Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1242/03-1 |  |
BURLA
TENTATIVA
1. A inidoneidade do meio ou a carência do objecto, salvo nos casos em que são manifestas, não constituem obstáculo à existência da tentativa.
2. A arguida ao apresentar-se numa agência bancária fazendo-se passar pela assistente, alegando a perda dos seus documentos logrando a obtenção de um cheque avulso que preencheu pelo seu punho, inscrevendo-lhe determinado montante, usou um meio idóneo ou apto a consumar o tipo de crime que se propunha levar a cabo; porém, tal meio tornou-se, depois, inapto dadas as circunstâncias, já que o funcionário bancário que a atendeu resolveu telefonar para a agência onde a conta sacada se encontrava sedeada, com vista a confirmar a conformidade da assinatura aposta no cheque, com a que constava da ficha de assinaturas, o que levou a recorrente a abandonar o local de imediato, sem alcançar os seus intentos, com receio de ser descoberta.
3. A inaptidão superveniente não torna o meio manifestamente inapto, pois, existem variadas situações em que as assinaturas dos sacadores dos cheques são irregulares e as quantias apostas nos cheques são pagas pelos bancos. Trata-se, pois, de uma inidoneidade relativa, não absoluta.
CH.M.
Acordam, precedendo audiência, na Relação de Évora:
I
1. Nos autos de processo comum n.º ...do ... Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca de ..., a arguida, A. ..., melhor identificada a fls.60, foi submetida a julgamento, perante Tribunal Singular, sob queixa de B. ... e acusação do MINISTÉRIO PÚBLICO, que lhe imputou a prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de falsificação de documento (p. e p. pelo art.255, alin. a) e 256 n.º1, alin. a) e 3 do C. Penal), um crime de burla, na forma tentada (p. e p. pelos art. 22, 23 n.º1 e 2, 72 n.º1, 73 e 217 n.º1 do CP), um crime de furto( p. e p. pelo art. 203 n.º1 do CP) e um crime de burla informática (p. e p. pelo art. 221 n.º1 do CP), vindo, por Sentença de 21 de Fevereiro de 2003 (fls. 172-190), a ser absolvida dos crimes de furto e de burla informática e condenada pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto no art. 256 n.º1, alin. a) do C. Penal, por referência ao art. 255, alin. a) do mesmo diploma, na pena de 350 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, e pela prática de um crime de burla, na forma tentada, p. e p. pelos art. 22, 23 n.º1 e 2, 72 n.º1, 73 e 217 n.º1 do C. Penal, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária, de € 7,00; em cúmulo jurídico das penas referidas foi a arguida condenada na pena única de 400 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de € 7,00, o que perfaz a quantia de € 1800,00 , correspondendo-lha subsidiariamente 266 dias de prisão. Foi ainda condenada a pagar à assistente C. ... a quantia de € 600, a título de danos não patrimoniais.
2. Inconformada, a arguida interpôs recurso de tal Sentença, pedindo a sua absolvição dos crimes de falsificação e burla na forma tentada e da condenação cível, ou, quando assim se não entenda, seja absolvida do crime de burla, na forma tentada, por ser legalmente impossível a tentativa, extraindo da correspondente motivação as seguintes (transcritas) conclusões:
1) A recorrente foi condenada, nos presentes autos pela prática de um crime de falsificação (p. e p. pelos art. 256, n.º 1 alin. a), com referência ao art. 255, alin. a), todos do C. P.), na pena de 350 dias de multa à taxa diária de 7€ (sete euros) e de um crime burla na forma tentada (p. e p. pelos art. 22, 23, n.º1 e 2, 72, n.º1, 73 e 217, n.º 1, todos do C.P.), na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 7 € (sete euros)
2) A decisão de condenar, a própria Sentença recorrida o diz, foi suportada meramente no depoimento da testemunha ... funcionário da C.G.D.
3) A testemunha refere (como consta do texto da decisão recorrida) que a pessoa que esteve perante si no dia 24 de Agosto de 2001 é a arguida e recorrente: de forma (diz a Sentença recorrida) "peremptória".
4) A testemunha fê-lo apesar de o julgamento se realizar cerca de um ano e meio depois dos factos.
5) A testemunha não tinha (não se demonstrou ou fez qualquer referência nesse sentido) qualquer razão especial para se recordar daquela data ou da pessoa da arguida ou outra qualquer.
6) Os factos sobre que esta testemunha foi ouvida são quotidianos da sua profissão.
7) Não foi suficientemente testada a razão de ciência (recordar-se de um dia e hora determinados situação no passado há cerca de um ano e meio) nem a segurança do depoimento desta testemunha.
8) Não foram realizadas diligências no sentido de recolher provas (por qualquer modo legalmente admissível) para suportar a condenação.
9) Nomeadamente, não se: a) procedeu à recolha das cassetes de vídeo vigilância existentes na agência bancária em questão (solicitado várias vezes pela Policia Judiciária) b) Recolheu indícios lofoscópicos existentes no cheque em questão que foi destruído c) Procedeu a exames de comparação de letra e assinatura entre as que constam do cheque e as da arguida e recorrente.
10) As provas necessárias e suficientes para suportar a acusação e condenação têm de ser oferecidas por quem acusa, pois a inocência do arguido presume-se.
11) A testemunha ... foi sobre valorada (sendo a única) que suporta a decisão de condenar.
12) A valoração deste depoimento, do modo como foi feito na fundamentação da decisão condenatória, viola as regras da experiência comum (cf. art. 127 C.P.P.).
13) Não existe nos autos, por não ter sido produzida em qualquer momento, outros elementos que suportem a matéria provada no sentido de ter sido a arguida quem se apresentou na Caixa Geral de Depósitos, na data e hora dos factos, tentando obter proveito patrimonial à custa da assistente.
14) O único elemento probatório que suporta tal conclusão de facto (e mesmo como está fundamentada a decisão) é o depoimento (e a memória) da testemunha ...
15) Deve ser dada por não provada a matéria de facto constante dos pontos 5, 6 e 7 da matéria provada na douta decisão recorrida, por não haver nos autos (a própria decisão o diz, prova suficiente para, além da dúvida razoável, declarar que os factos foram praticados pela arguida e ora recorrente);
16) A falta de meios de prova produzida impunham decisão diversa da recorrida.
