pôr em causa o direito fundamental à reserva da vida privada dos cidadãos, constitucionalmente reconhecido no artigo 32.º, n.º 8 da Constituição da República
Portuguesa, afetando o exercício de direitos pessoais dos visados e até de terceiros. Tratando-se de busca domiciliária, o artigo 177.º do C.P. impõe condições específicas adicionais à sua realização, em conformidade com a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio, expressa no artigo 34.º da Lei Fundamental.
Cumpre, igualmente, fazer referência ao artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, que impõe só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos lado, o direito dos cidadãos à reserva da vida privada e, por outro, as finalidades do processo penal, ou seja, a descoberta da verdade material e o exercício da ação penal. Tendo em conta os critérios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, há que ponderar os valores em cada caso concreto, quando se trata de restringir os direitos dos cidadãos que sejam alvo do processo penal e visados numa diligência de buscas. Terá assim que se verificar, estando em causa a busca domiciliária, uma adequação, no caso concreto, entre o meio a pretendida realização de busca domiciliária e o fim que se persegue a recolha de provas com interesse para a investigação criminal.
De acordo com o princípio da subsidiariedade, não basta que a busca domiciliária seja adequada para atingir o fim prosseguido, impondo-se ainda que todos os restantes meios de obtenção de prova menos danosos para os direitos fundamentais dos visados com a diligência se revelem insuficientes ou inadequados. E recorrendo ao princípio da proporcionalidade stricto sensu, deverá ser efetuada uma ponderação qualitativa entre as finalidades do processo, a eficácia da busca domiciliária e a gravidade do crime em causa. Por outro lado, impõe-se realçar que, por envolver uma clara restrição de direitos, a busca domiciliária só deverá ser desencadeada quando o processo reúne indícios suficientes da prática de determinado ilícito. Assim, para que seja autorizada e realizada uma busca domiciliária, exige-se que esteja reunida prova bastante de que o suspeito, alvo desta diligência probatória, está efetivamente envolvido nos factos denunciados. Na situação em análise, consideramos que os elementos de prova que conduziram a AA e à visada, sua encarregada de educação, BB, são, pelo menos por ora insuficientes para autorizar a diligência requerida. Na verdade, até á data, foi possível apurar que os suspeitos têm etnia cigana e que o número de telemóvel e respetivo cartão SIM subtraído ao denunciado é utilizado atualmente por uma menor de etnia cigana ou pelos seus familiares. A forma como foi obtido este cartão pelo atual utilizador está por apurar, podendo ter ocorrido de várias maneiras. Inclusive poderá ter sido de forma licita caso o mesmo tenha sido desativado por estar sem utilização e vendido novamente vendido pela operadora. Acresce que a visada (ou algum elemento do sexo feminino) nunca foi anteriormente referida nos autos pelos denunciados ou qualquer outra testemunha, inexistindo qualquer indício da sua participação nos factos. Também nenhuma informação presente nos autos indicia que os suspeitos residam na morada onde se pretende a realização de buscas domiciliárias ou que aí guardem objetos relacionados com a prática de crime ou que possam servir de prova (artigos 174º, números 1 e 2, do Código de Processo Penal, ex vi do art. 177º, do mesmo diploma legal).
Pelo exposto, por se entender não existirem elementos que permitam fundamentar a realização da diligência de busca que vem requerida, por não verificados os pressupostos estabelecidos nos artigos 174º, números 1 e 2, e 177º, ambos do Código de Processo Penal, não se autoriza a realização de buscas domiciliárias, como requerido.
Notifique e devolva os autos ao Ministério Público.”
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Inconformado com a decisão, o Ministério Público interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:A. O Ministério Público requereu à Mm.ª Juiz de Instrução Criminal a emissão de mandados de busca domiciliária para a residência da encarregada de educação de AA, de nome BB sita no Beco ... – ....
B. Sobre o requerimento sobredito recaiu o douto despacho proferido pela Mm.ª Juiz de Instrução que indeferiu a diligência solicitada.
C. Do teor do despacho de indeferimento resulta lapso [em nosso entendimento] na apreciação dos indícios invocados, porquanto se nota que a Mm.ª Juiz de Instrução terá entendido que é o cartão SIM [e não o telemóvel] pertencente ao ofendido CC que está a ser utilizado por AA ou por familiares de etnia cigana.
