Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3300/11.0TBPTM.E1 |  |
PROVA PROÍBIDA
CONTRATO-PROMESSA
INCUMPRIMENTO
II – O dever de guardar sigilo que impende sobre o advogado é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional.
III – Impõe-se, em primeira linha, averiguar a existência efetiva de um segredo, não se colocando a questão atinente à violação do sigilo profissional se está em causa matéria factual conhecida publicamente.
IV – A nulidade de ato praticado em sede de audiência final em que a parte esteja presente, por si ou representada por mandatário, deve ser arguida enquanto o ato não terminar, sob pena de extemporaneidade, interpelando o tribunal onde a mesma nulidade seja cometida a decidir a reclamação.
V – A colocação à venda de bem objeto de contrato-promessa anteriormente celebrado não inviabiliza a celebração do contrato prometido, não traduz a vontade inequívoca de não cumprir a promessa por parte do promitente vendedor, pelo que não consubstancia incumprimento definitivo do contrato-promessa.
VI – O incumprimento não determina a resolução do contrato. A resolução consiste num direito potestativo que o respetivo titular pode ou não exercer.
VII – A reapreciação da decisão tomada em 1.ª instância relativa à matéria de facto apenas pode ter lugar cumpridos que sejam, pelo recorrente, os procedimentos previstos no art.º 640.º do CPC.
VIII – O direito à indemnização assenta, para além do mais, na concreta demonstração de que o sujeito que reclama tal direito suportou perdas na sua esfera jurídica em consequência do facto praticado pelo obrigado à indemnização.
I – As Partes e o Litígio
Recorrente / Autora: AA, Lda.
Recorrido / Réu: BB
Trata-se de uma ação declarativa de condenação por via da qual a A pretende obter a declaração de incumprimento do contrato-promessa celebrado entre as partes no dia 13 de agosto de 2008, por culpa exclusiva do réu, condenando-se este a pagar-lhe a quantia de €780.000 (setecentos e oitenta mil euros) a título de restituição do sinal em dobro, acrescida de juros de mora a contar da data da condenação até integral pagamento.
Fundamenta tal pretensão no seguinte: o R não lhe comunicou ter procedido à retificação da área do prédio, conforme estava obrigado; não lhe entregou documentação indispensável à realização da escritura pública; colocou o imóvel à venda.
Em sede reconvencional, o R peticionou a declaração da resolução do contra-promessa por culpa exclusiva da A, ficando com o montante recebido de €390.000 (trezentos e noventa mil euros), mais se condenando a A a pagar-lhe a quantia de €200.000 (duzentos mil euros) a título de indemnização pelos danos causados.
Alega, para tanto, que a A não procedeu à demolição da construção a que estava obrigada e que o advogado da A recebeu do seu advogado a documentação necessária à realização da escritura. Invoca perdas decorrentes da atuação da A.
II – O Objeto do Recurso
Decorridos os trâmites processuais legalmente previstos, foi proferida sentença julgando a ação totalmente improcedente e a reconvenção parcialmente procedente, decidindo:
“a) Absolver o réu BB do pedido;
b) Declarar a resolução do contrato-promessa que vinculava as partes e condenar a autora/reconvinda “AA” a reconhecer a faculdade de o réu em fazer seu o sinal prestado no valor de € 390 000 (trezentos e noventa mil euros);
c) Condenar a autora/reconvinda “AA” a pagar ao réu montante a liquidar, correspondente aos custos de reconstrução do edifício ali implantado, até ao limite de €50.000 (cinquenta mil euros);
d) Absolver a autora/reconvinda dos restantes pedidos reconvencionais;
e) Condenar a autora como litigante de má-fé na multa correspondente a 20 (vinte) UCs , ou seja, € 2 040 (dois mil e quarenta euros) e na indemnização que vier a ser fixada posteriormente, notificando-se para o efeito as partes.”
Inconformada, a A interpôs recurso da sentença pugnando pela revogação integral da decisão recorrida, condenando-se o R nos termos peticionados.
Apresenta as seguintes conclusões:
“1. Nos presentes autos a Autora/Apelante alega, em síntese, que (i) foi outorgado, entre o Réu, ora Apelado, BB, na qualidade de vendedor, e a Requerente, AA LDA na qualidade de compradora, um contrato promessa de compra e venda (ii) que, no âmbito do referido contrato aceitou o ónus de proceder à demolição das construções existentes no prédio e, desta forma, cooperar com o Réu/Apelado, em tudo quanto fosse necessário fazer para alterar as áreas do mesmo (iii) que as cláusulas, referentes à demolição da construção existente no imóvel, foram introduzidas no contrato com o único objectivo de auxiliar aquele a proceder à correcção da referida área uma vez que a área registada não correspondia à que na realidade o prédio tinha (iv) o Réu/Apelado não esperou que a Autora/Apelante procedesse à demolição das construções existentes e em 2008 rectificou a área do prédio (v) de acordo com o contrato, o Réu/Apelado, deveria comunicar tal facto à Autora, uma vez que a partir dessa data a Autora/Apelante tinha (10) dez dias para notificar o Réu do dia, hora e local para outorga da escritura pública (vi) o Réu/Apelado rectificou a área mas nunca notificou a Autora/Apelante de o ter feito (vii) o Réu/Apelado, comprometeu-se ainda a entregar à Autora/Apelante toda a documentação que da sua parte fosse necessária à outorga da escritura pública de compra e venda objecto do presente contrato em tempo útil, por referência aos prazos estabelecidos no contrato, e nunca o fez pelo que a Autora/Apelante nunca pode agendar em tempo útil dia, hora e local para a outorga da escritura pública (viii) O Réu/Apelado colocou o imóvel à venda numa imobiliária, sendo que tal a ato indicia que o Réu/Apelado não pretendia efectuar a venda do referido imóvel à Autora (ix) foi estabelecido um prazo para a celebração do contrato prometido sendo que o referido termo dependia unicamente da notificação efectuada pelo Réu à Autora de que tinha sido efectuada a correcção da área do imóvel (x) o Réu/Apelado entrou em mora que se transformou em incumprimento definitivo quando se recusou a cumprir a sua prestação, (xi) o contrato promessa, objecto
dos presentes autos, está resolvido pelo incumprimento definitivo do Réu (xii) não é razoável exigir à Autora que, após o comportamento do Réu, mantenha interesse na prestação.
2. A Autora/Apelante apresentou os seguintes pedidos a – Seja o presente contrato promessa declarado definitivamente incumprido, por culpa exclusiva do Réu/Apelado e, em consequência; b – Seja o Réu/Apelado condenado a pagar à Autora a quantia de € 780.000,00 (setecentos e oitenta mil Euros), correspondente ao valor do sinal em dobro, de acordo com o previsto no artigo 442º do Código Civil; c – Seja o Réu condenado a pagar à Autora os juros de mora a contar da data da condenação e até integral pagamento; d – Seja o Réu condenado no pagamento das custas e procuradoria condigna.
3. O Tribunal a quo deu como provados os factos constantes da douta sentença, páginas 3 a 9;
4. De entre os factos considerados como provados o Tribunal a quo considerou os seguintes: “21. A retificação da área encontra-se efetuada e registada desde o ano de 2008. As diligências efetuadas iam sendo comunicadas diariamente pelos mandatários do réu à procuradora da autora (art. 17.º da base instrutória) / “22. Toda a documentação obtida pelos mandatários do réu, em nome deste, era entregue de imediato na porta ao lado, no escritório da procuradora da autora, entrega efetuada por vezes à funcionária administrativa daquela (art. 18.º da base instrutória) / 23. O tempo foi passando e várias vezes transmitido à procuradora da autora que o réu havia também celebrado um contrato promessa de compra e venda de uma moradia sita em Portimão, que tinha dado um sinal de € 150 000 e que precisava de concluir o negócio para poder pagar também o remanescente do preço naquele outro contrato (arts. 21.º e 22.º da base instrutória) / 24. O réu, através da sua mandatária, chegou a solicitar a Teresa Apolónia um reforço de sinal de € 210 000, para poder cumprir o contrato referente à moradia de Portimão (arts. 23.º e 24.º da base instrutória)
5. No âmbito da audiência de julgamento, a Autora/Apelante opôs-se ao depoimento das testemunhas arroladas pelo Réu/Apelado; Dr.ª CC, Procuradora e ex mandatária da Autora (conforme provado a flhs 7, ponto 18. da douta sentença ora recorrida), da sua secretária, DD e da ex secretária dos mandatários do Réu/Apelado, EE, tendo levantado um incidente que deu origem a um Parecer lavrado pela Ordem dos Advogados.
6. Atendendo ao referido Parecer, o Tribunal a quo (flhs 11 parágrafo 3º da douta sentença ora recorrida) entendeu não considerar certos documentos juntos aos autos, porque manifestação de actos sujeitos a segredo profissional, e ainda não considerar o depoimento da testemunha Dr.ª CC.
