Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2544/08.7TBLLE |  |
NULIDADE DA SENTENÇA
MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO
I- As nulidades do processo não se confundem com as nulidades da sentença, indicadas no art.º 668.º, Cód. Proc. Civil, nem se repercutem na validade desta.
II- O julgamento da matéria de facto a que alude o art.º 712.º do mesmo Código destina-se a aferir a correção da apreciação da prova que foi feita na 1.ª instância.
Sumário do relator
Acordam no Tribunal da Relação de Évora
A…, por si e em representação de T… e D… intentou contra “C…, Lda.” e “Companhia de Seguros…, S.A.” a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, pedindo que, pela procedência da acção:
- sejam as rés condenadas ao pagamento à autora, por si e na qualidade de representante dos seus filhos menores, uma indemnização no valor de €215.000 (duzentos e quinze mil euros) bem como dos montantes decorrentes da reparação do dano, nomeadamente despesas médicas, hospitalares e de acompanhamento psicológico que se venham a mostrar necessárias para os menores e que à data não são passíveis de contabilização, a que acrescem os juros moratórios à taxa legal que se vencerem após a data da citação e até ao efectivo e integral pagamento.
Para tal alegou, em suma, que é mãe dos dois menores (tendo-lhe sido confiado o exercício do poder paternal). No dia 2/10/2005 o pai dos menores levou-os a visitar o parque aquático explorado pela 1ª ré onde assistiram a um “show” de aves de rapina e, após conclusão desse espectáculo, uma ave de rapina investiu contra um brinquedo que o menor T… segurava nas mãos e provocou-lhe um rasgão na mãe e na face, sob o olho direito. O menor foi submetido a intervenções cirúrgicas e, apesar disso, ainda apresenta uma cicatriz de grande dimensão na face.
O menor T… sofreu dores, que se prolongaram por muitas semanas; alterou a sua maneira de ser, tornando-se uma criança triste; continua com pesadelos e terrores nocturnos, sentimento de revolta; é objecto de troça; tem pânico dos animais.
Também a autora e mãe do T… tem sofrido e sofrido desgosto, nem como o D…, irmão do T…, que acompanhou o sofrimento e aflição do irmão e do pai, o que lhe causou profundo choque, tendo sofrido perturbações psicológicas decorrentes da violência do ataque.
*
A Ré “C…, Lda.” veio contestar dizendo, em suma, que a águia utilizada no espectáculo estava devidamente certificada pelo ICN e tinha sido importada em finais de 2003; a acção da águia foi motivada pelo boneco que o menor possuía nas mãos, contra as indicações do pessoal ao serviço da ré (e não por falta de treino); o parque zoológico da autora está registado na Direcção Geral de Veterinária desde 2/10/2003. Participou o acidente à seguradora. Os danos alegados são exagerados. No mais, impugna.*
A ré “Companhia de Seguros…, S.A.” veio contestar (fls. 109 e ss.) invocando a prescrição De todo o modo, disse ainda que apenas aceitou o risco de responsabilidade civil da 1ª ré emergente do parque de diversões, composto por parque aquático, bares, lojas e parque infantil, no complexo “Aquashow”, localizado… através da apólice nº 9301/86761/93. Esse risco foi expressamente definido como garantia das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao segurado pelos danos patrimoniais e/ou não patrimoniais decorrentes de lesões corporais e/ou materiais que exclusivamente no exercício da actividade e nas instalações identificadas na apólice sejam causados a terceiros por actos ou omissões dos seus legítimos representantes ou das pessoas ao seu serviço e pelas quais seja civilmente responsável, ficando sempre excluídos os danos resultantes de actividades estranhas às instalações ou que revistam especial perigosidade. Ora, o acidente dos autos resultou de uma actividade estranha a qualquer das actividades descritas na proposta de seguro e especialmente perigosa, pelo que a ré seguradora nada tem a pagar.
Diz, ainda, que o artigo 496º do Código Civil apenas tutela os danos sofridos pelo directamente lesado e não terceiras pessoas.
No mais, defende-se por impugnação.
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Replicaram os autores dizendo que a prescrição não começa nem corre enquanto o autor T… for menor.*
Saneado o processo, relegou-se o conhecimento da excepção da prescrição para final e procedeu-se à elaboração dos factos assentes e da base instrutória.*
Por despacho proferido a fls. 252 e ss. da acção declarativa sob a forma de processo sumário nº 2542/07.8TBLLE também do 1º Juízo Cível da Comarca de Loulé foi determinada a sua apensação a estes autos, nos termos do artigo 275º do Código de Processo Civil.Nesse processo, C… intentou contra “C…, Lda.” e “Companhia de Seguros…, S.A.” acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, pedindo que, pela procedência da acção sejam as rés condenadas a pagar-lhe uma indemnização no valor de €11.282,11 (onze mil, duzentos e oitenta e dois euros e onze cêntimos), valor a que deverão acrescer os juros moratórios que, à taxa legal, se vencerem entre a data da citação e a do efectivo e integral pagamento.