17) Ainda que se aceite a matéria dada por provada, esta encontra-se insuficientemente e deficientemente fundamentada, ao sobre valorar o depoimento da testemunha ... sem fazer qualquer alusão à razão da sua ciência dos factos - limitando-se a decisão a dizer que a testemunha não é familiar nem tem inimizade em relação à arguida.
18) O argumento da memória (peremptória) da testemunha, prova demais.
19) Admitindo os factos provados, ainda assim, a tentativa de crime de burla por que a arguida e recorrente foi condenada não seria legalmente punível.
20) O nome que a arguida apôs no cheque (cf. consta dos factos provados) não tem qualquer correspondência com o da assistente.
21) Não há qualquer coincidência entre os apelidos.
22) Sempre haveria inaptidão do meio utilizado para cometimento do crime de burla.
23) O cheque preenchido com o nome que dele consta (nos autos) não é legalmente apto a ser pago pela pessoa da assistente.
24) A Assistente e a pessoa cujo nome foi aposto no cheque objecto destes autos não são a mesma pessoa, tal resulta dos elementos constantes do processo (da própria decisão recorrida) e nada resulta em sentido inverso.
25) A não coincidência de nomes é manifesta e visível para o homem médio colocado na situação da pessoa alegadamente induzida em erro.
26) Para prática do crime de burla, ainda que na forma tentada, o meio usado (como consta da matéria provada) é manifestamente inapto e insusceptível de levar ao efeito típico da deslocação patrimonial.
27) Falta, no caso sub judice, para cometimento do crime de burla (ainda que na forma tentada) o objecto do crime (quanto à pessoa da assistente).
28) Apenas se pode considerar que, havendo tentativa, esta era dirigida a outra pessoa que não a assistente - e esta (como impõe o C.P. tinha de ter sido apresentada em prazo pelo potencial lesado).
29) A tentativa de cometimento do crime de burla por que a arguida foi condenada configura uma tentativa impossível, e não punível (nos termos do art. 23, n.° 3 do C.P.).
30) Ao punir a arguida por tentativa crime de burla, e com a fundamentação exposta, a decisão recorrida violou, ou não enquadrou devidamente os factos, nos termos do disposto no art. 23, n.º 3 do C.P.
31) Entender que o nome aposto no cheque causa confusão com o da assistente levaria à conclusão de que teriam ficado igualmente lesadas todas as pessoas com nomes semelhantes – o que resulta contra o mais elementar bom senso.
32) Os factos em que se suporta o pedido de indemnização civil têm por fundamento a mesma situação e factualidade ilícita imputada à arguida pelo que, naufragando a condenação, como se propõe, deverá ter igual fim a matéria civil.
3. O recurso foi admitido por despacho de 28 de Março de 2003 (fls. 230).
4. O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu à motivação, pugnando pela confirmação da decisão recorrida, tendo formulado as seguintes conclusões:
i) 0 artigo 127 do Código de Processo Penal dispõe como princípio geral que a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.
ii) Os factos dados como provados numa sentença só podem ser colocados em causa de duas formas: através de um recurso em que se alegue e demonstre a existência de um erro notório na apreciação da prova ou através de um recurso em que se impugne a decisão sobre a matéria de facto.
iii) Tais mecanismos não foram utilizados pelo recorrente e a matéria de facto não foi validamente impugnada pelo que não poderá ser posta em crise.
iv) A tentativa é punível pois o meio utilizado para a prática do crime de burla não foi manifestamente inapto a esse fim.
v) O cheque emitido pela arguida foi um cheque avulso sacado sobre a conta da ofendida, pressupondo tal emissão que previamente o funcionário bancário já estivesse em erro sobre a identidade da arguida e lhe tivesse entregue um cheque de uma conta que não era a sua.
vi) 0 escrupuloso cumprimento das normas bancárias e o cumprimento das mais exigentes regras de segurança não pode fundamentar a inaptidão do meio empregue, pois caso assim fosse nunca a arguida poderia ter emitido um cheque avulso de uma conta que não fosse a sua, o que aconteceu.
vii) Só em situações em que o resultado típico nunca se pode verificar é que o legislador optou por não punir a tentativa e não em situações como a dos presentes autos.
viii) Existem variadas situações em que as assinaturas do sacador do cheque são irregulares e as quantias apostas nos cheques são pagas pelos bancos.
ix) Por outro lado, num cheque avulso existe maior cautela na certificação da identidade do titular da conta do que na verificação da assinatura, uma vez que aquela é prévia a esta.
x) No que diz respeito à inexistência do objecto essencial do crime, parece não haver qualquer dúvida que o cheque avulso emitido se reporta a uma conta concreta e determinada de que a ofendida é titular e por isso só ela e os restantes titulares da conta poderiam ser prejudicados com a conduta da arguida.
xi) Pelo que deve manter-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.
5. Também a assistente C. ... veio apresentar resposta ao recurso interposto pela arguida, pugnando pela sua improcedência, tendo apresentado as seguintes conclusões:
1. Na sua motivação a arguida alega a insuficiência de prova para sustentar a matéria dada por provada e a condenação, contudo, não apresenta a este Tribunal qual a prova produzida em sede de audiência de julgamento;
2. O que a arguida faz é uma valoração da prova produzida no julgamento face à matéria dada por provada pelo Meritíssimo Juiz, nomeadamente, quanto ao depoimento da testemunha ..., que diz ter provado demais, ora;
3. Não é à arguida que cabe fazer a valoração da prova e sim ao Meritíssimo Juiz;
4. Eventualmente essa prova poderia ser reapreciada em sede deste Tribunal de recurso, contudo, a prova produzida, embora gravada, não foi transcrita pela arguida;
5. Não podendo este tribunal apreciar da mesma;
6. A arguida tenta descredibilizar o depoimento da testemunha José Augusto, mas no entanto não apresenta quaisquer factos que permitam aferir do descrédito que o depoimento merece;
7. Não demonstra a arguida que o depoimento da testemunha não tivesse sido isento, uma vez que ela não tinha qualquer relação de amizade com a assistente, nem de inimizade com a arguida;
8. A arguida coloca em causa a apreciação da prova levada a cabo pelo Meritíssimo Juiz "ad quo", contudo, não faz referência à prova produzida, não demonstrando em que ponto foi contraditória, ou deficiente que não permitisse ser valorada daquela forma;
9. Não tinha o Juiz " ad quo" motivos para duvidar da memória peremptória da testemunha;
10. O juiz é livre de apreciar a prova e não havendo factos que indicassem o contrário, considerou o depoimento da testemunha isento e credível;
11. Refere a arguida que esse depoimento " prova demais", como se sabe se o depoimento prova demais se não se sabe qual é o depoimento?