D. Assim resulta porquanto consta, do douto despacho recorrido, o seguinte segmento: «Do exposto retiramos apenas indícios de que os suspeitos da prática dos crimes em investigação são de etnia cigana e que o cartão SIM com o número ...47 (e não o aparelho/telemóvel roubado) está a ser utilizado por AA – ou familiares – também ela/eles de etnia cigana. O referido número e respetivo cartão SIM era o que se encontrava no telemóvel subtraído ao denunciante CC».
E. E também do segmento que seguidamente se transcreve, em que a Mm.ª Juiz de Instrução parece entender que o cartão SIM/número de telefone poderá ter sido, posteriormente, atribuído a outro cliente: «A forma como foi obtido este cartão pelo atual utilizador está por apurar, podendo ter ocorrido de várias maneiras. Inclusive poderá ter sido de forma licita caso o mesmo tenha sido desativado por estar sem utilização e vendido novamente vendido pela operadora»
F. Contudo, não foi o cartão SIM/ número de telemóvel pertencente ao ofendido CC que foi utilizado por AA mas sim o seu telemóvel, o concreto aparelho que lhe havia sido roubado por indivíduos de identidade ainda não concretamente apurada, mas de etnia cigana.
G. Tal como se consignou no requerimento apresentado pelo Ministério Público, além do mais, no segmento explicativo que se segue: Quanto ao telemóvel do ofendido CC com o IMEI ...10, foi possível apurar (vide ofício da Nos a fls. 202) que ao mencionado IMEI esteve associado o contacto móvel ...47, estando este contacto registado em nome das “Escolas de ...”, sitas na Rua ..., em ...».
H. Mais se consignando que tal contacto foi atribuído, no âmbito do plano estatal designado “Escola ...” a uma aluna da escola básica ..., que veio a apurar-se, através do auto de entrega de equipamento, ser AA, de nove anos de idade, de etnia cigana e residente em ..., com os pais, no Beco ..., em ....
I. Sendo esta a realidade fáctica espelhada pelos autos até ao momento, entende o Ministério Público que existem indícios bastantes para que seja autorizada a realização de buscas domiciliárias à residência acima indicada, com vista à recolha de prova dos factos em investigação o que, no caso concreto, não se afigura viável por outro meio.
J. Neste quadro, entende o Ministério Público que a Mm.ª Juiz de Instrução Criminal, ao indeferir o requerimento apresentado, violou o disposto nos artigos 127.º, 174.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, do Código de Processo Penal.
K. Razão pela qual entende o Ministério Público que a decisão em crise deverá ser revogada e substituída por outra que autorize a realização da diligência requerida.
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Neste Tribunal da Relação a Exmª Procuradora da República emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.*
Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência.*
Cumpre decidirFundamentação
Delimitação do objeto do recurso
O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr.Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do CPP).
No caso sub judice a questão suscitada pelo recorrente e que, ora, cumpre apreciar, traduz-se em saber se a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que autorize a realização da diligência requerida.
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ApreciandoNos termos do artigo 174º, nº 2 do Código de Processo Penal, quando houver indícios de que os objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontrem em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca, dispondo o nº 3 do mesmo preceito legal que as revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.
As buscas reguladas nos artigos 174.° e ss do Código de Processo Penal, configuram meios de obtenção da prova, ou seja, os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova, contendendo com direitos fundamentais dos cidadãos, com tutela constitucional, pelo que, apenas nos casos em que, após ponderação de interesses se verifique que prevalece o da investigação criminal, é que aquelas poderão ser ordenadas.
Com efeito, atenta a especial proteção do domicílio de cada cidadão conferida pela Constituição da República Portuguesa, o legislador ordinário optou por estabelecer um regime especial para as buscas domiciliárias, exigindo a intervenção de um juiz, como verdadeiro garante dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, exigindo que seja ponderado, por um lado, o direito à inviolabilidade do domicílio que assiste a todos os cidadãos e, por outro, a eficiência da justiça criminal.