Para tal, alegou do mesmo modo que a A. (ele é o pai do menor) mas invocou, também, danos patrimoniais seus.
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Ambas as RR. contestaram nos termos em que o haviam feito antes.*
O A. respondeu. *
Saneado esse processo apenso, julgou-se improcedente a excepção da ilegitimidade activa e procedeu-se à elaboração dos factos assentes e da base instrutória.*
Foi requerida a realização de segunda perícia mas tal requerimento foi indeferido; esta decisão foi confirmada por acórdão este tribunal.*
Realizou-se o julgamento após o que foi proferida sentença com o seguinte teor:a) condenar a ré “C…, Lda.” a pagar ao autor T…, representado por A…, a quantia de €80.000 (oitenta mil euros) devida a título de ressarcimento pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros, contados à taxa legal, desde a data da presente decisão;
b) condenar a ré “C…, Lda.” a pagar ao autor T…, representado por A…, o que se vier a liquidar em incidente de liquidação e seja decorrente do acompanhamento psicológico a que se terá de submeter;
c) condenar a ré “C…, Lda.” a pagar ao autor C… a quantia de €177,16 (cento e dezassete euros e dezasseis cêntimos) acrescida de juros, contados à taxa legal, desde a sua citação na acção apensa;
d) absolver a ré “Companhia de Seguros…, S.A.” do peticionado e a ré “C…, Lda.” do demais peticionado.
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Desta sentença vem interposto o presente recurso pela R. condenada invocando nulidades da sentença (por excesso e omissão de pronúncia) e erros de julgamento na matéria de facto e de direito.*
Apenas a A. A… contra-alegou, defendendo a confirmação da sentença.*
Foram colhidos os vistos.*
No campo das nulidades da sentença, a recorrente invoca o seguinte:Foi requerido pelo A. que o perito esclarecesse determinados pontos do seu relatório mas sobre isto na incidiu qualquer despacho;
Alega que o relatório pericial é nulo por excesso na perícia, contradições, erros e omissões;
Existe uma gravação deficiente do depoimento de uma testemunha.
Consultando o art.º 668.º, Cód. Proc. Civil, facilmente se constata que não estamos perante qualquer nulidade da sentença. Estas são deficiências existentes no próprio texto da sentença, são deficiências que se apreendem pela sua leitura. A sentença não é o repositório de irregularidades processuais que vão acontecendo ao longo do processo nem as suas nulidades são repercussão do que antes se passou nos autos. Estas nulidades são vícios autónomos de uma determinada e específica peça processual.
Olhando para a alegação, facilmente se constata que se tratam antes de nulidades sujeitas ao regime do art.º 201.º, Cód. Proc. Civil, isto é, nulidades processuais, nulidades que resultam da omissão de uma formalidade imposta por lei ou da prática de um acto proibido. Nem sequer a alegação se dirige contra a sentença, omite-a pura e simplesmente o que mais inculca a ideia de que o que o recorrente pretende é arguir nulidades do processo e não da sentença.
Por isso, e em primeiro lugar, elas teriam que ter sido arguidas em determinado momento e não no recurso; por outro, teriam que ser alegadas por quem nisso tem interesse — o que não é nem um nem outro dos casos.
Assim, indefere-se a arguição da nulidade da sentença.
*
De seguida entramos no erro do julgamento quanto à matéria de facto.Aqui são várias as questões que têm de ser decididas.
Nesta matéria importa notar que o tribunal de recurso não faz um segundo julgamento. A lei não pretende um segundo julgamento na 2.ª instância mas tão-só uma melhor aferição do que foi decido no tribunal recorrido; o que se pretende é um reexame da causa e não um exame. A «garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte (...) o princípio da livre apreciação da prova, contido no art. 655.º do Cód. Proc. Civil» (ac. da Relação de Lisboa, de 26 de Janeiro de 2011, em www.dgsi.pt). Por isso, o juízo probatório feito na 2.ª instância visa mais aferir «a razoabilidade da motivação apresentada, só intervindo quando ela se mostre improvável ou inverosímil» (ac. da Relação do Porto, de 25 de Novembro de 2009, no mesmo local) ou quando, acrescentamos nós, algum elemento probatório importante não foi considerado sendo que esta omissão pode levar a um resultado, também ele, improvável ou inverosímil.
Como se escreve no ac. desta Relação, de 27 de Setembro de 2011, «importa também atender que o recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância: antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada (em www.dgsi.pt, proc. n.º 814/10.3TTSTB.E1).
Ou seja, e é isto que queremos frisar, também no tema da impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação funciona como um tribunal de recurso.
Por outro lado, e como é natural, a parte que impugna a matéria de facto pretende obter só as respostas que lhe sejam favoráveis, pretende obter uma versão dos eventos que a não onere de qualquer forma. Naturalmente, aliás, é daí que vem o desacordo com o tribunal recorrido.
Mas, como é sabido, não são as partes, em caso de conflito, que decidem esta ou outras questões; elas são partes com tudo o que isso significa.
É tendo estas considerações em mente que se analisará a alegação da recorrente.