12. A arguida não o transcreveu e não o tendo feito não pode este tribunal ad quem apreciar se efectivamente os factos dados por provados com base no depoimento são ou não excessivos;
13. O facto dos crimes imputados na acusação terem um encadeamento lógico nada obsta à produção de prova quanto a uns e não quanto a outros;
14. Tal facto não é fundamento para a arguida vir a ser absolvida de todos os crimes, somente por não se ter provado os factos quanto a um dos crimes;
15. Ao juiz cabe o dever, caso assim o entenda de encetar diligências no sentido de serem realizadas outras provas para a descoberta da verdade material, não o fez, nem precisou de o fazer, porquanto, no seu espírito não existiram duvidas quanto à prática pela arguida dos crimes em que foi condenada;
16. Não funcionou o princípio in dubio pro reo no caso em apreço, desde logo porque existiu prova bastante para que o Mmº Juiz não tivesse quaisquer dúvidas que a arguida praticou os factos;
17. E ainda que tal princípio tivesse que funcionar, não poderia este Tribunal averiguar porquanto, não conhece qual efectivamente a prova produzida;
18. Embora a arguida faça um esforço por demonstrar que este crime não podia ser punido por tentativa, o que é facto é que o meio utilizado pela arguida para obter enriquecimento ilegítimo era apto a produzir o efeito desejado;
19. Consumando-se o crime de burla pela entrega do cheque ao funcionário, após ter sido assinado e preenchido, verifica-se que tal meio era apto a produzir o efeito pretendido, só não o tendo conseguido pelo facto do funcionário do banco ter conferido as assinaturas.
6. Continuados os autos a esta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de não provimento do recurso.
7. Cumprido o disposto no art. 417.º n.º2 do C.P. Penal e colhidos os vistos legais, procedeu-se a julgamento, com observância do formalismo legal (art. 423.º do CPP), cumprindo agora decidir:
II
8. Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:
1- A arguida que exerce funções no mesmo local de C. ..., pediu-lhe, no dia 22 de Janeiro de 2001, para a mesma efectuar o carregamento do seu telemóvel numa caixa multibanco ATM, por, alegadamente, não ter consigo o seu cartão de débito.
2- C. ... acedeu a tal pedido, tendo efectuado o dito carregamento através do cartão de débito multibanco da conta nº ... da CGD com o número ..., emitido a favor de ..., seu marido e usado pela mesma.
3- Enquanto C. ... efectuava a referida operação de carregamento, a arguida permaneceu sempre junto dela;
4- No dia 24 de Agosto de 2001, a arguida dirigiu-se à agência da Caixa Geral de Depósitos, sita na ...
5- Uma vez aí, a arguida fazendo-se passar por C. ..., solicitou ao funcionário da dita instituição bancária que a atendeu, ..., a emissão de um cheque avulso sacado sobre a conta acima referida, cheque que lhe foi fornecido. A arguida afirmou ao referido funcionário que havia perdido os seus documentos.
6- Acto contínuo, a arguida preencheu o referido título, que tinha o número ... apondo-lhe o nome de C..., no local próprio para o efeito, a data e o montante de esc.165.470$00 (cento e sessenta e cinco mil , quatrocentos e setenta escudos), em numerário e por extenso, quantia que a arguida pretendia levantar da conta sacada.
7- O funcionário bancário que atendeu a arguida resolveu telefonar para a agência onde a conta se encontrava sedeada, com vista a confirmar a conformidade da assinatura aposta no cheque, com a que constava da ficha de assinaturas, o que levou a arguida a abandonar o local de imediato, sem alcançar os seus intentos, com receio de ser descoberta.
8- Em circunstâncias não concretamente apuradas o bilhete de identidade de C. ... desapareceu para, ulteriormente, aparecer sobre a sua secretária, no seu local de trabalho.
9- Sabia a arguida que não era a titular da conta sacada através do cheque avulso que adquiriu na Caixa Geral de Depósitos e que apunha, pela sua própria letra e mão, o nome de C. ... no local do título destinado ao efeito, com o objectivo de auferir a quantia de esc: 165.470$00 (cento e sessenta e cinco mil quatrocentos e setenta escudos) à custa do património dos ofendidos.
10- Ao dirigir-se ao funcionário bancário, fornecendo o número de conta em causa, alegando ter perdido os seus documentos e pedindo-lhe a emissão de um cheque avulso, a arguida fez-lhe crer erroneamente ser titular da conta, com o objectivo de granjear benefícios indevidos à custa de terceiros, só não o conseguindo, por o mesmo ter diligenciado pela confirmação da assinatura .
11- Agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas lhe estavam vedadas por lei penal.
Factos relativos ao pedido de indemnização civil:
12. A arguida, desde alguns anos, era visita assídua da casa dos assistentes.
13. A arguida e a assistente, tinham o hábito de sair e passear juntas, tendo-se tomado bastante amigas e criado uma grande relação de confiança.
14. No Verão de 2001, a arguida e os assistentes encontravam-se, assiduamente, à noite, para tomarem café juntos; Aos fins-de-semana encontravam-se, assiduamente, para irem à praia.
15. O filho da arguida chegou a jantar em casa dos assistentes.
16. A arguida, aquando do divórcio, ficou deprimida, tendo a assistente apoiado a arguida.
17. A assistente, ao saber que a arguida tinha tentado levantar o cheque em seu nome, perdeu a confiança na arguida, ficou incomodada, perturbada e sofreu depressão.
