Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	360/08-01
Relator:	RIBEIRO CARDOSO
Descritores:	PRINCÍPIO DA INVESTIGAÇÃO PRINCÍPIO DA ORALIDADE REINCIDÊNCIA
Data do Acordão:	04/01/2008
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO
Decisão:	NÃO PROVIDO
Sumário:	1 - O princípio da investigação oficiosa no processo penal, conferido ao tribunal pelos art.ºs 323.°, al. a) e 340.°, n.° 1, ambos do CPP, princípio cuja violação o recorrente invoca, tem os seus limites na lei e está condicionado pelo princípio da necessidade, dado que só os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para habilitarem o julgador a uma decisão justa devem ser produzidos por determinação do tribunal na fase de julgamento, ou a requerimento dos sujeitos processuais. Os meios de prova admissíveis são aqueles cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa – e o árbitro da necessidade é o tribunal. Aquele juízo de oportunidade, de necessidade de diligências de prova não vinculada, dada a imediação e a vivência do julgamento, sede do contraditório, constitui pura questão de facto não subsumível ao art.° 410.°, n.º 2, als. a), b) e c) e n.° 3, do C.P.Penal e, portanto, insusceptível de ser sindicada pelo tribunal de recurso. Não consta que o arguido, no decurso do julgamento, tenha requerido a audição de quem quer que fosse ou a produção de qualquer outra prova. Se tal ocorreu e se o arguido reputava nesse momento processual a realização de uma qualquer diligência indispensável para a boa decisão da causa, impunha-se-lhe que formalizasse o requerimento, invocando as razões que a justificavam e, perante uma eventual recusa, reagisse de forma processualmente adequada. É que a omissão de diligência que possa reputar-se essencial à descoberta da verdade constitui nulidade dependente de arguição (cf. art. 120.º n.º2, alin. d) “parte final” e 3, alin. a) do CPP), o que não foi feito, pelo que uma eventual violação do princípio da investigação, que não se concebe, estaria sanada. 2 - Quando se fala da "oralidade"como princípio geral do processo penal tem-se em vista a forma oral de atingir a decisão. O processo será dominado pelo princípio da escrita quando o juiz profere a decisão na base de actos processuais que foram produzidos por escrito (actas, protocolos, etc); será pelo contrário dominado pelo princípio da oralidade quando a decisão é proferida com base em uma audiência de discussão oral da matéria a considerar. É exactamente isto - mas só isto - que com o princípio da oralidade se quer significar. Em certas circunstâncias pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objectivos, como sejam a ausência ou a morte. Além disso, como decorre do n.º5 do art. 96.º do CPP, a oralidade dos actos da audiência não prejudica a aplicação das normas relativas a leituras permitidas e proibidas em audiência, nomeadamente do art.356.º do CPP. 3 - De acordo com o artigo 75.º do Código Penal, actualmente com a redacção conferida pela 3.ª alteração do C. Penal pelo D.L. 48/95, de 15/03, que se manteve inalterado com as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, são pressupostos formais da agravante: - A prática, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, de crime doloso; - Punição com pena de prisão efectiva superior a 6 meses; - Condenação anterior transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso; - Lapso de tempo não superior a 5 anos entre a prática do crime anterior e a do seguinte. Para além dos citados pressupostos formais, acresce um pressuposto substantivo ou material, conforme a parte final do nº 1 do citado preceito. A punição na forma agravada só terá lugar «se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime». 4 - Constitui uma conclusão de direito saber se a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para o crime. Tal conclusão tem de ser tirada ou extraída através de factos concretos, aduzidos especialmente para o efeito, factos esses que têm de constar da acusação, para que o tribunal também faça incidir sobre eles a sua investigação e decisão.
Decisão Texto Integral:	Acordam, precedendo conferência, no Tribunal da Relação de Évora: I – Relatório. 1. Nos autos de processo comum singular n.º …, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de …, o arguido J. O., melhor identificado nos autos, foi acusado e, submetido a julgamento, pela prática, em autoria material de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º n.º1 do Código Penal, com a agravante da reincidência. 1.1 - Por sentença proferida em 30 de Junho de 2006, veio a ser condenado, pela prática desse crime, na pena de 4 (quatro) anos de prisão; 1.2 - Inconformado, o arguido veio, em 14 de Julho de 2006, interpor recurso daquela decisão, nos termos constantes de fls.153 a 162, pugnando pela sua absolvição. 1.3 - Nesta Relação, por acórdão de 16 de Outubro de 2007, foi decidido declarar nula a sentença recorrida, por falta de exame crítico das provas, tendo-se determinado que o tribunal recorrido elaborasse nova sentença expurgada desse vício. 1.4 - Em cumprimento do acórdão desta Relação, o tribunal recorrido proferiu a sentença que está junta a fls.240 a 249, mantendo a condenação do arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão efectiva. 2. Ainda irresignado, o arguido veio, por requerimento entrado em 7 de Janeiro do ano em curso, interpor novo recurso nos termos constantes de fls.257 a 268, pugnando pela respectiva absolvição, ou quando assim se não entenda, pela suspensão da execução da pena de prisão, concluindo a correspondente motivação por dizer (transcrição): “ a) Por sentença proferida pelo 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de …, foi o arguido, ora recorrente, condenado pela prática de um crime de roubo, p. e p. no número 1 do art.º 210º do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão; b) Com relevância, foram dados como provados os seguintes factos: 1 - No dia 12 de Julho de 2004, cerca das 15 horas, junto à Rua…, em …, concelho de …, o arguido abordou B. G. e puxou a mala de mão que aquela trazia, mala que, o arguido, por virtude da força física por si exercida, logrou retirar e levar consigo. 2 - Com a descrita conduta, o arguido quis fazer sua tal mala, bem sabendo que não lhe pertencia e actuava contra a vontade da respectiva dona, assim como quis recorrer à força física, como recorreu, exercida sobre B. G., assim a impedindo de resistir ao seu propósito de se apropriar da referida mala. 3 - O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua descrita conduta era proibida. b) Na audiência de julgamento foi determinada a gravação da prova, nos termos previstos no nº 1 do art.º 364º do CPP; c) A prova produzida na audiência, não permite, na opinião do recorrente, dar como assente a matéria de facto fixada, em virtude da sua insuficiência; d) A testemunha M.G. somente viu o ora recorrente a correr com a blusa arregaçada, estando calor nesse dia, sendo certo que declarou não ter visto qualquer mala na posse deste; e) Refere também a testemunha M.O. a presença uma Senhora que terá corrido atrás do arguido, a qual lhe relatou os factos. O Tribunal podendo e devendo fazê-lo, em conformidade com o disposto no nº 1 do art.º 340º do CPP, certo é que não procedeu a quaisquer diligências, com vista à identificação de tal testemunha; f) Assim é o seu depoimento, nessa parte indirecto. g) A testemunha S. embora estivesse perto da ofendida, declarou não conhecer o autor dos factos; h) Quer em sede de inquérito, quer em sede de audiência não foi efectuado o reconhecido formal do arguido como o autor material dos factos constantes da acusação; i) Pelo que a prova produzida é manifestamente insuficiente para condenar o arguido pelo crime que vinha acusado; j) Com esta decisão o Juiz a quo violou as normas estabelecidas no nº 1 do art.º 340º, nas alíneas a) e c) do nº 2 do art.º 410º ambos do CPP, bem como os Princípios “In Dubio Pro Reo” e da Oralidade; k) Em virtude das alterações introduzidas ao Código Penal, pela lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, de acordo com o disposto no art.º 50º do Código Penal: “o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime a às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.” l) O arguido não demonstrou arrependimento porque não cometeu os factos; m) Cumpriu as penas em que anteriormente foi condenado; n) Efectuou tratamento ao problema de toxicodependência de que padecia, não consumindo produtos estupefacientes desde o ano de 2004; o) Trabalha como laminador de terceira para a empresa U.. -… Unipessoal, LDA, desde Fevereiro do ano de 2007, desempenhando as suas funções com zelo e diligência. p) Encontra-se, perfeitamente inserido na sociedade, no mundo do trabalho e a nível familiar, contribuindo activamente para as despesas do agregado familiar.” 