7. Porém admitiu o depoimento, como testemunhas, das secretárias acima identificadas.
8. Ora, como é sabido, a obrigação do segredo profissional estende-se às referidas testemunhas. Assim, o que impede a Dr.ª CC e os mandatários do Réu/Apelado de serem testemunhas nos presentes autos estende-se às suas secretárias cfr artigo 87º do EOA
9. Assim, tendo o Estatuto da Ordem dos Advogados o mesmo regime em relação ao segredo profissional para advogados e secretárias, não é possível que o Tribunal a quo tenha atendido a estes depoimentos para formar a sua convicção, o que foi arguido em tempo e sede própria.
10. A admissão de tal prova tem, necessariamente, como consequência a nulidade da audiência de julgamento e de todos os actos posteriores.
11. Os factos considerados provados nos Pontos 21, 22, 23 e 24 da Douta sentença ora recorrida, foram-no com base nos depoimentos das referidas testemunhas, secretárias dos mandatários das partes, como decorre da fundamentação apresentada, página 13, parágrafos 3º e 4º:
12. As referidas testemunhas foram as únicas a prestar declarações sobre os referidos factos.
13. Os factos constantes dos Pontos 21 a 24 da Douta sentença ora recorrida não podem pois ser dados como provados porque baseados numa prova legalmente inadmissível.
14. Face ao exposto, devem ser dados como não provados os factos constantes dos pontos 21, 22, 23 e 24 da douta sentença ora recorrida, resultantes de prova legalmente inadmissível. Assim não se entendendo, o que apenas por mero dever de patrocínio há que equacionar, deverá ser declarada a nulidade da audiência de julgamento e de todos os actos posteriores, incluindo a sentença.
15. Acresce que, da simples leitura da sentença ora recorrida, resulta que o Tribunal a quo não deu como provado quais os documentos que alegada e supostamente teriam sido entregues pelas secretárias, uma à outra, ou entre os mandatários das partes, porque as testemunhas não os identificaram.
16. Assim, não só a prova testemunhal mencionada é inadmissível, como ainda os factos provados são insuficientes para a conclusão a que o Tribunal a quo chegou – de que foram feitas as notificações contratualmente exigidas
17. Em relação a este ponto cumpre chamar a atenção para que o Tribunal a quo considerou incluir na factualidade Provada, Ponto 12. as cláusulas Segunda, Sexta, Oitava e Quarta do contrato outorgado entre as partes.
18. Assim, a entrega, por contacto informal, mesmo que tivesse ocorrido - o que não aconteceu, não cumpria os requisitos do contrato promessa outorgado entre as partes, sendo pois um facto irrelevante para a decisão da causa. (vide artigo 510º do anterior Código de Processo Civil)
19. Ainda que se admita que havia uma grande amizade entre os mandatários judiciais, da Autora/Apelante e do Réu/Apelado, e ainda que os escritórios fossem contíguos, a verdade é que foi outorgado um contrato promessa de compra e venda entre os seus representados, sendo que tais contratos estão sujeitos à forma escrita, artigo 410º do Código Civil, que prevê e obriga ao cumprimento de uma série de formalidades.
20. A cláusula quarta do contrato, incluída na factualidade provada, obriga a que (i) a informação acerca da rectificação da área, bem como (II) a notificação do dia, hora e local para outorga da escritura pública fossem feitos, por uma parte à outra por meio de carta registada com aviso de recepção.
Indicando mesmo tal cláusula qual o prazo de notificação e a morada para a qual deveria ser efectuada.
21. Assim, no presente caso, e atento o clausulado do contrato, para realização da escritura pública de compra e venda era necessário, entre outras coisas (1) que o Réu comunicasse / notificasse a Autora que tinha efectuado a correcção da área do imóvel (2) que o Réu tivesse toda a documentação necessário para outorga da escritura pública (3) que fosse notificada, por uma parte à outra, a data, hora e local para outorga da escritura pública.
22. Contudo, o Réu/Apelado nunca notificou a Autora/Apelante de qualquer dos mencionados actos, nunca procedeu às referidas notificações.
23. De resto o Réu/Apelado não tinha, como admite na sua contestação pelo que terá de ser tido como facto provado, a documentação necessária para outorga da escritura pública.
24. Assim, ainda que resultasse provado – o que não se concede - que houve contactos informais entre os mandatários das partes e que foram trocados documentos, também de forma informal, entre eles, sem que nunca se tivesse identificado que documentos foram trocados/entregues na porta ao lado, a verdade é que o Tribunal a quo nunca poderia tirar de tais factos a ilação de que a Autora/Apelante, na qualidade de parte do contrato promessa objecto dos presentes autos, tivesse sido notificada ou tivesse recebido tais documentos pela simples facto de que o objecto do presente contrato, e a sua natureza, não se coadunam com a informalidade alegada pelo Réu/Apelado.
25. Assim, não pode a ora Apelante aceitar [como parece fazê-lo a douta decisão
ora recorrida] que pelo facto de os mandatários da Autora/Apelante e do Réu/Apelado terem escritório no mesmo edifício e andar não tenham diligenciado pelo cumprimento de todas as regras que regulam esta matéria – contrato promessa de compra e venda – e que obrigam a um formalismo rigoroso, nomeadamente no que concerne às notificações entre as partes para outorga de escritura pública, troca de informações, entrega de documentação, etc. que não foi cumprida – resulta da matéria dada como provada que tal não aconteceu.
26. Acontece que, para além de nunca terem sido efectuadas notificações entre as partes, conforme o contrato promessa previa e obrigava, houve ainda uma clara violação do contrato promessa de compra e venda em causa nos presentes autos.
27. Resultou provado, folha 7, Ponto 18. que “A Dr.ª CC, advogada de profissão, no presente negócio agiu como procuradora da Autora – cfr contrato promessa e flhs 165 e 168 – e como advogada nesta e noutras situações, até Setembro de 2011 – flhs 223 e ss. E 160 (artigo 46º da base instrutória)” Assim, a Dr.ª CC foi, para além de advogada da Autora, procuradora daquela. O Réu/Apelado era por seu lado representado por mandatário judicial, tendo pois este agido sempre nessa qualidade de advogado /mandatário da parte, i.e. não era procurador.
28. Posto isto, ainda que os mandatários das partes tivessem trocado, entre si, correspondência, nunca poderiam, na qualidade em que intervinham, considerar os seus representados como notificados dos actos que o contrato promessa outorgado entre as partes exigia que aquelas praticassem.
29. Os próprios contratos preveem no seu clausulado formalidades que têm de ser cumpridas entre as partes – não entre os seus mandatários.
30. A necessidade de os contratos serem cumpridos resulta do princípio da segurança jurídica
31. O que o Réu/Apelado alega, e que foi descrito como tendo sido o comportamento alegada e supostamente adoptado pelos mandatários das partes, que ignoraram o estipulado no contrato promessa de compra e venda outorgado entre os seus representados, apenas poderia gerar uma enorme confusão e viola claramente o princípio da segurança jurídica.
32. Mas, mais relevante que isso, o Tribunal a quo ao aceitar, como parece fazer na douta sentença ora recorrida, que tal comportamento é aceitável e tem justificação legal, violou igualmente tal princípio, da segurança jurídica, que se exprimia no contrato e que obriga a uma formalidade que não foi cumprida.
33. Os advogados no exercido da sua profissão têm de agir profissionalmente
34. Caso os mandatários das partes tenham praticado tais diligências, exigidas às partes pelo contrato promessa, fizeram-no no exercício da sua profissão, como tal é inadmissível e contrário à lei que o tenham feito da forma que os mandatários do Réu/Apelado alegam tê-lo feito, isto é informalmente, “através de conversas entre Colegas quando se encontravam no corredor” ou “entregando documentação de porta a porta”
35. Caso tenham agido assim - o que mais uma vez não se concede – equivale a não terem cumprido com as obrigações fixadas às partes no contrato porque, de acordo com a lei, tais actos/diligências não podem ser praticados dessa forma, com tal informalidade!
36. O contrato promessa obriga, de facto, à pratica de uma série de diligências prévias, a praticar pelas partes, e obriga a que se o faça formalmente. Pelo que do factualismo assente resulta que o Réu/Apelado não agiu com a diligência devida, nomeadamente no que se refere ao cumprimento pontual do contrato, vide art. 406º do Código Civil, i.e. resulta que o Réu não cumpriu nenhuma das obrigações assumidas contratualmente.
37. De acordo com o Código Civil o incumprimento definitivo resulta, no essencial, de uma de três causas: a) A prestação tornou-se impossível por causa imputável a um dos contraentes, conforme art. 801º do Código Civil; b) O credor perdeu o interesse na prestação em consequência da mora, art. 808º do mesmo diploma legal citado; c) O devedor não realizou a prestação dentro de prazo razoável fixado pelo credor. A Doutrina e a Jurisprudência unanimemente acrescentam uma outra d) o devedor declarou, ou comportou-se, de uma forma que revela inequivocamente a falta de vontade de cumprir a prestação contratual a que se obrigou
38. Resultou provado, página 8, Ponto 32. O Réu não resolveu o contrato” e Ponto 26. Em 25 de junho de 2010, o réu colocou o imóvel à venda na imobiliária “FF”
Posto isto, resultou provado que o Réu/Apelado colocou o imóvel à venda, numa imobiliária, sem que primeiro tivesse diligenciado pela resolução do contrato promessa existente.