Factos provados relativos às condições sócio-económicas:
18. A arguida exerce a profissão de professora, donde retira um rendimento mensal de € 857,93 (oitocentos e cinquenta e sete euros e noventa e três cêntimos); Em explicações retira um rendimento mensal na ordem dos € 250 (duzentos e cinquenta euros).
19. Vive em união de facto com o ex-marido e um filho de 8 anos de idade.
20. Reside em casa arrendada, pela qual paga uma renda mensal no valor de € 450 (quatrocentos e cinquenta euros).
21. Com a alimentação, vestuário, electricidade, água e gás, gasta quantia mensal na ordem dos € 450 (quatrocentos e cinquenta euros).
22. No mês de Agosto de 2001, a arguida estava sob o efeito de anti-depressivos e tentou o suicídio; A medicação não lhe retirava a capacidade de avaliar os seus actos.
23. É primária;
9. Na sentença recorrida foram dados como não provados os seguintes factos:
a) A arguida, nas circunstâncias de tempo e lugar referidos em 3., viu ... introduzir o código secreto (PIN) que permite o acesso à conta respeitante ao cartão e a concretização de pagamentos e levantamentos através do mesmo.
b) Depois, C. ... entregou à arguida o talão comprovativo do pagamento do serviço de telecomunicações, talão esse, donde constava o número da conta a que o cartão respeitava e que era o acima mencionado (n°.), da Caixa Geral de Depósitos, agência da ..., de que eram titulares C. ... e seu marido.
c) Em circunstâncias não apuradas, beneficiando do facto de trabalhar no mesmo local de C. ...em data próxima à acima referida e anterior a 24 de Agosto de 2001, a arguida apoderou-se do bilhete de identidade daquela, com vista a verificar a respectiva assinatura.
d) Em circunstâncias de tempo, modo e lugar não apurados, anteriormente a 30 de Agosto de 2001, a arguida beneficiando do facto de trabalhar e ter confiança de C. ..., apoderou-se do cartão de débito multibanco já referido, do qual já sabia o código secreto (PIN)por ter visto a sua titular a marcá-lo.
e) Então, no dia 30 de Agosto de 2001, pelas 9, 58 horas, a arguida dirigiu-se com o referido cartão à agência do BANIF, sita na Rua ..., em ..., introduzindo-o na caixa ATM ali existente e marcando o respectivo PIN, tendo efectuado com o mesmo o levantamento da quantia de esc. 30.000$00 (trinta mil escudos).
f) Seguidamente, pelas 10 horas, na mesma data e local, a arguida repetiu a referida operação tendo levantado esc. 10.000$00 (dez mil escudos).
g) A hora não determinada do mesmo dia , na caixa ATM instalada na agência da Caixa Geral de Depósitos da ... a arguida levantou o valor de esc. 40.000$00 (quarenta mil escudos).
h) Cerca das 13H52, a arguida utilizando o mesmo cartão, e depois de marcar o respectivo código secreto, efectuou o pagamento do montante de esc. 38.000$00 (trinta e oito mil escudos), no estabelecimento comercial denominado "...", sito em ..., valor esse que respeitava a produtos ali adquiridos.
i) Ao apoderar-se do cartão de débito acima descrito, a arguida actuou com o propósito concretizado de o fazer seu, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que agia contra a vontade dos respectivos donos.
j) A arguida sabia, de igual modo, que não estava autorizada a utilizá-lo, bem como aos respectivos dados, agindo, assim, com o propósito concretizado de obter um enriquecimento ilegítimo à custa do património dos ofendidos.
l) A traição de que foi vítima a assistente provocou-lhe grande angústia e depressão e deixo-a muito perturbada.
m) Também o ofendido ... se sentou angustiado e perturbado com o comportamento da arguida.
10. Consta ainda da sentença a seguinte motivação da decisão de facto:
A convicção do tribunal formou-se com base nas seguintes provas, apreciadas criticamente:
- Relativamente aos factos provados:
- Nas declarações da arguida, na parte em que confessou ter estado com a ofendida no dia, local e hora referidos em 1. e admitiu ter pedido à assistente para que esta lhe carregasse o telemóvel.
A arguida admitiu, ainda, que foi uma amiga muito chegada da assistente. Admitiu ter saído com os assistentes para tomar café e ter ido com eles à praia.
No depoimento de ..., funcionário bancário da Caixa Geral de Depósitos, que, em audiência de julgamento, reconheceu, de forma peremptória, a arguida com tendo sido a pessoa que se dirigiu ao balcão da Caixa Geral de Depósitos, no dia 24 de Agosto de 2001, onde pediu um cheque e o preencheu, na sua frente, com o nome (errado) da assistente. Informou, ainda, que telefonou a uma colega para confirmar a assinatura, altura em que a arguida desapareceu da sua vista.
O depoimento de tal testemunha foi completamente isento e de grande credibilidade, pois que nenhuma relação de parentesco ou de amizade o ligava aos assistentes e não nutria nenhuma relação de inimizade para com a arguida.
No depoimento da assistente, no que diz respeito aos factos provados relativos ao pedido de indemnização civil. A assistente, de forma séria e credível, informou da sua relação de amizade com a arguida e que ficou transtornada, perturbada e deprimida quando soube que a mesma tinha tentado sacar um cheque me seu nome. As suas declarações foram corroboradas pelas testemunhas ... e ..., colegas de profissão da arguida.
No que toca as condições sócio-económicas da arguida, a convicção do tribunal formou-se com base nas declarações da mesma e no depoimento da Sra. Dra. ..., médica da arguida, o qual informou que a mesma, na primeira semana de Setembro de 2001, deu entrada no seu local de trabalho após ter tentado o suicídio. Foi diagnosticada depressão nervosa, cuja origem se presume estar em problemas de família disfuncional, bem como laborais. Informou, ainda, que a medicação a que arguida se encontrava sujeita não afectava a sua capacidade de avaliação dos factos que praticou. No CRC da arguida, quanto à ausência de antecedentes.
- Relativamente aos factos não provados:
A arguida negou a prática dos factos dados como não provados.