3. Respondeu o Ministério Público, em 1.ª instância, nos termos constantes de fls.275 a 281, sustentando a improcedência do recurso. 4. O recurso foi admitido por despacho de 6 de Fevereiro de 2008. 5. Nesta instância, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta, no seu douto parecer de fls.2240 a 259 entende que o recurso deve ser julgado procedente quanto à suspensão da execução da pena. 6. Foi cumprido o disposto no art. 417.º n.º2 do CPP. 7. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir: II – Fundamentação. 8. Na 1.ª instância foram considerados provados os seguintes factos: 1 - No dia 12 de Julho de 2004, cerca das 15 horas, junto à Rua …, em …, concelho de …, o arguido abordou B.G. e puxou a mala de mão que aquela trazia, mala que, o arguido, por virtude da força física por si exercida, logrou retirar e levar consigo. 2 - Com a sua descrita conduta, o arguido quis fazer sua tal mala, bem sabendo que não lhe pertencia e que actuava contra a vontade da respectiva dona, assim como quis recorrer à força física, como recorreu, exercida sobre B. G., assim a impedindo de resistir ao seu propósito de se apropriar da referida mala. 3 - O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua descrita conduta era proibida. 4 - Por acórdão proferido em 15/02/2001, no processo nº …/00.5GESLV do 1º Juízo deste Tribunal, e já transitado em julgado, o arguido foi condenado na pena de quatro anos e quatro meses de prisão, pela prática, em 30/03/2000, e um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93. 5 - A advertência contida na decisão condenatória referida no número anterior não foi suficiente para afastar o arguido da prática de novos crimes. 6 - Por acórdão proferido em 01/07/2004, no processo nº …/99.7GESLV do 1º Juízo deste Tribunal, o arguido foi condenado da pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por 3 (três) anos, pela prática em 27/04/1999, de um crime de roubo p. e p. pelo artº 210º, nº 1 do Código Penal. 7 - O arguido encontra-se desempregado, vivendo com os pais e a cargo destes. 8 - Não se mostrou arrependido. 9. A respeito de factos não provados, o tribunal recorrido exarou que “não se provou qualquer outro facto com relevância para a decisão da causa” 10. O tribunal fundamentou nos seguintes termos a sua decisão quanto à matéria de facto: “MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO Em geral: O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos provados, a partir da análise crítica do conjunto da prova produzida em sede de audiência de julgamento, nas declarações prestadas a fls. 63 e 64, cuja leitura foi determinada pelo despacho transitado em julgado de fls. 136, no certificado de registo criminal de fls. 121 a 123, bem como na conjugação entre si dos elementos de prova já referidos e na conjugação daqueles com as regras da experiência comum e da lógica. Em especial: Para dar como provados os factos constantes da acusação e referidos nos pontos 1., 2. e 3. dos factos provados, baseou-se o Tribunal nos depoimentos, da única testemunha inquirida em sede de julgamento (testemunha M. G.) e da testemunha S.., cujas declarações constam e fls. 63 e 64 dos autos e foram lidas em sede de julgamento por decisão de despacho já transitado em julgado, bem como na conjugação de um e outro depoimento entre si, e com as regras da experiência comum. Na verdade, ambas as testemunhas, na parte em que depuseram, revelaram conhecimento directo dos factos, por os terem presenciado, tendo ambas deposto de forma isenta, objectiva e esclarecedora, ou seja, depuseram de forma imparcial e desinteressada, referindo os factos tal como eles se passaram e fizeram-nos de forma clara, inteligível, informada e elucidativa. É, pois, esta a “crítica” positiva que fazemos dos depoimentos das duas testemunhas em que se baseou o Tribunal. A lei exige (cfr. artº 374º, nº 2 do C.P.P., cuja leitura atenta se recomenda) a “indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. Conforme se retira da letra e do espírito da norma e tal como vem sendo entendido pela jurisprudência mais abalizada, o “exame crítico” das provas (em que o Tribunal se baseia) deve assentar, quando se trate de depoimentos de testemunhas, não só na indicação da razão de ciência das ditas testemunhas, como também na forma (coerente, isenta, objectiva) como tais testemunhas depuseram. Não exige, contudo, a lei, que se reproduza, “na convicção”, o teor dos depoimentos prestados pelas mesmas. Porém, para melhor esclarecimento do sentido da decisão da matéria de facto (já que nem sempre se verifica o ditado popular, segundo o qual “para bom entendedor, meia palavra basta”), passaremos a fazer um breve resumo dos depoimentos de tais testemunhas. Assim, de essencial, retira-se dos depoimentos das duas referidas testemunhas que, enquanto a testemunha S. L. presenciou os factos, referindo que, ouviu a queixosa gritar que estava a ser roubada e, ao voltar-se viu um individuo com características físicas, que descreve (e coincidem as características do arguido constatadas pelo Tribunal aquando o julgamento), desatar a correr com a mala da queixosa na mão. Já a testemunha M.G., situada nas mesmas circunstâncias de tempo e nas imediações do local (e portanto em acto seguido ao roubo), viu o tal individuo a correr, tendo-o identificado, sem qualquer margem para dúvidas, como sendo o arguido dos presentes autos. Ora, da conjugação dos dois referidos depoimentos, entre si e com as regras da experiência comum, o Tribunal necessariamente teve de concluir que a pessoa que retirou a mala da queixosa e desatou a correr (e fê-lo, como é evidente, para fugir, após ter cometido o crime) é a mesma pessoa que, nas mesmas circunstância de tempo e lugar foi vista a fugir (“a correr), pela testemunha M. G. e por esta testemunha identificada, sem margem para dúvidas, como sendo o arguido. Aliás, o próprio arguido, no seu depoimento, assumindo que se encontrava no momento e local em que ocorreram os factos, não soube (ou não quis) explicar porque é que foi visto a correr para se afastar do local. Relativamente à situação pessoal e económica do arguido, mereceram crédito as suas declarações. No que concerne ao ponto 5. dos factos provados, apurados os antecedentes criminais do arguido e concluindo-se que o mesmo praticou os factos sub judice, fácil é de concluir, às luz das regras da experiência comum e sem grande esforço intelectual, que a advertência contida na decisão condenatória referida no ponto 4. dos factos provados não foi suficiente para afastar o arguido da prática de novos crimes, pois de outro modo não teria cometido o crime em apreciação no presente processo. Quanto aos antecedentes criminais, o Tribunal tomou em consideração o certificado de registo criminal do arguido junto aos autos, por o mesmo ser proveniente de uma entidade oficial e não ter sido posta em causa a sua veracidade por qualquer dos intervenientes processuais. Relativamente à situação pessoal, profissional e económica do arguido, mereceram crédito as suas declarações. Trata-se, na verdade, do único meio de prova produzido a respeito destes factos, não tendo, portanto, sido contrariado por qualquer outro meio de prova, não havendo qualquer razão para suspeitar da veracidade do depoimento do arguido relativamente a estes factos (situação pessoal e profissional do arguido) e por o depoimento do arguido, relativamente a estes factos, não se mostrar incoerente ou desconforme às regras da experiência comum e da lógica. Por último, concluir o Tribunal pelo não arrependimento por parte do arguido (ponto 8. dos factos provados), por virtude da atitude que o mesmo assumiu em julgamento relativamente aos factos que cometeu, pela postura por si assumida e pela ausência de demonstração de qualquer facto que, à luz das regras da experiência comum, indica ou indicia arrependimento, como seja, a reparação do dano causado, a reparação moral da ofendida (nomeadamente um simples pedido de desculpa) a confissão integral e sem reservas.” 11. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art. 403.º n.º1 e 412.º n.º1 do CPP, podendo sempre o tribunal de recurso conhecer «ex officio» [1] ) dos vícios da matéria de facto a que se reporta, designadamente, o n.º 2 do art.410.º do CPP. Tanto quanto se colhe das conclusões do recurso e sua referência à motivação, o recorrente entende que: - A sentença recorrida padece dos vícios do art. 410.º n.º2, alin. a) e c) do CPP, tendo o tribunal recorrido violado os princípios da investigação, da oralidade e do “in dubio pro reo” – alíneas e), i) e j) das conclusões; - O tribunal errou ao dar como assentes os pontos 1, 2 e 3 da matéria de facto provada – alíneas c) a i) das conclusões; - Caso não seja absolvido, a pena que lhe foi aplicada deve ser suspensa na respectiva execução – alíneas k) a p) das conclusões. 