39. Como facilmente se aceitará, a venda a um Terceiro é incompatível com a venda a quem figura como Promitente comprador num contrato promessa.
40. Assim, ao colocar o imóvel à venda o Réu/Apelado colocou-se em incumprimento definitivo do contrato – facto que a douta fundamentação da sentença ora recorrida, página 16, parágrafo 6º; desvaloriza usando dois argumentos (1) O facto de o Réu/Apelado ter colocado o imóvel à venda não teve qualquer desenvolvimento (2) O Réu/Apelado “não esqueceu as obrigações perante a autora, pelo que deu instruções à mediadora que, caso aparecesse interessado, teria de resolver antes o assunto pendente com a promitente-compradora”
41. Salvo o devido respeito, quer um quer outro argumento não colhem. O primeiro porque o que releva é que o Réu/Apelado colocou o imóvel à venda – e tal facto resultou provado - pelo que é altamente irrelevante que não se tenha vendido, juridicamente relevante é sim a conduta, a intenção, do Réu/Apelado e essa era, inequivocamente, a de vender. A alegada obrigação que a mediadora diz ter existido, a ser verdade, é juridicamente irrelevante porque não envolve o consentimento da Autora/Apelante que é uma das partes interessadas. O que releva, mais uma vez, é o facto de que o Réu/Apelado colocou o imóvel à venda.
42. Refere ainda a douta fundamentação, página 18, parágrafo 4º, “Note-se que também não houve da parte da autora qualquer interpelação admonitória com vista a que o réu cumprisse a sua obrigação de comunicação da retificação e entrega de documentos.”
43. Acontece que, salvo o devido respeito, tal não se impunha à Autora/Apelante sobretudo porque tendo o Réu/Apelado incumprido o contrato promessa objecto dos presentes autos não tem a Autora/Apelante actualmente qualquer interesse na prestação já que, por culpa exclusiva do Réu/Apelado o contrato prometido não foi outorgado em tempo útil.
44. Acresce que o Réu/Apelado ao colocar o imóvel para venda numa imobiliária manifestou publicamente a sua vontade de vender o imóvel a um terceiro, pelo que proferiu uma declaração de vontade que implica violação do contratopromessa.
Em consequência, a Autora/Apelante, ficou dispensada de efectuar a interpelação admonitória, através da fixação de um prazo razoável para que procedesse à celebração da escritura de compra e venda.
45. O não cumprimento do contrato promessa em várias vertentes, e todo o comportamento do Réu/Apelado, e sobretudo o facto de ter colocado o imóvel à venda a terceiros, mostrou a sua intenção de não celebrar o contrato prometido com a Autora/Apelante o que teve como consequência a conversão da mora em incumprimento.
46. Pelo que, mais uma vez, não se aceita que o Tribunal a quo não tivesse sequer ponderado “nem a mora nem, em consequência, o incumprimento definitivo do réu por perda do interesse do credor.”, página 18, 3º parágrafo da douta sentença ora recorrida.
47. A verdade é que os factos dados como provados, e aqueles que o não foram, são suficientes para demonstrar que a mora se converteu em incumprimento definitivo por culpa exclusiva do Réu/Apelado.
48. O incumprimento determina a resolução do contrato, ou seja, a extinção do contrato, com efeitos retroactivos e, neste caso a obrigação, imposta ao Réu, ora Apelado, de devolução em dobro da quantia recebida.
49. Nestes termos, e salvo o devido respeito por melhor opinião, tem o Tribunal a quo, obrigatoriamente, de considerar a existência do crédito da Autora/Apelante e deveria ter ponderado esta questão, da mora e do incumprimento definitivo do Réu/Apelado por perda do interesse do credor.
50. O Tribunal a quo considerou ainda provado que; “31. A autora não procedeu à demolição da moradia, tendo apenas iniciado tal processo, destruindo em parte o seu interior (inclui art. 36.º e 49.º da base instrutória).“ E com base nisto condena a Autora/Apelante a pagar ao Réu/Apelado montante a liquidar, correspondente aos custos de reconstrução do edifício ali implantado, até ao limite de € 50 000 (cinquenta mil euros).
51. Salvo o devido respeito, ficou provado que “A autora não procedeu à demolição da moradia” e não resultou provado que a Autora tenha destruído, ainda que parcialmente, o interior do imóvel.
52. Não consta da factualidade dada como provada, nem resulta da fundamentação das Douta sentença ora recorrida, a causa do ruido, de onde vinha o ruido, nem o que o provocou, nem ficou provado que a testemunha tivesse entrado na casa do Réu/Apelado, ou tivesse visto o seu interior, pelo que, na verdade, nada ficou provado sobre uma alegada demolição do imóvel, ainda que parcial, que de resto não aconteceu.
53. É ainda relevante apontar que o Tribunal a quo, para prova deste facto, tomou em consideração apenas o depoimento da testemunha, Suzana da Luz, depoimento claramente vago, e não tomou em consideração o depoimento da testemunha João Figueiredo, engenheiro civil, que confirmou ter assinado o termo de responsabilidade para se proceder à demolição do imóvel mas que afirmou que, apesar disso, “não foi depois contactado, presumindo que a demolição não chegou a verificar-se.”
54. Esta testemunha, cujo depoimento foi feito de forma credível, imparcial e que mereceu credibilidade ao Tribunal, nada na fundamentação da Douta sentença o infirma, provou que a Autora/Apelante nunca o contactou para proceder à demolição do imóvel e que a mesma nunca foi realizada.
55. Este depoimento confirma o que disse a testemunha Eduardo Apolónia, “negou que tenha intervindo na demolição (…).
56. Existe uma contradição clara e insanável entre o facto dado como provado e a fundamentação da douta sentença ora recorrida. E não pode a Autora/Apelante aceitar ter sido condenada a indemnizar o Réu/Apelado por um alegado dano que não se provou existir, muito menos que tenha sido provocado por qualquer acto praticado por si.
57. A verdade é que não se provou existir um nexo de causalidade entre os danos que o Réu/Apelado alega ter sofrido e o comportamento da Autora/Apelante. A Autora/Apelante não praticou qualquer acto ilícito causador de dano, até porque não procedeu à demolição do imóvel.
58. A prova do nexo de causalidade, entre o comportamento da Autora/Apelante e o dano que o Réu/Apelado alega ter sofrido, é um facto constitutivo do direito que este alega – o direito de ser indemnizado, pelo que cabe ao Réu/Apelado fazer prova (1) da existência dos danos (2) do nexo de causalidade existente entre o comportamento da Autora/Apelante e os alegados danos. Prova que o Réu/Apelado não fez, nem poderia ter feito, uma vez que não foram sofridos quaisquer danos e muito menos devido ao comportamento da Autora/Apelante
59. A Douta sentença ora recorrida decidiu ainda “Condenar a autora como litigante de má-fé na multa correspondente a 20 (vinte) UCs, ou seja, € 2 040 (dois mil e quarenta euros) e na indemnização que vier a ser fixada posteriormente, notificando-se para o efeito as partes”.
60. A Autora/Apelante recorreu ao Tribunal convicta de ter cumprindo as suas obrigações, pelo que de facto colocou a responsabilidade da não realização do contrato definitivo sobre o réu. Acontece que esse entendimento é perfeitamente legítimo bem como o recurso a juízo para fazer valer os seus interesses.
61. Por outro lado, a Autora/Apelante afirmou que: a) Desconhece se tais obras de demolição foram efectuadas e por quem; b) Que não foram efectuadas por si, nem a seu mando; c) A licença de demolição nunca foi entregue à Autora; d) Pelo que a Autora nunca poderia ter efectuado a demolição do prédio, nem interior nem exteriormente; e) Se alguém demoliu, ou retirou, o equipamento mencionado no artigo 95 da contestação foi o Réu e não a Autora que não tinha qualquer interesse em fazê-lo; f) É ainda importante recordar que o Réu sempre afirmou que era sua intenção proceder à demolição do imóvel.
62. E a verdade é que no âmbito dos presentes autos não resultou provado o contrário.
63. A Autora/Apelante não tinha de facto qualquer interesse, nem meios económicos, para proceder à demolição do imóvel pelo que não pode aceitar que o Tribunal a quo a tenha condenado como litigante de má-fé por a mesma ter afirmado “que não recebeu qualquer licença de demolição” porque na verdade não recebeu
64. E não resultou provado que o tivesse recebido.
65. A Autora /Apelante afirmou ainda “não procedeu a quaisquer obras de demolição (art. 177.º), desconhecendo se foram efetuadas e por quem, quando as mesmas tiveram início com a intervenção de quem também a representava para tais efeitos mais práticos, como era Eduardo Apolónia.”