Nenhuma das testemunhas arroladas pela acusação e pela assistente presenciaram os factos dados como não provados. Tudo que relataram foram factos meramente circunstanciais (arguida mostrou-se nervosa quando confrontada com o facto de lhe terem dito que existia uma cassete de vídeo que a tinha filmado a fazer levantamentos com o cartão da ofendida. Mostrou-se nervosa quando a descrição física da pessoa que teria feito os levantamentos coincidia com a sua), os quais são insuficientes para o tribunal formar convicção, para lá da dúvida razoável, de que a arguida é autora dos mesmos.
Quanto aos factos não provados relativos ao pedido de indemnização civil, resultou do depoimento da assistente das testemunhas ... e ... , e que o transtorno, perturbação, angústia e depressão se ficaram sobretudo a dever ao furto do cartão multibanco e ao levantamento do dinheiro e não à falsificação e burla tentada.
11. Perante o conjunto de factos e exame crítico da prova, acima extractados, vejamos o mérito do recurso, tendo-se em atenção que é pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que se determina o âmbito de intervenção deste tribunal, sem prejuízo para a apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer [v. Ac do STJ de 3.2.99, BMJ 484, pág 271; Ac do STJ de 25.6.98, BMJ 478, pág 242; Ac do STJ de 13.5.98, BMJ 477, pág 263; Simas Santos/Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, pág 48; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág 320 e 321].
Liminarmente importa salientar que o recurso visa impugnar, não apenas a matéria de direito, mas ainda a de facto.
Na verdade, face ao teor das «conclusões» aportadas, a recorrente entende que os factos vertidos nos pontos 5, 6 e 7 devem ser dados como não provados.
Apesar de ter havido documentação da prova produzida em audiência, a recorrente não afronta a matéria de facto produzida em julgamento nos termos do art. 412 n.º3 e 4 do C.P. Penal, mas de modo indirecto, pondo em crise a valoração da prova feita em julgamento que ela diz ser insuficiente porque assente no depoimento de uma única testemunha, cuja razão de ciência, segundo a recorrente, não foi suficientemente testada.
A sua defesa reconduz-se afinal à insuficiência da prova para suportar a matéria fáctica dada por provada nos pontos 5, 6 e 7 e erro na qualificação jurídica dos factos, que, segundo a recorrente, no que tange ao crime de burla, integram uma tentativa impossível, não punível.
Como é referido pelo Digno Magistrado do Ministério Público na 1.ª instância, os factos dados como assentes pelo tribunal recorrido apenas podem ser colocados em causa por duas vias:
- A alegação e demonstração da ocorrência do vício de erro notório na apreciação da prova, que também é do conhecimento oficioso; ou
- através da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, cumprindo cabalmente o disposto no art. 412 n.º 3 e 4 do Código de Processo Penal.
A recorrente não cumpriu manifestamente o que preceitua o art. 412 n.º 3, alin. b) e c) e n.º4 do CPP, o que inviabiliza a análise da prova produzida em audiência.
Todavia, mesmo quando o tribunal da Relação conhece “de factum”, quer se queira, quer não se queira (e quem não quer é porque insiste em fechar os olhos à realidade) esse conhecimento é necessariamente limitado, porque estão ausentes da apreciação dois dos princípios basilares da boa e justa apreciação da prova: o da oralidade e o da imediação.
Certo que no caso vertente a prova por declarações foi registada em suporte áudio, mas não se mostra feita a respectiva transcrição, porquanto a recorrente não deu cumprimento ao disposto no preceito referido em último lugar.
Mas o registo da prova, contra o que pode pensar quem nunca foi solicitado a apreciar com critério, isenção e seriedade a prova, está ainda algo longe de dar uma ideia segura da valia dos depoimentos. Pois que (como diz um conhecido provérbio) se quem vê caras não vê corações, muito menos corações vê quem não chega a ver caras...
Nem se argumente com o facto do registo da prova poder ser reproduzido oralmente perante este tribunal (reprodução magnetofónica).
Pode certamente ser reproduzido, conforme resulta das pertinentes normas do CPC (aplicáveis ex vi do artº 4º do CPP). Porém, entenda-se que poder não é dever. Este dever só se imporá quando o tribunal ad quem se convença que a audição é de todo necessária em ordem a integrar dúvidas que a decisão em matéria de facto do tribunal recorrido suscite.
Se acaso estivesse no espírito da lei a audição indiscriminada (o que aliás representaria praticamente um novo e intolerável reexame da causa, ou seja, uma repetição do julgamento), certamente que não faria sentido a figura da transcrição.
De resto, a audição pode dar ao tribunal algumas pistas em ordem à boa avaliação de um qualquer depoimento, mas dificilmente conseguirá suprir aquela avaliação que só a presença da pessoa do declarante pode proporcionar (imediação prova/tribunal).
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar ( até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.
Na verdade, o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.
A convicção do tribunal é formada dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, "olhares de súplica" para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos (sobre a comunicação interpessoal, RICCI BITTI/BRUNA ZANI, "A Comunicação Como Processo Social", editorial Estampa, Lisboa, 1997)
Daí que em termos semióticos, a comunicação vá para além das palavras e mesmo estas devem ser valoradas no contexto da mensagem em que se integram.
Portanto, o conhecimento dos factos pelo tribunal de recurso nos casos em que seja feita a transcrição é apoditicamente limitado, não se podendo, em princípio, desprezar as impressões colhidas pelo tribunal a quo quanto ao modo como certas pessoas depuseram. Ou seja, a prova extractada na transcrição deverá ser avaliada com autonomia, porém, a menos que o contrário resulte inequivocamente do que está transcrito, não pode a Relação deixar de estar vinculada por todo aquele ambiente psicológico (testemunha insegura, nervosa, insincera, etc) narrado na motivação da decisão de facto exarada na sentença. É que do texto transcrito este ambiente (ou o contrário dele) dificilmente transparecerá.
Em face do exposto, inviabilizada que está a reapreciação da prova produzida em audiência, por a recorrente não ter impugnado a decisão de factos nos termos legalmente previstos, só através da verificação do erro notório na apreciação da prova poderá a recorrente obter a alteração da matéria de facto posta em crise.