É assim que o artigo 32°, nº 8 da Constituição da República Portuguesa comina com nulidade todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão no domicílio, consagrando o art. 34°, nº 1, da mesma Lei Fundamental a inviolabilidade do domicílio.
E, da conjugação dos artigos 177º e 269º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal, retira-se que é da competência exclusiva do juiz a autorização de busca domiciliária.
Decorre do supra exposto que apenas deverá ser autorizada a realização de uma busca domiciliária nos casos excecionais, em que se constate que tal meio de obtenção de prova é necessário para a descoberta da verdade material e desde que observado o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, enquanto critério fundamental para a decisão.
Nestes termos deve garantir-se que uma busca domiciliária requerida, para ser ordenada, deve ser idónea ou adequada à finalidade legal daquele meio de obtenção de prova, ou seja, possibilitar o acesso a objetos relacionados com um crime ou que possam servir para a prova do mesmo ou a detenção de arguido ou outra pessoa que deva ser detida, pressuposta que seja a existência de indícios da prática de um crime e de que os objetos ou pessoas a procurar se encontram no local visado pela diligência, ser necessária, exigível ou indispensável, no sentido de não ser concretamente adequado outro meio de prova ou de obtenção de prova que, sendo menos intrusivo para o titular do direito à inviolabilidade do domicílio em crise esteja na disponibilidade da entidade que preside à investigação, sem que do recurso à diligência probatória alternativa resulte prejuízo relevante para o interesse público na investigação e perseguição dos crimes, e ser proporcional em sentido restrito, o que depende de a violação do domicílio inerente à busca domiciliária não constituir sacrifício excessivo, face à gravidade do crime em investigação e da relevância probatória concreta da coisa a procurar. (cfr.,Ac.do TRE, de 12 de setembro de 2017, ww.dgsi.pt).
Não basta, portanto, a mera suspeita de que o visado pode ter praticado um determinado crime, há que averiguar se foram já recolhidos indícios da prática de tal crime.
A materialização da suspeita ou dos indícios não tem de coincidir forçosamente com a existência prévia de prova mas com um estado de coisas que indique, em face das regras da experiência, que essa prova é possível, como seja uma queixa apresentada e devidamente circunstanciada, vigilância efetuada pelas entidades policiais que dê conhecimento de factos integradores de crime e possa posteriormente materializar-se em prova, testemunhos recolhidos informalmente que posteriormente se possam materializar em prova e obviamente meios de prova previamente produzidos. Ou seja, é perante a existência de uma suspeita consistente da prática de um crime que se pode e deve concluir pela necessidade de uma busca e que se pode concluir pela sua adequação e racionalidade.
Indício não é, pois, sinónimo de mera suspeita, tem que ser algo mais que esta, sob pena de não se conseguir evitar a proibição do excesso, tendo a suspeita que estar objetivada em indícios, em sinais que tenham um mínimo de consistência racionalmente demonstrada, de forma a suportarem a probabilidade da existência do crime que se pretende provar, a identificação do seu autor e a apreensão dos objetos com aquele relacionados. (cfr. neste sentido, Acs. do TRC de 03.03.2010 e 08.02.2017, www.dgsi.pt.)
E acarretando as buscas a compressão/restrição de direitos fundamentais consagrados na Constituição da República, não pode deixar de se observar o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, ou seja, a mencionada restrição de direitos fundamentais deve estar expressamente prevista na Constituição, deve salvaguardar outros direitos ou interesses também aí protegidos, deve limitar-se ao estritamente necessário, ser proporcional e adequada e não pode conduzir à destruição do direito fundamental.
As normas dos artigos 174º, nº2, 176º e 177º do Código de Processo Penal são a exceção consentida pelo art.34º, nº1 da Constituição da República Portuguesa, na articulação dos direitos fundamentais afetados com a busca com o interesse processual de concretização de perseguição criminal, desde que se registe respeito pelo disposto no nº 2 do artigo 18º da Lei Fundamental.
No caso dos autos, verifica-se que o objeto dos mesmos se reporta à eventual prática de crime de roubo.
Ora, alega o recorrente “Quanto ao telemóvel do ofendido CC com o IMEI ...10, foi possível apurar (vide ofício da Nos a fls. 202) que ao mencionado IMEI esteve associado o contacto móvel ...47, estando este contacto registado em nome das “Escolas de ...”, sitas na Rua ..., em ....