66. Também não resultou da factualidade provada o contrário, como mais claramente referido supra.
67. A Autora alegou factos que correspondem à verdade e não fez um uso indevido ou abusivo do processo.”
O R contra-alegou pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
Peticiona a condenação da Recorrente por litigância de má-fé nesta instância, em multa e indemnização a favor do recorrido, sustentando que a recorrente insiste na afirmação de factos que sabe não serem verdadeiros, fazendo um uso reprovável do processo.
A Recorrente não se pronunciou sobre o incidente da litigância de má-fé.
Assim, cabe decidir as seguintes questões:
- da inadmissibilidade do meio de prova em que se alicerça a factualidade dada como provada nos pontos 21 a 24 da sentença recorrida;
- da nulidade da audiência final, e dos atos posteriores, decorrente da admissão das testemunhas DD e EE;
- da inexistência, no rol dos factos provados, de factos donde resulte que os concretos documentos previstos no contrato foram entregues, nos moldes convencionados no contrato, pelo Recorrido à Recorrente;
- do incumprimento definitivo do contrato-promessa pelo Recorrido ao colocar o imóvel à venda;
- da perda de interesse, pela Recorrente, no cumprimento do contrato por a escritura pública não ter sido outorgada em tempo útil;
- da dispensa da Recorrente em proceder à interpelação admonitória, dado o incumprimento do contrato pelo Recorrido;
- da reapreciação da factualidade provada sob o n.º 31;
- da inexistência de nexo causal entre a conduta da Recorrente e os danos alegados pelo Recorrido;
- da falta de fundamento para a condenação da Recorrente, na sentença recorrida, por litigância de má-fé;
- da litigância de má-fé da Recorrente.
III – Fundamentos
A – Os factos provados em 1.ª instância
Do prédio n.º 1712 e do contrato-promessa celebrado entre autora e réu
1. O réu, casado no regime imperativo de separação de bens desde 21 de dezembro de 2005 (fls. 327) figura, desde 14 de janeiro de 2008, no registo como dono do prédio urbano composto por casa de rés-do-chão e logradouro – habitação e arrumos, sito na Rua Dr. António, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número 1712 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 4, da respetiva freguesia – fls. 33 e 34.
2. A moradia, com cerca de 60 anos, tivera obras de melhoramento e alteração ao abrigo das licenças de obras n.º 428/77 e 339/97, não tendo sido emitida qualquer licença de utilização – fls. 116 (arts. 8.º e 9.º da base instrutória).
3. Em 31 de agosto de 2007 a Câmara Municipal certificara a não emissão de qualquer licença de utilização para o prédio sito na Rua Dr. - cfr. doc. de fls. 116.
4. Foi assinado entre as partes o contrato de fls. 117 em data não apurada.
5. A Autora pretendia adquirir o imóvel para construção e venda, de acordo com o previsto no seu objeto social.
6. A autora tinha pressa na conclusão do negócio e não precisava de qualquer moradia implantada no prédio.
7. No dia 13 de agosto de 2008, foi outorgado, entre o réu, BB, na qualidade de vendedor, e a autora, AA LDA, na qualidade de compradora, um contrato-promessa de compra e venda do prédio supra identificado, conforme documento de fls. 25.
8. O prédio tinha a área registada de 1.355m2 mas na realidade a sua área era mais pequena, era apenas de 807m2, factualidade aceite entre as partes – cf. considerando H) do contrato e cl. 2.ª (fls. 26 e 27).
9. Com a assinatura do contrato de fls. 25, a título de sinal e princípio de pagamento, a autora pagou ao réu o montante de € 390 000, servindo o contrato de quitação.
10. A autora não pagou nada mais ao réu além dos € 390 000.
11. Nos termos da cláusula 3.ª, alínea B) o remanescente do preço em dívida, no valor de Euros:960.000,00 (novecentos e sessenta mil euros), será pago na data da outorga da escritura pública de compra e venda ora prometida realizar.
12. Ficou ainda previsto no contrato que:
Cláusula Segunda
1 . As partes reciprocamente reconhecem que a área do imóvel é de 807 m2, e que o Primeiro Outorgante, agora expressamente se obriga à retificação da referida área, no prazo máximo de 90 dias, após a demolição das construções existentes no prédio, ficando o contrato expressamente sujeito à condição do Primeiro Outorgante, junto das entidades competentes proceder à retificação da referida área do imóvel.
Tendo em conta o que consta do considerando F), O Primeiro Outorgante desde já confere expressa autorização à Segunda outorgante para proceder à demolição do imóvel que ora prometem vender e comprar, assumindo a Segunda outorgante inteira responsabilidade pelo pagamento de todas as despesas e custos necessários para efetuar essa demolição, devendo escolher para tal a empresa que entende por mais conveniente e enviar ao Primeiro Outorgante comprovativo dos custos suportados com a mesma.(…)
Cláusula Sexta
A Segunda Outorgante deve proceder à demolição das construções existentes no prédio, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, após a obtenção da necessária licença camarária de demolição.
Para o efeito, a Segunda Outorgante compromete-se a colaborar ativamente com o Primeiro Outorgante com vista à obtenção urgente da referida licença camarária de demolição (…)
Cláusula Sétima
Assistirá à parte não faltosa (…) o direito a ser ressarcida dos prejuízos efetivamente sofridos, para além da indemnização a que tenha direito nos termos do art.º 442.º (…)
Cláusula Oitava
Uma vez que a obtenção da licença de demolição e a própria demolição dependem da diligência da segunda Outorgante, se até ao final de Março de 2010 não se encontrar concluída a demolição, a segunda Outorgante compromete-se a efetuar um reforço de sinal no montante de €460.000,00, quatrocentos e sessenta mil euros), até ao dia 26 de Abril de 2010.
Caso haja lugar ao reforço de sinal nos termos e montante referido no número anterior, o remanescente do preço a pagar na data da escritura pública de compra e venda será de €500.000,00 (quinhentos mil euros).
Cláusula Quarta
A escritura pública da prometida compra e venda será celebrada, no prazo máximo de 10 (dias) dias após a notificação, pelo Promitente Vendedor a comunicar a conclusão da retificação da área, em dia, hora e local a indicar pela Promitente-Compradora ao Promitente-Vendedor, mediante carta registada com aviso de receção, expedida com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedência, para a morada atrás indicada.
O Promitente-Vendedor compromete-se a entregar toda a documentação que, da sua parte, seja necessária à outorga da escritura pública de compra e venda objeto do presente contrato em tempo útil, por referência aos prazos estabelecidos no presente contrato.
13. Acordaram as partes que se procederia à demolição da moradia, retificando-se a área do prédio que passaria a ter a área descoberta de 807 m2 – cf. considerandos C) e G) e cláusula 2.ª do contrato de fls. 25 (art. 10.º da base instrutória).
14. Ficou estabelecido entre as partes que a demolição da moradia seria obrigação da autora – cf. cl. 2.ª e 6.ª (art. 13.º da base instrutória).
15. Em simultâneo o réu providenciaria pela retificação da área total do prédio e pela subsequente alteração da sua composição, no sentido de passar a ser um lote de terreno para construção (art. 16.º da base instrutória).
16. A demolição da moradia existente era condição indispensável para se poder alterar a composição do prédio, transformando-o em lote para construção, deixando assim de ser necessária a licença de utilização para a outorga da escritura pública, o que foi aceite pelas partes (art. 20.º da base instrutória)
17. O escritório da Dra. CC, procuradora da autora, situa-se precisamente no mesmo edifício e no mesmo andar do escritório dos mandatários do ora réu, sendo também a sede da autora, e existem entre a procuradora da autora e os mandatários do réu relações pessoais de amizade.
18. A Dra. CC, advogada de profissão, no presente negócio agiu como procuradora da autora – cf. contrato-promessa e fls. 165 e 168 - e como advogada nesta e noutras situações, até setembro de 2011 - fls. 223 e ss. e 160 (art. 46.º da base instrutória)
19. O negócio sempre foi tratado diretamente com CC, enquanto procuradora, e com o seu pai, GG, também em representação da autora, já que o réu nunca chegou a contactar com os gerentes da autora (art. 12.º da base instrutória)
20. O réu não esperou que a Autora, AA, procedesse à demolição das construções existentes e retificou a área do prédio (art. 2.º. da base instrutória).
21. A retificação da área encontra-se efetuada e registada desde o ano de 2008. As diligências efetuadas iam sendo comunicadas diariamente pelos mandatários do réu à procuradora da autora (art. 17.º da base instrutória)
22. Toda a documentação obtida pelos mandatários do réu, em nome deste, era entregue de imediato na porta ao lado, no escritório da procuradora da autora, entrega efetuada por vezes à funcionária administrativa daquela (art. 18.º da base instrutória)
23. O tempo foi passando e várias vezes transmitido à procuradora da autora que o réu havia também celebrado um contrato promessa de compra e venda de uma moradia sita em Portimão, que tinha dado um sinal de € 150 000 e que precisava de concluir o negócio para poder pagar também o remanescente do preço naquele outro contrato (arts. 21.º e 22.º da base instrutória)
24. O réu, através da sua mandatária, chegou a solicitar a CC um reforço de sinal de € 210 000, para poder cumprir o contrato referente à moradia (arts. 23.º e 24.º da base instrutória)
25. Em janeiro de 2011, a anterior gerência da autora foi destituída e os sócios cederam a titularidade das quotas.
26. Em 25 de junho de 2010, o réu colocou o imóvel à venda na imobiliária “FF” – a venda do imóvel está anunciada no link www.arabiscos.com Referência do imóvel: 2435 – fls. 38 e 97, esta do apenso “A” – tendo dado indicações ao mediador que caso aparecesse interessado teria de resolver questão pendente com a autora.