Confunde-se frequentemente a questão do erro notório na apreciação da prova com o julgamento de facto, no sentido de que a prova e produzida não podia conduzir a haver-se como provada matéria que se provou. Mas com evidente violação da lei, atento o princípio da liberdade de apreciação da prova ou da livre convicção do julgador, plasmado no artigo 127 do Código de Processo Penal.
O erro notório na apreciação da prova é um dos vícios previstos elencados no n.º 2 do art.410 do CPP, em paralelo com a insuficiência da matéria de facto para a decisão e a contradição insanável da fundamentação, que podem determinar o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.426 n.º1 do mesmo diploma legal.
E esta norma é muito clara quando diz que tais vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa a impossibilidade de recurso a outros elementos, ainda que constantes do processo, como a jurisprudência do STJ não se tem cansado de sublinhar – cf. Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2.ª Edição, a pag.740 e ss.
Assim, os vícios da matéria de facto previstos no n.º2 do art.410.º do CPP têm de resultar do texto da decisão recorrida e, como é jurisprudência pacífica e sedimentada, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos [1] , não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimentos exarados no processo [2] , não podendo basear-se em documentos juntos ao processo [3] .
Tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com uma divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos prevenidos no art. 127, do CPP e com respeito, designadamente, pelo disposto no art.125 do mesmo Código, o Tribunal «a quo» alcançou sobre os factos [4] .
Assim, se quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (vício da alínea a)), ela só existe quando tal resulta ostensivamente do texto da mesma decisão, embora conjugada com as referidas regras da experiência comum, quanto ao erro notório na apreciação da prova (vício da alínea c)), em princípio as regras da experiência comum só podem ser invocadas quando da sua aplicação resulte, sem equívocos, a existência de tal erro, posto que a lei exige que este, para ser válido, tenha veste de "notório", isto é quando, contra o que resulta de elementos que constem dos autos e cuja força probatória não haja sido informada ou de dados do conhecimento público generalizado, se emite um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida.
O erro notório na apreciação da prova (art.410 nº2 c) CPP) existe sempre que o juízo formulado revele uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários, de todo insustentáveis. A incongruência há-de ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao homem médio (cf., por ex., Ac STJ de 27/5/98, BMJ 477, pág.338, de 9/2/2000, BMJ 494, pág.207, de 14/10/2001, C.J. ano IX, tomo II, pág.182).
Na definição de GERMANO MARQUES DA SILVA, erro notório "é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta" (Curso de Processo Penal, III, pág.341). Isto é, sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, concretizando-se, assim, a limitação ao princípio da livre apreciação da prova, positivado no art.127 nº1 do Código Penal, segundo o qual "a prova é apreciada segundo as regras da experiência" (MARIA JOÃO ANTUNES, RPCC ano 4 – 1, pág.118 e ss.).
Um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição de cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos (cf. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, III, pág.259; CASTRO MENDES, Do Conceito de Prova, pág.711; VAZ SERRA, Provas, BMJ 110, pág.61 e ss.).
É o que acontece, nomeadamente, quando, por forma manifesta, e sem adequada justificação, se dá como não provada matéria constante de documento com força probatória plena sem que o mesmo tenha sido arguido de falso ou quando se afirme como existente ou inexistente um facto que seja do conhecimento público não se ter ou se ter produzido.
Fora destas hipóteses, de todo o ponto excepcionais, erro notório na apreciação da prova só pode resultar do texto da própria decisão recorrida, em virtude de o conhecimento da prova oralmente produzida em audiência se encontrar, pela sua intrínseca natureza, subtraído a qualquer reapreciação pelo tribunal de recurso.
A ideia de que a prova que se fez em julgamento é insuficiente para dar como provados determinados factos é coisa diversa da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. O tribunal julga segundo a sua livre convicção assente na prova e aí é inteiramente soberano, podendo perfeitamente aplicar com toda a legitimidade o princípio do “in dúbio pro reo”.
Como se refere no Ac. STJ de 9/12/98, BMJ 482, pág.68, "quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou do júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do art.410 do CPP, está a confundir a insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante".
No caso em apreço, é manifesto que a sentença recorrida não enferma de qualquer um dos vícios enumerados no art. 410 n.º2 do CPP e a recorrente apenas valora diversamente a prova produzida e que, saliente-se, o tribunal recorrido analisou criticamente e sem qualquer deficiência de fundamentação, fazendo funcionar o princípio “in dúbio pro reo” em relação a certos factos imputados à recorrente.
Estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção do Senhor Juiz da 1.ª da instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.
Correndo o risco de repetir algumas banalidades, importa não perder de vista que, a verdade, objecto do processo, não é uma verdade ontológica ou científica, estando, aliás, cada vez mais ultrapassadas as concepções epistemológicas que acreditavam que apenas o conhecimento das ciências naturais era um conhecimento objectivo e verificável. Para tanto, bastou a descoberta na física da teoria ondulatória da luz e dos quanta e o indeterminismo causal daí advindo (veja-se, com interesse, A Verdade da Ciência, Teorias Físicas e Realidade, Roger G. Newton, Dinalivro, 1999, páginas 241 a 267).
A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto. Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros. Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se com interesse, La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, 1997, M. Miranda Estrampes, páginas 231 a 249).
E não ressalta da motivação que haja sido utilizada na fundamentação qualquer prova ou método de obtenção de prova proibido por lei, de modo a considerar-se a existência de erro notório na apreciação da prova, em violação do princípio “in dúbio pro reo”.
Como exemplarmente se afirma em acórdão proferido no Tribunal da Relação do Porto, recurso nº. 9920001, acessível in www.dgsi.pt, “a actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”.
É certo, sabido e consabido, que livre apreciação de provas (princípio que enforma o processo penal, salvaguardadas as excepções legais) não se pode confundir com apreciação arbitrária de provas. Do que se trata é bem de uma apreciação que, liberta de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, dessa forma determinando uma convicção racional, objectivável e motivável.
Mas também é bom que se tenha em atenção um pequeno particular, por vezes esquecido, e que é o seguinte: dificilmente o julgador dos factos lidará com a prova cem por cento segura ou certa. Inevitavelmente terá que conviver com a ausência de certeza absoluta e com a dúvida. Mas nem por isso se pode demitir de, com recurso à experiência comum e á lógica das coisas, porfiar por uma certeza relativa sobre os factos (tenha-se em atenção que "certeza relativa" não equivale a "certeza dominada por incertezas"; significa antes "convicção honesta e responsável da realidade ou irrealidade do facto"). Se conseguir superar o umbral da dúvida razoável, de modo a sentir a necessária segurança sobre a realidade ou irrealidade de um facto, então tem que o assumir.