12. Por uma questão de lógica e prejudicialidade, começaremos pela apreciação da questão dos vícios do art. 410.º n.º2 do CPP, pois a eventual procedência pode determinar o reenvio do processo para novo julgamento (cf. art.426.º n.º1 do CPP). Conforme resulta do estatuído no n.º2 do art.410.º do CPP, os vícios previstos nas alíneas a), b) e c), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos.Trata-se de vícios intrínsecos da decisão, não sendo lícito afirmar-se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores, designadamente de depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento. O vício previsto na al. a), do nº2 do citado art.410º, do CPP, trata consabidamente de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, no “Curso de Processo Penal”, Vol. III, pag.325/326 «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito.” A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, sendo que é com este enquadramento que o recorrente aponta este vício a sentença recorrida. Ora, uma decisão incorre em tal vício, quando o tribunal recorrido podendo fazê-lo deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do tribunal. A insuficiência para a decisão da matéria de facto ocorre quando da factualidade vertida na sentença se colher faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (Ac. STJ de 15.1.98, proc.1075/97, acessível em www.dgsi.pt). Tal insuficiência determina a formulação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas, ou seja, quando os factos provados forem insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada. A referida insuficiência resulta do tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial; no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa (cf. Ac.STJ de 2.6.99, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt). Assim, um tal vício só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida. Não ocorre esse vício quando o tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar. Na verdade, na ausência de contestação formal por banda do arguido, a discussão da causa ficou restringida à matéria da acusação e aos factos que resultassem da prova produzida em audiência, tendo em vista as finalidades a que se referem os art. 368.º e 369.º do CPP – cf. art.124.º e 339.º n.º4 do mesmo diploma. E o princípio da investigação oficiosa no processo penal, conferido ao tribunal pelos art.ºs 323.°, al. a) e 340.°, n.° 1, ambos do CPP, princípio cuja violação o recorrente invoca, tem os seus limites na lei e está condicionado pelo princípio da necessidade, dado que só os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para habilitarem o julgador a uma decisão justa devem ser produzidos por determinação do tribunal na fase de julgamento, ou a requerimento dos sujeitos processuais. Os meios de prova admissíveis são aqueles cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa – e o árbitro da necessidade é o tribunal. Aquele juízo de oportunidade, de necessidade de diligências de prova não vinculada, dada a imediação e a vivência do julgamento, sede do contraditório, constitui pura questão de facto não subsumível ao art.° 410.°, n.º 2, als. a), b) e c) e n.° 3, do C.P.Penal e, portanto, insusceptível de ser sindicada pelo tribunal de recurso. Não consta que o arguido, no decurso do julgamento, tenha requerido a audição de quem quer que fosse ou a produção de qualquer outra prova. Se tal ocorreu e se o arguido reputava nesse momento processual a realização de uma qualquer diligência indispensável para a boa decisão da causa, impunha-se-lhe que formalizasse o requerimento, invocando as razões que a justificavam e, perante uma eventual recusa, reagisse de forma processualmente adequada. É que a omissão de diligência que possa reputar-se essencial à descoberta da verdade constitui nulidade dependente de arguição (cf. art. 120.º n.º2, alin. d) “parte final” e 3, alin. a) do CPP), o que não foi feito, pelo que uma eventual violação do princípio da investigação, que não se concebe, estaria sanada. Está-se na presença da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado (Ac. do STJ de 98.03.25, BMJ 475-502). Tudo o mais que se pretendesse fazer investigado ou vertido na sentença, era desnecessário e irrelevante para se decidir pela verificação dos elementos típicos do crime por que foi condenado, era acessório ao themma. O tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar. Examinado e revisto, à luz de tais ditames e ensinamentos, o texto da sentença recorrida, não se vê, de todo em todo, que o tribunal “a quo” haja incorrido em tal vício. Aliás, a invocação deste vício está alicerçada em elementos externos à sentença recorrida e, como atrás se disse, tal vício tem de ser intrínseco da sentença, tem de resultar da própria decisão sem recurso a elementos externos. Por outro lado, o recorrente invoca este vício estribando-se na insuficiência da prova que na sua óptica é insuficiente para terem sido dados como provados determinados factos e que assim foram considerados na sentença recorrida. Ora, como atrás se disse, são coisas distintas e como tal não podem ser confundidas, a insuficiência de prova e a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. E também não ocorre o vício de erro notório na apreciação da prova que é, segundo a doutrina e jurisprudência mais generalizadas, o que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença conjugado com as regras da experiência comum. Para além disso, a sua essência, consiste em que para existir como tal, terá de se retirar de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos. O erro tem assim de aferir-se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum (sem recurso, por exemplo, a declarações ou depoimentos prestados durante o inquérito, instrução ou julgamento), tendo ainda que resultar desse texto de forma tão patente que não escape à observação do homem de formação média. O erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do recorrente. A este respeito, dos arestos publicados do STJ que trataram desta matéria, respigam-se os trechos de maior relevo: «Se existe mera discordância do recorrente entre aquilo que o colectivo teve como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida, não se verifica qualquer dos vícios indicados no art. 410º- 2 a) e c), do CPP.» (Ac. de 19.3.98, no BMJ 475-261). É que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325). «Erro notório na apreciação da prova é aquele de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta.» (Ac. STJ, de 9.12.98, BMJ 482 - 68). Ora, a decisão impugnada, examinada na sua globalidade, assenta em premissas que se harmonizam entre si segundo um raciocínio lógico e coerente e de acordo com as regras da experiência comum, pelo que não padece de tal vício. Acresce que, como atrás dissemos, estão devidamente explicitados os motivos pelos quais foram valorados positivamente determinadas provas, sendo perfeitamente inteligível o itinerário cognoscitivo que conduziu à convicção alcançada pelo julgador. Convicção essa, que o Tribunal recorrido, com o privilégio da imediação e da oralidade alcançou e exprimiu nos termos que atrás se transcreveram, a que este tribunal “ad quem” não tem qualquer reparo a fazer. É, pois, indubitável que a sentença recorrida também não padece deste vício. Em conclusão, na decisão recorrida, e relativamente à amplitude factual delimitada pela discordância do recorrente, não se perfila a existência de qualquer dos vícios constantes do artigo 410.º n.º 2 do CPP, pois que a decisão mostra-se coerente, harmónica, sem antagonismos factuais, ou ilogicismos, nem contém factos contrários às regras da experiência comum, nem a existência de erro que seja patente para qualquer cidadão; inexistindo por outro lado, qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão, sendo que a decisão de facto é bastante para a decisão de direito. É consonante, logicamente interligada e inteligível para qualquer cidadão comum a factualidade apurada e a respectiva motivação da convicção do tribunal. Diz o recorrente que foi também violado pelo Juiz “a quo” o princípio da oralidade, conforme estabelecido no art. 96.º n.º1 do CPP, quando foi dado como provado que o arguido foi o autor dos factos, sem ter sido identificado quer pela testemunha M.G., quer nas declarações prestadas pela testemunha S. L. em sede de inquérito. Vejamos. Quando se fala da "oralidade"como princípio geral do processo penal tem-se em vista a forma oral de atingir a decisão. O processo será dominado pelo princípio da escrita quando o juiz profere a decisão na base de actos processuais que foram produzidos por escrito (actas, protocolos, etc); será pelo contrário dominado pelo princípio da oralidade quando a decisão é proferida com base em uma audiência de discussão oral da matéria a considerar. É exactamente isto - mas só isto - que com o princípio da oralidade se quer significar. Em certas circunstâncias pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objectivos, como sejam a ausência ou a morte. Além disso, como decorre do n.