27. A autora teve conhecimento desse ato mas em data não apurada (art. 6.º da base instrutória).
28. A autora contratou os serviços de um engenheiro para assumir a direção da demolição (art. 14.º da base instrutória)
29. Foi emitido alvará de obras de demolição n.º 4/10, referente ao prédio citado, o qual foi objeto de prorrogação até 22 de junho de 2010 - cfr. fls. 133.
30. O réu apresentou o pedido de demolição junto da Câmara Municipal cuja licença foi deferida por despacho de 22 de janeiro de 2010 (fls. 340) e comunicada ao réu (fls. 338) e à Dra. CC cinco dias depois, a 27 de janeiro – fls. 339 (arts. 15.º e 18.º da base instrutória).
31. A autora não procedeu à demolição da moradia, tendo apenas iniciado tal processo, destruindo em parte o seu interior (inclui art. 36.º e 49.º da base instrutória).
32. O réu não resolveu o contrato.
33. Entretanto a autora apresentou uma proposta para que o reforço de sinal pudesse ser pago em parte com bens imóveis de sua propriedade. Para o efeito o réu deslocou-se, com GG, para visitar apartamentos, não tendo havido porém qualquer desenvolvimento nesse sentido (arts. 33.º a 35.º da base instrutória).
34. Considerando a boa relação pessoal dos mandatários do réu e do próprio com a procuradora da autora, o réu foi aceitando esperar pela conclusão do negócio (art. 39.º da base instrutória).
35. A autora não pretende celebrar o contrato definitivo.
Do contrato-promessa celebrado entre réu e terceiro quanto ao prédio n.º 8038
36. Após a assinatura do contrato promessa o réu, no dia 5 de setembro de 2008, prometeu comprar uma moradia, correspondente ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial, da mesma freguesia sob o nº 8038, para sua residência familiar, conforme documento de fls. 125. Esse acordo veio a ser alterado ao longo do tempo no que se refere às datas para outorga da escritura, no interesse do agora réu e mulher, até à de 6 de janeiro de 2010, entrando depois em incumprimento, perdendo o sinal de € 150 000 – fls. 134/345 (considerando ainda os arts. 37.º e 48.º da base instrutória).
B – O Direito
Da inadmissibilidade do meio de prova em que se alicerça a factualidade dada como provada nos pontos 21 a 24 da sentença recorrida.
A recorrente sustenta que não devem ser considerados os factos enunciados sob os n.ºs 21 a 24 dos factos provados porquanto resultam da produção de prova inadmissível: os depoimentos das testemunhas DD e EE que, tendo sido secretárias de mandatários das partes, estão sujeitas, tal como estes, ao dever de sigilo profissional.
Trata-se da impugnação da matéria de facto no que concerne aos pontos 21 a 24 dos factos provados que, no entender da Recorrente devem ser considerados não provados, cumprido que foi, nesta matéria, o ónus consagrado no n.º 1 do art.º 640.º do CPC[1].
É certo que a Recorrente não arguiu a nulidade que, no seu entender, estava a ser cometida em sede de audiência final, como se impunha – art.º 199.º n.º 1 do CPC. Porém, a questão em apreço situa-se num outro plano: o da valoração da prova produzida nos autos pelo tribunal recorrido, constituindo o presente recurso o meio adequado a colocar em causa aquela valoração.
Na verdade, tendo sido produzido um meio de prova que, para tanto, foi admitido no processo, poderá dar-se o caso de o resultado dessa prova não poder ser valorado, não podendo alicerçar a decisão do tribunal quanto à matéria de facto em causa. Há mesmo situações excecionais em que, perante despacho proferido, transitado em julgado (mas sem que tenha apreciado as questões que acarretam essa ilegalidade), o juiz não pode valorar o resultado do meio de prova que admitira – estão aqui em causa as provas absolutamente inadmissíveis. Nas palavras de Salazar Casanova[2], cabe distinguir as provas absolutamente inadmissíveis das relativamente inadmissíveis, pertencendo às primeiras as que forem obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral das pessoas (casos referidos no art.º 126.º n.º 2 CPP e na 1.ª parte do art.º 32.º n.º 8 da CRP), e às segundas, as que se mostrem suscetíveis de colocar em causa os direitos a que se refere o art.º 417.º n.º 3 al. b) do CPC, referidos na 2.ª parte do art.º 32.º n.º 8 da CRP - intromissão na vida privada ou familiar, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações – para concluir que, neste segundo caso (das provas relativamente inadmissíveis), não decorre da lei processual civil a proibição absoluta de admissibilidade da prova, a qual, em função das circunstâncias como foi obtida, será ou não valorizada pelo tribunal. A respeito da valorização desta prova relativamente inadmissível, dá conta do seguinte: “A circunstância de uma determinada prova ser admissível no sentido de se aceitar a sua junção aos autos e a possibilidade do seu confronto com outros meios de prova não implica que tal prova, dada a forma como foi obtida, não venha a ser afastada considerando os interesses em jogo no litígio, as garantias de sigilo proporcionadas, a conduta assumida pela parte lesada, a relevância desse particular meio de prova (…) vg sua imprescindibilidade ao apuramento da verdade – o critério da verdade – com o confronto com a forma “ligeira” como foi desrespeitado o direito invocado”. (…) “A ilicitude na obtenção de um determinado meio de prova não conduz necessariamente à proibição da sua admissibilidade, mas também não implica, uma vez admitida, a garantia do seu aproveitamento”. Já no que respeita às provas absolutamente inadmissíveis – decorrentes da violação da integridade física ou moral das pessoas – “tal prova não deve ser admitida e o Tribunal oficiosamente em qualquer momento pode e deve conhecer em termos de facto se houve desrespeito dos assinalados direitos na obtenção da prova que, assim, fica irremediavelmente afectada devendo, quanto a ela, proceder-se como se não tivesse jamais sido produzida em juízo”.
Tomé Soares Gomes[3], por seu turno, sustenta que “ Prova inadmissível será aquela que a lei não permite que ingresse no processo pelos mais diversos fundamentos nela previstos, a saber:
(…)
- por inadmissibilidade nos termos do n.º 3 do art.º 519.º do Código de Processo Civil[4];
(…)
competindo, pois, ao juiz o controlo da admissibilidade dos meios de prova, quer das provas pré-constituídas, quer das provas constituendas. E é facultado à parte o contraditório quanto a tal admissibilidade, como decorre da norma geral do art.º 517.º, n.º 2, e mais especificamente do disposto nos art.ºs 542.º, 554.º, 578.º n.º 1, a contrario sensu, 635.º e 637.º, do Código de Processo Civil[5]”.
Analisemos, pois, se se impõe dar como não provada a referida matéria de facto por as respostas afirmativas se alicerçarem em meio de prova inadmissível, como sustenta a Recorrente.
Estando em causa a proximidade dos escritórios da procuradora da A e dos mandatários do R, bem como a entrega de documentação por estes àquela e contactos verbais entre eles estabelecidos, em sede de motivação da decisão da matéria de facto consta o seguinte:
“EE, ex-secretária do advogado do réu, referiu-se à proximidade física do escritório onde trabalhava com o da advogada CC, o que a par da relação de amizade justificava que a documentação fosse entregue em mão, não se recordando se foi enviada alguma carta à sociedade “AA”, mas que aquele procedimento também garantia rapidez com vista à demolição.
DD, ex-secretária da advogada CC, referiu-se à proximidade dos escritórios (no mesmo piso) e confirmou que em termos de comunicação, muitos documentos eram entregues em mão pela Antonieta.
Além de ter já sido dada como assente a relação de amizade assim como o clima de confiança entre os advogados intervenientes, estes depoimentos reforçaram, de forma credível neste quadro, que as comunicações se processavam em mão, o que também se justificaria pela proximidade física dos escritórios, vizinhos.”
Ora vejamos.
O art.º 92.º n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados (na versão vigente à data da prolação da decisão) determina que o advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;
c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;
d) A factos comunicados por coautor, corréu ou cointeressado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;
e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;
f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.
O advogado está obrigado, ética e juridicamente, a guardar segredo de todos os factos e documentos de que tome conhecimento, de forma direta ou indireta, no exercício da sua atividade profissional. Esta obrigação é decorrência, não só da necessidade de tutela da relação de confiança que deve existir entre o cliente e o seu advogado, como também do interesse público da função do advogado[6].