As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º do Código Civil), mas esta demonstração da realidade não visa a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente).
Os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça. A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [cf. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág 434].
Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados. Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.
Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa (a tal convicção honesta e responsável de que se falou atrás), dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal, devendo este julgar segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar à decisão que lhe parecer justa, pelo que o depoimento de uma única testemunha pode fazer fé em juízo.
O Tribunal “a quo” investigou livremente os factos e valorou o conjunto da prova produzida e não foi apenas com base no depoimento da testemunha ... que firmou a sua convicção, embora, como ressalta da motivação da decisão de facto, o depoimento dessa testemunha tenha sido essencial para a prova dos factos vertidos nos pontos 5, 6 e 7. Com efeito, trata-se de uma testemunha de vista, que, no exercício das suas funções, atendeu a arguida. A valoração do seu depoimento, do modo como foi feito na fundamentação da decisão condenatória não viola as regras da experiência comum ou qualquer preceito legal, nomeadamente o art. 127 do CPP.
É que há muito foi abandonada a máxima ou princípio “testis unus, testis nulus” (uma testemunha, testemunha nenhuma).
Por isso que não tem a mínima relevância para invalidar a convicção alcançada pelo tribunal recorrido a circunstância de não terem sido recolhidas as cassetes de vídeo-vigilância existentes na Caixa Geral de Depósitos, de não ter sido feito exame comparativo da letra e assinatura entre as que constam do cheque avulso e outras que viessem a ser recolhidas à recorrente, nem que não tenham sido recolhidos indícios no cheque para exame lofóscópico (se é que era tecnicamente possível), bem como o que é invocado pela recorrente nas suas conclusões 4.ª a 7:ª, 11:ª a 18.ª.
Donde, uma só conclusão: a matéria de facto que vem impugnada pela recorrente, não podendo ser sindicada na sua plenitude por esta Relação, não pode ser alterada, pelo que se consideram fixados os factos dados como assentes pelo tribunal recorrido, improcedendo o recurso neste conspecto.
12. Questiona a recorrente também a aplicação do direito nas suas conclusões 19.ª a 32.ª dizendo, em resumo, que a admitir-se os factos como provados estaríamos perante um crime de burla tentado, não punível, por ineptidão do meio utilizado, pois a assistente e a pessoa cujo nome foi aposto no cheque não são a mesma pessoa, sendo insusceptível de levar ao efeito típico da deslocação patrimonial, configurando uma tentativa impossível.
Apreciando:
À tentativa refere-se o artigo 22 do Código Penal.
Segundo esta disposição legal:
1 - Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2 - São actos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) os que forem idóneos a produzir o resultado típico, ou
c) os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis forem de natureza a fazer esperar que se lhes seguem actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.
Daqui flúi que importa analisar os actos em relação a cada tipo de crime.
E para a existência da tentativa punível - que é também um delito - é necessário um desvalor da acção e um desvalor do resultado. E este é dado pela exteriorização de actos que objectivamente se possam verificar orientados com idoneidade para violar o bem jurídico protegido.
A este propósito esclarece o n.º 3 do artigo 23 do Código Penal "A tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime".
Ensina o Professor Cavaleiro Ferreira, in Lições de Direito Penal, volume I, edição 1985 página 272 que "O Código Penal ... distingue entre inidoneidade absoluta e inidoneidade relativa ... Há inidoneidade absoluta do meio quando este é por sua natureza inapto para produzir o resultado; há inidoneidade relativa se o meio em si mesmo idóneo ou apto se torna inapto pela maneira ou nas circunstâncias em que foi empregado.
O Código Penal, nesta via, indica a inidoneidade absoluta qualificando-a como manifesta, enquanto a inidoneidade relativa - não manifesta já não afecta a inidoneidade dos actos de execução essenciais ao facto ilícito na tentativa...".
Também o Dr. Maia Gonçalves in Código Penal Português Anotado, 16.ª edição, página 125/6, comentando aquele preceito (n. 3 do artigo 23) refere que "a inidoneidade do meio ou a carência do objecto, salvo nos casos em que são manifestas, não constituem obstáculo à existência da tentativa... O verdadeiro cerne da punibilidade da tentativa impossível reside na avaliação da perigosidade referida ao bem jurídico... É que, entende-se, dado o circunstancialismo que o agente actuou, o desvalor da acção merece ser punido... E merece-o porque denotou perigosidade em relação a um bem jurídico ainda que este assuma a forma de mera aparência".
Como se decidiu o Tribunal da Relação do Porto no seu aresto de 5 de Maio de 1995, proferido no proc. n.º 104772/95, acessível in www.dgsi.pt “Para saber se certa tentativa é possível, não há que analisar a realidade como ela é em si, mas como ela se apresenta no momento da prática dos actos que a integram. Assim, pouco interessa saber se o meio é realmente daqueles sem o qual o resultado se não verifica, ou se o objecto a que se dirige realmente existe ou não, mas tão só interessa investigar se, " aparentemente e segundo as regras da experiência comum ", a actividade do agente, no conjunto das circunstâncias que a rodeiam e do objecto a que se dirige, é ou não adequada a preencher - em começo ou total execução - um certo tipo legal de crime.
…
Bastará a mera aparência da factualidade típica da tentativa a extrair de um juízo " ex ante ", de prognose póstuma”.
Tecidas estas considerações, realcemos, dos factos, em síntese:
A arguida que exerce funções no mesmo local de C. ..., pediu-lhe, no dia 22 de Janeiro de 2001, para a mesma efectuar o carregamento do seu telemóvel numa caixa multibanco ATM, por, alegadamente, não ter consigo o seu cartão de débito.
C. ... acedeu a tal pedido, tendo efectuado o dito carregamento através do cartão de débito multibanco da conta nº..., da Caixa Geral de Depósitos com o número..., emitido a favor de ..., seu marido e usado pela mesma.