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Divide-se este tema em duas partes: uma é pura impugnação das respostas dadas aos quesitos, isto é, daquilo que o tribunal considerou provado ou não provado. Outra parte tem por objecto uma resposta em concreto a um quesito em que a posição do tribunal foi esta: não respondeu por entender que o quesito continha só matéria conclusiva.Enquanto na primeira este tribunal apreciará as alegações e os meios de prova indicados, na segunda o tribunal terá antes de averiguar se o quesito é tal como o disse o tribunal da 1.ª instância.
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Mas não deixaremos de notar, introdutoriamente, que da leitura das alegações sobre esta parte, a conclusão fundamental que se retira é que a recorrente defende que a criança, que foi atacada por uma águia, nada ou quase nada sofreu. Levando esta conclusão mais longe, e tendo em mente que a recorrente defendeu a total improcedência da acção, podemos afirmar que ela pretende que nada se passou e que nada deixou marcas.Manifestamente, isto só pode ser considerado um exercício de imaginação.
Além disto, é notória ao longo das alegações a vontade de acrescentar factos aos quesitos, queremos dizer, colocar nas suas respostas algo que não estava perguntado. No entanto, tal não é possível. O tribunal responde apenas ao quesito e só pode responder de três maneiras: provado ou não provado ou responde de forma restritiva, reduzindo o alcance da pergunta. Mas não pode responder com excesso ao que está perguntado.
Da mesma forma, procuram-se respostas que de qualquer maneira minimizem a gravidade da situação (tendo em conta que o ataque de uma águia a uma criança num parque de diversões é sempre uma situação grave) ou que diminua, seja como for, o grau de responsabilidade da R., desde logo no que respeita ao montante dos danos não patrimoniais. Daí que a recorrente, bastas vezes, pretenda alterações na matéria de facto que acabam por ser inócuas. Como salienta a recorrida, a respeito, por exemplo e como adiante se verá, da idade da águia, «o facto de a ave “ser ou não uma ave nova” é perfeitamente irrelevante para os presentes Autos, pois o que é facto incontestado é que o menor T... foi vítima de um ataque de uma águia no final de um espectáculo de aves de rapina que teve lugar nas instalações da Recorrente». Ou seja, existem partes da impugnação que apenas são usadas para, repetindo, de qualquer maneira minimizar tudo isto.
Em parte terá razão, noutra parte não terá.
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Pretende, em primeiro lugar, que se altere a resposta aos quesito 3.º e 4.º onde se perguntava se a águia era nova e se, por várias vezes, tinha desobedecido ao treinador. Respondeu-se: Na apresentação do espectáculo a ave nova utilizada desobedeceu aos comandos do falcoeiro.Do depoimento do falcoeiro P… resulta claro que a águia não lhe obedeceu. Ao contrário do que quer a recorrente, e pese embora a testemunha tenha afirmado que o animal não desobedeceu, o certo é que ele (o animal) não fez o seu espectáculo preferindo ir para cima de uma árvore de onde o falcoeiro a não conseguiu retirar. Ou seja, não tendo feito aquilo que devia fazer às ordens da testemunha e não tendo esta conseguido que o animal fizesse o que lhe era exigido, temos só de concluir que a águia fez o que quis e não aquilo que o treinador queria que fizesse. Embora seja difícil a utilização das expressões «querer» e «obedecer» em relação a animais, o certo é que a águia não fez o devido. Tanto basta para concluir que ela desobedeceu.
Embora a resposta ao quesito 3.º tenha sido negativa, aproveitou-se parte dele para, na resposta ao quesito 4.º, afirmar que a águia era nova. Não há aqui um erro de julgamento mas, eventualmente, um lapso. Tratar-se-ia de uma resposta conjunta a dois quesitos mas preferiu-se dar uma por negativa e outra restritiva mas abrangendo a matéria do anterior.
Isto, repete-se, não configura erro de julgamento.
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Pretende a alteração do quesito 9.º: O que (o ter sido atingido pelas garras da referida ave de rapina na face e na mão direita) lhe provocou uma ferida/rasgão na mão direita e profundo rasgão na face sob o olho direito, nariz e testa? Este quesito foi dado como provado.A recorrente discorda com fundamento em que apenas se poderia dar como provado que a criança sofreu uma ferida superficial na mão direita e na face sob o olho direito, nariz e testa. Entende que estamos perante uma apreciação arbitrária da prova e que a respectiva motivação é vaga.
Para dar a resposta a este quesito, o tribunal baseou-se na prova pericial e em demais elementos. Afirmando logo que a divergência entre as partes prendia-se com as expressões «rasgão» e «profundo», o tribunal considera que não podem restar dúvidas de que se tratou de um rasgão dada a natureza do instrumento que provocou a lesão (as garras da águia); quanto à característica de profundidade, baseia-se no exame médico, nas consequências ainda hoje visíveis e no facto de a criança ter sido levada pelo INEM (uma vez que o Centro de Saúde não tinha capacidade para tratar da ferida) e ainda no depoimento de J…, o médico que primeiro a assistiu.