Inquirida a Sr.ª Directora do agrupamento de Escolas ... a fls. 214-220, apurou-se que o contacto móvel ...47 se encontra associado à atribuição de um equipamento informático [e respectivos acessórios, p. ex. ligação à internet] aos alunos da escola básica ... ao abrigo do plano estatal designado “Escola ...”.
Tal como consta de cópia do auto de entrega do mencionado equipamento a fls. 217-218, o cartão SIM com o número ...47 foi distribuído à aluna AA, nascida a .../.../2012 e com o Cartão de Cidadão n.º ... AA é de etnia cigana, residindo em ... com os pais, no Beco ..., em ....
Atendendo ao facto de os suspeitos terem sido descritos como sendo de etnia cigana e o telemóvel subtraído a CC ter sido utilizado por AA e/ou pelos seus familiares [tendo inserido o cartão SIM associado ao contrato de internet da escola no telemóvel roubado], impõe-se, pois, avançar com especiais diligências de investigação.”
Porém, desconhece-se, por nem ter sido alegado, quando ou desde quando ao IMEI ...10 esteve associado o contacto móvel ...47, ou a forma como foi ou por quem foi obtido o equipamento onde é ou foi utlizado o cartão SIM com o número ...47.
Ocorre que nada mais existe nos autos que permita estabelecer o elo de ligação entre o eventual roubo verificado e os visados com a diligência requerida. Designadamente, nada se diz sobre o tempo que mediou entre o alegado roubo e a alegada posse pela menor do telemóvel subtraído a um dos ofendidos, não se podendo, pois, afirmar, sem dúvida, não ter havido solução de continuidade entre o alegado roubo e a alegada posse do bem em causa, sendo certo que as regras de experiência e a prática judiciária nos dizem que, com os indícios recolhidos tanto se poderá estar perante a autoria de um crime de roubo, como perante a prática de um crime de recetação, como até perante a inexistência de qualquer crime.
Mais se dirá, como referido no despacho recorrido, “Na situação em análise, consideramos que os elementos de prova que conduziram a AA e à visada, sua encarregada de educação, BB, são, pelo menos por ora insuficientes para autorizar a diligência requerida. Na verdade, até á data, foi possível apurar que os suspeitos têm etnia cigana (…). Acresce que a visada (ou algum elemento do sexo feminino) nunca foi anteriormente referida nos autos pelos denunciados ou qualquer outra testemunha, inexistindo qualquer indício da sua participação nos factos. Também nenhuma informação presente nos autos indicia que os suspeitos residam na morada onde se pretende a realização de buscas domiciliárias ou que aí guardem objetos relacionados com a prática de crime ou que possam servir de prova (artigos 174º, números 1 e 2, do Código de Processo Penal, ex vi do art. 177º, do mesmo diploma legal).”
Não há qualquer indício que o meio de prova pretendido seja, neste momento, ajustado à investigação. A assim não se entender qualquer cidadão, só porque se não logrou obter com outros meios de prova, um deles já bastante intrusivo, prova do crime que se suspeita praticado, poderia ser alvo de busca domiciliária.
Na aferição deste critério, na ponderação de interesses, o tribunal tem que criar uma convicção, tem de acreditar que há razões para crer que tal diligência é necessária, adequada e proporcional, o que, no caso, não ocorreu, pois que a diligência requerida, face aos elementos disponíveis nos autos, está claramente aquém do patamar mínimo que suportaria as exigências também constitucionais de adequação e necessidade, sendo certo que o recorrente optou por requerer uma solução que, na ponderação concreta que no caso se impõe efetuar, extravasa o âmbito consentido por uma restrição justificada do direito à inviolabilidade do domicilio.
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DecisãoPor todo o exposto, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
- negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
- Sem custas, por delas estar isento o recorrente.
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Elaborado e revisto pela primeira signatáriaÉvora, 15 de dezembro de 2022
Laura Goulart Maurício
Maria Filomena Soares
J.F. Moreira das Neves
Maria Filomena Soares
J.F. Moreira das Neves