Dado que o segredo profissional não é um valor absoluto, a lei prevê que o advogado possa revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento – art.º 92.º n.º 4 do EOA. De outra forma, deverá invocar escusa de prestar depoimento nesse âmbito, conforme estatui o art.º 417.º n.º 3 al. c) do CPC.
Certo é que os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo – art.º 92.º n.º 5 do EOA.
Ora, “O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5” – art.º 92.º n.º 6 do EOA. “O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior, nos termos de declaração escrita lavrada para o efeito, o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração, consistindo infração disciplinar a violação daquele dever” – art.º 92.º n.º 7 do EOA.
Cabe, em primeira linha, averiguar a existência efetiva de um segredo, pois “devem excluir-se do âmbito do segredo profissional factos notórios, factos de domínio público, factos revelados pelas partes, factos provados em juízo, documentos autênticos e autenticados.”[7]
Conforme se alcança da motivação exarada pelo tribunal de 1.ª instância, supratranscrita[8], as testemunhas, tendo tido a qualidade de funcionárias de advogados das partes, referiram-se à proximidade dos escritórios, às relações de amizade entre os mandatários, a facilidade de comunicação que se verificava, justificando que muitos documentos fossem entregues em mão.
É manifesto que não está em causa qualquer matéria sujeita a sigilo profissional, designadamente factos que encontrem acolhimento no n.º 1 do art.º 92.º do EOA. Por conseguinte, trata-se de prova produzida em conformidade com os ditames legais, sujeita a livre apreciação do tribunal – art.º 396.º do CC.
Donde, não se verificando o fundamento em que a Recorrente alicerça a pretensão de desconsideração dos depoimentos das referidas testemunhas nem estando aqui em causa a reapreciação de tais depoimentos, não cabe alterar a decisão tomada quanto aos n.ºs 21 a 24 da matéria de facto.
Da nulidade da audiência final, e dos atos posteriores, decorrente da admissão das testemunhas DD e EE.
Trata-se de pretensão que a Recorrente esgrime com fundamento, ainda, na violação, pelas referidas testemunhas, do sigilo profissional consagrado no EOA.
Como decorre do supra exposto, os depoimentos prestados afiguram-se válidos à luz do EOA, pelo que não se verifica o apontado fundamento para os rotular de inadmissíveis. Não consubstanciam a prática de ato que a lei não admita (art.º 195.º do CPC), pelo que não colocam em causa a validade e a regularidade da audiência final.
Ainda que assim não fosse:
O regime das nulidades da sentença encontra-se consagrado no art.º 615.º do CPC, prevendo o seu n.º 4 o modo de arguição dessas nulidades perante o tribunal superior.
Já as demais nulidades, as designadas nulidades processuais, estão sob alçada do regime inserto nos art.ºs 186.º e ss do CPC.
A indevida tomada de depoimento a testemunha configura nulidade por consubstanciar a prática de um ato que a lei não admite, com influência no exame ou decisão da causa – art.º 195.º n.º 1 do CPC. Donde, e por via do disposto no art.º 199.º n.º 1 do CPC, estando a parte presente, por si ou por mandatário, no momento em que seja tomado depoimento indevido, a nulidade pode ser arguida enquanto a inquirição não terminar. Arguida que seja a nulidade, cabe ao tribunal apreciar e decidir a reclamação – art.ºs 200.º n.º 3 e 201.º do CPC. Dessa decisão, verificados que estejam os pressupostos processuais para tanto, cabe recurso para o tribunal superior.
No caso em apreço, analisadas as atas da audiência final constantes dos autos, alcança-se que a Recorrente esteve representada na referida audiência por mandatária judicial. Esta, do decorrer dos depoimentos em causa, tendo apontado que o Estatuto da Ordem dos Advogados se estende aos secretários e ex-secretários dos advogados, requereu a emissão de certidão dos depoimentos para tomada de medidas junto da OA, caso venham a ser proferidas respostas que contendam com tal sigilo. Porém, não se opôs à inquirição das testemunhas, não arguiu a nulidade de tal ato de modo a suscitar a apreciação pelo próprio tribunal e a obter decisão eventualmente suscetível de recurso autónomo (art.º 644.º n.º 2 al. d) do CPC), se lhe fosse desfavorável o desfecho da reclamação.
Não sendo arguida em tempo a invocada nulidade, a mesma resulta sanada. Além disso, não tendo sido objeto de apreciação pelo tribunal de 1.ª instância (por não ter sido sequer suscitada), inexiste decisão judicial daquele tribunal cujo (des)acerto caiba apreciar.
Nesta senda, dada a não arguição de nulidade na própria audiência final em que a Recorrente se encontrava presente, através de mandatária, sempre seria extemporânea a sua invocação em sede de alegações de recurso.
Da inexistência, no rol dos factos provados, de factos donde resulte que os concretos documentos previstos no contrato foram entregues, nos moldes convencionados no contrato, pelo R à A.
É certo que consta como provado que “Toda a documentação obtida pelos mandatários do réu, em nome deste, era entregue de imediato na porta ao lado, no escritório da procuradora da autora, entrega efetuada por vezes à funcionária administrativa daquela” – v. n.º 22 dos factos provados. Não consta já como assente quais os documentos que o R entregou à A ou a procuradora desta.
Lida e relida, porém, a sentença recorrida, é manifesto que dela não consta a afirmação ou a conclusão de que o R entregou à A ou a procuradora desta os documentos necessários à outorga da escritura pública, que tenha cumprido tal obrigação contratual[9]. Pelo contrário, consta da sentença recorrida o seguinte:
“Note-se que também não houve da parte da autora qualquer interpelação admonitória com vista a que o réu cumprisse a sua obrigação de comunicação da retificação e entrega de documentos.
De resto, a autora teve conhecimento da obtenção da licença de demolição e iniciou mesmo esse processo, não o tendo concluído por facto alheio ao réu.
A demolição da moradia existente era condição indispensável para se poder alterar a composição do prédio, transformando-o em lote para construção, deixando assim de ser necessária a licença de utilização para a outorga da escritura pública, o que foi aceite pelas partes. Este foi o quadro em que as partes contrataram o que se compreende já que a autora não tinha qualquer interesse no aproveitamento da moradia ali existente. Tendo a moradia sofrido obras, precedidas de licença, mas a que não se seguiu a licença de utilização, esta teria de vir a ser emitida para apresentação no ato da escritura, como impunha o art. 1.º, n.º 1, do decreto-lei n.º 281/99, de 26 de julho.
O que sucedeu foi que a autora não procedeu à demolição nem procedeu ao reforço de sinal até 26 de abril de 2010 ou em momento posterior, ao contrário do previsto no contrato.
Ora, foi a autora que não cumpriu as respetivas obrigações (cl. 2.ª e 6.ª), presumindo-se a sua culpa, nos termos do art. 799.º do Código Civil, tornando-se assim responsável pelo prejuízo que causa ao credor – art. 798.º do mesmo código.”[10]
Deverá a Recorrente atentar nos fundamentos exarados na sentença recorrida. Não está, de modo algum, afirmado que o R ou os seus mandatários entregaram à A, na pessoa da sua procuradora, os documentos necessários à celebração da escritura pública. Antes decorre dela que tais documentos não foram entregues: daí equacionar-se que a A podia ter efetuado a interpelação admonitória para que o R entregasse tais documentos. Mais decorre dela que o R não tinha como providenciar pela disponibilização à A, ainda que por intermédio da sua procuradora, da documentação necessária à outorga da escritura pública: não dispunha de licença de utilização que pudesse ser apresentada para viabilizar a outorga da escritura pública – art.º 1.º n.º 1 do DL n.º 281/99, de 26 de julho; só com a demolição da moradia (a que a A estava contratualmente adstrita e que era indispensável para alterar a descrição do prédio para lote para construção) se viabilizaria a outorga da escritura pública, alterada que fosse a descrição do prédio – já que as partes, em sede contratual, não equacionaram a realização de obras para obtenção da licença de utilização, tendo antes delineado a estratégia de demolir a moradia. O que, contratualmente, cabia à Recorrente promover.
Se é certo que não consta dos factos provados que os documentos necessários à outorga da escritura pública foram entregues à A ou à procuradora desta, também é certo que a entrega dos referidos documentos não é afirmada na sentença recorrida em sede de motivação jurídica (antes decorre dela o contrário, como se referiu), nem está na base da decisão tomada na 1.ª instância. Irrelevantes, são, portanto, as demais questões suscitadas pela Recorrente neste âmbito[11].
Do incumprimento definitivo do contrato-promessa pelo R ao colocar o imóvel à venda.
A Recorrente sustenta que o R, ao colocar o imóvel à venda, incorreu em incumprimento definitivo do contrato-promessa.
Ora vejamos.
O contrato promessa vem previsto no art.º 410.º do CC como a convenção pela qual ambas as partes, ou apenas uma delas, se obrigam, dentro de certo prazo ou verificados certos pressupostos, a celebrar determinado contrato. Dele emerge, assim, a obrigação de contratar, de emitir declaração negocial de vontade correspondente ao contrato prometido.
No caso em apreço, o contrato prometido de compra e venda não foi celebrado.