Em relação à primeira expressão, apenas se dirá que ela traduz uma forma da ferida e não acrescenta nada à dimensão e importância da própria ferida.
Em relação à segunda, que tem já que ver directamente com a gravidade da ferida em função da sua extensão interior, concordamos com a recorrente. Os elementos disponíveis no processo (desde logo os exames médicos) impõem a conclusão de que a ferida não foi profunda (o que não quer dizer que não tenha sido pequena). Logo o Boletim de Admissão no Hospital de Faro permite afirmar que a ferida, embora extensa, não é profunda (não afecta estruturas nem carece de cirurgia plástica e reconstrutiva).
Assim, altera-se a resposta dada mas não no sentido pretendido pela recorrente (substituir «profunda» por «ligeira»); apenas se retira a expressão utilizada mas não se acrescenta outra que não tenha sido utilizada.
Neste sentido, altera-se o n.º 18 da exposição da matéria de facto.
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No quesito 13.º perguntava-se se o T… teve a assistência no Hospital de quatro médicos, incluindo um cirurgião e um cirurgião plástico. Respondeu-se afirmativamente apenas se retirando o número de médicos.Pretende a recorrente que se pode admitir que o menor foi visto por um cirurgião plástico mas que não foi por ele assistido — isto porque ele não carecia de cirurgia plástica.
O problema é só de português.
Claro que se foi visto por um determinado tipo de médico é porque foi por ele assistido mesmo que esta assistência não se tenha traduzido na sua intervenção como cirurgião, realizando uma cirurgia. Mesmo para concluir que não há lugar a operação, o médico tem de ver o paciente. Ninguém afirma que o menor foi sujeito a uma cirurgia plástica mas apenas que ele foi visto ou assistido por um cirurgião dessa especialidade.
Assim, nada se altera.
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No quesito 14.º (que se deu por provado) perguntava-se: a dimensão dos ferimentos e a zona onde se localizavam constituiu risco de lesões na visão do T…?A recorrente entende que a resposta deve ser negativa com base no relatório pericial que afirma: «a localização e o mecanismo da ferida poderia ter constituído, na altura do traumatismo, risco para a integridade do globo ocular e portanto risco na visão»; alega que a forma condicional utilizada na resposta não permite a resposta que foi dada.
Concordamos.
Além de não existirem outros elementos que afirmem o risco para a visão do menor (não obstante a ferida ser perto do olho), o mais que se pode ter é uma afirmação duvidosa sobre a realidade. Naturalmente, nos primeiros momentos em que a criança é vista, era plausível presumir o perigo de lesão na vista mas tal não significa que tal perigo tenha existido logo de início. Sem dúvida que o dano consistente no medo de ficar cego ou com a visão reduzida pode ser independente da realidade, queremos dizer, pode existir mesmo que o perigo real não se verifique. Mas isto não chega para afirmar que ele existiu logo desde início.
Assim, suprime-se o n.º 24 da exposição da matéria de facto.
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Impugna também a resposta (provado) que foi dada ao quesito 22.º: Apesar das cirurgias o T… ainda apresenta uma cicatriz visível na face? Pretende que se acrescente que tal cicatriz é residual pois existem elementos bastantes para isso.Talvez; o que não existe é quesito bastante. Com efeito, o que se pergunta é se o menor apresenta uma cicatriz visível na face, não se pergunta a característica dessa cicatriz. Responder da maneira pretendida é ir além do quesito.
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As respostas aos quesitos 28.º a 46.º da base instrutória («provados») devem ser, segundo a recorrente, alteradas e respondidas, a sua quase totalidade, como não provados.Tratam-se dos danos sofridos pelo menor com as dores sofridas no momento do acidente, as dores sofridas nas operações a que foi sujeito e os danos morais resultantes de toda esta situação.
É patente, não podemos omitir esta observação, que a recorrente quereria era ter sido ela a responder aos quesitos; felizmente, isso não é possível.
A este respeito, seria suficiente responder com o teor das contra-alegações apresentadas:
«O M. Julgador considerou o teor de todos os 4 Relatórios Periciais: Relatório Preliminar do INMLL de fls. 389, Relatório de Perícia Médico legal de Avaliação Psicológica de fls. 437, Relatório de Perícia Médico legal de Cirurgia Plástica e Estética de fls. 648 e Relatório de Perícia de Dano Corporal de 26.3.2011 de fls. 750, e não 5 Relatórios Periciais como a Recorrente alega, já que o Exame Médico Directo junto aos Autos em certidão de fls. 723 a 726 efectuado no âmbito do processo crime não constituiu Relatório Pericial !
«E se o M. Juiz teve até o cuidado de referir que considerou os Relatórios Periciais - no seu conjunto – é porque todos os quatro, no seu conjunto, consentem e apontam para a prova da referida matéria de facto».