º5 do art. 96.º do CPP, a oralidade dos actos da audiência não prejudica a aplicação das normas relativas a leituras permitidas e proibidas em audiência, nomeadamente do art.356.º do CPP. Por isso que não se vê que tal princípio tenha sido beliscado. Terá o tribunal recorrido violado o princípio “in dubio pro reo”? O princípio in dubio pro reo é um corolário da presunção de inocência do arguido até ao trânsito em julgado da sentença condenatória consagrada no art. 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. A referida presunção constitui, sem dúvida, um dos sustentáculos fundamentais do processo penal em qualquer Estado de Direito Democrático, e é, antes de mais, uma regra política reveladora do valor da pessoa humana na organização da sociedade e que recebeu consagração constitucional como direito subjectivo público, direito que assume relevância prática no processo penal num duplo plano: no tratamento do arguido no decurso do processo e como princípio de prova [2] . No estrito âmbito da economia do recurso, será tomado como princípio de prova e, consequentemente, como equivalente do princípio in dubio pro reo. Colocado o Tribunal de julgamento perante dúvida insanável em matéria de prova, deve aplicar o referido princípio. Um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que o referenciado princípio se afirma. O in dubio pro reo “parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador”. [3] Porém, não é toda a dúvida que fundamenta o princípio in dubio pro reo, mas apenas a dúvida razoável, positiva, racional, que impeça a convicção do tribunal, a analisar pelo julgador, em cada caso concreto. Retomando o caso que se nos depara, não existe o mínimo indício de o tribunal ter ficado na dúvida em relação aos factos postos em destaque pelo recorrente, integrantes do crime de furto qualificado e burla qualificada. Basta atentar na fundamentação da matéria de facto acima transcrita. Como assim, não existe non liquet no caso vertente: mostrando-se o tribunal a quo convicto da prova dos factos que deu como provados, não poderia aplicar o princípio in dubio pro reo. 14. Da impugnação da matéria de facto. Dispõe o art. 412.º do CPP, na redacção em vigor ao tempo da interposição deste recurso, que: “3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas. 4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem -se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. É patente que o recorrente não deu cabal cumprimento a tal preceito, como salienta a Exma. Procuradora-Geral Adjunta. Na verdade, não indica em sede de conclusões os concretos pontos de facto que tem por mal julgados, (ainda que em sede de motivação indique os pontos 1, 2 e 3). E também não indica, no rigor dos princípios, provas concretas que imponham decisão diversa da recorrida. Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente. As provas que impõem decisão diversa são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que, tendo-o sido, ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Não obstante, porque se encontra transcrita toda a prova que foi valorada, não deixaremos de conhecer da pretensão do recorrente, com as devidas limitações na análise da prova, pois nos falta a oralidade e a imediação. Na verdade, inextrincavelmente ligado ao princípio da oralidade deparamos com o princípio da imediação que, em geral, se pode definir como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão. Também aqui, como no princípio da oralidade, o ponto de vista decisivo é o da forma de obter a decisão. A percepção da força do princípio da imediação na apreciação do juízo sobre a impugnação da matéria de facto formulado junto do tribunal superior implica uma clara definição de aspectos fundamentais da prova a partir dos quais se constrói o referido principio. Efectivamente, por maior que seja o peso do princípio no momento da apreciação da prova e da formação do convencimento, o mesmo não pode ser considerado como algo de absoluto. Na verdade, na prova há matérias que necessariamente se têm de apreciar directamente e há outras que não necessitam de ser apreciadas da mesma maneira pois estão numa relação mais directa com a apreciação e valoração de verosimilhança. É assim que importa distinguir duas áreas essenciais igualmente importantes: - Primeiro distinguir entre a prova como fonte de conhecimento e o meio de prova ou, dito por outra forma, entre a credibilidade daquele que prova e a prova como realidade jurídica propriamente dita. Por exemplo a credibilidade da testemunha ou do perito que se apresenta como terceiro imparcial, que se apresenta como conhecedor dos factos ou de determinados conhecimentos científicos e, por outro lado a verosimilhança daquilo que diz, ou certifica, e incorpora como fidedigno mediante o depoimento da testemunha ou do perito. Falamos, assim, de coisas distintas e que se apreciam de modo diverso. - Em segundo lugar importa distinguir entre a prova directa e a prova indirecta e a sua vinculação com o raciocínio indutivo. Logicamente que o pronunciamento sobre a valoração do indicio e do raciocínio indutivo é uma mistura de controle sobre a valoração da prova (o indício) e de controle sobre o raciocínio contido na decisão (indução) pois aquilo que se trata é de se determinar se o indicio é suficientemente forte e também se o mesmo permite concluir, por indução, pela existência de um facto. Aqui não está em causa a aplicação da imediação mas uma mistura da aplicação de critérios de verosimilhança e critérios lógicos. Sem dúvida que a imediação torna possível, na apreciação das provas, a formação de um juízo insubstituível sobre a credibilidade da prova; das razões que se podem observar, no exame directo da prova, para acreditar ou não acreditar na mesma. Significa o exposto que a imediação é o meio pelo qual o tribunal realiza um acto de credibilização sustentada sobre determinados meios de prova em relação a outros. Exemplifica-se o exposto recorrendo ao caso do testemunho que parece mais digno de crédito do que um outro pela percepção directa imediata do seu relato e das circunstâncias em que o mesmo se desenrolou:- terá sido mais categórico, eventualmente mais seguro; terá recorrido menos vezes à aquiescência tácita do advogado; ter-se-á expressado em termos mais correntes e mais próprios da sua condição social o que induziu o tribunal a pensar que o seu testemunho era mais fidedigno e menos passível de preparação prévia suportou com maior à vontade o exercício do contraditório. Todas estas são razões que servem para acreditar em determinadas provas, e não acreditar noutras, sem dúvida que só são susceptíveis de ser apreciadas directamente pela pessoa que as avalia -o juiz de julgamento em primeira instância - e a possibilidade de admitir que tais circunstancias possam ser aferidas com recurso a um escrito - a denominada transcrição - em sede de recurso produz uma evidente aporia pela ausência, ou diminuta qualidade de informação carreada para o tribunal superior, susceptível de o informar sobre as razões da atribuição de credibilidade. Pelo contrário, para apreciar a verosimilhança do relato de uma testemunha ou perito e demais meios e para apreciar a emergência da prova directa ou indiciária e de aí controlar o raciocínio indutivo não se requer necessariamente a imediação. Nesse caso estaremos perante uma questão de verosimilhança ou plausibilidade das conclusões contidas na sentença. A opção por dar fé a um meio de prova sobre outro é selecção que se deve realizar com apelo à imediação, já que não pode ser feita de outra forma sem cair em decisões arbitrárias, pois só a presença directa perante aquele que decide permite aplicar claramente os critérios que permitem optar no caso concreto por uma prova A ou B. Esta opção também tem que ser fundamentada, ou motivada, para efeito de conhecer qual o critério de preferência de uma prova sobre outra: maior, coerência, maior precisão; maior serenidade; maior dignidade. Sem dúvida que a decisão sobre a credibilidade pelo jogo fundamental da imediação não é passível de ser controlado por um juiz que não tenha aquela relação directa e imediata com a prova sendo, quanto a nós, indefensável a defesa das transcrições ou das cassetes gravadas como uma forma de imediação. Porém, sempre se dirá que a credibilidade em concreto de cada meio de prova tem subjacente a aplicação de máximas da experiência comum que informam a opção do julgador. A sua aplicação concreta está, sem dúvida, fora de qualquer eventual controle, mas a legitimidade daquela regra da experiência como norma geral e abstracta poderá