A alienação do imóvel objeto do contrato-promessa a terceiro traduz a violação da promessa pelo promitente vendedor. Tal ato inviabiliza, de todo, o cumprimento da promessa. Não se trata da mera recusa em cumprir, consubstanciando antes a violação da promessa.[12] Bem anda a Recorrente ao afirmar que “a venda a um Terceiro é incompatível com a venda a quem figura como promitente-comprador num contrato-promessa.”[13]
Situação diversa é aquela em que o bem objeto do contrato-promessa é colocado à venda. Tal ato, por si só, traduzindo uma proposta de venda nos moldes anunciados ou publicitados, não acarreta a impossibilidade de cumprimento da promessa de venda anteriormente assumida. Não se trata de ato que exprima uma vontade de não querer ou não poder cumprir, em termos não equívocos, categóricos e definitivos, de molde a revestir-se de incumprimento[14].
Acompanhamos, assim, o decidido na 1.ª instância: não resulta daí que o R se recuse a cumprir a promessa nem que o R se tenha colocado numa situação de impossibilidade de incumprimento – v. art.º 801.º do CC.
Termos em que se conclui não assistir razão à Recorrente quando sustenta que o Recorrido incorreu em incumprimento definitivo da promessa ao colocar à venda o prédio objeto do contrato-promessa.
Da perda de interesse, pela Recorrente, no cumprimento do contrato por a escritura pública não ter sido outorgada em tempo útil.
Nos termos do disposto no art.º 808.º n.º 1 do CC, “Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.
O n.º 2, por sua vez, estatui que “A perda do interesse na prestação é apreciada objetivamente.”
Cumpre desde já salientar que as partes não estipularam prazo para o cumprimento das promessas, nem indicaram data para a celebração do contrato definitivo.
Ora, quanto a esta matéria, as partes convencionaram o seguinte:
“A escritura pública da prometida compra e venda será celebrada, no prazo máximo de 10 (dias) dias após a notificação, pelo Promitente Vendedor a comunicar a conclusão da retificação da área, em dia, hora e local a indicar pela Promitente-Compradora ao Promitente-Vendedor, mediante carta registada com aviso de receção, expedida com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedência, para a morada atrás indicada.
O Promitente-Vendedor compromete-se a entregar toda a documentação que, da sua parte, seja necessária à outorga da escritura pública de compra e venda objeto do presente contrato em tempo útil, por referência aos prazos estabelecidos no presente contrato”.[15]
Resulta da factualidade provada que o R não comunicou à A a retificação da área que tinha já promovido – ato a partir do qual se iniciaria o prazo de 10 dias para a outorga da escritura pública. Ainda que essa comunicação tivesse tido lugar, inexistiam condições legais para a outorga da escritura pública: a descrição do prédio não tinha sido alterada para lote de terreno para construção por a A não ter promovido ou realizado a demolição da moradia; por isso, era indispensável a apresentação de licença de utilização, de que o R não dispunha; como a A bem sabia – v. n.ºs 12 a 16 dos factos provados.
Perante este enquadramento circunstancial, é manifesto que o R não incorreu sequer em mora, não deixou de realizar a prestação a que estava adstrito no tempo devido – art.º 804.º n.º 2 do CC.
Acresce que inexiste qualquer facto provado, nem a Recorrente o aponta, donde se retire que perdeu o interesse na celebração do contrato prometido.
Não colhe, portanto, a sua pretensão de ver declarado que perdeu o interesse no cumprimento do contrato por a escritura não ter sido outorgada em tempo útil.
Da dispensa da Recorrente em proceder à interpelação admonitória, dado o incumprimento do contrato pelo Recorrido.
A Recorrente invoca que a mora em que incorreu o Recorrido se converteu em incumprimento definitivo por culpa exclusiva deste; o incumprimento determina a resolução do contrato, com efeitos retroativos, resultando o R adstrito a devolver o sinal em dobro.[16]
Não lhe assiste razão.
Como decorre do exposto, não resulta da factualidade assente que o Recorrido tenha incorrido em mora. Ainda que assim não fosse, também aqui se acompanha a sentença recorrida, ao dar conta de que a Recorrente não interpelou o Recorrido para o cumprimento, a coberto do regime inserto no n.º 1 do art.º 808.º do CC.
Por outro lado, também não é certo que o incumprimento determina a resolução do contrato, a extinção deste. Conforme se retira do disposto no art.º 801.º n.º 2 do CC, conjugadamente com o regime inserto no art.º 432.º e ss do CC, o direito de resolução do contrato é um direito potestativo do contraente cumpridor.
Na verdade, como ensina Brandão Proença[17], a resolução consiste no poder unilateral de extinguir um contrato (maxime bilateral) válido, em virtude de circunstâncias posteriores à sua conclusão (o facto subjetivo de um certo incumprimento) e frustrantes do interesse na execução contratual ou desequilibradoras (o facto objetivo de uma anómala alteração ou a não verificação das condições contratuais pressupostas) da relação de equivalência económica entre as prestações, desencadeando uma normal “liquidação” retroativa. Do ponto de vista da estrutura negocial, surge como um negócio unilateral recetício, integrando normalmente uma declaração extrajudicial não sujeita a qualquer formalidade (art.ºs 436.º n.º 1 e 224.º e ss do CC). A natureza potestativa da declaração de resolução transmite-lhe as características da unilateralidade recipienda (art.º 224.º n.º 1, 1.ª parte do CC), da irrevogabilidade (art.ºs 224.º n.º 1 1.ª parte e 230.º n.º 1 do CC), incondicionalidade natural e concretização (dos factos fundamentantes), não estando sujeita a formalidades especiais.
O direito à resolução tem por fundamento um certo incumprimento contratual e a dupla necessidade desvinculativa e (ou) de restituição das prestações cumpridas, função realizada pela resolução enquanto instrumento de liquidação contratual, e consiste na faculdade do credor adimplente de contrato bilateral poder reagir contra o incumprimento lato sensu da contraparte[18].
Sendo, como é, um direito potestativo, cujo exercício depende da vontade e iniciativa do seu titular, é manifesto que a razão não está do lado da Recorrente quando afirma que “o incumprimento determina a resolução do contrato.”
No caso em apreço, dos factos provados não consta que a Recorrente tivesse atuado com vista a operar a resolução do contrato-promessa – se bem que a resolução possa materializar-se na citação operada na ação judicial pela qual é reclamado o direito ao sinal em dobro[19], já que a exigência do sinal ou da indemnização constitui uma declaração tácita de resolução do contrato promessa (art.º 436.º n.º 1 do CC)[20]. No pedido de restituição do sinal está implícito o pedido de apreciação da validade e eficácia da resolução[21].
Porém, uma vez que não resulta afirmado que o Recorrente tenha incorrido em incumprimento contratual, à Recorrente não assiste o direito potestativo de resolver o contrato-promessa.
Da reapreciação da factualidade provada sob o n.º 31.
Consta sob o n.º 31 provado o seguinte: “A autora não procedeu à demolição da moradia, tendo apenas iniciado tal processo, destruindo em parte o seu interior.”
A recorrente sustenta que deve dar-se como provado que “A Autora não procedeu à destruição da moradia” e não já que tenha destruído parcialmente o interior do imóvel. Alude, para tanto, a depoimentos testemunhais que o tribunal a quo não considerou, designadamente aos depoimentos de HH e GG, invocando que o depoimento prestado pela testemunha II, valorado pelo tribunal, foi claramente vago.
Ora vejamos.
| O recurso atinente à decisão sobre a matéria de facto está sujeito à disciplina decorrente do art.º 640.º do CPC. Nos termos do n.º 1 deste preceito, “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”. O n.º 2, por seu turno, determina que “No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
No caso em apreço, constata-se que a Recorrente cumpriu o ónus consagrado no n.º 1 do art.º 640.º do CPC. Não cumpriu, porém, o determinado na al. a) do n.º 2 do citado preceito, sendo certo que a prova testemunhal a que alude foi gravada na audiência final. Impõe-se, por isso, rejeitar o recurso no que tange à reapreciação da matéria de facto. Da inexistência de nexo causal entre a conduta da Recorrente e os danos alegados pelo Recorrido. A Recorrente invoca que não praticou qualquer facto ilícito, até por que não procedeu à demolição do imóvel, e que não estão provados danos que o Recorrido tenha sofrido, pelo que não pode ser condenada a indemnizar o Recorrido. Alcança-se, efetivamente, da decisão recorrida que a Recorrente foi condenada a pagar ao Recorrido “montante a liquidar, correspondente aos custos de reconstrução do edifício ali implantado, até ao limite de €50.000 (cinquenta mil euros)”. Está assente que a Recorrente autora não procedeu à demolição da moradia, tendo apenas iniciado tal processo, destruindo em parte o seu interior – n.º 31 dos factos provados. Não está, porém, assente qualquer facto donde resulte ter o Recorrido sofrido perdas daí decorrentes. A indemnização pelos danos decorrentes do incumprimento contratual contende com o regime inserto nos art.º 798.º, 799.º, 562.º a 564.º do CC[22]. Assim: - o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor; - incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua, apreciando-se a culpa nos termos aplicáveis à responsabilidade civil; - quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação; - a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão; - o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. Nos termos do disposto no art.º 442.º n.º 4 do CC, “Na ausência de estipulação em contrário, não há lugar, pelo não cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnização, nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ou do direito à data do não cumprimento.” No caso em apreço, as partes convencionaram o seguinte: “assistirá à parte não faltosa (…) o direito a ser ressarcida dos prejuízos efetivamente sofridos, para além da indemnização a que tenha direito nos termos do art.º 442.º (…)”. Importa, assim, apurar se a conduta desviante da Recorrente, o ato ilícito consubstanciado na demolição parcial da moradia quando estava adstrita à demolição total dela, acarretou perdas para o Recorrido. Compulsados os factos provados, é de concluir não se terem apurado tais perdas, nem elas se deduzem, neste caso concreto, da circunstância de a Recorrente ter destruído parte do interior da moradia. Na verdade, trata-se de uma moradia com cerca de 60 anos[23] que tivera obras de melhoramento e alterações, não tendo sido emitida licença de utilização[24]. O Recorrido mantinha o propósito de vender o seu prédio, tendo já retificado a área do mesmo, o que levou a registo.[25] |
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Por conseguinte, assiste razão à Recorrente quando afirma não estar provado a efetiva existência de danos sofridos pelo Recorrido que fundamente a atribuição de indemnização.