Não se vê, sequer, que a fundamentação das respostas dadas seja, como repetidamente se diz, vaga, dispersa e errónea. Não são, claro, as respostas que a recorrente queria mas isso não lhes tira sustentação, objectividade e rigor. Aliás, e neste âmbito específico dos danos morais, o difícil seria responder da maneira pretendida. Trata-se de um menor que, quase a fazer 5 anos, foi atacado por uma águia num parque de diversões e que teve que se submeter a duas cirurgias bem como a ficar com uma cicatriz na sua cara — além do susto que sofreu no momento. É notório que isto causa danos de ordem psicológica, deixa marcas no crescimento do menor. Não é por acaso que um dos elementos em que o tribunal se baseou para responder provado foi as regras da experiência, o conhecimento que se tem de casos similares.
Só a recorrente poderia querer que o acidente não tivesse deixado quaisquer marcas.
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Em relação aos quesitos 47.º e 48.º (a respeito de como era o menor antes do acidente, em termos psicológicos), que foram dados por provados, temos de ter em conta que a recorrente, em bom rigor não os impugna.Limita-se a dizer que não houve alterações no comportamento da criança depois do acidente quando o certo é que não era isso que se perguntava.
Assim, nada há alterar aqui.
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O próximo grupo tem que ver com a situação económica da recorrente.Foi dado que provado que tal situação é boa e que já foram feitos investimentos no parque na ordem do €30.000.
Mas a sobre isto a recorrente não indica quais os meios de prova que levariam a resposta diferente, conforme exige o art.º 685.º-B, n.º 1, al. b), Cód. Proc. Civil. Apenas diz que a fundamentação é insuficiente por remeter para um conjunto de documentos. Isto daria lugar a reclamação, nos termos do art.º 653.º, n.º 4, do mesmo diploma legal, mas tal não foi feito.
Não é motivo para alterar a matéria de facto.
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O mesmo se dirá em relação à situação económica da A., mãe do menor. Não há indicação de qualquer meio de prova de outros rendimentos além do ordenado. Acresce que a recorrente pretende é incluir nos rendimentos da A. a pensão que o pai dos dois irmãos lhes paga a título de alimentos.*
Em suma, e nos precisos termos em que o tribunal da Relação julga a matéria de facto e que no início se deixaram expostos, concluímos que o tribunal da 1.ª instância, salvo um ou outro pormenor apontado, julgou bem a prova; pode-se dizer até que julgou muito bem a prova. Os critérios utilizados foram-no devidamente; dificilmente outro tribunal no País julgaria de maneira diferente do que julgou o tribunal recorrido.Não houve, pois, erro de julgamento.
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Em função do que antecede, fixa-se a matéria de facto provada nos seguintes termos (quase idênticos aos que constam da sentença recorrida):1. D… nasceu no dia 23 de Março de 1998 e é filho de A… e de C...
2. T… nasceu no dia 14 de Novembro de 2000 e é filho de A… e de C...
3. O T… e o D… encontram-se confiados à autora, com quem residem.
4. A ré “C…, Ldª” explora um parque aquático denominado “Aquashow”, sito em...
5. A ré “C…, Ldª” declarou transferir para a ré “Companhia de Seguros…, S.A.” e os legais representantes desta declararam aceitar, mediante o pagamento do respectivo prémio, a responsabilidade civil emergente da exploração de um parque de diversões, composto por parque aquático, restaurante, bares, lojas e parque infantil, no complexo “Aquashow” nos termos do acordo titulado através da apólice n.º 9301/86761/93.
6. Segundo o qual ficavam abrangidos os danos patrimoniais e/ou não patrimoniais decorrentes de lesões corporais e/ou materiais que exclusivamente no exercício da actividade e nas instalações identificadas na apólice sejam causados a terceiros por actos ou omissões dos seus legítimos representantes ou das pessoas ao seu serviço e pelas quais seja civilmente responsável.
7. Segundo esse acordo, ficaram excluídos os danos resultantes de actividades estranhas às instalações ou que revistam especial perigosidade.
8. Ficou, ainda, acordada uma franquia, ou parte primeira de qualquer indemnização, sempre a cargo da primeira ré, de 10% do valor do sinistro no mínimo de €249,40.
9. No dia 02 de Outubro de 2005 o T… foi assistido no Hospital Distrital de Faro.
10. No dia 02 de Outubro de 2005, o D… e o T… dirigiram-se com o pai ao referido parque aquático.
11. Onde assistiram a um espectáculo de aves de rapina.
12. O falcoeiro referiu que iria utilizar a águia da bandeira americana.
13. Na apresentação do espectáculo a ave nova utilizada desobedeceu aos comandos do falcoeiro.
14. Levando a que o falcoeiro decidisse dar por finda a demonstração e concluir o espectáculo.
15. Após a conclusão do espectáculo o treinador espalhou comida no chão para as aves de rapina.
16. Quando se encontravam na área infantil, a cerca de 6 metros daquele local, o T… começou a gritar aflito.
17. Devido a ter sido atingido pelas garras da referida ave de rapina na face e na mão direita.
18. O que lhe provocou uma ferida/rasgão na mão direita e rasgão na face sob o olho direito, nariz e testa (resposta ao artigo 9º da base instrutória).