eventualmente ser questionada caso careça de razoabilidade. Assim, a determinação da credibilidade como âmbito estritamente do juiz da primeira instância está condicionada pela aplicação de regras da experiência que têm de ser válidas, legítimas, dentro de um determinado contexto histórico e jurídico. O passo posterior, de refinamento do conhecimento adquirido em sede de julgamento, refere-se á verosimilhança. Uma vez que se optou por certos elementos ou meios de prova, dos quais se extrai uma determinada versão dos factos com ênfases especiais, interpretações particulares, ela deve ser estendida como um todo, como uma construção que se basta a si mesma em termos de auto explicar-se. Do que se trata então é de controlar a plausibilidade do relato, da sua verosimilhança. Quer dizer o tribunal superior não pode criticar a opção pela valoração da credibilidade de um determinado meio de prova; não pode dizer que rejeita o convencimento do juiz de primeira instância porque este optou por um determinado depoimento por ser mais credível. Porém, já tem o dever de analisar o depoimento prestado em si mesmo considerado e concluir se a versão que apresenta é objectivável, ou seja, se qualquer um aceitaria o raciocínio explanado como compatível com o sentido comum. Não se trata de o tribunal superior se convencer do depoimento e da sua certeza mas que o considere como uma conclusão razoável. O facto de o tribunal recorrido ter submetido a sua actuação à regra da livre convicção e nos limites propostos por aqueles princípios não contende com a possibilidade de o Tribunal da Relação se pronunciar sobre a verosimilhança do relato de uma testemunha ou perito e demais meios e para apreciar a emergência da prova directa ou indiciária e de aí controlar o raciocínio indutivo pois que estaremos perante uma questão de verosimilhança ou plausibilidade das conclusões contidas na sentença. Por outro lado, e conforme se referiu, a credibilidade em concreto de cada meio de prova tem subjacente a aplicação de máximas da experiência comum que informam a opção do julgador. E estas podem, e devem, ser escrutinadas. Pode-se, assim, concluir que o recurso em matéria de facto não pressupõe, uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida, mas apenas, em plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na perspectiva do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico, quando tiverem sido gravadas) - artigo 412.º nº 3, alínea b) do CPP, ou determinado a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova. Porém tal sindicância deverá ter sempre uma visão global da fundamentação sobre a prova produzida de forma a poder acompanhar todo o processo dedutivo seguido pela decisão recorrida em relação aos factos concretamente impugnados. Não se pode, nem deve substituir, a compreensão e análise do conjunto da prova produzida sobre um determinado ponto de facto pela visão parcial e segmentada eventualmente oferecida por um dos sujeitos processuais. [4] Ora, conforme resulta da motivação da decisão de facto, o tribunal recorrido, no que concerne aos pontos de facto impugnados, “Para dar como provados os factos constantes da acusação e referidos nos pontos 1., 2. e 3. dos factos provados, baseou-se o Tribunal nos depoimentos, da única testemunha inquirida em sede de julgamento (testemunha M.G.) e da testemunha S. L., cujas declarações constam e fls. 63 e 64 dos autos e foram lidas em sede de julgamento por decisão de despacho já transitado em julgado, bem como na conjugação de um e outro depoimento entre si, e com as regras da experiência comum. Na verdade, ambas as testemunhas, na parte em que depuseram, revelaram conhecimento directo dos factos, por os terem presenciado, tendo ambas deposto de forma isenta, objectiva e esclarecedora, ou seja, depuseram de forma imparcial e desinteressada, referindo os factos tal como eles se passaram e fizeram-nos de forma clara, inteligível, informada e elucidativa. É, pois, esta a “crítica” positiva que fazemos dos depoimentos das duas testemunhas em que se baseou o Tribunal.” E mais adiante: “Assim, de essencial, retira-se dos depoimentos das duas referidas testemunhas que, enquanto a testemunha S L. presenciou os factos, referindo que, ouviu a queixosa gritar que estava a ser roubada e, ao voltar-se viu um individuo com características físicas, que descreve (e coincidem as características do arguido constatadas pelo Tribunal aquando o julgamento), desatar a correr com a mala da queixosa na mão. Já a testemunha M.G., situada nas mesmas circunstâncias de tempo e nas imediações do local (e portanto em acto seguido ao roubo), viu o tal individuo a correr, tendo-o identificado, sem qualquer margem para dúvidas, como sendo o arguido dos presentes autos. Ora, da conjugação dos dois referidos depoimentos, entre si e com as regras da experiência comum, o Tribunal necessariamente teve de concluir que a pessoa que retirou a mala da queixosa e desatou a correr (e fê-lo, como é evidente, para fugir, após ter cometido o crime) é a mesma pessoa que, nas mesmas circunstância de tempo e lugar foi vista a fugir (“a correr), pela testemunha M.G. e por esta testemunha identificada, sem margem para dúvidas, como sendo o arguido. Aliás, o próprio arguido, no seu depoimento, assumindo que se encontrava no momento e local em que ocorreram os factos, não soube (ou não quis) explicar porque é que foi visto a correr para se afastar do local.” E lendo as declarações prestadas pelo arguido e os depoimentos das testemunhas M.G. e S. L., não podemos deixar de concordar com a convicção alcançada pelo tribunal recorrido. É um facto que não se logrou ouvir a queixosa B. G., nem mesmo em sede de inquérito, (resultando dos autos que se trata de pessoa de idade superior a 80 anos, de saúde frágil e que se ausentou para os EUA) e foi prescindido na 2.ª sessão da audiência de julgamento, o depoimento da testemunha R. R.(que supostamente residirá actualmente na zona da Lourinhã), por não se ter logrado a sua notificação para esse acto. Porém da análise conjunta da demais prova passível de valoração, consideradas as regras da experiência comum, não se pode deixar de concluir que foi o arguido, ora recorrente, o autor do feito que lhe foi imputado. A testemunha SL., amiga da queixosa, descreveu as circunstâncias em que se consumou a apropriação da mala de mão. Identificou o autor como sendo um indivíduo de cerca de 25 anos. Referiu que, momentos antes, tinha acompanhado a queixosa à Caixa Agrícola de …, onde esta havia levantado 2000€ e que tinha visto o mesmo indivíduo junto à porta daquele estabelecimento bancário, presumindo que ele as terá seguido até à porta da sua residência, ao verificar que se tratavam de duas pessoas idosas e indefesas. Mais referiu que não conhecia o indivíduo, no entanto, diversas pessoas que se encontravam na rua, de imediato identificaram o mesmo como sendo o arguido identificado nos autos. A testemunha M.G. referiu ser amiga do arguido e perguntada acerca dos factos disse: “Eu não vi nada, eu andava a varrer e vi o rapaz …passar ao pé de mim a fugir.” Identificou o arguido como sendo o rapaz que viu a fugir. Perguntada se o arguido trazia alguma coisa na mão, respondeu que só trazia a blusa arregaçada. Perguntada se havia alguém que fosse atrás… a correr atrás do senhor e se ouviu gritos, respondeu “pois, eu vi uma senhora que morava lá em baixo e vinha a correr atrás dele, sim.” E a pergunta sobre o que falou com essa senhora respondeu “… ela só falou comigo que ele a roubou, que eu não sei se a roubou se não, uma velhota, agora eu não vi nada, ela é que me disse, não sei se é assim se não.” E mais adiante, referindo-se a essa senhora, cujo nome disse desconhecer, mas que era portuguesa e que morava em …, disse: “Ela disse-me que … que vi o rapaz fugir e roubar a senhora e depois a… eu não sabia de nada, só vi o rapaz fugir ao pé de mim, passou ao pé de mim a fugir, não vi mai’ nada. Perguntada se não viu o arguido levar nada debaixo da blusa, respondeu “Não vi nada, só vi a blusa arregaçada, não sei o que é que trazia lá dentro. Essa senhora é que disse que levava uma mala ou o que era, não sei”. O arguido, por sua vez, referiu que ia passar numa rua assim mais a passo de corrida e “tão a dizer que eu roubei uma senhora”. E admitiu que nesse dia, mais ou menos à hora constante da acusação, passou na rua onde foi assaltada a senhora. Não deu uma explicação, lógica e racional, plausível para o facto de ir a correr pela rua com uma blusa “arregaçada” e com uma senhora em sua perseguição. É um facto que a testemunha M. O. não tem conhecimento directo da apropriação pelo arguido da mala de mão pertencente à queixosa, mas viu o arguido a fugir e a ser perseguido por outra pessoa e, nesta parte, o seu depoimento constitui um testemunho directo na acepção mais básica do