Procedem, pois, neste segmento, as conclusões do recurso.
Da falta de fundamento para a condenação da Recorrente, na sentença recorrida, por litigância de má-fé.
A Recorrente pugna pela revogação da sua condenação por litigância de má-fé na 1.ª instância, invocando corresponder à verdade que nunca recebeu a licença de demolição, não ter iniciado a demolição da moradia, sendo certo que nos auto não resultou provado o contrário.
Não lhe assiste, manifestamente, razão.
Consta provado, designadamente, o seguinte:
- a Dra. CC, advogada de profissão, no presente negócio agiu como procuradora da autora – cf. contrato-promessa e fls. 165 e 168 - e como advogada nesta e noutras situações, até setembro de 2011 – n.º 18 dos factos provados;
- o negócio sempre foi tratado diretamente com CC, enquanto procuradora, e com o seu pai, GG, também em representação da autora, já que o réu nunca chegou a contactar com os gerentes da autora – n.º 19 dos factos provados;
- o réu apresentou o pedido de demolição junto da Câmara Municipal cuja licença foi deferida por despacho de 22 de janeiro de 2010 (fls. 340) e comunicada ao réu (fls. 338) e à Dra. CC cinco dias depois, a 27 de janeiro – n.º 30 dos factos provados;
- a autora não procedeu à demolição da moradia, tendo apenas iniciado tal processo, destruindo em parte o seu interior – n.º 31 dos factos provados.
O que demonstra que resultou provado o contrário do que a Recorrente alegou.
Por outro lado, bem sabia a Recorrente que escritura pública de compra e venda não podia outorgar-se sem que previamente tivesse lugar a demolição da moradia, ato que estava ela própria contratualmente vinculada a realizar. O incumprimento de tal obrigação contratual em que incorreu é que obstava à outorga da escritura pública.
Acompanha-se a sentença recorrida ao aplicar um juízo de censura à Recorrente já que esta, “não cumprindo as suas obrigações, colocou a responsabilidade da não realização do contrato definitivo sobre o réu.[27]” É de manter, pois, a condenação por litigância de má-fé.
Da litigância de má-fé da Recorrente.
Nos termos do n.º 1 do art.º 542.º do CPC, tendo litigado de má-fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta pedir.
Em face do disposto no n.º 2 do citado preceito, a litigância de má-fé, desde que revestida de dolo ou negligência grave, pode ser considerada sob dois aspetos:
- a má-fé material, que abrange os casos de dedução de pretensão ou de oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, a alteração da verdade dos factos ou a omissão de factos relevantes para a decisão da causa;
- a má-fé instrumental, relativa à omissão grave do dever de cooperação, ao uso manifestamente reprovável do processo ou dos meios processuais para conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, para entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Como ensina António Santos Abrantes Geraldes, e seguindo de perto o que deixa exposto in Temas Judiciários, I vol., p. 303 e ss, as partes devem estar cientes de que, no âmbito da resolução de conflitos de direito privado, devem pautar-se pelas regras da cooperação intersubjetiva, pela lealdade e pela boa-fé processual. A lei, porém, não pede a nenhuma das partes que se entregue, sem luta. Por isso, a todas é garantida a possibilidade de fazerem vingar as respetivas posições, desde que estejam convencidas da sua legitimidade, mesmo que assentem em normas jurídicas objetivamente injustas, ou desde que não sejam excedidos certos limites para além dos quais se considera ilegítimo o exercício dos direitos processuais.
É certo que a Recorrente resulta vencida na vertente principal do recurso que interpôs. Afigura-se-nos, no entanto, que a interposição do recurso, nos moldes em que o mesmo foi apresentado, não reclama a aplicação de juízo de censura à sua conduta processual, não se impondo a condenação em multa e indemnização a acrescer àquela que foi aplicada, na justa medida, em primeira instância.
As custas nesta instância recursional oneraram as partes na proporção do decaimento (art.º 527.º n.º 1 do CPC), sendo certo que o valor do pedido relativamente ao qual a Recorrente alcançou vencimento corresponde a €50.000 (cinquenta mil euros).
As custas do incidente de litigância de má-fé nesta instância recaem sobre o Recorrido (art.º 527.º n.º 1 do CPC).
IV – DECISÃO
Nestes termos, decide-se pela parcial procedência do recurso, em consequência do que:
- revoga-se a sentença recorrida no que respeita à condenação da A a pagar ao R indemnização correspondente aos custos de reconstrução do edifício, absolvendo-se a A de tal pedido reconvencional;
- confirma-se, no mais, a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente e pelo Recorrido na proporção do decaimento.
Decide-se pela improcedência do incidente da litigância de má-fé deduzido nesta instância.
Custas do incidente pelo Recorrido.
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Évora, 20 de outubro de 2016
Isabel de Matos Peixoto Imaginário
Maria da Conceição Ferreira
Mário António Mendes Serrano
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[1] Não está aqui em causa a apreciação de prova gravada; a Recorrente sustenta que a prova em que o tribunal recorrido alicerça a sua convicção não é admissível.
[2] Provas Ilícitas em Processo Civil - Sobre a Admissibilidade e Valoração de Meios de Prova Obtidos pelos Particulares, Direito e Justiça, Março de 2003, 93 e ss.
[3] Um Olhar Sobre a Prova em Demanda da Verdade no Processo Civil, na Separata da Revista do CEJ (2005), n.º 3, Almedina, p. 154.
[4] Corresponde ao art.º 417.º do CPC vigente.
[5] Todas estas normas na versão anterior ao CPC vigente, também denominado NCPC.
[6] Ac. do STJ de 31/03/2009, Santos Bernardino, in www.dgsi.pt
[7] J. Adriano Carlos, A responsabilidade do advogado por violação do segredo profissional, in ROA, ano 58, II (Julho 1998), pág. 1047.
[8] Note-se que não integra o âmbito do recurso, pelo menos nesta matéria dos n.ºs 21 a 24 dos factos provados, a reapreciação da prova gravada – v. nota 1.
[9] V. Cl. Quarta do contrato, versada no n.º 12 dos factos provados.
[10] V. fls. 680 vs. e 681 dos autos, fls. 18 e 19 da sentença recorrida.
[11] Quem entregou a quem, que documentos concretos, por que meio, etc.
[12] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Antunes Varela, vol. I, 5.ª ed., p. 321 e ss.
[13] V. conclusão 39 das alegações de recurso.
[14] V., neste âmbito, Calvão da Silva, Sinal e Contrato-promessa, 3.ª edição, p. 99.
[15] V. n.º 12 dos factos provados.
[16] V. conclusões 47 e 48 das alegações de recurso.
[17] A Resolução do Contrato no Direito Civil, Coimbra Editora, pág. 74
[18] Brandão Proença, ob. cit., p. 69 e 76.
[19] V. Ac. STJ18.03.2004, in www.dgsi.pt.
[20] Mário Júlio de Almeida Costa, ob. cit., pág. 74.
[21] V. Acs. STJ de 12.10.2004 e de 13.03.2004, in www.dgsi.pt.
[22] Afigura-se que é neste plano que a questão deve ser abordada; não acompanhamos, pois, a sentença recorrida que avançou pelo apuramento da vontade hipotética das partes contratantes caso tivessem previsto a demolição do prédio sem a conclusão do negócio.
[23] Por referência à data da propositura da ação, em 2011.
[24] V. n.º 2 dos factos provados.
[25] V. n.ºs 20, 21 e 26 dos factos provados.
[26] V. art.º 1.º n.º 1 do DL n.º 281/99 de 26 de julho.
[27] V. fls. 683 vs. dos autos.