19. Já findo o “Show”, sem qualquer aviso, o autor ouviu o seu filho mais novo, que se achava a cerca de 2 metros de distância dele, gritar.
20. Quando olhou para ele, viu-o agarrado à cabeça, jorrando sangue.
21. O T… transportava nas mãos um brinquedo.
22. O brinquedo motivou a acção da ave.
23. Devido aos ferimentos que apresentada o T… teve assistência de médicos no Hospital Distrital de Faro, incluindo de um cirurgião e cirurgião plástico.
24. (eliminado).
25. O T… foi submetido pelas 21h00 do dia 02 de Outubro de 2005 a uma primeira intervenção cirúrgica.
26. Tendo ficado internado na Unidade de Pediatria do Hospital de Faro até ao dia 3 de Outubro.
27. No dia 3 de Outubro à tarde foi dada alta ao menor T… e entregue aos cuidados da autora.
28. A qual se deslocara da Parede até ao referido Hospital e levou o T… para casa.
29. No dia 8 de Outubro de 2005 foram retirados os pontos ao T…
30. No dia 10 de Outubro de 2005 foi-lhe realizado um exame médico no Tribunal Judicial de Loulé.
31. Em 25 de Setembro de 2006 o T…. foi submetido a cirurgia reconstrutiva no Hospital Egas Moniz.
32. Apesar das cirurgias o T... ainda apresenta uma cicatriz visível na face.
33. O D... encontrava-se a cerca de 2 metros do T... e assistiu ao ataque da águia .
34. Acompanhando ainda o sofrimento e angústia da autora com o sucedido.
35. Devido ao sucedido o T... durante 2 semanas deixou de frequentar a escola do Centro Paroquial de S. Pedro e de S. João.
36. O que sucedeu de novo aquando da segunda intervenção cirúrgica.
37. O T... sofreu dores na face e na mão direita devido aos ferimentos causadas pelas garras da ave de rapina.
38. E também devido às intervenções e tratamentos a que foi submetido desde 02 de Outubro de 2005.
39. O sofrimento (quantum doloris de 6 em 7 pontos) prolongou-se por várias semanas.
40. Com hematoma na face, inchaço, com dores permanentes, mal estar, incomodo persistente, dificuldade na alimentação e impedimento do descanso nocturno, até ao completo sarar das feridas e contusões.
41. Após a segunda cirurgia, para além das dores, sofreu mal estar que se prolongou durante 2 semanas até à recuperação.
42. O T... ficou aterrorizado ao ser atacado pela ave de rapina.
43. Após o sinistro o T... alterou a sua maneira de ser.
44. Manifestando períodos de tristeza e depressão.
45. Teve pesadelos e terrores nocturnos.
46. Sendo frequente acordar aos gritos a meio da noite.
47. Não conseguindo livrar-se da imagem do ataque da ave.
48. Continuando a sentir revolta, consternação, depressão e afectação psíquica pelo sucedido.
49. Confrontando-se com a profunda cicatriz que lhe atravessa o rosto desde a parte inferior do olho direito, passando pela cana do nariz, até ao inicio do sobre olho esquerdo.
50. O que é motivo de reparos, de troças e de brincadeiras dos colegas de escola, que lhe chamam “o menino da águia”.
51. Levando a que se sinta diferente das outras crianças.
52. O T... sente-se triste e deprimido.
53. Ficou com um trauma psíquico que não lhe permite aproximar-se de qualquer animal.
54. Tem pânico com quaisquer aves.
55. Antes do sucedido o T... era desinibido, alegre, curioso, comunicativo, sociável, simpático e bem aceite no grupo de amigos e colegas de escola.
56. Era uma criança saudável, interactiva, cheia de iniciativa e sem quaisquer receios ou medos, incluindo de animais.
57. E a falta de assiduidade veio atrasar o seu desenvolvimento escolar e educativo nesse ano.
58. O regresso à escola foi difícil para o T... pois recusava-se a ficar exposto aos comentários e brincadeiras dos colegas, por força da sua aparência.
59. O T... necessita de acompanhamento psicológico.
60. A autora desde o sinistro confronta-se com o sofrimento do T....
61. O que lhe causa desgosto.
62. E angústia por nada poder fazer e saber que este não irá recuperar na totalidade.
63. O que lhe diminuiu a capacidade de trabalho e levou a perder o emprego.
64. A autora vive infeliz e intranquila.
65. O D... acompanhou o sofrimento e aflição do T....
66. O parque temático explorado pela primeira ré apenas licenciou a sua actividade como Parque Zoológico de aves no ano de 2007.
67. A primeira ré dispõe de uma situação económica e financeira estável, tendo anunciado a construção de um hotel no “Parque Aquashow”.
68. O referido parque aquático, que se encontra a ser gerido desde há sete anos por uma nova equipa, desde então já realizou investimentos no mesmo na ordem dos 30 milhões de euros.