termo. Quando refere o que ouviu da pessoa que perseguia o arguido sobre as razões da perseguição, aí o seu depoimento constitui testemunho indirecto. Na verdade, no testemunho indirecto não se afere de um testemunho puro e simples. Trata-se de um testemunho não dos factos, mas do testemunho dos factos, pois quem testemunha declarando o que sabe sobre estes não se encontrava presente quando os mesmos ocorreram. Rigorosamente falando, não se pode testemunhar, enquanto declaração, um facto que outra pessoa disse que viu ou ouviu acontecer, assim como também não se pode testemunhar que a mesma viu ou ouviu, pois a pessoa que testemunha um facto através de uma outra que lho contou não se encontrava presente na ocorrência deste. A essência da prova testemunhal é a de que a mesma se refere às declarações que efectua uma pessoa sobre aquilo que percebeu pessoal e directamente. A prova testemunhal caracteriza-se pela sua imediação com o acontecimento que se presenciou visual ou auditivamente. Perante tais características essenciais da prova testemunhal não admiram as reservas suscitadas pelo depoimento indirecto em que está ausente a relação de imediação entre a testemunha e o objecto por ele percebido. Tais reservas não se situam apenas nos sistemas processuais penais contemporâneos e já no direito romano não se admitia a testemunha de ouvir dizer. Com efeito, em tais depoimentos a percepção sensorial que interessa à prova, não é do depoente, senão de quem a manifestou ao mesmo depoente. E o confidente, que seria a verdadeira testemunha, se não é imaginário, escapa à responsabilidade do que disse se o outro não o revela, e se subtrai também à valoração de sua credibilidade; além do facto de que o que se conta de boca em boca se altera e se deforma progressivamente. Por isso que a proibição de valoração do depoimento indirecto deve ser entendida nos exactos termos propostos pelo artigo 129.º do Código de Processo Penal e quando, como no caso vertente, a referência a terceiro assume natureza meramente instrumental, e explicativa do próprio depoimento directo, não existem razões para a proibição constante daquele normativo. O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios que tenham merecido a confiança do tribunal. No caso não pode concluir-se que é inadmissível, face às regras da experiência comum e à livre convicção do julgador, a versão dada como provada. Bem pelo contrário, face a tais elementos probatórios tudo aponta no sentido de que o tribunal recorrido captou a verdade material. Nesta parte, o que se verifica, é que o tribunal não ficou com qualquer dúvida, realidade que o recorrente não quer aceitar. Todos os elementos circunstanciais são, pois, manifestamente suficientes para se concluir como concluiu o tribunal recorrido quanto aos pontos 1 a 3 da matéria de facto, sem que a sentença tenha violado as regras da experiência comum. Em consequência do exposto tem-se por fixada a matéria de facto tal como o tribunal recorrido a considerou, improcedendo também esta vertente do recurso. 15. Em face do provado, dúvidas não subsistem de que o arguido com a sua conduta preencheu todos os elementos constitutivos do crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º n.º1 do Código Penal, como se demonstra na sentença recorrida, pelo que a impetrada absolvição não pode proceder. 16. O arguido foi condenado como reincidente, mas afigura-se-nos que não estão verificados todos os pressupostos da circunstância agravante. Ainda que a condenação do arguido como reincidente não tenha sido posta em causa por este no recurso que interpôs, este tribunal superior não está vinculado à opção pelo tribunal recorrido sobre a interpretação e aplicação das regras de direito, pode e deve, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da “reformatio in pejus” prevista no art. 409.º n.º1 do CPP - ( cf. Acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 4/95, de 7 de Junho, in D.R., 1ª Série, de 6-7-95). Como é jurisprudência dominante, a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação - acs STJ de 20-09-1995, processo nº 48167, de 12-03-1998, BMJ 474,492, de 15-12-1998, CJSTJ1998, T3, 241, de 27-09-2000, BMJ 499,132, de 15-03-2006, processo nº 119/06-3ª, de 12-07-2006, processo nº 1933/06-3ª, de 24-01-2007, processo nº 4455/06-3ª. De acordo com o artigo 75.º do Código Penal, actualmente com a redacção conferida pela 3.ª alteração do C. Penal pelo D.L. 48/95, de 15/03, que se manteve inalterado com as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, são pressupostos formais da agravante: - A prática, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, de crime doloso; - Punição com pena de prisão efectiva superior a 6 meses; - Condenação anterior transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso; - Lapso de tempo não superior a 5 anos entre a prática do crime anterior e a do seguinte. Com a versão de 1995 foi eliminada dos pressupostos da reincidência a exigência do cumprimento, total ou parcial, da prisão aplicada na sentença anterior, ou seja, para efeito da reincidência não importa que a pena não tenha sido cumprida por efeito da prescrição da mesma, de amnistia, perdão genérico ou indulto. A partir de 1 de Outubro de 1995 basta a mera condenação. Para além dos citados pressupostos formais, acresce um pressuposto substantivo ou material, conforme a parte final do nº 1 do citado preceito. A punição na forma agravada só terá lugar «se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime». Com o C. Penal de 1982 incluiu-se na reincidência a sucessão de crimes, circunstâncias qualificativas previstas nos artigos 35.º e 37.º do C. Penal de 1886, equiparando-se as duas figuras, abandonando-se a exigência da prática de crimes da mesma natureza para configuração da reincidência, cessando a distinção entre a reincidência específica, própria ou homótropa e a genérica, imprópria ou polítropa. Como assinalava Victor Sá Pereira, ao comentar o Código Penal de 1982, Livros Horizonte, p. 126, o instituto passava a funcionar sob condição, como decorria da parte final do n.º 1. Segundo Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 16.ª edição, p. 268/9, exige-se expressamente, para que a reincidência funcione, a verificação de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente advertência contra o crime, tratando-se manifestamente de uma prevenção especial. Faz-se assim a exigência da concreta verificação do funcionamento desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto. Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral, II, Verbo, 1989, p. 151/2, refere que a fundamentação da agravação está na falta de eficácia da pena aplicada pelo primeiro crime e que a nova condenação é o indício relevante da falta de efectiva adesão do delinquente às injunções da lei. Retomando esta ideia, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, p. 154, adianta que tal indício não vale por si só, sendo necessário que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente motivação para não praticar novos crimes. Ainda segundo Cavaleiro Ferreira, loc. cit., a alteração da pena aplicável não é imposta por lei, mas terá lugar se as circunstâncias do caso concreto revelarem, na apreciação do tribunal, que a condenação anterior não constituiu suficiente prevenção contra o crime. Acrescenta que a reincidência denuncia a insuficiência da prevenção contra o crime da condenação anterior. Como expendia Eduardo Correia, Direito Criminal, II, pág. 162, para além ou em vez da propensão criminosa, a que a declaração de habitualidade também atende, há sempre, assim, que considerar o desrespeito pela advertência contida na condenação. Diz Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 268 : «É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de “substancial”, mas também no sentido de pressuposto de funcionamento “não automático” - da reincidência». Como se refere no ac. STJ, de 24-05-1995, processo 47732-3.