Enquanto C. ... efectuava a referida operação de carregamento, a arguida permaneceu sempre junto dela;
No dia 24 de Agosto de 2001, a arguida dirigiu-se à agência da Caixa Geral de Depósitos, sita na ... .
Uma vez aí, a arguida fazendo-se passar por C. ..., solicitou ao funcionário da dita instituição bancária que a atendeu, ..., a emissão de um cheque avulso sacado sobre a conta acima referida, cheque que lhe foi fornecido. A arguida afirmou ao referido funcionário que havia perdido os seus documentos.
Acto contínuo, a arguida preencheu o referido título, que tinha o número ..., apondo-lhe o nome de C. ..., no local próprio para o efeito, a data e o montante de esc.165.470$00 (cento e sessenta e cinco mil , quatrocentos e setenta escudos), em numerário e por extenso, quantia que a arguida pretendia levantar da conta sacada.
O funcionário bancário que atendeu a arguida resolveu telefonar para a agência onde a conta se encontrava sedeada, com vista a confirmar a conformidade da assinatura aposta no cheque, com a que constava da ficha de assinaturas, o que levou a arguida a abandonar o local de imediato, sem alcançar os seus intentos, com receio de ser descoberta.
Em circunstâncias não concretamente apuradas o bilhete de identidade de C. ... desapareceu para, ulteriormente, aparecer sobre a sua secretária, no seu local de trabalho.
Sabia a arguida que não era a titular da conta sacada através do cheque avulso que adquiriu na Caixa Geral de Depósitos e que apunha, pela sua própria letra e mão, o nome de C. ... no local do título destinado ao efeito, com o objectivo de auferir a quantia de esc: 165.470$00 (cento e sessenta e cinco mil quatrocentos e setenta escudos) à custa do património dos ofendidos.
Ao dirigir-se ao funcionário bancário, fornecendo o número de conta em causa, alegando ter perdido os seus documentos e pedindo-lhe a emissão de um cheque avulso, a arguida fez-lhe crer erroneamente ser titular da conta, com o objectivo de granjear benefícios indevidos à custa de terceiros, só não o conseguindo, por o mesmo ter diligenciado pela confirmação da assinatura .
Agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas lhe estavam vedadas por lei penal.
À arguida era imputado o crime de burla do artigo 217 do Código Penal, o qual refere:
- "Quem, com ilegítima intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de factos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
Isto posto, e examinando os factos praticados pela arguida e imediatamente supra referidos, e o tipo do crime, é manifesto que têm de considerar-se como actos de execução integrantes da tentativa do crime de burla.
A recorrente usou um meio idóneo ou apto a consumar o tipo de crime que se propunha levar a cabo, pois apresentou-se na agência da Caixa Geral de Depósitos fazendo-se passar pela assistente C. ... e alegando a perda dos seus documentos logrou a obtenção de um cheque avulso que preencheu pelo seu punho, inscrevendo-lhe o montante de Esc: 165.470$00 sobre a conta da ofendida, acima referida, conforme consta do documento de que consta fotocópia a fls.58; porém, tal meio tornou-se, depois, inapto dadas as circunstâncias, já que o funcionário bancário que a atendeu resolveu telefonar para a agência onde a conta sacada se encontrava sedeada, com a vista a confirmar a conformidade da assinatura aposta no cheque, com a que constava da ficha de assinaturas, o que levou a recorrente a abandonar o local de imediato, sem alcançar os seus intentos, com receio de ser descoberta.
Mas a inaptidão superveniente não torna o meio manifestamente inapto, pois, existem variadas situações em que as assinaturas dos sacadores dos cheques são irregulares e as quantias apostas nos cheques são pagas pelos bancos. Trata-se, pois, de uma inidoneidade relativa, não absoluta.
É evidente, por outro lado, a existência de objecto do crime, já que o cheque avulso visava o saque de dinheiro de uma conta concreta (com o n.º ...da Caixa Geral de Depósitos) de que a assistente era titular ou co-titular e por isso só ela e os restantes titulares da conta poderiam ser prejudicados pela conduta da arguida / recorrente e não todas as pessoas com nomes semelhantes, como afirma “ad absurdum” a recorrente na conclusão 31.ª.
Os factos praticados pela recorrente são manifestamente aptos só por si para evidenciarem perigosidade relevante, perante os padrões normais de experiência, em relação ao bem jurídico protegido pela norma, pelo que merece ser punida.
Além disso, a factualidade assente integra os pressupostos objectivos e subjectivos do crime de falsificação, bem como da responsabilidade civil, por danos não patrimoniais, como se analisou na douta sentença recorrida, pelo que improcede também nesta parte a pretensão da recorrente.
Assim, improcedem as conclusões 19.ª a 32.ª, bem como o recurso na sua totalidade.
13. Nestes termos, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em negar provimento ao recurso interposto pela arguida e, consequentemente, manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 (seis) UC (cfr. art. 513.º n.º1 e 514.º n.º1 do CPP e 74.º, 82.º e 87.º n.º1, alin. b) do CCJ).
Honorários ao defensor oficioso nomeado, conforme tabela em vigor.
(Processado e revisto pelo relator que assina e rubrica as restantes folhas).
Évora, 2004.03.30
F.Ribeiro Cardoso
Onélia Madaleno
Gilberto da Cunha
______________________________
[1] Por mais significativos, vd. acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 31-1-90 (BMJ 393-333), de 20-6-90 (CJ XV-3-22), de 19-12-90 (BMJ 402-232), de 11-6-92 (BMJ 418-478), de 8-1-97 (BMJ 463-189), de 5-3-97 (BMJ 465-407), de 9-4-97 (BMJ 466-392), de 17-12-97 (BMJ 472-407), de 27-1-98 (BMJ 473-148), de 10-2-98 (BMJ 474-351) e de 9-12-98 (BMJ 482-68).
[2] Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 19-12-90 (BMJ 402-232).
[3] Acórdão, da R. Coimbra, de 5-2-97 (BMJ 464-627).
[4] Como se refere, de forma impressiva e lapidar, no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 9-12-98, citado, «quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou de júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, está a confundir insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.»