69. A autora reside com o T... e o D... num apartamento arrendado por €450,00 mensais.
70. A autora trabalha como secretária auferindo um vencimento mensal líquido de €930,00.
71. Não dispondo de outros rendimentos.
72. As despesas médias mensais do seu agregado familiar são de cerca de €1.200,00.
73. Subsistindo o mesmo com a ajuda do pai da autora.
74. A autora não possui meios económicos para suportar as despesas com novas intervenções cirúrgicas, tratamentos e acompanhamento psicológico para o T....
75. Em virtude do ataque da águia ao seu filho, o autor viveu momentos de angústia e desespero.
76. Por se ter sentido impotente para evitar sofrimento do seu filho e também porque chegou a recear pela vida do mesmo.
77. O autor C… e o T... receberam apoio psicológico.
78. O autor pagou o seu apoio psicológico.
79. E que até à data da propositura da acção importou a quantia de €160.
80. O autor C… custeou medicamentos no valor de €4,95.
81. O autor suportou ainda despesas com transportes, alimentação, farmácia, portagens e combustível nos dia 2, 3 e 10 de Outubro.
82. No montante de €177,16.
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Fixados de vez os factos provados, resta a última questão levantada a respeito da matéria de facto e que tem que ver com a resposta que foi dada ao quesito 24.º do processo apenso. Trata-se da segunda parte do tema da impugnação da matéria de facto a que no início se fez referência.Em tal quesito perguntava-se o seguinte: a actividade de show de aves de rapina é uma actividade alheia ao objecto da R. C…? A resposta que foi dada, por seu turno, é a seguinte: não merece resposta por apenas conter matéria de direito ou conclusiva.
Entende o recorrente que o quesito não é conclusivo e que a resposta devia ter sido dada positivamente, isto é, que aquele show faz parte do objecto da R..
Nos termos do art.º 646.º, n.º 4, Cód. Proc. Civil, têm-se «por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito». Isto vem no seguimento do disposto no art.º 511.º, n.º 1, que estatui que o juiz «seleciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa». No julgamento apenas está em questão o apuramento de uma dada realidade, de um conjunto de eventos tal como eles se passaram e susceptíveis de descrição. As conclusões jurídicas que tenham de ser retiradas dos factos provados surgem na sentença.
O tribunal colectivo apenas se debruça sobre a prova e o seu resultado, em termos formais, sobre a base instrutória previamente feita. Esta deve conter apenas factos descritivos de uma realidade e não considerações ou juízos normativos sobre ela. Acontece, não obstante, várias vezes a base instrutória conter conceitos jurídicos que, por um lado, não são objecto de prova e, por outro, nada acrescentam aos factos que se pretendem apurar. A utilização indiscriminada de conceitos, mesmo que fazendo parte da linguagem, não pode receber qualquer resposta por parte do tribunal colectivo.
Disto decorre que não podem, e a lei di-lo claramente, valer respostas sobre questões de direito.
Ponto é, naturalmente, que isso aconteça.
O problema é, pois, saber se o quesito em questão encerra matéria conclusiva ou de direito, dito de outra forma, matéria que não seja fáctica.
Reproduz-se o quesito:
A actividade de show de aves de rapina é uma actividade alheia ao objecto da R. C…?
Podemos dividir isto em três partes.
A primeira (até à palavra «rapina») é uma pura descrição de um espectáculo que conta com a apresentação de aves de rapina.
A terceira parte vai da palavra «objecto» até ao final. Em termos quase exagerados, talvez se pudesse afirmar que estaríamos em presença de matéria conclusiva. Para respondermos bem a esta pergunta teríamos que saber, em primeiro lugar, qual o objecto da R., qual a sua actividade. Mas isto apenas em termos exagerados e, até, aparentes. Claro que só depois deste conhecimento é que se poderia dar uma resposta cabal.
Mas não significa que estejamos perante um quesito conclusivo. Ele tem de ser entendido e confrontado com outros factos constantes do processo.
Não nos podemos esquecer que o tal objecto é o que consta da exposição da matéria de facto, nos n.ºs 4 e 5: a R. recorrente explora um parque de diversões denominado “Aquashow” composto por parque aquático, restaurante, bares, lojas e parque infantil. Tendo isto presente (factos que logo foram considerados assentes, isto é, não impugnados nem levados ao exame da prova), temos de concluir que a expressão utilizada na terceira parte do quesito em análise é, ao fim e ao cabo, uma remissão para outros factos já assentes, é um resumo de outras coisas já aceites.
Resta a segunda parte: «é uma actividade alheia ao objecto da R.». Esta qualificação de «alheia» atribuída ao espectáculo com aves de rapina é que, eventualmente, terá pesado na consideração íntima que o tribunal fez no momento da resposta. A afirmação da inclusão de uma coisa, no nosso caso, de uma actividade, em outra é uma realidade ou uma inferência de uma dada realidade (a igualdade entre as coisas). Formalmente, e uma vez que implica um juízo de categorias, de classificação, parece que é uma conclusão, que é um puro juízo intelectual.
Mas não.