ª Secção, in Leal-Henriques - Simas Santos, Código Penal, 1º vol., p. 607: «1. O elemento fundamental do instituto da reincidência é o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na sentença anterior; 2. Por isso é exigido, para que seja dada por existente, a verificação concreta, com respeito pelo princípio do contraditório, de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção contra o crime» [5] . Como tem sido entendido, é de rejeitar uma concepção puramente fáctica da reincidência, que a faça resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais, sendo necessária uma específica comprovação factual e uma avaliação judicial concreta e de exigir ponderação em concreto sobre a verificação ou não verificação do referido pressuposto material, exactamente o de funcionamento não automático, com vista à demonstração de que as condenações anteriores não tiveram a suficiente força de dissuasão para afastar o arguido do crime. Como se referia no acórdão do STJ de 04-10-1989, CJ1989, T4, p.11: «Para verificação da reincidência é essencial a existência de averiguação, em matéria de facto, com respeito pelo contraditório, que demonstre que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para não continuar a delinquir», havendo, por outro lado, que estabelecer uma relação entre a falta do efeito da condenação anterior e a prática do novo crime. Vejam-se ainda os acórdãos do STJ, de 10-10-1990, proc.41213, de 19-12-1990, proc. 41235-3ª- AJ 13/14, de 09-07-1992, proc. 42872, de 15-09-1994, proc. 46835-3ª, de 29-03-1995, proc. 47813-3ª, de 03-07-1997, CJSTJ1997, T2, 258, de 04-03-04, proc. 456/04-5ª, de 12-01-2006, proc. 4133/05-5ª, de15-03-06, proc. 119/06-3ª, de 23-03-06, proc. 779/06-5ª, de 25-05-06, proc. 1616/06-5ª, de 22-06-06, proc. 1790/06-5ª, de 12-07-06, proc. 1933/06-3ª, de 22-11-06, proc. 3182/06-3ª, de 09-05-2007, proc. 1139/07-3ª. Assim, a natureza «material» e «não fáctica» deste pressuposto significa, por um lado, que integra inequivocamente questão de direito e, por outro, que a respectiva verificação carece da apreciação e prova de factos concretos e específicos de cada situação, necessariamente inscritos em impulso acusatório prévio. Daí a necessidade de uma específica comprovação factual, de enunciar os factos concretos dos quais se possa retirar a ilação de que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime, veiculada pela anterior condenação, e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor. A agravação da pena assenta, essencialmente, numa maior disposição para o crime, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de ter sido condenado em prisão efectiva, insistir em delinquir, donde resulta um maior grau de censura, por aquela não ter constituído suficiente advertência, não se ter revelado eficaz na prevenção da … reincidência. Para Sá Pereira, loc. cit., a averiguação do efeito da condenação ou condenações anteriores tem a ver com a problemática da capacidade do agente para ser influenciado pelas penas - cf. art. 20.º n.º3 do C. Penal. Só através da análise do caso concreto, do seu específico enquadramento, de uma avaliação judicial concreta das circunstâncias, poder-se-á concluir estarmos perante um caso de culpa agravada, devendo o arguido ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, ou antes inexistindo fundamento para a agravação da pena, por se estar face a simples pluriocasionalidade. No condicionalismo da parte final do n.º 1 do art. 75.º encontra-se espelhada a essência da reincidência, sendo exactamente face à necessária análise casuística, que se distinguirá o reincidente do multi-ocasional. A pluriocasionalidade verifica-se quando a reiteração na prática do crime seja devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não se radicam na personalidade do agente, na sua culpa, em que não se está perante a formação paulatina do hábito enraizado na personalidade, tratando-se antes de repetição, de renovação da actividade criminosa, meramente ocasional, acidental, esporádica, em que as circunstâncias do novo crime não são susceptíveis de revelar maior culpabilidade, em que desaparece a indiciação de especial perigosidade, normalmente resultante da reiteração dum crime. A pluriocasionalidade fica atestada, certificada, face à mera constatação da «sucessão» de crimes. Com tanto não se basta a reincidência, cuja certificação está dependente de apreciação e decisão judicial. Na sentença recorrida, na fundamentação de facto, sobre o que constava da acusação nada se referiu e não existe a mínima referência factual, que substancie o elemento material da reincidência, quedando-se os factos provados por conterem apenas referências à condenação anterior e a conclusão de que a advertência contida na decisão condenatória não foi suficiente para afastar o arguido da prática de novos crimes. Com efeito, constitui uma conclusão de direito saber se a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para o crime. Tal conclusão tem de ser tirada ou extraída através de factos concretos, aduzidos especialmente para o efeito, factos esses que têm de constar da acusação, como já se referiu para que o tribunal também faça incidir sobre eles a sua investigação e decisão. É que, como se explica no aresto do Supremo Tribunal de Justiça de 3/7/97, in CJ/STJ, V, 2.º, 258, “... a situação criminosa pode ter diversa etiologia e, para o efeito da reincidência, apenas releva a que esteja ligada a um defeito da personalidade que leve o agente a ser indiferente à solene advertência contida na anterior condenação em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por crime doloso”. É nessa mesma linha que, ainda o STJ, no seu Acórdão de 15/12/98, CJ/STJ, VI, 3º, 241, considera que, “preenchidos os restantes requisitos ou pressupostos da reincidência, cabe ao juiz determinar se, perante as circunstâncias do caso, a ou as condenações anteriores não constituíram advertência contra o crime. E, assim, se o agente deve ser censurado pela circunstância de a ou as condenações anteriores não terem constituído advertência suficiente contra o crime ou se, antes, o segundo crime pode não indiciar desrespeito por essa ou essas condenações, ficando porventura a dever-se a circunstâncias meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas”. Daí que se imponha indagar a matéria de facto adequada a demonstrar se essas condenações não constituíram suficiente prevenção contra o crime. É, afinal, o entendimento que se expressa ainda noutra decisão do mesmo Tribunal - Ac. de 9/12/98, BMJ, 482, pag.77 -, em cujo sumário, em consonância, aliás, com o respectivo texto, se diz que “não se conhecendo os motivos e fins pelos quais os arguidos se determinaram, uma vez mais, à prática do tráfico, não existe matéria de facto bastante para se mostrar integrada a agravante da reincidência”. E esse é, aliás, o alcance que a Comissão Revisora do Código Penal de 1982 atribuiu ao conceito de reincidência, como se vê da acta da 27.ª sessão (Actas, Parte Geral, II Vol., 147), onde o Autor do Projecto ponderou que “a manutenção do instituto da reincidência em face dos da habitualidade criminosa e análogos só pode justificar-se pelo entendimento de que na reincidência há uma mais grave culpa do delinquente referida ao facto que praticou, que não à sua personalidade. Ora esta maior culpa só pode advir de a anterior condenação lhe não ter servido de prevenção contra o crime, para que assim, como ensinava o Prof. Beleza dos Santos, se distinga correctamente o verdadeiro reincidente do pluriocasional. Quando, pois, a reiteração fique a dever-se a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas não deve ter lugar a agravação - aliás grave - que o preceito prevê. Por tudo isto há que não descurar, mas até reforçar, os pressupostos apertados de que deve fazer-se depender a agravação:.. daí também a exigência de que se prove - segundo as regras gerais do processo - que elas (as condenações anteriores) lhe não serviram de prevenção contra o crime”. Após estas considerações e volvendo ao que, em sede de matéria de facto, ficou registado na sentença recorrida, há que notar que, após a referência aos termos da anterior condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, apenas se consignou que “a advertência contida na decisão condenatória referida no número anterior não foi suficiente para afastar o arguido da prática de novos crimes” isto é, o ora ajuizado crime de roubo. Mas, sendo assim, torna-se claro que aí se reflectem apenas os pressupostos objectivos e formais que integram o instituto da reincidência e que foi apenas com base nesses factos que se concluiu que a condenação anterior não tinha servido de advertência suficiente para impedir o arguido de cometer o novo crime. Ora, na linha do que atrás se considerou, importava que se tivessem apurado factos que sustentassem essa conclusão, isto é, afinal, por que razão a anterior condenação não havia tido tal efeito dissuasor, assim se esclarecendo se se estaria em face de uma situação de verdadeira reincidência ou, ao invés, se se trataria de mera pluriocasionalidade devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, precisão de conceito para que, como se viu, o Prof. E. Correia, Autor do Projecto do Código Penal, logo na oportunidade advertira. Tudo vale por dizer que da sentença recorrida não constam os factos necessários para a integração daquele pressuposto subjectivo da reincidência, falha que, aliás, já remontava à própria acusação que, a tal propósito, era também omissa, limitada à alegação de que a advertência contida na decisão condenatória acima referida não foi suficiente para afastar o arguido da prática de novos crimes. O que significa que logo a acusação era inidónea para conduzir à condenação do arguido como reincidente, sendo que, como é claro, era à acusação que cumpria alegar e provar os factos que sustentassem essa conclusão e não ao arguido que cabia trazer e provar os factos que demonstrassem que, nessa sua recaída, lhe não era censurável não ter sido sensível à advertência da anterior condenação, sob pena de se ferir o princípio de presunção de inocência constitucionalmente consagrado (art. 32.