A realidade exprime-se por meio de uma linguagem, por meio, como é o do nosso trabalho, de uma linguagem que utiliza palavras. Mas não deixa de ser uma realidade o que se pretende descrever. Ao se colocar algo dentro de um grupo não estamos só a concluir por uma relação de pertença, estamos a afirmar que aquele algo tem um conjunto de características igual ao de outros elementos do grupo em que se pretende incluí-lo. A relação de identidade ou igualdade entre ambas as coisas é uma afirmação de ser, ontológica; não meramente valorativa ou analítica no sentido jurídico do termo. A afirmação de que algo é é também uma afirmação de realidade, uma sua descrição. O que vale para a positiva vale também para a negativa. A afirmação de que algo não é é também e da mesma maneira uma afirmação de realidade.
Quando se pergunta se a actividade do espectáculo com aves de rapina é alheia à actividade que é o objecto da R., o que estamos a fazer é a tentar descrever uma realidade (fazendo uma pergunta: o dito espectáculo é alheio, não é parte da exploração do parque infantil e de diversões?). Tal descrição será a que resultar da resposta.
Por estes motivos, entendemos que o tribunal, em sede de julgamento da matéria de facto, podia e devia ter respondido ao quesito em questão. E responderia de uma ou outra maneira, conforme a convicção que tivesse formado.
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Fica o problema de saber se este tribunal pode, ele próprio, responder àquilo que a 1.ª instância não respondeu e, mais especialmente, se pode responder nos termos em que a recorrente pretende.Entendemos que não.
Em termos gerais, e como decorre do art.º 712.º, Cód. Proc. Civil, a intervenção do tribunal de recurso é bastante restrita. Desde logo o seu pressuposto é só um: a alteração da decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto (n.º 1, proémio).
No seguimento disto, temos que o ónus definido pelo art.º 685.º-B se traduz em concretizar os pontos de facto que foram julgados pelo tribunal; o tribunal deu por provado que era branco e o recorrente defende que se deve dar por provado que é preto. Neste caso caricatural, o tribunal de recurso, ponderadas as alegações apresentadas bem como os meios de prova disponíveis, pode optar por uma resposta (branco) ou outra (preto). O certo é que o quesito em sim obtém uma resposta que resulta directamente da prova e, assim, temos uma resposta que consistirá em «provado» ou «não provado».
No nosso caso, não temos uma decisão sobre tal matéria mas antes uma falta de decisão.
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Além disto, e como acima se disse, pretende a recorrente que o tribunal de recurso dê agora por provado que o espectáculo com as águias não é alheio à actividade que é o objecto da R..Mas neste campo temos de entrar com as limitações próprias das regras respeitantes à alegação dos factos e ao modo como concretamente os factos pertinentes são alegados.
O tribunal da 1.ª instância tem poderes para aditar quesitos à base instrutória mas mesmo esses têm de ser alegados pelas partes (art.º 264.º, n.º 2, 1.ª parte), nos termos do art.º 650.º, n.º 2, al. f), ambos do Cód. Proc. Civil.
O facto quesitado foi alegado pela R. seguradora numa formulação que, embora positiva, tem o sentido de exclusão: aquele show não faz parte, não pertence à actividade da R. C... Não se perguntou, no entanto, nem foi alegado se tal show faz parte desta actividade, se ele se integra no objecto da R., na actividade por esta exercida.
Dadas as referidas limitações, não pode este tribunal dar por provado um facto (não alegado) que não foi quesitado e que não foi objecto de prova. Claro que foi produzida prova sobre o quesito 24.º aqui em questão; mas sobre este e não um outro quesito que não existe.
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Concluindo-se que este tribunal não pode suprir uma omissão de resposta a um quesito e que não pode formular e responder um quesito novo com conteúdo diferente, resta a solução prevista no art.º 712.º, n.º 4: anular a decisão recorrida sobre este quesito. Aceitamos que este preceito legal não prevê a existência de uma falta de resposta com base no carácter conclusivo da pergunta. Mas ao referir respostas deficientes, temos de entender que engloba a própria omissão (mais do que uma resposta deficiente, não temos resposta).Assim, tem de determinar-se a anulação da decisão sobre a matéria de facto da 1.ª instância mas apenas quanto ao quesito 24.º da base instrutória do processo apenso, de forma a ser proferida nova sentença que tenha em conta, se for caso disso, a resposta dada.
Quanto ao mais, fica fixada a matéria de facto nos termos que se deixaram expostos.
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Perante o que se vai decidir, não se conhece agora do recurso respeitante às questões de direito (responsabilidade da seguradora, avaliação dos danos, etc.) que ficam prejudicadas.*
Em função do que antecede, determina-se a anulação parcial do julgamento de forma a que o tribunal recorrida responda (positiva, restritiva ou negativamente) ao quesito 24.º da base instrutória elaborada no processo apenso, devendo proferir nova sentença, tendo em conta o disposto no art.º 712.º, n.º 4, 2,ª parte, Cód. Proc. Civil.Custas pela parte vencida a final.
Évora, 8 de Novembro de 2012
Paulo Amaral
Rosa Barroso
José Lúcio