º n.º2, da Constituição). Pelo exposto, e considerando que o vertido na acusação é uma mera declaração tabelar, com os dizeres da lei, sem albergar qualquer facto, será de desconsiderar a qualificativa no que respeita ao crime em causa, o que terá reflexos ao nível da medida da pena, pois o limite mínimo da pena aplicável passa de 16 meses para 1 ano de prisão. Tendo em conta os parâmetros versados na 1.ª instância, cuja consideração é de manter, e atendendo aos critérios e factores a que o artigo 71.º do C. Penal manda atender para a determinação concreta da pena, reduz-se a medida da pena para 3 anos e 6 meses de prisão. 17. Da suspensão da execução da pena de prisão. Pugna o recorrente, por último, pela suspensão da execução da pena de prisão, dizendo que: - Cumpriu as penas em que anteriormente foi condenado; - Efectuou tratamento ao problema de toxicodependência de que padecia, não consumindo produtos estupefacientes desde o ano de 2004; - Trabalha como laminador de terceira para a empresa U… – Unipessoal, LDA, desde Fevereiro do ano de 2007, desempenhando as suas funções com zelo e diligência. - Encontra-se, perfeitamente inserido na sociedade, no mundo do trabalho e a nível familiar, contribuindo activamente para as despesas do agregado familiar. Vejamos: Os factos que invoca são, no essencial, factos novos, pois não constam da sentença recorrida. Em vista do disposto no art. 165.º n.º 1, do CPP, os documentos apresentados pelo recorrente com as alegações de recurso não podem ser considerados. Por razões de substância, já que este Tribunal «ad quem» não pode operar qualquer reapreciação ou aditamento relativamente à matéria de facto sedimentada pelo Tribunal recorrido. Não pode, designadamente apreciar elementos de prova que o Tribunal recorrido não apreciou. Também por razões de forma, posto que se não pode esquecer que a junção de documentos, em processo penal, tem uma disciplina, ínsita na norma constante do art. 165.º/1, do CPP, a significar que o documento em questão deveria ter sido oferecido até ao encerramento da audiência em 1.ª instância. Por isso que os factos a considerar por este Tribunal para efeitos de apreciação da requerida suspensão da execução da pena de prisão só podem ser os que o tribunal recorrido deu por assentes. Sobre a questão da suspensão da execução da pena, o tribunal recorrido pronunciou-se nos seguintes termos: “Com a entrada em vigor das alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei nº 59/2007, passou a ser legalmente possível a suspensão da execução de penas de prisão de duração não superior a cinco. Assim, nos termos do art. 50º, nº 1 do Código Penal, na redacção actualmente em vigor, “o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superiora cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Para além se de tratar de pena não superior a cinco anos, torna-se ainda necessário que se possa concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma de adequada e suficiente as finalidades da punição, isto face à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Ora, desde já se refere que nenhum destes critérios abona a favor do arguido. No concerne à personalidade do arguido, não só manifestada no facto, como também ao não demonstrar qualquer arrependimento é concluir que não interiorizou a gravidade da sua conduta, pelo que a simples censura do facto e a ameaça da pena não impedirão de voltar a delinquir. Relativamente à conduta do arguido anterior aos factos, temos que já tem um historial de crimes graves, tendo praticado anteriormente um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do D.L. nº 15/93 (em 03/03/2000), pelo qual foi condenado na pena de quatro anos e quatro meses de prisão, pela prática, em 30/03/2000, não tendo, a advertência contida em tal decisão condenatória, sido suficiente para afastar o arguido da prática de novos crimes. E, em 1999 cometeu também um crime de roubo, pelo qual veio a ser condenado 01/07/2004. Quanto à conduta posterior aos factos, o arguido não adoptou uma vida de trabalho, continuando a não ter modo de vida definido, encontra-se desempregado e vivendo às custas dos pais e, por outro lado, não demonstrou, por qualquer forma arrependimento, nomeadamente não reparou, por qualquer forma, o mal infligido com o crime cometido. Também as condições de vida do arguido não permitir formular, quanto a ele, um prognóstico favorável, pois que, nem sequer tem modo de vida definido, encontrando-se desempregado e a viver à custa dos pais. As circunstâncias do crime também não abonam a favor do arguido, tendo o mesmo revelado alguma violência no seu cometimento, sendo certo que o crime cometido pelo arguido provoca na comunidade elevado sentimento de insegurança, não se coibindo o arguido de o praticar em pleno dia. Assim sendo, face à factualidade provada e à personalidade do arguido, nomeadamente face aos seus a antecedentes criminais (antes cometeu o foi condenado por idêntico crime bem como um crime de tráfico de estupefacientes), à sua não inserção social, maxime profissional, à ausência de arrependimento e às elevadíssimas exigências de prevenção especial e de prevenção geral, parece-nos evidente que a simples censura do facto e ameaça da pena, é manifestamente insuficiente e inadequada para realizar as finalidades da punição. Pelas apontadas razões é de afastar qualquer possibilidade de suspensão da execução pena.” Não podemos deixar de estar de acordo com a decisão do tribunal recorrido ao não optar pela aplicação da pena substitutiva ora reclamada pelo arguido, face ao circunstancialismo apurado. Com efeito, mediante a ponderação conjugada das circunstâncias que se elencaram, entende-se não estarem reunidas as condições que permitam concluir com o grau de segurança necessário que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão serão bastantes para garantir que o arguido conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável sem o cometimento de novos crimes. Note-se que o crime dos autos foi praticado escassos dias depois do arguido ter sido condenado pela prática de um crime da mesma natureza em pena de prisão, suspensa na respectiva execução. Ou seja, o arguido praticou os factos por que foi julgado nestes autos no dia 12 de Julho de 2004, ainda antes do trânsito em julgado do acórdão proferido em 01/07/2004, no processo n.º …/99.7GESLV do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de ..., que o condenou pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por 3 (três) anos, pela prática em 27/04/1999, de um crime de roubo p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do Código Penal. Por isso que ocorrerá uma situação de concurso de crimes que reclama a realização pelo tribunal competente do cúmulo jurídico das penas aplicadas [cf. art. 77.º e 78.º do Código Penal e 471.º, 472.º e 14.º n.º2, alin. b), todos do CPP]. Por isso que o recurso improcede na sua totalidade. III - Decisão 18. Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Criminal desta Relação em julgar totalmente improcedente o recurso trazido pelo arguido recorrente. Tendo presente a alteração da qualificação jurídica dos factos, no que respeita à não verificação da reincidência, condena-se o arguido J.O., como autor material de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º n.º1 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão. No mais, mantêm-se a sentença recorrida, devendo o tribunal recorrido, após a baixa dos autos, diligenciar pela realização pelo tribunal competente (tribunal colectivo) do cúmulo jurídico das penas em concurso. Custas, no decaimento pelo recorrente, com a Taxa de Justiça de 5 UC’s [cf. art. 513.º n.º1 e 514.º do CPP e 82.º n.º1 e 87.º n.º1, alin. b) e 3 do CCJ]. (Processado por computador e integralmente revisto pelo relator) Évora, 2008-04-01 Fernando Ribeiro Cardoso _____________________________ [1] Cf. Acórdão, do S.T.J., de 19-10-95, no D.R., 1.ª Série A, de 28-12-95. [2] Cf. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, I, 1996, pág. 282) [3] Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997. [4] - Neste sentido, o acórdão do STJ de 19.12.2007, in Proc. 4203/07, de que foi relator o Exmo. Conselheiro Santos Cabral. [5] - Neste sentido, ver também o acórdão da Relação de Lisboa proferido no Proc.nº5773/06-9, de que foi relator o Exmo. Juiz Desembargador Gilberto Cunha.